Rubriek Bank- en effectenrecht College Datum Rolnummer. Hof Arasterdam 29 november /06

Transcriptie

1 Informatie JOR 2008/1S Gerechtshof Amsterdam, ,1299/06 Vermogensbeheer, Beleggers gebonden aan schriftelijk vastgelegde doelstellingen voor vermogensbeheer, Afwijking overeengekomen wijze van belegging levert geen tekortkoming vermogensbeheerder op, omdat beleggers afwijking kenden en daartegen jarenlang geen bezwaar hebben gemaakt, Geen schadevergoeding wegens niet goed vastleggen van "beleggingsprofïe!" door vermogensbeheerder Aflevering! 2008 afl. 1 Rubriek Bank- en effectenrecht College Datum Rolnummer Rechter(s) Partijen Woof Trefwoorden Hof Arasterdam 29 november /06 Mr. Chorus Mr. Cortenraad Mr. Schütz 1. H. Scheffer, 2. S.H. Scheffer-Brauckmann, beiden te AJkemade, appellanten, advocaten: mrs. N.A.J. Purcell en PJ. van der Korst, tegen 1. J.A.FJ. Teulings te Culemborg, 2. P. van der Hoeven te Eindhoven, 3. P. van der Hoeven holding BV te Eindhoven, 4. Turdus BV te Culemborg, 5. Teulings Van der Hoeven Van Beuningen Vermogensbeheer BVteVught, geïntimeerden, advocaat: mr. C.F. Kroes. mr. J.A. Voerman Regelgeving BW Boek 6-74» Samenvatting Vermogensbeheer, Beleggers gebonden aan schriftelijk vastgelegde doelstellingen voor vermogensbeheer, Afwijking overeengekomen wijze van belegging levert geen tekortkoming vermogensbeheerder op, omdat beleggers afwijking kenden en daartegen jarenlang geen bezwaar hebben gemaakt, Geen schadevergoeding wegens niet goed vastleggen van "beleggingsprofiel" door vermogensbeheerder Bijlage 2 bij de beheerovereenkomst vermeldt onder het kopje "uitgangspunten en doelstellingen van het vermogensbeheer": "zie brief d.d. 13 maart 1997". De bijlage is door appellanten voor akkoord ondertekend, de brief van 13 maart 1997 is door hen ontvangen en die brief bevat op de eerste bladzijde een weergave van de uitgangspunten die voor het beheer zouden gelden. Hierbij wordt onder andere gesproken van een lange termijn beleggingshorizon en van een beleid gericht op vermogensgroei, waarbij inkomsten uit vermogen van ondergeschikt belang zouden zijn. Bij het bovenstaande is in het bijzonder vanbelang dat appellanten op het tijdstip van de ondertekening van de beheerovereenkomst reeds ervaren beleggers waren, die al verschillende jaren ervaring hadden met vermogensbeheer. De slotsom uit het bovenstaande is dat THB c.s. niet in de nakoming van enige verplichting zijn tekortgeschoten door bij het beheer van het door appellanten in beheer gegeven vermogen uit te gaan van de uitgangspunten opgenomen in de brief van 33 maart Met grief II bestrijden appellanten het oordeel van de rechtbank erop neerkomende dat de afwijking bij het gevoerde beheer van de vermogensverdeling die in de brief van 13 maart 1997 wordt genoemd, geen tekortkoming van THB c.s. oplevert in de nakoming van de beheerovereenkomst, omdat appellanten moeten worden geacht (stilzwijgend) met die afwijking te hebben ingestemd. De grief kan evenmin als de vorige slagen. Nu het voor appellanten eenvoudig kenbaar was dat THB c.s. bij het gevoerde beheer afweken van de

2 vermogensverdeling opgenomen in de brief van 13 maart 1997, had het op hun weg gelegen om tegen die afwijking bij THB c.s. bezwaar te maken indien zij zich daarin niet konden vinden. Dit geldt temeer nu appellanten, zoals gezegd, bij de aanvang van het vermogensbeheer door THB c.s. reeds ervaren beleggers waren, zodat zij over voldoende inzicht moeten hebben beschikt om te begrijpen dat werd afgeweken van de oorspronkelijk overeengekomen verdeling en nu Scheffer verschillende keren per jaar over het gevoerde beheer sprak en aldus voldoende gelegenheid heeft gehad om die afwijking aan de orde te stellen. Met grief IV betogen appellanten dat THB c.s. in de nakoming van hun verplichtingen zijn tekortgeschoten door het "beleggingsprofïel'' van eerstgenoemden niet (goed) schriftelijk vast te leggen en van tijd tot tijd te actualiseren. De grief miskent dat de schade waarvan in dit geding vergoeding wordt gevorderd, niet het gevolg is van het - beweerdelijk - niet (goed) schriftelijk vastleggen van het beleggingsprofiel van appellanten en het bij de tijd houden daarvan, maar van de wijze waarop THB c.s. aan de beheerovereenkomst uitvoering hebben gegeven en het beheer van het aan hen toevertrouwde vermogen hebben ingericht. beslissing/besluit» Uitspraak (...; red.) 4. Beoordeling 4.1. Scheffer en Scheffer-Brauckraann zijn met elkaar gehuwd. In 1993 hebben zij omstreeks / ,=, afkomstig uit de verkoop van de onderneming van Scheffer, in beheer gegeven aan F. van Lanschot Bankiers N.V., hierna "Van Lanschot". Teulings en Van der Hoeven waren toentertijd werkzaam bij Van Lanschot. Vanaf een datum in 1992 werd het beheer van het zojuist genoemde vermogen feitelijk verricht door Van der Hoeven Begin 1997 hebben Teulings en Van der Hoeven, samen met een derde, een zelfstandige onderneming gevestigd die zich bezighield met vermogensbeheer. Deze onderneming werd aanvankelijk gedreven als een vennootschap onder firma, waarvan Teulings en Van der Hoeven in persoon vennoten waren. Als zodanig zijn zij in 1999 opgevolgd door respectievelijk Turdus en Van der Hoeven Holding. Eind 2000 is de onderneming van de vennootschap onder firma ingebracht in en voortgezet door THB Teulings en Van der Hoeven hebben, toen zij met hun eigen onderneming begonnen, aan Scheffer en Scheffer-Brauckmann voorgesteld het beheer van het vermogen van laatstgenoemden voort te zetten binnen het kader van die onderneming. Hiertoe heeft Van der Hoeven hun bij brief van 11 februari 1997, namens de hierboven bedoelde vennootschap onder firma, een schriftelijk voorstel gedaan Als "uitgangspunten en richtlijnen" voor het te voeren beheer vermeldt dit voorstel onder andere "een lange termijn beleggingshorizon", een beleggingsbeleid dat "vooral gericht [is] op vermogensgroei", alsmede dat het vermogen "in de kosten van levensonderhoud [dient] te voorzien". Het voorstel noemt daarna de volgende vermogensverdeling alsrichtlijnvoor het beheer: "[v]astrentende waarden (incl. liquiditeiten)" minimaal 35% en maximaal 100% en "[z]akelijke waarden" minimaal 0% en maximaal 65%. Bij de brief was een concept voor een vermogensbeheerovereenkomst. gevoegd. Dat concept is niet ondertekend Bij brief van 13 maart 1997 hebben Teulings en Van d&r Hoeven een nieuwe conceptvermogensbeheerovereenkomst aan Scheffer en Scheffer-Brauckmann gestuurd, ter ondertekening. Dit concept stemde, behoudens de bijlagen en enkele ingevulde feitelijke gegevens, inhoudelijk met het eerdere concept overeen. De brief van 13 maart 1997 vermeldt als uitgangspunten voor het te voeren beheer onder andere "een lange termijn beleggingshorizon" alsmede dat "het beleid is gericht op vermogensgroei, inkomsten uit vermogen zijn hierbij van ondergeschikt belang". Niet (meer) is opgenomen dat het vermogen "in de kosten van levensonderhoud [dient] te voorzien". Als richtlijn voor het beheer wordt dezelfde vermogensverdeling als in de brief van 11 februari 1997 genoemd De vermogensbeheerovereenkomst die bij de brief van 13 maart 1997 was gevoegd, hierna "de beheerovereenkomst", is namens de onder 4.2 bedoelde vennootschap onder firma door Teulings en Van der Hoeven, en voorts door Scheffer en Scheffer-Brauckmann ondertekend. Zij is handgeschreven voorzien van de datum 17 maart Bij de beheerovereenkomst behoren drie bijlagen, die eveneens door de genoemde personen zijn ondertekend. De eerste bijlage noemt het bedrag van het door Scheffer en Scheffer-Brauckmann in beheer gegeven vermogen, namelijk ƒ ,= in liquiditeiten. De tweede bijlage bevat, onder het kopje

3 "uitgangspunten en doelstellingen van het vermogensbeheer", (uitsluitend) een verwijzing naar de brief van 13 maart De derde bijlage behoeft hier geen nadere bespreking De rechten en verplichtingen van de onder 4.2 bedoelde vennootschap onder firma uit de beheerovereenkomst zijn in maart 2001 met instemming van Scheffer en Scheffer-Brauckrnann overgedragen aan THB Bij brief van 5 september 2003 van hun raadsman mr. P.J. van der Korst aan THB hebben Scheffer en Scheffer-Brauckrnann de beheerovereenkomst opgezegd, met onmiddellijke ingang De hierboven weergegeven feiten staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel onvoldoende weersproken, tossen partijen vast In het licht van die feiten stellen Scheffer en Scheffer-Brauckrnann, kort gezegd, dat Teulings, Van der Hoeven, Van der Hoeven Holding en Turdus, allen als vennoten van de vennootschap onder firma waarvan THB de rechtsopvolgster is, en THB zijn tekortgeschoten in de nakoming van de beheerovereenkomst. Dit tekortschieten heeft in het bijzonder bestaan uit de veronachtzaming van de volgens Scheffer en Scheffer- Brauckrnann - in acht te nemen uitgangspunten voor het vermogensbeheer, waarbij laatstgenoemden mede een beroep doen op de brief van 11 februari 1997 van Van der Hoeven, alsmede uit het feit dat het in beheer gegeven vermogen voor meer dan 65% in aandelen ("[z] akelijke waarden'') was belegd, waardoor de in de brieven van 11 februari 1997 en 13 maart 1997 genoemde richtlijn voor het beheer is overtreden Op grond van het gestelde tekortschieten vorderen Scheffer en Scheffer-Brauckmann van THB c.s. schadevergoeding van in hoofdsom ,=, terugbetaling van beheervergoedingen tot een bedrag van ,63 alsmede vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten belope van 4.448,=. De rechtbank heeft de vordering in haar geheel afgewezen. Tegen dit oordeel en de overwegingen waarop het berust, richt zich het hoger beroep THB c.s. bestrijden dat Scheffer en Scheffer-Brauckmann ontvankelijk zijn in het hoger beroep omdat, kort gezegd, niet binnen de voorgeschreven termijn van drie maanden vanaf de dag waarop het aangevallen vonnis is uitgesproken (12 april 2006), een geldige dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht. Weliswaar hebben Scheffer en Scheffer-Brauckmann binnen die termijn, namelijk op 7 juli 2006, een dagvaarding doen uitbrengen, maar daaraan kleeft volgens THB es. een (betekenings)gebrek dat niet tijdig is hersteld, zodat die dagvaarding op grond van de artikelen 353 en 120 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering nietig is Het hierboven weergegeven verweer is tevergeefs voorgedragen. In het herstelexploot van 16 augustus 2006, dat op de hierboven bedoelde dagvaarding in hoger beroep is gevolgd, heeft de dienstdoende deurwaarder onder andere verklaard dat de dagvaarding van 7 juli 2006 reeds was betekend aan het kantoor van de procureur van THB c.s. in dit hoger beroep (het hof begrijpt: op 7 juli 2006 zoals in de dagvaarding vermeld), althans aan mevrouw E. Gerst, bij dat kantoor werkzaam. Die procureur is dezelfde als de procureur bij wie THB c.s. in eerste aanleg laatstelijk woonplaats hebben gekozen. Niet gesteld of gebleken is dat de zojuist bedoelde verklaring van de deurwaarder onjuist is. Evenmin gesteld of gebleken is dat mevrouw E. Gerst, aan wie volgens die verklaring én volgens de vermelding op het voorblad van de dagvaarding in hoger beroep, die dagvaarding is betekend, op 7 juli 2006 niet werkzaam was bij het kantoor van de procureur van THB c.s. Er moet daarom van worden uitgegaan dat de genoemde dagvaarding, overeenkomstig de verklaring van de deurwaarder in het herstelexploot van 16 augustus 2006, op de in de dagvaarding vermelde datum is betekend aan het kantoor van de procureur van THB c.s Tot de betekening aan het kantoor van die procureur waren Scheffer en Scheffer- Brauckmann op grond van artikel 63 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd. Uit de datum waarop de dagvaarding in hoger beroep blijkens het bovenstaande is uitgebracht, 7 juli 2006, en de datum van het aangevallen vonnis, 12 april 2006, volgt dat het hoger beroep binnen de voorgeschreven termijn van drie maanden is ingesteld. Dat die dagvaarding abusievelijk vermeldt dat zij aan het kantooradres van de eigen procureur van Scheffer en Scheffer-Brauckmann (niet: de procureur van THB c.s.) is betekend, levert niet op een gebrek dat krachtens de artikelen 353 en 120 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de nietigheid van de dagvaarding meebrengt. Blijkens het hierboven overwogene moet ervan worden uitgegaan dat de dagvaarding in hoger beroep op 7 juli 2006 tijdig en bevoegdelijk aan het kantoor van de procureur van THB c.s. is betekend. Voor niet-ontvankelijkheid van Scheffer en Scheffer-Brauckmann in het hoger beroep is daarom geen grond.

4 4.14. Met grief I bestrijden Scheffer en Scheffer-Brauckmann het oordeel van de rechtbank onder 4.3 van het aangevallen vonnis dat als doelstellingen voor het vermogensbeheer door THB c.s. zijn overeengekomen de uitgangspunten neergelegd in de brief van 13 maart 1997, aangehaald onder 4.5, zodat THB c.s. daarvan mochten uitgaan bij hun beheer. Scheffer en Scheffer-Brauckmann voeren hierbij in het bijzonder aan dat het in beheer gegeven vermogen mede in de kosten van hun levensonderhoud diende te voorzien, zoals wél vermeld in de brief van 11 februari 1997, aangehaald onder 4.4, maar niet in de brief van 13 maart 1997 en zoals - volgens hen - bij THB es. bekend. De grief kan niet slagen. Hiertoe is het volgende bepalend Bijlage 2 bij de beheerovereenkomst vermeldt onder het kopje "uitgangspunten en doelstellingen van het vermogensbeheer": "[z]ie brief dd. 13 maart 1997". De bijlage is door Scheffer en Scheffer-Brauckmann voor akkoord ondertekend, de brief van 13 maart 1997 is door hen ontvangen en die brief bevat op de eerste bladzijde een weergave van de uitgangspunten die voor het beheer zouden gelden. Hierbij wordt onder andere gesproken van een lange termijn beleggingshorizon en van een beleid gericht op vermogensgroei, waarbij inkomsten uit vermogen van ondergeschikt belang zouden zijn. Gesteld noch gebleken is dat Scheffer en Scheffer-Brauckmann tegen (de weergave van) deze uitgangspunten bij THB c.s. bezwaar hebben gemaakt alvorens bijlage 2 bij de beheerovereenkomst te ondertekenen. THB c.s. mochten daarom uit hun ondertekening van die bijlage redelijkerwijs begrijpen dat Scheffer en Scheffer-Brauckmann zich konden vinden in de uitgangspunten neergelegd in de brief van 13 maart 1997, zodat laatstgenoemden geen beroep toekomt op het tegendeel en die uitgangspunten - naar de rechtbank terecht heeft geoordeeld - als tussen partijen overeengekomen hebben te gelden Bij het bovenstaande is in het bijzonder van belang dat Scheffer en Scheffer-Brauckmann op het tijdstip van de ondertekening van de beheerovereenkomst en de bijbehorende bijlagen, reeds ervaren beleggers waren, die al verschillende jaren - namelijk sinds ervaring hadden met vermogensbeheer (door Van Lanschot). Zij mochten daarom in staat worden geacht zowel de in de brief van 13 maart 1997 opgenomen, in voldoende duidelijke bewoordingen gestelde, uitgangspunten voor het te voeren vermogensbeheer te begrijpen, als het verschil tussen die uitgangspunten en hetgeen in de brief van 11 februari 1997 was vermeld. Voorts moesten zij begrijpen dat zij door het ondertekenen van bijlage 2 bij de beheerovereenkomst instemden met de uitgangspunten neergelegd in de brief van 13 maart 1997, wat er ook zij van de eerdere brief en van de wijze waarop Van der Hoeven voordien als werknemer van Van Lanschot het beheer over hun vermogen had gevoerd Dat Scheffer en Scheffer-Brauckmann - volgens hun stellingen - de brief van 13 maart 1997 niet goed hebben gelezen en dat over de wijziging van de daarin opgenomen uitgangspunten ten opzichte van de eerdere brief geen overleg met hen heeft plaatsgehad, kan het voorgaande niet anders maken. De uitgangspunten voor het te voeren beheer in de brief van 13 maart 1997 zijn, zoals gezegd, (zeker) voor ervaren beleggers zoals Scheffer en Scheffer- Brauckmann in voldoende duidelijke bewoordingen gesteld, ook zonder nader overleg, en van hen mocht worden verwacht dat zij alvorens de beheerovereenkomst aan te gaan kennis namen van de inhoud van die brief, waarnaar bijlage 2 immers uitdrukkelijk verwijst, en zich redelijke inspanningen getroostten om de betekenis daarvan te begrijpen. Dat zij dit mogelijk niet of niet afdoende hebben gedaan, komt voor hun rekening en staat niet eraan in de weg dat THB c.s. uit hun ondertekening van bijlage 2 de gevolgtrekking mochten maken dat zij zich in de uitgangspunten neergelegd in de brief van 13 maart 1997 konden vinden Hetgeen Scheffer en Scheffer-Brauckmann in de conclusie van repliek onder 87 te bewijzen hebben aangeboden, kan niet tot een andere beoordeling leiden, zodat de rechtbank aan dat bewijsaanbod voorbij heeft mogen gaan en de grief ook voor zover zij hierover klaagt, zonder grond is. Dit geldt mede voor zover het bewijsaanbod betrekking heeft op de wijze en de doelstellingen van het eerdere vermogensbeheer door Van Lanschot, de bekendheid van Van der Hoeven daarmee en de voortzetting daarvan die, volgens Scheffer en Scheffer-Brauckmann, partijen voor ogen stond. Noch de brief van 13 maart 1997, noch bijlage 2 bij de beheerovereenkomst, noch de beheerovereenkomst voor het overige, knoopt aan bij of maakt zelfs maar melding van de wijze en de doelstellingen van het eerdere beheer door Van Lanschot, terwijl ook de brief van 11 februari 1997 daarnaar geen enkele verwijzing bevat. Dan kan niet worden gezegd dat dit eerdere beheer, wat daarvan ook zij, meebrengt dat THB c.s. aan de ondertekening van de genoemde bijlage 2 redelijkerwijs niet de zin mochten toekennen dat Scheffer en Scheffer-Brauckmann met de uitgangspunten neergelegd in de brief van 13 maart 1997 instemden. De te bewijzen aangeboden punten zijn daarom voor de beoordeling zonder belang.

5 4.19. De slotsom uit het bovenstaande is dat THB c.s. niet in de nakoming van enige verplichting zijn tekortgeschoten door bij het beheer van het door Scheffer en Scheffer- Brauckmann in beheer gegeven vermogen uit te gaan van de uitgangspunten opgenomen in de brief van 13 maart THB c.s. hoefden daarom niet ervan uit te gaan dat (ook) in de kosten van levensonderhoud diende te worden voorzien, aangezien die brief dit niet vermeldt en juist zegt dat' 'inkomsten uit vermogen [..] van ondergeschikt belang [zijn]''. Voor zover de grief ertoe strekt het tegendeel te betogen, faalt zij derhalve eveneens Met grief IIbestrijden Scheffer en Scheffer-Brauckmann het oordeel van de rechtbank onder 5.2 van het aangevallen vonnis erop neerkomende dat de afwijking bij het gevoerde beheer van de vermogensverdeling die in de brief van 13 maart 1997 wordt genoemd, geen tekortkoming van THB c.s. oplevert in de nakoming van de beheerovereenkomst, omdat Scheffer en Scheffer-Brauckmann moeten worden geacht (stilzwijgend) met die afwijking te hebben ingestemd. De grief kan evenmin als de vorige slagen. Hiertoe wordt het volgende overwogen In de brief van 13 maart 1997 wordt, evenals in de brief van 11 februari 1997, als "richtlijn voor het beheer" een vermogensverdeling genoemd van "[v]astrentende waarden (incl. [liquiditeiten)" minimaal 35% en maximaal 100% en "[z]akelijke waarden" minimaal 0% en maximaal 65%. Vast staat dat deze verdeling bij het aangaan van de beheerovereenkomst tussen partijen is overeengekomen en dat THB c.s. daarvan bij het gevoerde beheer zijn afgeweken, door het leeuwendeel (namelijk meer dan 90%) van het in beheer gegeven vermogen te beleggen in aandelen ("[z]akehjke waarden") Vast staat evenwel ook dat THB c.s. gedurende het beheer ieder kwartaal aan Scheffer en Scheffer-Brauckmann cirkeldiagrammen zoals overgelegd als productie 10 bij de conclusie van antwoord hebben toegezonden en dat Scheffer die diagrammen steeds heeft ontvangen en gezien (naar hij bij gelegenheid van de pleidooien in eerste aanleg en in hoger beroep heeft erkend). Die diagrammen geven telkens de verdeling weer van het beheerde vermogen over de verschillende categorieën financiële instrumenten waarin dat was belegd. Voorts is een staat opgenomen waarin de percentages van de instrumenten waarin was belegd (aangeduid als aandelen, liquiditeiten, onroerend goed, vastrentend), zijn vermeld. In hoger beroep is niet bestreden de feitelijke vaststelling door de rechtbank dat uit de toegezonden diagrammen "[o] ok voor mensen zonder inzicht in beleggingen (...) in één oogopslag te zien [was] dat (...) het vermogen voor het overgrote gedeelte (meer dan 90%) in aandelen was belegd", zodat het hof hiervan dient uit te gaan Nu derhalve voor Scheffer en Scheffer-Brauckmann eenvoudig kenbaar was dat THB c.s. bij het gevoerde beheer afweken van de vermogensverdeling opgenomen in de brief van 13 maart 1997, had het op hun weg gelegen om tegen die afwijking bij THB c.s. bezwaar te maken indien zij zich daarin niet konden vinden. Dit geldt temeer nu Scheffer en Scheffer- Brauckmann, zoals gezegd, bij de aanvang van het vermogensbeheer door THB c.s. reeds ervaren beleggers waren, zodat zij over voldoende inzicht moeten hebben beschikt om te begrijpen dat werd afgeweken van de oorspronkelijk overeengekomen verdeling, en nu Scheffer verschillende keren per jaar met Van der Hoeven over het gevoerde beheer sprak (naar eerstgenoemde bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft erkend) en aldus voldoende gelegenheid heeft gehad om die afwijking aan de orde te stellen. Scheffer en Scheffer-Brauckmann hebben echter tot 2003 niet tegen de afwijking van de overeengekomen vermogensverdeling geprotesteerd (naar zij bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep hebben erkend, pleitnotities van hun procureur onder 21 en 22, tweede rondje). Zij hebben bovendien, die - voor hen kenbare - afwijking ten spijt, naast het aanvangsvermogen van ƒ ,= in april 200! een additioneel vermogen bestaande uit een - voordien bij Van Lanschot aangehouden- aandelenportefeuille met een waarde van circa ƒ ,= aan THB c.s. in beheer gegeven Indien op grond van het bovenstaande al niet zou moeten worden geoordeeld dat Scheffer en Scheffer-Brauckmann stilzwijgend hebben ingestemd met de afwijking door THB c.s. van de vermogensverdeling genoemd in de brief van 13 maart zoals door de rechtbank aangenomen -, dan volgt daaruit in ieder geval dat zij niet binnen bekwame tijd nadat zij die afwijking redelijkerwijs hadden moeten ontdekken, ter zake bij THB c.s. hebben geprotesteerd. Scheffer en Scheffer-Brauckmann hebben immers na het aangaan van de beheerovereenkomst zes jaar laten verstrijken zonder over de afwijking van de daarbij overeengekomen vermogensverdeling te klagen. Hun komt daarom, gezien het bepaalde in artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek waarnaar THB c.s. in dit hoger beroep uitdrukkelijk verwijzen (memorie van antwoord onder 30), geen beroep meer toe op de bedoelde afwijking. Zij kunnen hieraan derhalve, ook indien deze als een tekortkoming van THB c.s. in de nakoming van de

6 beheerovereenkomst zou moeten worden aangemerkt, geen vordering ontlenen, zodat de grief tevergeefs is voorgesteld Met grief IIIbetogen Scheffer en Scheffer-Brauckmann dat THB c.s., anders dan onder 6.1 en 6.2 van het aangevallen vonnis geoordeeld, in 2001 en 2002 niet dan wel onvoldoende hebben gereageerd op de sterke daling van de waarde van het beheerde vennogen die zich toen voordeed Voor zover de grief stoelt op de stelling dat THB c.s. zijn tekortgeschoten door het in beheer gegeven vermogen ten onrechte voor het leeuwendeel te beleggen in aandelen, waardoor de algemene daling van de aandelenkoersen in de genoemde jaren tot een groter vermogensverlies voor Scheffer en Scheffer-Brauckmann leidde dan anders het geval zou zijn geweest, stuit zij af op hetgeen naar aanleiding van de vorige grief is overwogen. Scheffer en Scheffer-Brauckmann hebben immers vanaf de aanvang van het beheer door THB c.s. tot 2003 niet geklaagd over het feit dat het in beheer gegeven vermogen voor het grootste deel {meer dan 90%) in aandelen was belegd, in afwijking van de vermogensverdeling genoemd in de brief van 13 maart 1997, ofschoon die afwijking voor hen eenvoudig kenbaar was. Hun komt daarom ten aanzien van deze wijze van beleggen ook voor de jaren 2001 en 2002 geen beroep meer toe op een tekortkoming van THB c.s Voor het overige hebben Scheffer en Scheffer-Brauckmann - ook in hoger beroep - onvoldoende feitelijk onderbouwd dat THB c.s. ten aanzien van het gevoerde beheer in 2001 en 2002 zijn tekortgeschoten in de nakoming van hetgeen op grond van de beheerovereenkomst en de uit artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek volgende verplichting om de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, van THB c.s. mocht worden verwacht. Dit is temeer zo, nu Scheffer en Scheffer-Brauckmann door het ondertekenen van bijlage 2 bij de beheerovereenkomst hadden ingestemd met "een lange termijn beleggingshorizon" als een van de uitgangspunten voor het te voeren vermogensbeheer, zoals vermeld in de brief van 13 maart Bij een dergelijke beleggingshorizon én bij het - eveneens overeengekomen - uitgangspunt dat het beleid gericht diende te zijn op vermogensgroei, waarbij inkomsten uit vermogen van ondergeschikt belang waren, behoeft, anders dan Scheffer en Scheffer- Brauckmann kennelijk menen, het niet (aanstonds) reageren op een algemene daling van de aandelenkoersen door wijziging van de samenstelling van de beheerde portefeuille, niet vanzelfsprekend als een tekortkoming van de vermogensbeheerder te worden aangemerkt. Feiten waaruit een ander oordeel kan volgen, zijn door Scheffer en Scheffer-Brauckmann niet, althans onvoldoende, gesteld. Ook grief ÜI faalt derhalve Met grief IVbetogen Scheffer en Scheffer-Brauckmann dat THB c.s., anders dan onder 7 van het aangevallen vonnis aangenomen, in de nakoming van hun verplichtingen zijn tekortgeschoten door het "beleggingsproftel" van eerstgenoemden niet (goed) schriftelijk vast te leggen en van tijd tot tijd te actualiseren. De grief miskent dat de schade waarvan in dit geding vergoeding wordt gevorderd, niet het gevolg is van het - beweerdelijk - niet (goed) schriftelijk vastleggen van het beleggingsprofiel van Scheffer en Scheffer-Brauckmann (het hof begrijpt: hun financiële positie, hun ervaring met het beleggen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen) en het bij de tijd houden daarvan, maar van de wijze waarop THB c.s. aan de beheerovereenkomst uitvoering hebben gegeven en het beheer van het aan hen toevertrouwde vermogen hebben ingericht. Uit het gestelde tekortschieten ter zake van het beleggingsprofiel volgt derhalve niet dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, zonder dat tekortschieten zou zijn uitgebleven, zodat die schade niet als een gevolg van dat tekortschieten kan worden aangemerkt. De grief faalt daarom Grief V ten slotte, die zich keert tegen hetgeen de rechtbank onder 8.1 en 8.2 van het aangevallen vonnis heeft overwogen en beslist, is niet op andere wijze onderbouwd dan door verwijzing naar de eerdere grieven. Zij behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking en deelt het lot van de grieven I tot en met IV Scheffer en Scheffer-Brauckmann hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot een andere beoordeling kunnen leiden. Aan hun bewijsaanbod bij pleidooi in hoger beroep komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dat aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd. S. Slotsom en kosten Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat Scheffer en Scheffer-Brauckmann in het hoger beroep kunnen worden ontvangen maar dat de grieven alle tevergeefs zijn voorgesteld, zodat het vonnis waarvan beroep - bij gebreke van een grond voor vernietiging - zal worden bekrachtigd.

7 Scheffer en Scheffer-Branckmann zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 6. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst Scheffer en Scheffer-Brauckmann in de proceskosten van het hoger beroep (,..; red.); verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.»noot 1. In deze kwestie procedeerden beleggers tegen hun vermogensbeheerders. Gevorderd werd schadevergoeding en terugbetaling van beheervergoedingen. Aan de orde kwam onder meer de vraag of de beleggers zich er op kunnen beroepen dat is afgeweken van de overeengekomen vermogensverdeling {asset allocation). Dezelfde vraag speelde overigens ook in de zaak die leidde tot de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 2 juli 2007 («JOR» 2007/209, m.nt. 't Hart). In zijn noot bij die uitspraak gaat 't Hart uitgebreid in op de (rechtsverhouding tussen belegger en beheerder, waar ik in de eerste plaats graag naar verwijs. Over het hiervoor opgenomen arrest kan verder het volgende worden gezegd. 2. Het gaat om twee gehuwde beleggers. In 1991 gaven zij een vermogen van circa ƒ 5,5 miljoen bij Van Lanschot in beheer. Dit vermogen was afkomstig uit de verkoop van de onderneming van de man. Eén van de aangesproken vermogensbeheerders, toen nog werkzaam bij Van Lanschot, beheerde feitelijk het vermogen. Ter voorkoming van misverstanden: Van Lanschot is niet in deze procedure betrokken. 3. Op of omstreeks t7 maart 1997 droegen de beleggers hun vermogen (deels) over aan de vermogensbeheerders. Deze waren kort daarvoor hun eigen onderneming begonnen. In eerste instantie betrof het ƒ 3 miljoen in liquiditeiten. Later, in april 2001, werd nog eens een additioneel vermogen van circa ƒ 1 miljoen in beheer gegeven. Dit vermogen bestond uit een voordien bij Van Lanschot aangehouden aandelenportefeuille. 4. Vast stond dat de vermogensbeheerders inderdaad van de overeengekomen vermogensverdeling waren afgeweken. Meer dan 90% van het vermogen was belegd in aandelen. Overeengekomen was dat dit maximaal 65% mocht zijn. Volgens de beheerovereenkomst zou minimaal 35% van het vermogen belegd moeten worden in vastrentende waarden (incl. liquiditeiten). 5. De afwijking kan de beleggers niet baten. De reden is - kort gezegd - de evidente kenbaarheid van de afwijking voor de beleggers. Zo ontvingen zij per kwartaal diagrammen waaruit, zoals de rechtbank onbestreden had vastgesteld, ook voor mensen zonder inzicht in beleggingen in één oogopslag te zien was dat het vermogen voor meer dan 90% in aandelen was belegd. Volgens het hof lag het op de weg van de beleggers bezwaar te maken indien zij zich daarin niet konden vinden. Van belang daarbij was dat het volgens het hof om ervaren beleggers ging. Ook kende het hof gewicht toe aan het feit dat er met de vermogensbeheerders verschillende keren per jaar over het beheer werd gesproken. De beleggers protesteerden tot 2003 echter niet. In 2001 werd zelfs, zoals het hof memoreert, nog extra vermogen in beheer gegeven. 6. Voor zover het niet protesteren al niet een stilzwijgende instemming met de afwijking oplevert, oordeelt het hof dat de beleggers, mede gezien art. 6:89 BW, hoe dan ook geen beroep meer toekomt op de afwijking. De beleggers hebben, aldus het hof, na het aangaan van de beheerovereenkomst, zes jaar laten verstrijken zonder te klagen. De beleggers kunnen derhalve volgens het hof aan de afwijking, ook indien deze als een tekortkoming zou moeten worden aangemerkt, geen vordering ontlenen. 7. De beleggers klaagden ook dat de vermogensbeheerders in 2001 en 2002 niet dan wel onvoldoende reageerden op de sterke waardedaling van het beheerde vermogea Daarbij werd gesteld dat de vermogensbeheerders het vermogen ten onrechte voor het leeuwendeel in aandelen hadden belegd, waardoor de algemene daling van de aandelenkoersen in die jaren tot een groter verlies leidde dan anders het geval zou zijn geweest. Het hof verwerpt deze stelling met een tweetal argumenten. Het eerste argument is wederom dat de beleggers nimmer klaagden over het feit dat er voor meer dan 90% in aandelen werd belegd. Ten tweede wijst het

8 hof op de overeengekomen doelstellingen en uitgangspunten. Deze waren een lange termijn beleggingshorizon en vermogensgroei. Inkomsten uit vermogen waren volgens het hof van ondergeschikt belang. Bij deze uitgangspunten hoeft, aldus het hof, het niet (aanstonds) reageren op een algemene daling van de aandelenkoersen door wijziging van de samenstelling van de beheerde portefeuille, niet vanzelfsprekend als een tekortkoming van de vermogensbeheerder te worden aangemerkt (vgl. Klachtencommissie DSI19 december 2003, «JOR» 2004/50). 8. In debat was overigens of inkomsten uit het beheerde vermogen inderdaad van ondergeschikt belang waren. De beleggers stelden dat het vermogen, evenals toen het beheer door Van Lanschot werd gevoerd, mede diende om in de kosten van hun levensonderhoud te voorzien. Volgens de beleggers was dit de vermogensbeheerders bekend. Bovendien stond deze doelstelling ook in het eerste schriftelijk voorstel dat de beleggers kregen. In een latere brief, waarnaar in de beheerovereenkomst uiteindelijk werd verwezen, stond niettemin vermeld dat inkomsten uit vermogen van ondergeschikt belang zouden zijn. 9. Het hof houdt de beleggers aan de latere brief. Daarbij stelt het hof ten eerste vast dat de beleggers geen bezwaar maakten tegen de weergave van de uitgangspunten in deze brief. De vermogensbeheerders mochten daarom uit de ondertekening redelijkerwijs begrijpen dat de beleggers zich konden vinden in de uitgangspunten zoals weergegeven in de latere brief. Het hof overweegt ten tweede dat de beleggers reeds ervaren beleggers waren, die al verschillende jaren ervaring hadden met vermogensbeheer. De beleggers mochten, aldus het hof, in staat worden geacht de uitgangspunten te begrijpen alsook het verschil tussen de uitgangspunten zoals in de beide brieven vermeid. Het betoog van de beleggers dat zij de latere brief niet goed hadden gelezen en dat de wijziging van de uitgangspunten niet met hen is besproken, wordt ook door het hof verworpen. Een en ander komt - kort gezegd - volgens het hof voor eigen rekening en risico. 10. De beleggers betoogden ook dat het "beleggingsprofiel" niet (goed) schriftelijk was vastgelegd en van tijd tot tijd geactualiseerd. Het hof doet de betreffende grief kort af. Volgens het hof miskent de grief dat de gevorderde schade niet het gevolg is van het niet (goed) schriftelijk vastleggen van het beleggingsprofïel, maar van de wijze waarop de vermogensbeheerders aan de beheerovereenkomst uitvoering hebben gegeven en het beheer hebben ingericht. Vervolgens overweegt het hof dat uit het gestelde tekortschieten ter zake van het beleggingsprofiel derhalve niet volgt dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, zonder dat tekortschieten zou zijn uitgebleven. De schade kan daarom niet als een gevolg van dat tekortschieten worden aangemerkt, aldus het hof. 11. Het hof stelt duidelijk de eigen verantwoordelijkheid van de beleggers voorop. Het arrest leert allereerst dat de belegger moet waken voor zijn eigen belangen door contractdocumentatie goed te lezen (vgl. Klachtencommissie DSI 30 januari 2003, «JOR» 2003/92). De belegger dient ten tweede aan de bel te trekken indien de beheerder iets doet wat evident afwijkt van de overeenkomst. Verzuimt de belegger tijdig te protesteren, dan kan dat op grond van artikel 6:98 BW leiden tot verlies (verwerking) van het recht om zich op een gebrek in de uitvoering van de beheerovereenkomst te beroepen (zie ook rechtbank 's-hertogenbosch 19 juli 2006, «JOR» 2006/239, m.nt.'t Hart). 12. Volgens het hof ging het overigens om ervaren beleggers voor wie inkomsten uit het beheerde vermogen van ondergeschikt belang waren. Hierover kan nog wel iets worden opgemerkt. Het arrest maakt ten eerste niet duidelijk waarom de beleggers "ervaren beleggers'' waren. Het enkele feit dat de beleggers verschillende jaren ervaring hadden met vermogensbeheer, maakt hen naar mijn idee nog niet tot ervaren beleggers. Ten tweede is het de vraag of inkomsten uit vermogen nu inderdaad wel voor de beleggers van ondergeschikt belang waren. De beleggers "struikelen" op dit punt in feite over verschillende formuleringen in schriftelijke voorstellen, terwijl onderbelicht blijft welke informatie de vermogensbeheerders hadden ingewonnen over de doelstellingen van de beleggers. Ook wordt niet duidelijk waarom de vastlegging van de doelstelling in de latere brief is gewijzigd. Zie over de betreffende onderzoeksplicht van een vermogensbeheerder onder meer de uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 24 januari 2007, «JOR» 2007/94 m.nt. 't Hart en 26 september 2007, «JOR» 2007/277. Volgens de rechtbank rust op een vermogensbeheerder de verplichting grondig onderzoek te doen naar het profiel van de desbetreffende cliënt en diens beleggingsdoelstellingen en de verplichting actief alle relevante informatie op te vragen, waarbij hij niet zal kunnen volstaan met het afgaan op indrukken en (impliciete) aannames (vgl. inmiddels ook art. 4:23 lid 1 onder a Wft). Uit het onderhavige arrest blijkt niet dat de vermogensbeheerders een dergelijk grondig onderzoek hebben verricht.

9 13. Wat nu als de werkelijke doelstelling van de beleggers toch het verkrijgen van inkomsten uit vermogen is geweest? Kan dan inderdaad niet worden gezegd dat de vermogensbeheerders niet over de juiste informatie beschikten? En dat bij kennis van de werkelijke doelstelling het beheer anders ingericht had moeten zijn (bijvoorbeeld 50% aandelen, maar in ieder geval niet 90% of zelfs meer dan dat)? In dit licht kan ik de overweging van het hof dat uit het gestelde tekortschieten ter zake van het beleggingsprofiel niet volgt dat de gevorderde schade, zonder dat tekortschieten zou zijn uitgebleven, minder goed plaatsen. Ik ben echter voorzichtig omdat het arrest geen zicht geeft op de exacte stellingen van de beleggers. Niettemin: waar het beheer wordt (en thans bij consumenten op grond van art. 4:23 lid 1 onder b Wft moet worden) afgestemd op het beleggingsprofiel, kan onjuist beheer (en schade als gevolg daarvan) wel degelijk zijn oorzaak vinden in het niet juist opstellen van het beleggingsprofiel (vgl. de hiervoor in punt 12 eerstgenoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam). J.A. Voerman, advocaat bij Van Doorne te Amsterdam

10