DE PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID BIJ

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar DE PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID BIJ OVERNAMETRANSACTIES Een pleidooi voor responsabilisering Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Jens Rau (studentennr ) Promotor: Professor Christoph Van der Elst Commissaris: Meester Brecht Lambrecht

2

3 Emptor debet esse curiosus. i

4 VOORWOORD De thesis of masterproef kan worden aanzien als het sluitstuk van de vijf jaar durende rechtenopleiding. Een opleiding die na vijf jaar zeker het besef met zich meebrengt dat het je heeft gevormd of toch minstens een zeer belangrijke invloed heeft gehad op een jonge twintiger. Met dit besef is het dan ook niet meer dan gepast een woordje van dank te uiten naar de personen die voor dit alles verantwoordelijk zijn of toch zeker een cruciale rol hebben gespeeld. In de eerste plaats wil ik, al is het wellicht zeer clichématig, als vanzelfsprekend mijn beide ouders, die vaak meer examenstress hebben moeten verduren dan mezelf, bedanken. Hun onvoorwaardelijke steun gedurende mijn ganse opleiding door constant interesse te tonen in wat ik doe, is van onschatbare waarde gebleken. Hetzelfde geldt natuurlijk ook voor de kans die zij mij in beginsel hebben geschonken om comfortabel te kunnen gaan studeren. In het bijzonder wil ik mijn vader tevens bedanken om deze thesis te hebben nagelezen teneinde de leesbaarheid te verhogen en het foutengehalte te doen dalen. Daarnaast wil ik ook Isabelle, die niet alleen een belangrijke rol heeft gepeeld in tijden van thesis, maar tevens daarnaast op dit elan blijft doorgaan, bedanken. Een speciaal woordje van dank gaat ook uit naar Matthias Van der Haegen, een medestudent en vriend die zich heeft opgeofferd om deze thesis na te lezen. Ik wens hem in het bijzonder een mooie toekomst toe, te beginnen aan de universiteit van Cambridge waar zijn aanwezigheid het komende jaar niet onopgemerkt zal voorbij gaan. Daar ben ik zeker van. Ook meester Jan Seghers, mijn toekomstige patron, wil ik bedanken om in de weinige vrije tijd die hem rest deze scriptie na te lezen. Als laatste, maar in geen geval de minste, wil ik mijn dank betuigen aan het ganse professorenkorps, alsook alle medewerkers aan onze faculteit. Het zijn immers zij die de opleiding, die naar waarde mag geschat worden, maken tot wat ze is. Onder het professorenkorps wil ik daarnaast ook nog specifiek mijn promotor professor Christoph Van der Elst oprecht dankzeggen. Zijn lessen voor het opleidingsonderdeel Handelscontracten, die hij weet te brengen op een manier die alleen hem kenmerkt en in tegenstelling tot het klassieke ex cathedra model er net toe strekt de student zoveel als mogelijk te doen participeren en zelf tot inzichten te komen, heb ik met heel veel genoegen gevolgd en hebben bij mij een bepaalde interesse aangewakkerd die ertoe heeft bijgedragen dat ik bij het schrijven van deze thesis nooit een gevoel van verveling heb moeten ondergaan. Ook bij het tot stand komen van dit proefschrift, was zijn ii

5 begeleiding van onschatbare waarde. Ik was vrij zelf de weg en bestemming te kiezen waarbij professor Van der Elst erop toezag dat ik onderweg niet ontspoorde. Nogmaals mijn oprechte dank daarvoor. Jens Rau Nieuwpoort, 15 mei 2014 iii

6 INHOUDSOPGAVE Voorwoord ii Inleiding 1 Titelschets en opbouw 4 Precontractueel 5 Overnametransacties 6 HOOFDSTUK 1 De precontractuele aansprakelijkheid Naar Belgisch recht Wilsautonomie Misbruik van contractweigeren Rechtsleer Arrest van het Hof van Cassatie van 7 oktober Verschil met de contractuele aansprakelijkheid Het bewijs De fout De schadevergoeding De verjaring 22 HOOFDSTUK 2 De identificatie en analyse van het voorwerp van acquisitie Informatiememorandum Principeakkoord Exclusiviteitsovereenkomst Non Disclosure Agreement (NDA) 25 HOOFDSTUK 3 De onderhandelingen en de daaruit voortvloeiende voorlopige overeenkomst(en) Voorstel of aanbod? De theorie van de culpa in contrahendo Grondslagen voor de culpa in contrahendo Goede trouw ex artikel 1134, derde lid BW Rechtsmisbruik Vertrouwensleer Aquiliaanse aansprakelijkheid Wat doet men rondom ons? Frankrijk 43 iv

7 Nederland Duitsland Common law Engeland Verenigde Staten van Amerika Informatieverplichting als toepassing van de culpa in contrahendo Onvolledige informatie Incorrecte informatie In hoeverre moet het verkrijgen van incorrecte informatie de verkrijger van alle zonden kwijten? Het lot van vertrouwelijke/geheime informatie Stilzwijgen vs. verzwijgen Arrest van het hof van beroep te Luik van 24 april 2001 waar wordt ingezet op de spreekplicht van de overlater Arrest van het hof van beroep te Brussel van 14 maart 2008 waar wordt ingezet op de onderzoeksplicht van de overnemers Hoe ver kan men gaan in het opleggen van een informatie- of spreekplicht? Afbreken van onderhandelingen Ontfutselen van vertrouwelijke informatie De tegenpartij op kosten jagen Niet tijdig afbreken Eerste fase: het prille begin Tweede fase: onderhandelingen op kruissnelheid Derde fase: eindfase Vonnis van de rechtbank van koophandel te Brussel van 24 juni 1985 Dupuis Voeren van parallelle onderhandelingen Het rechtmatig afbreken wegens economische motieven Wilsgebreken Dwaling Verschoonbaarheidsvereiste Bedrog Terechte afwijzing van de verschoonbaarheidsvereiste? Hoofdbedrog vs. incidenteel bedrog Geweld Sanctieregeling bij wilsgebreken Gekwalificeerde benadeling Aansprakelijkheid van derden Samenloop tussen de contractuele en de precontractuele aansprakelijkheid 90 v

8 3.6 Contractvrijheid en contractweigering Onderhandelingen en de impact op de interpretatie van het contract: het vierhoekenbeding of entire agreement clause Formalisering van de onderhandelingen Gentlemen s Agreement Letter of Intent Letters of Intent in het Belgische recht Letters of Intent naar Common law Wat is het nut van een letter of intent als ze toch geen rechtgevolgen resulteert? Memorandum of Understanding Heads of Agreement Pennzoil Company vs. Texaco Inc Voorovereenkomsten Optieovereenkomsten Voorkeursovereenkomsten Contractbelofte Verkoopbelofte Voorbereidende overeenkomsten 105 HOOFDSTUK 4 Het due diligence onderzoek en de daaruit volgende heronderhandelingsfase Algemeen Boekenonderzoek of due diligence? Repercussies betreffende een aansprakelijkheidsvordering na het voeren van een due diligence onderzoek Arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 3 december Het Hoog Catharijne arrest van de Nederlandse Hoge Raad van 22 december Het verdere verloop na het voeren van een due diligence onderzoek? 112 HOOFDSTUK 5 Finale overeenkomst, contractsluiting en uitvoering van het contract Vrijwaring voor uitwinning Verborgen gebreken Niet-conforme levering Garantie- en schadebedingen Bestuurdersaansprakelijkheid 120 Besluit 121 Bibliografie 126 vi

9 Wetgeving 126 Rechtspraak 126 België 126 Hof van Cassatie 126 Hoven van beroep 129 Rechtbanken van koophandel 131 Rechtbanken van eerste aanleg 131 Vredegerechten 132 Nederland 132 Hoge Raad 132 Rechtsleer 133 Boekwerken 133 Tijdschriften 139 België 139 Nederland 143 Frankrijk 143 Andere 144 vii

10 INLEIDING 1. The world is flat. 1 Het belang van overnametransacties, of met de breder gekende term mergers and acquisitions, is in de hedendaagse economie die sterk gekenmerkt wordt door globalisatie, niet te overzien. Met de metafoor The world is flat doelt T.L. FRIEDMAN op een wereld where more people can plug, play, compete, connect, and collaborate with more equal power than ever before 2 Ondernemers zijn immers vaak, al dan niet daartoe genoodzaakt, op zoek naar nieuwe, groeiende markten, kapitaal, technologie of een opportuniteit om hun activiteiten te diversifiëren. Een voorbeeld hiervan is de Belgische transportonderneming H.Essers die in april van dit jaar (2014) haar Deense sectorgenoot Neff heeft overgenomen teneinde haar Europese groei aangaande het vervoer en de opslag van temperatuurgevoelige farmaceutische en voedingsproducten te realiseren. 3 Een gelijkaardig verhaal deed zich voor met AB InBev dat recentelijk nog de Chinese brouwer Siping Ginsber overnam voor naar schatting zo n 450 miljoen euro. AB InBev vertelde De Tijd dat overnames en nieuwe brouwerijen openen 'deel uitmaken van de lange termijn groeistrategie'. 4 Er moet op worden gewezen, dat overnametransacties de snelste manier zijn om de groei van een onderneming te bewerkstelligen. Door middel van een overnametransactie een andere onderneming verwerven geeft onmiddellijk toegang tot diens markten, technologie, financiële draagkracht, enz Wanneer men daarentegen op zichzelf een markt tracht binnen te dringen of een groter marktaandeel tracht te verwerven, kan men tegen een reeds sterk gevestigde concurrent moeten opboksen, wat een lastige noot om te kraken kan zijn. Daarnaast zou men er ook voor kunnen opteren om te groeien door innovatie. Dit kan echter naast zeer kostenintensief tevens zeer risicovol zijn. Op het ogenblik dat er immers tot een bepaalde investering wordt besloten, tast men in het duister voor wat betreft de opbrengst die hieruit zal voortspruiten, als er van enige opbrengst al sprake zou zijn. Een overname of zelfs nog maar geruchten over een eventuele overname kunnen al een 1 T.L. FRIEDMAN, The world is flat. The Globalized World in the Twenty-First Century, Londen, Penguin Books, T.L. FRIEDMAN, The world is flat. The Globalized World in the Twenty-First Century, Londen, Penguin Books, 2007, ix. 3 M. DE ROO, H.Essers verankert zich in Denemarken, De Tijd, 17 april 2014, 4 K. EVENEPOEL en M. SEPHIHA, AB InBev koopt grote Chinese brouwer, De Tijd, 23 april 2014, 1

11 positief effect met zich meebrengen. Zo steeg in april van dit jaar (2014) het aandeel van het Belgische ThromboGenics, die genoteerd staat op Euronext Brussels, met maar liefst 19 procent op enkele dagen tijd toen geruchten verspreid werden over een aantal overnamekandidaten, waaronder farmagigant Novartis. 5 Hetzelfde deed zich voor wanneer het Amerikaanse General Electric een bod zou overwegen op de Franse TGV-bouwer Alstom. Niettegenstaande deze laatste zelf verklaarde hiervan niet op de hoogte te zijn, wist dit gerucht er wel voor te zorgen dat het aandeel van Alstom zo n 15 procentpunten hoger optekende op de Parijse beurs Het kan zich daarnaast tevens voordoen dat een ondernemer die de gevierde leeftijd heeft bereikt om van een welverdiende rust te genieten, geen opvolging heeft en dan ook geen andere keuze rest dan zijn onderneming te koop aan te bieden. Waar vraag en aanbod elkaar ontmoeten, wordt een onderhandelingssituatie geschapen die mogelijks tot meer kan leiden. Het belang van overnametransacties werpt zich bovendien niet alleen op economisch vlak op. Het belang van de menselijke factor die vaak met een overnametransactie gepaard gaat, moet eveneens onderstreept worden. Heel wat ondernemers zien het hele vennootschapsgebeuren als veel meer dan louter een vehikel om activiteiten in onder te brengen en deze te organiseren. Sommigen onder hen hebben hun leven geschikt naar hun onderneming, en er vaak meer energie in gestopt dan in hun eigen huwelijk of in de opvoeding van hun kinderen. Wanneer zij dan vroeg of laat op een punt komen dat zij een overname dienen te overwegen, kan dit een belangrijke schokgolf betekenen voor hun persoonlijk leven. Sommige ondernemers, vooral zij die een familiebedrijf leiden - en aangezien België het KMO-land bij uitstek is dat vooral steunt op de kracht van familiebedrijven, zijn er dat heel wat - ervaren een overname als desertie of verraad. Anderzijds kan een overnametransactie, althans wanneer men aan de juiste kant staat, ook heel wat voldoening voor de ondernemer met zich meebrengen. Het kan bijvoorbeeld tijdelijk de appetijt naar groei weten te stillen. 3. Overnametransacties gaan veelal gepaard met aanzienlijke overnamebedragen, gaande van een paar tienduizend euro voor een kleinere handelszaak tot miljoenen of miljarden euros voor participaties in grote, al dan niet beursgenoteerde, ondernemingen. Voor 2013 bedroeg de grootste M&A transactie op de Belgische markt maar liefst 6,8 miljard euro toen de kredietportefeuille van Royal Park Investments nv, beter gekend als de bad bank van Fortis, werd verkocht aan Lone 5 C. DE RIJCKE en K. LAMBRECHT, Thrombogenics en Option schieten fors hoger, De Tijd, 14 april 2014, S. DEMEESTER, De Tijd, 19 april 2014, I. VAN LAAR, GE biedt op Alstom, De Tijd, 24 april 2014, 2

12 Star en Credit Suisse. 7 De totale transactiewaarde voor de Belgische fusie- en overnamemarkt voor wat betreft 2013, waarvan de top tien deals goed zijn voor 19,2 miljard euro, wordt op zo n 31 miljard euro geschat. 8 Gezien de hoegrootheid van de bedragen die met overnametransacties kunnen gepaard gaan, kan een eventuele aansprakelijkheidsvordering dienaangaande verstrekkende (financiële) gevolgen hebben. Het is daarom aangewezen en eigenlijk zelfs noodzakelijk dat de protagonisten die aan bod komen bij een overnametransactie weten wat er hen mogelijks boven het hoofd hangt. In dat opzicht en gezien we een bijzondere belangstelling koesteren voor deze materie, leek het ons interessant een overzicht te brengen van de mogelijke aansprakelijkheden die zich in casu kunnen opwerpen, alsook deze kritisch te benaderen. 7 K. VAN STEELAND, M. SEPHIHA en K. LAMBRECHT, Solvay zet fors in op Amerikaanse energieboom, De Tijd, 7 oktober 2013, M. SEPHIHA, Bankencrisis kleurt (nog steeds) fusie- en overnamejaar, De Tijd, 27 december 2013, 8 M. SEPHIHA, Bankencrisis kleurt (nog steeds) fusie- en overnamejaar, De Tijd, 27 december 2013, 3

13 TITELSCHETS EN OPBOUW 4. Het is onze betrachting om middels deze scriptie enerzijds een overzicht te geven van de mogelijke aansprakelijkheden die bij overnametransacties de kop kunnen opsteken, alsook anderzijds ons kritisch op te stellen bij deze gang van zaken. Met andere woorden, hoe zou de precontractuele aansprakelijkheid er de lege ferenda moeten uitzien? Vullen we op heden deze precontractuele aansprakelijkheid correct in? Of kan het hier en daar beter? 5. Om te beginnen lijkt het ons evident dat we eerst en vooral de titel van deze masterproef gaan duiden. Daarvoor breken we de titel op in twee stukken. Enerzijds hebben we dan de precontractuele aansprakelijkheid en anderzijds het begrip overnametransacties. Hiernavolgend gaan we kort in op beide termen zodat de lezer de nodige inzichten verwerft met betrekking tot de afbakening van deze scriptie. 6. Wat de opbouw van de scriptie betreft, baseren we ons op de verschillende onderdelen die te onderscheiden zijn in een overnameproces sensu lato. Ze zullen de ruggengraat vormen van deze thesis. Voor de duidelijkheid vermelden we evenwel dat een overnameproces geenszins noodzakelijk al deze fases dient te doorlopen. In casu fungeert ze enkel als backbone teneinde een compleet overzicht weer te geven. 7. Vooreerst onderscheiden we de fase van de identificatie en analyse van de mogelijks over te nemen onderneming of een deel daarvan (zie Hoofdstuk 2). Dit wordt ingegeven door de doelstellingen die de kandidaat-(ver)koper voor ogen heeft met de voorgenomen transactie. Dit kan gaan, zoals in de inleiding reeds werd aangehaald, van een groter marktaandeel te willen verwerven, over het verwerven van een bepaald actiefbestanddeel, tot consolidatie, enz Vervolgens worden er onderhandelingen aangeknoopt waaruit eventueel voorlopige overeenkomsten voortspruiten (zie Hoofdstuk 3). Daarna vindt vaak een due diligence onderzoek plaats dat, al naargelang, kan leiden tot heronderhandelingen (zie Hoofdstuk 4). Als laatste fase hebben we dan de synthese van de finale overeenkomst, de contractsluiting of closing en de uitvoering van de overeenkomst (zie Hoofdstuk 5). Zoals hierna zal worden besproken, valt deze laatste fase buiten het bestek van deze scriptie. Echter, for the sake of completeness, willen we toch ook deze fase kort aanhalen. 4

14 PRECONTRACTUEEL 8. De term precontractueel is in eerste instantie misschien wat misleidend, zeker naar de Belgische opvatting van het begrip. De precontractuele fase sensu stricto vangt aan van zodra een persoon een ander benadert met de intentie tussen hen een overeenkomst tot stand te doen komen. 9 Aan deze periode komt een einde van zodra enige overeenkomst wordt gesloten of een einde wordt gemaakt aan de onderhandelingen. 10 In het licht van deze scriptie refereren we eerder naar wat de common law auteurs pre-acquisition noemen. Aan een acquisitieovereenkomst gaat meestal een zeer intensieve onderhandelingsfase vooraf, die heel wat auteurs in navolging van G. SCHRANS met de term progressief contracteren 11 benoemen. Het toepassingsgebied van deze thesis wordt dan ook afgebakend door deze fase(s) voorafgaand aan de eigenlijke sluiting van het overnamecontract en de mogelijke aansprakelijkheid die zich dienaangaande kan opwerpen. Veelal zal het inderdaad zo zijn dat deze aansprakelijkheid precontractueel zal zijn, althans naar Belgisch recht. Echter, dit is geenszins uitsluitend het geval. Men denke daarbij bijvoorbeeld aan het sluiten van een letter of intent of intentieverklaring, of een non disclosure agreement of geheimhoudingsovereenkomst tijdens de onderhandelingsfase. Dergelijke overeenkomsten brengen een potentiële contractuele aansprakelijkheid met zich mee, niettegenstaande ze de eigenlijke overnameovereenkomst en transactie voorafgaan. Ook deze overeenkomsten, i.e. de overeenkomsten die men mogelijks sluit, voorafgaand aan de overnametransactie, zullen aan bod komen. Met het vallen van onder andere de termen due diligence en non disclosure agreement willen we ons alvast excuseren voor de vaak Engelstalige termen die zullen gehanteerd worden. Dit komt de leesbaarheid wellicht niet ten goede maar het komt nu eenmaal voor dat, gezien de vaak internationale context 12 die mergers and acquisitions kenmerkt, het gebruik van Engelstalige termen meer de regel dan de uitzondering uitmaakt. 9 D. FRERIKS, Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht, TPR 1992, 1195, nr L. CORNELIS, Le dol dans la formation du contrat, noot onder Cass. 2 mei RCJB 1976, 38, nr. 4; D. FRERIKS, Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht, TPR 1992, 1195, nr G. SCHRANS, De progressieve totstandkoming der contracten, TPR 1984, (1) 3, nr Zie inleiding. 5

15 OVERNAMETRANSACTIES 9. Dit begrip is in het kader van deze masterproef minder relevant en dient hier dan ook in de meest brede zin te worden opgevat. Het slaat zowel op een overname, fusie, splitsing of een inbreng van een algemeenheid of een bedrijfstak. De overname van een onderneming die in een vennootschapsvorm is ondergebracht, kan op twee manieren gebeuren. De koper kan bepaalde activa verwerven van de vennootschap, i.e. een zogenaamde asset deal, of er kan een overname van aandelen geschieden, i.e. een share deal. 13 In dit laatste geval verwerft de koper aldus aandelen die welbepaalde rechten vertegenwoordigen in de kwestieuze vennootschap, namelijk vermogensrechten en lidmaatschapsrechten. In tegenstelling tot wat geldt voor de asset deal, wordt de koper bij een share deal aandeelhouder van een vennootschap met al haar activa én passiva. Waar het verschil tussen de verschillende overnametransacties evenwel toch relevant zou zijn, zal dit desgevallend vermeld en aangekaart worden. Het doel van deze scriptie blijft in eerste instantie de mogelijke aansprakelijkheden in de aanloop van een acquisitieovereenkomst sensu lato in kaart te brengen. 10. Nu de titel geschetst, geduid en verduidelijkt is, is het werkgebied van deze scriptie afgebakend. We gaan vooreerst wat dieper in op het begrip precontractuele aansprakelijkheid. 13 W. DEJONGHE m.m.v. M. CORYNEN, De rechtspositie van de overnemer bij de verwerving van een onderneming door acquisitie van aandelen, V&P 1997, 85. 6

16 HOOFDSTUK 1 DE PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID 1.1 NAAR BELGISCH RECHT 11. Het Belgisch recht kent geen specifieke regeling aangaande het verwerven van een onderneming. Wat daarnaast de precontractuele aansprakelijkheid betreft, moet er tevens worden opgemerkt dat het Belgisch Burgerlijk Wetboek geen specifieke gedragscode bevat voor het zorgvuldig onderhandelen. Auteurs zoals onder meer L. CORNELIS zijn de mening toegedaan dat de opstellers van de Code Civil dit probleem simpelweg over het hoofd hebben gezien. 14 Dit valt ons inziens, daarin bijgestaan door G. SCHRANS, 15 echter te betwijfelen en wel om volgende redenen: vooreerst moet men in het achterhoofd houden dat ten tijde van de totstandkoming van de Code Civil, een periode waar het 19 de -eeuwse individualisme hoogtij vierde, het contracteren van een heel ander allooi was dan op heden. Aangezien de contracten heel wat eenvoudiger waren, bracht dit met zich mee dat de onderhandelingen evenzeer minder intensief waren en bijgevolg de precontractuele aansprakelijkheid tijdens deze onderhandelingsfase zich eerder zelden opwierp. 16 Vandaag leert de praktijk ons echter dat dit vaak volkomen verleden tijd is. Contracten worden vaak voorafgegaan door grondige analyses omtrent allerhande feitelijkheden en gegevens, of anders gezegd, een due diligence onderzoek. In de marge moet tevens worden opgeworpen dat het ook het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch van 1900 alsook het Zwitserse Code des Obligations van 1936 aan een dergelijke regeling ontbeert. Het is pas met het Italiaanse Codice Civile van 1942 dat een wettelijke regeling die betrekking heeft op de onderhandelingsfase op het voorplan treedt. 17 Daarnaast is er ook nog een tweede reden waarom het niet zeer aannemelijk is dat de redacteurs van het Burgerlijk Wetboek dit euvel over het hoofd zouden hebben gezien. Toen de Code Civil boven het doopvont werd gehouden waren de naweeën van de Franse Revolutie immers nog voelbaar. Het absolutisme en de macht van de adel 14 L. CORNELIS, Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten, TBH 1983, G. SCHRANS, Precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht in G. SCHRANS en H. DRION, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland. Preadviezen, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, M. FONTAINE, Formation of contracts and precontractual liability in International Contracts in The dossier of the Institute of international business law and practive, Parijs, 1990, Ibidem. 7

17 en clerus had plaats moeten maken voor de principes van liberté, égalité, fraternité en er heerste dan ook een klimaat van de persoonlijke vrijheid te beschouwen als hoogste goed, wat zich vertaalde in zeer liberale contractuele vrijheden. Een te grote overheidsinmenging zou worden beschouwd als betuttelend en bijgevolg als een beperking van de individuele vrijheid. In de voorbereidende werken van de Code Civil werd deze zienswijze veruitwendigd met: On gouverne mal, quand on gouverne trop. 18 Het lijkt ons dan ook niet onaannemelijk dat, zelfs al hadden de opstellers van de Code Civil het probleem met betrekking tot de precontractuele aansprakelijkheid bij onderhandelingen onderkend, het helemaal niet zeker is dat ze dienaangaande een wettelijke regeling zouden hebben voorzien. Als gevolg van enerzijds deze toenemende complexiteit van het contracteren, en anderzijds ook de toenemende standaardisering die een aantal sectoren kenmerkt, weet de precontractuele fase aan belang te winnen in het contractenrecht. M. DE LABARRE meent dat het gaat om een waarachtige tussenschakel bij het tot stand komen van het contract Men dient zich natuurlijk de vraag te stellen hoe de precontractuele aansprakelijkheid zich kan opwerpen. Hierbij maken we twee hypotheses, namelijk ten eerste, de partijen voeren hun onderhandelingen en raken het niet eens over een finale overeenkomst, of ten tweede, de partijen raken het wel eens en gaan over tot het sluiten van een overeenkomst. We gaan vooreerst dieper in op de eerste hypothese, de partijen raken het niet eens. 13. Partijen hebben de onderhandelingen aangevat teneinde af te tasten of de totstandkoming van een overeenkomst tussen hen beide plausibel is. Het is hierbij vooreerst mogelijk dat de betrokkenen, al dan niet ten spijts, gezamenlijk moeten vaststellen dat zij onmogelijk tot een vergelijk kunnen komen en dat contractsluiting aldus uitgesloten is. Het kan zich evenwel ook voordoen dat slechts één van de partijen de onderhandelingen of voorbesprekingen afbreekt. Deze partij kan daarvoor een gegronde reden hebben en deze ook meedelen aan de andere partij. Het valt echter niet uit te sluiten dat er geen reden wordt meegedeeld of een drogreden wordt aangereikt. Tevens moet men in het achterhoofd houden dat men mogelijks met een sluwe en gewetenloze wederpartij te maken heeft die reeds bij het aanvangen van de onderhandelingen het voornemen had deze te doen afspringen. Een mogelijke reden hiervoor is het beletten dat dezelfde onderhandelingen zouden gevoerd worden met een derde-concurrent. De precontractuele aansprakelijkheid kan zich mogelijks ook opwerpen wanneer een partij die een aanbod tot 18 A. FENET, Recueil Complet des Travaux préparatoires du Code Civil, Parijs, Au Dépôt, 1827, deel I, M. DE LABARRE, La formation du consentement. Le rôle du notaire dans le pour-parlers in La formation du contrat. L avant-contrat, Paris, 1964, 21. 8

18 contracteren heeft uitgevaardigd, deze binnen de termijn voor aanvaarding weer heeft ingetrokken of de wezenlijke voorwaarden unilateraal heeft aangepast. Op de weigering een contract te sluiten wordt dieper ingegaan onder titel Het kan zich ook voordoen dat, wanneer partijen reeds een principeakkoord hebben gesloten, een der partijen weigert deze nader uit te werken. Ook hierop wordt later teruggekomen, namelijk onder titel In de praktijk komt het ook voor dat, teneinde een partij zo accuraat mogelijk in te lichten omtrent hetgeen wordt aangeboden, bijvoorbeeld know how of andere geheime ondernemingsinformatie wordt meegedeeld. Wanneer dan uiteindelijk de contractsluiting geen doorgang vindt maar er wel gebruik wordt gemaakt van deze geheime informatie, kan dit mogelijks de aansprakelijkheid met zich meebrengen. Men doet er dan ook goed aan zich hiertegen te wapenen. Ook daarop wordt later teruggekomen, met name onder titel Hetgeen plaats vond tijdens de precontractuele fase kan echter ook uitwerking vinden na de effectieve contractsluiting. Men denke hierbij bijvoorbeeld aan het verstrekken van leugenachtige of ontoereikende inlichtingen die de geldigheid van de overeenkomst in het gedrang kunnen brengen. Ook onvolledige inlichtingen verschaffen aan de andere contractspartij kan een onrechtmatige daad uitmaken WILSAUTONOMIE 15. Het algemeen rechtsbeginsel van de wilsautonomie is van cruciaal belang wanneer we de aansprakelijkheid van een onderhandelaar onder de loep nemen. De wilsautonomie, waarnaar vaak wordt gerefereerd als de vrijheid om te contracteren, verleent elk rechtssubject het recht om zelf te beslissen of men wel dan niet wenst te contracteren en tegen welke voorwaarden men zich wenst te verbinden. 21 Dit principe wordt zowel door Civil - als Common law rechtsstelsels onderschreven. 22 In beginsel is het dus zo dat noch enige overheid, noch enig privaat 20 Luik 3 april 1962, JT 1963, 62, noot R. O. DALCQ. 21 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, nr. 1964; S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht in I. SAMOY (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, (1) 1, nrs. 3-5; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, (94) 94, nr K. ZWEIGERT en H. KÖTZ, Introduction to comparative law, Amsterdam, New York, Oxford, 1977, deel II, 8. 9

19 rechtssubject, een rechtsonderhorige kan dwingen of verbieden om te contracteren, of bijkomstig, te verplichten een bepaalde inhoud aan een overeenkomst te geven. 16. De klassieke visie houdt voor dat de wilsautonomie in drie facetten uiteenvalt, namelijk, ten eerste is men vrij om al dan niet te contracteren, ten tweede is men eveneens vrij om zijn medecontractant te kiezen en ten derde, is men vrij de inhoud van de overeenkomst te bepalen. 23 We menen echter dat elk van deze criteria steeds meer onderhevig zijn aan beperkingen. Deze beperkingen zijn niet alleen het gevolg van wettelijke bepalingen van dwingend recht of zelfs openbare orde, maar eveneens van jurisprudentiële ontwikkelingen die de grenzen van de wilsautonomie steeds duidelijker aflijnen MISBRUIK VAN CONTRACTWEIGEREN 17. Is het mogelijk om misbruik te maken van de principiële vrijheid om niet te contracteren? Hierbij moet tevens worden opgemerkt dat deze vraag nauw samenhangt en zelfs moeilijk te onderscheiden is van de vrijheid om te contracteren met wie men wil. 24 De vraag of de theorie van het rechtsmisbruik toepassing kan vinden op de vrijheid om al dan niet te contracteren is reeds lange tijd het voorwerp van discussie geweest in de rechtsleer. Recent bracht het Hof van Cassatie 25 dienaangaande duidelijkheid, doch niet op alle vlakken. Onder titel wordt hierop dieper ingegaan RECHTSLEER 18. Om een sluitend antwoord te vinden op de vraag of het mogelijk is om misbruik te maken van het recht om niet te contracteren dient vooreerst het toepassingsgebied van het verbod op rechtsmisbruik afgebakend te worden, of met andere woorden, welke rechten zijn vatbaar voor 23 S. STIJNS en E. SWAENEPOEL, De evolutie van de basisbeginselen in het contractenrecht, geïllustreerd aan de hand van het contractueel evenwicht in I. SAMOY (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, (1) 4; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, (94) nr A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, (94) nr Cass. 7 oktober 2011, TBBR 2012, noot A. DE BOECK,

20 een toetsing op grond van de theorie van het rechtsmisbruik? 26 Klassiek brengt men de subjectieve rechten sensu lato onder in drie verschillende categorieën teneinde het verbod op rechtsmisbruik af te bakenen. 27 Ten eerste zijn er de subjectieve rechten sensu stricto, i.e. rechten die aan de houder ervan een bijzonder zeggenschap over een bepaald goed (zakelijke rechten) of ten aanzien van een bepaald persoon (vorderingsrechten) verschaffen. Vervolgens onderscheiden we de bevoegdheden, die een bijzondere macht inhouden om in te grijpen in de rechtssfeer van een andere rechtsonderhorige of anders gezegd, de aan een bepaalde opdracht gebonden macht om in naam en voor rekening van iemand anders rechtshandelingen te stellen. Als derde en laatste categorie onderkennen we de fundamentele vrijheden en rechten, die eenieder toekomen en een soort van algemene toelating inhouden om naar godsvrucht en vermogen te handelen. De contractvrijheid en meer specifiek de vrijheid om niet te contracteren wordt in de doctrine in de regel ondergebracht in de laatste categorie, i.e. die van de fundamentele rechten en vrijheden. 28 Deze opdeling is van belang aangezien in de rechtsleer immers niet alle neuzen in dezelfde richting wijzen. 19. Een eerste strekking is de mening toegedaan dat uitsluitend de eerste categorie, namelijk die van de subjectieve rechten sensu stricto, vatbaar is voor rechtsmisbruik en dat fundamentele rechten en vrijheden, en dus bijgevolg het recht om niet te contracteren, bij verkeerd aanwenden, moeten worden gesanctioneerd op grond van de regels inzake precontractuele aansprakelijkheid. 29 S. STIJNS definieert het verbod op rechtsmisbruik als, alhoewel een recht binnen zijn eigen formele of externe grenzen wordt uitgeoefend, de interne grenzen die aan dat recht verbonden zijn, overschreden worden. 30 Deze strekking, die uitgaat van een dubbele begrenzing van rechten, meent aldus dat rechten voldoende extern afgebakend zijn (wettelijk, reglementair of 26 P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, 62-73, nrs W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractuele evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 367; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 304; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, J. F. ROMAIN, La liberté de commerce et le refus de contracter, TBBR 1994, (440) 452; E. SWAENEPOEL, Toetsing van het contractuele evenwicht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 373; W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, I, Algemeen Deel, Mechelen, Kluwer, 2010, 390; Afwijkend: L. CORNELIS plaatst de contractvrijheid onder de subjectieve rechten sensu stricto: L. CORNELIS, La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel, TBBR 1990, (391) W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van het Belgisch Privaatrecht, I, Algemeen Deel, Mechelen, Kluwer, 2010, en 423; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, S. STIJNS, Abus, mais quel(s) droit(s)?, JT 1990, (33) 39; S. STIJNS, W. VAN GERVEN en P. WÉRY, Chronique de jurisprudence ( ), JT 1996, (689)

21 contractueel). Een vrijheid, zoals de contractvrijheid, valt volgens deze strekking niet onder het verbod op rechtsmisbruik, gezien haar formeel onbegrensd karakter. Een minderheid binnen deze strekking, waaronder bijvoorbeeld L. CORNELIS, sluit echter niet uit dat, aangezien zij de contractvrijheid als een subjectief recht sensu stricto beschouwen, de vrijheid om al dan niet te contracteren toch abusievelijk kan gebruikt worden en bijgevolg wel vatbaar is voor rechtsmisbruik Een tweede strekking binnen de rechtsleer is van oordeel dat de vrijheid om niet te contracteren wel degelijk kan getroffen worden door de theorie van het rechtsmisbruik, waarbij zij evenzeer vanuit dezelfde premisse vertrekken, namelijk dat het hier om een fundamentele vrijheid gaat. 32 Wat de argumentatie binnen deze strekking betreft, kan men twee subcategorieën onderscheiden die evenwel tot hetzelfde besluit komen. Enerzijds zijn er de auteurs wiens argumentatie hoofdzakelijk steunt op het harm principle, 33 namelijk dat de kwestieuze fundamentele vrijheid niet onbegrensd is omdat rekening moet worden gehouden met de fundamentele rechten en vrijheden van anderen. Gezien dit begrensd karakter zou er aldus ook misbruik van deze vrijheid kunnen worden gemaakt. 34 Anderzijds zijn er de rechtsgeleerden die verdedigen dat de fundamentele rechten en vrijheden, net zoals de subjectieve rechten sensu stricto, zich veruitwendigen in een welbepaald handelen van het rechtssubject en bijgevolg vatbaar zijn voor rechtsmisbruik. 35 Hierbij moet er echter vermeld worden dat er niet anders kan geoordeeld worden dan dat er tussen enerzijds de subjectieve rechten sensu stricto en anderzijds de fundamentele rechten en vrijheden, minstens een verband bestaat in die zin dat, niettegenstaande de subjectieve rechten sensu stricto meer afgelijnd zijn, ze vaak voortvloeien uit fundamentele rechten en vrijheden L. CORNELIS, La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel, TBBR 1990, (391) W. DE BONDT, Precontractuele aansprakelijkheid, TBBR 1993, (93) nrs. 8-10; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, I, Brussel, Bruylant, 1976, 160; Afwijkend: L. VAN BUNNEN beperkt de toepassing van de figuur van het rechtsmisbruik tot de situatie waarbij de meest dominante partij weigert te contracteren: L. VAN BUNNEN, Le traitement jurisprudentiel du refus de vente. Etat de la question., RCJB 1995, (10) J.S. MILL, On Liberty, Oxford, Penguin classics, A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering, en antidiscriminatie in X. (ed.), Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2008, (439) P. VAN OMMESLAGHE, Abus de droit, fraudeaux droit des tiers et fraude à la loi, RCJB 1976, (303) Cass. 7 oktober 2011, TBBR 2012, 494, noot A. DE BOECK. 12

22 21. Welke strekking in deze discussie het voortouw neemt was nooit duidelijk aangezien het Hof van Cassatie hieromtrent nooit een klaar en expliciet standpunt had ingenomen. Vermeldenswaardig is wel dat het Hof van Cassatie reeds in het verleden de voorzet heeft gegeven voor de toepassing van de theorie van het verbod van rechtsmisbruik op vrijheden. Met haar arrest van 12 juli 1917 oordeelde het Hof dat de vrijheid van een ondernemer, i.e. de vrijheid van nijverheid, beperkt wordt door de gelijke vrijheid van een andere ondernemer. 37 Bijgevolg moet geoordeeld worden dat, wanneer de uitoefening van de vrijheid van handel en nijverheid op meerdere manieren tot hetzelfde resultaat kan leiden, het geen pas heeft om die wijze te verkiezen die een andere ondernemer schade berokkent. Hieruit kan men ons inziens zelfs gaan afleiden dat het Hof van Cassatie opteert voor het argument van het harm principle, 38 dewelke ook onze voorkeur geniet. In 1985 besloot het Hof van Cassatie tevens dat de weigering om een distributeur te bevoorraden, niet alleen in strijd is met de eerlijke handelsgebruiken, maar tevens rechtsmisbruik uitmaakt. 39 Met haar arrest van 7 oktober 2011 schonk het Hof van Cassatie uiteindelijk klare wijn en koos ze expliciet voor een van beide strekkingen binnen de doctrine ARREST VAN HET HOF VAN CASSATIE VAN 7 OKTOBER Onderhavig cassatiearrest had betrekking op een kinderarts, werkzaam bij een gefuseerd ziekenhuis. De raamovereenkomst, die betrekking had op deze fusie tussen twee Waalse ziekenhuizen, bepaalde onder andere dat artsen-specialisten, in afwachting van de harmonisatie van hun verschillende statuten én mits akkoord van het ziekenhuis te Jolimont, één van de fusiepartijen, konden toetreden tot het toen van kracht zijnde statuut van médicin integré. Een van de kinderartsen, die oorspronkelijk werkzaam was bij de andere fusiepartner, wenste net zoals zijn collegae, werkzaam op dezelfde dienst, gebruik te maken van deze mogelijkheid. Echter, elk positief gevolg aan zijn verzoek bleef uit. De kinderarts stapte daarom naar de rechter waar hij stelde dat het ziekenhuis, door zich weigerachtig op te stellen, zich schuldig maakte aan rechtsmisbruik. Het hof van beroep te Bergen onderschrijft deze stelling niet omdat ze meent dat het geschil niet haar oorsprong vindt in het abusievelijk uitoefenen van een recht maar wel in de 37 Cass. 12 juli 1917, Pas. 1918, I, J.S. MILL, On Liberty, Oxford, Penguin classics, Cass. 27 juni 1985, Arr. Cass , 1516 en Pas. 1985, I, Cass. 7 oktober 2011, TBBR 2012, 494, noot A. DE BOECK. 13

23 onthouding een rechtshandeling te stellen. Dergelijke onthouding houdt, aldus het hof van beroep te Bergen, geen misbruik van recht in. Oneens met deze visie, tekende de arts Cassatieberoep aan. 23. Het eerste Cassatiemiddel voert een schending van de theorie van het rechtsmisbruik aan. Het hof van beroep te Bergen heeft niet onderzocht of de weigering een rechtshandeling te stellen in casu een rechtsmisbruik inhield en dit, aldus A. DE BOECK, ten onrechte. 41 Het Hof van Cassatie ging dan ook over tot de vernietiging van dit arrest en stelde dat: Le refus de contracter peut constituer un abus de droit lorsque l usage de la liberté de ne pas contracter est exercé d une manière qui excède manifestement les limites de l exercice normal de cette liberté par une personne prudente et diligente Middels onderhavig cassatiearrest kiest het Hof aldus duidelijk voor een bepaalde strekking binnen het doctrinaire debat over het toepassingsgebied van het verbod op rechtsmisbruik. Niet alleen de subjectieve rechten sensu stricto maar tevens fundamentele rechten en vrijheden, zoals de contractvrijheid, zijn onderhevig aan het verbod op rechtsmisbruik. Niettegenstaande de klassieke definitie van rechtsmisbruik het wel degelijk heeft over het uitoefenen van een recht, stelt het Hof van Cassatie hier ondubbelzinnig dat ook de vrijheid om niet te contracteren een rechtsmisbruik kan uitmaken wanneer deze wordt uitgeoefend op een wijze die kennelijk de grenzen van de normale uitoefening van deze vrijheid door een voorzichtig en oplettend individu te buiten gaat. 25. In hoeverre daarnaast contractweigering toelaatbaar is, hangt in eerste instantie af van de invulling van contractvrijheid. In een zuiver individualistisch en liberaal maatschappijbeeld zal men er evident van uitgaan dat contractvrijheid onlosmakelijk het recht om te weigeren te contracteren met zich meebrengt. Hoewel dit op heden nog steeds het heersende uitgangspunt is, kunnen we er niet omheen dat contractvrijheid nooit een absoluut recht is geweest aangezien het steevast wordt beperkt door wetten van openbare orde en goede zeden alsook in toenemende mate door dwingende regelgeving 43 in het voordeel van vermeende zwakkere contractspartijen. 44 Verder treedt de figuur van de precontractuele aansprakelijkheid hier evenzeer op het voorplan. Indien door te weigeren om te contracteren, een inbreuk wordt gepleegd op de algemene 41 Cass. 7 oktober 2011, TBBR 2012, 491, noot A. DE BOECK. 42 Cass. 7 oktober 2011, TBBR 2012, 490, noot A. DE BOECK. 43 Bijvoorbeeld het mededingingsrecht, waar een weigering om te contracteren een misbruik van machtspositie kan uitmaken. Zie: J. STUYCK, I. BUELENS en D. COUNYE, Verkoopsweigering en eerlijke handelsgebruiken, TBH 1995, (788) W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,

24 zorgvuldigheidsnorm, zal dit bijgevolg een inbreuk op de artikelen BW uitmaken en aldus aanleiding geven tot een schadevergoeding. Volgens de meeste auteurs blijft het echter bij een schadevergoeding en kan er geen sprake zijn van contractdwang. 45 Daarnaast is het eveneens mogelijk dat de vrijheid om niet te contracteren beperkt wordt door een vooraf bestaand contract. Niet contracteren zou in dit geval een contractuele wanprestatie uitmaken. 46 Er kan dus niet anders dan worden opgemerkt dat de vrijheid om niet te contracteren, door toedoen van allerhande toenemende beperkingen, niet meer kan worden beschouwd als een vrijheid pur sang. Bijgevolg moet men dan ook eerder wat terughoudend zijn met betrekking tot dit arrest van ons hoogste rechtscollege in die zin dat, afleiden dat onbeperkt toepassing kan worden gemaakt van de theorie van het verbod op rechtsmisbruik met betrekking tot fundamentele rechten en vrijheden, wellicht een brug te ver is. 26. Met S. STIJNS en S. JANSEN lijkt het ons dat het gebruikte onderscheid tussen de subjectieve rechten sensu stricto, bevoegdheden en fundamentele rechten en vrijheden, niet langer afdoende is om het toepassingsgebied van het verbod op rechtsmisbruik af te bakenen. 47 Het wordt meer opportuun geacht om na te gaan of een subjectief recht sensu lato een al dan niet afgebakend karakter heeft, i.e. of het extern begrensd is. 48 Het zal dan bijgevolg de hoegrootheid van het afbakenend karakter zijn die de doorslag zal geven of het verbod op rechtsmisbruik al dan niet van toepassing is. Zo zullen fundamentele rechten en vrijheden die in toenemende mate een begrenzing kennen, net zoals een begrensd recht, onder het toepassingsgebied van het verbod op rechtsmisbruik vallen. 27. Het is onmogelijk om het verbod van misbruik van contractweigering te laten steunen op de verplichting om overeenkomsten te goeder trouw uit te voeren, 49 aangezien er bij contractweigering hoogst waarschijnlijk nog geen contract is gesloten. Men bevindt zich bijgevolg in een precontractuele fase en niet in de uitvoeringsfase van de overeenkomst. Bijgevolg zijn de artikelen BW een meer correcte en dus betere grondslag voor het 45 X. DIEUX, noot onder Luik 20 oktober 1989, TBH 1990, , nr P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, S. STIJNS en S. JANSEN, Actuele ontwikkelingen inzake de basisbeginselen van het contractenrecht in S. STIJNS, V. SAGAERT, I. SAMOY en A. DE BOECK (eds.), Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2012, nr S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, (33) Deze verplichting ligt vervat in art. 1134, lid 3 BW. 15

25 verbod van misbruik van contractweigering. 50 Echter, enige nuance is hier wel op zijn plaats. Het is natuurlijk wel mogelijk, al zij het uitzonderlijk, dat misbruik van contractweigering kan steunen op de verplichting om overeenkomsten te goeder trouw uit te voeren en dat bijgevolg de regels van de contractuele aansprakelijkheid van toepassing zullen zijn, namelijk, zoals reeds aangehaald, wanneer de kwestieuze contractweigering een contractuele wanprestatie zou uitmaken in het licht van een reeds bestaande overeenkomst die de verplichting te contracteren met zich meebrengt. 28. Opdat er sprake zou kunnen zijn van rechtsmisbruik is het noodzakelijk dat de gestelde handeling onder één van de criteria van de theorie van het verbod op rechtsmisbruik kan worden gecatalogeerd. In onderhavig arrest wendt het Hof van Cassatie het algemeen criterium aan wanneer zij stelt dat: Le refus de contracter peut constituer un abus de droit lorsque l usage de la liberté de ne pas contracter est exercé d une manière qui excède manifestement les limites de l exercice normal de cette liberté par une personne prudente et diligente. (eigen onderlijning) Aangezien ons hoogste rechtscollege hier principieel aanvaardt dat contractweigering kan getroffen worden door het verbod op rechtsmisbruik, kan er gesteld worden dat, naar de toekomst toe, ook de bijzondere criteria van de theorie van het verbod op rechtsmisbruik kunnen worden gehanteerd. 51 In de rechtsleer valt een tendens waar te nemen om een nieuw bijzonder criterium te gaan aanvaarden, namelijk dat van het beschamen van het legitieme vertrouwen. 52 Reden waarom dit wordt aangehaald, is omdat dit bijzonder criterium uiterst geschikt zou zijn geweest om er in onderhavig arrest het misbruik van contractweigering aan vast te knopen. De kinderarts mocht er in casu immers rechtmatig op vertrouwen dat het ziekenhuis spoedig, minstens binnen de drie jaar na de fusie, zou overgaan tot de harmonisatie van het financieel statuut van gespecialiseerde artsen. Daarenboven werd dit vertrouwen tevens versterkt door het feit dat zijn collegae op dezelfde dienst, zelfs de veel jongere, wel het door de kinderarts beoogde statuut verwierven. Het Hof opteerde er echter voor om het algemeen criterium te hanteren. 50 L. CORNELIS, La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel, TBBR 1990, (391) ; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WÉRY (eds.), De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, die Keure, 2007, (47) nrs. 22 en 83; S. JANSEN en S. STIJNS, Rechtsverwerking aanvaard als toepassing van rechtsmisbruik? (noot onder Cass. 1 oktober 2010), RW , afl. 2, (143) nrs. 4 en 10; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,

26 29. Eerder betreurenswaardig is dat de raadsheren zich evenwel niet hebben uitgesproken over wat de sanctie is bij misbruik van contractweigering. De klassieke opvatting is dat de sanctie voor rechtsmisbruik eruit bestaat het best passende herstel op te leggen om een einde te maken aan de onwettige toestand. Bijgevolg moet de sanctie aldus tot resultaat hebben dat de handeling die door het verbod op rechtsmisbruik getroffen wordt, elk rechtsgevolg wordt ontnomen. 53 Wat het misbruik van contractweigering betreft, is er geen eenduidige visie over wat dit best passende herstel concreet inhoudt. Er kan vanuit gegaan worden dat er zich bij contractweigering een keuzerecht opwerpt, namelijk niet contracteren of wel contracteren. Naar analogie met het misbruik van de figuur van de exceptio non adimpleti contractus, kortweg ENAC, vervat in artikel 1184, eerste lid BW, zou de rechter het alternatief kunnen opleggen. 54 Dit komt de facto neer op contractdwang. Deze redenering gaat echter enkel op wanneer er sprake is van contractuele rechten die abusievelijk worden uitgeoefend en er bijgevolg sprake is van een inbreuk op artikel 1134, derde lid BW, zijnde de verplichting om contracten te goeder trouw uit te voeren. In casu situeert het rechtsmisbruik zich echter in de buitencontractuele sfeer. Bijgevolg is de sanctie die zich opwerpt deze van het herstel van de integrale schade en dit bij voorkeur in natura. 55 Dit zou de facto opnieuw impliceren dat er sprake is van contractdwang, wat diametraal tegenover de principiële contractvrijheid staat. 56 Het herstel kan echter ook, zij het subsidiair, bij equivalent gebeuren, wat neerkomt op het verkrijgen van een schadevergoeding. Deze laatste optie is aanbevelingswaardig omdat er zo een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds contractweigering, waar wel degelijk een contract voorhanden is, en anderzijds contractweigering waar dat niet het geval is. Praktisch impliceert dit, dat wanneer er sprake is van contractweigering terwijl er tussen de partijen reeds een contractuele verplichting bestaat om te contracteren, de sanctie erin kan bestaan dat partijen alsnog tot contracteren gedwongen worden, terwijl, wanneer dergelijke overeenkomst niet voorhanden is, de sanctie zich in een schadevergoeding veruitwendigt. 30. S. STIJNS en S. JANSEN stellen terecht dat, teneinde een schadevergoeding te bekomen, het onduidelijk is waarom het Hof van Cassatie de figuur van het verbod op rechtsmisbruik zou verkiezen terwijl hetzelfde resultaat kan worden bekomen middels de leer van de culpa in 53 S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, Cass. 16 januari 1986, RW , 1470, noot A. VAN OEVELEN. 55 Cass. 20 januari 1993, Arr. Cass. 1993, 74, Pas. 1993, I, A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in X. (ed.), Bijzondere overeenkomsten, XXXIVe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2008, (439)