N Aard van de arbeidsrelaties A Brussel, 5 juni 2012 MH/SL/AS ADVIES. over

Transcriptie

1 N Aard van de arbeidsrelaties A Brussel, 5 juni 2012 MH/SL/AS ADVIES over EEN VOORONTWERP VAN WET BETREFFENDE HET ONDERSCHEID TUSSEN WERKNEMER EN ZELFSTANDIGE Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO WTC III (17 e verd.) - Simon Bolivarlaan Brussel Tel.: Fax: cs.hr@economie.fgov.be -

2 In zijn brief van 30 maart 2012 die het secretariaat ontving op 3 april heeft de heer J. Crombez, staatssecretaris van de bestrijding van sociale en fiscale fraude het advies gevraagd van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO over een ontwerp van wet betreffende het onderscheid tussen werknemer en zelfstandige. Na de commissie "Algemeen KMO-beleid" en de betrokken beroepsorganisaties uit de sectorcommissies nr 5 (Bouw) en nr. 9 (Transport) te hebben geraadpleegd op 21 mei 2012, heeft de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO op 5 juni volgend advies uitgebracht. STANDPUNTEN 1. Keuze van het instrument De Hoge Raad staat positief tegenover de manier waarvoor gekozen wordt om de strijd te organiseren tegen het fenomeen van "de schijnzelfstandigen" en "de valse werknemers" dat zowel een negatieve weerslag heeft op de sociale zekerheid van de werknemers als op het sociaal statuut van de zelfstandigen. Hij verheugt er zich immers over dat die doelstelling verwezenlijkt wordt door de wijziging van titel XIII van de programmawet I van 27 december 2006 betreffende de aard van de arbeidsrelaties. Tot nu toe maakte deze wet het niet mogelijk om efficiënt te strijden tegen het bovenvermeld fenomeen, met name door de zware procedures die erin voorzien werden. 2. Afschaffing van de normatieve afdeling De afschaffing van de normatieve afdeling van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie zal het mogelijk maken een lang en ingewikkeld proces te vermijden om antwoorden te bekomen inzake de aard van de arbeidsrelaties. Die wijziging draagt tevens bij aan de doelstelling van de administratieve vereenvoudiging waarnaar altijd door de overheid wordt gestreefd bij de implementatie van haar beleid en dat gesteund wordt door de Hoge Raad. Wanneer de kamers van de administratieve commissie (de enige die behouden blijven) anderzijds tot taak hebben beslissingen te nemen betreffende de kwalificatie van een bepaalde arbeidsrelatie zou het oordeelkundig zijn te voorzien dat zij op voorhand de vertegenwoordigers van de betrokken sector zouden moeten horen. 3. Specifieke criteria De nieuwe procedure die ingevoerd wordt voor de uitwerking van specifieke criteria blijkt praktischer dan deze voorzien in de huidig geldende wet die trouwens nooit toegepast werd. Om de doeltreffendheid ervan nog beter te verzekeren pleit de Hoge Raad ervoor dat de rol van de paritaire comités bij het geven van het advies aan de Koning zou worden versterkt. In die paritaire comités zetelen immers personen die een goede kennis hebben van de betrokken sector. De Nationale Arbeidsraad kan daarbij een coördinerende rol opnemen en de coherentie tussen de adviezen van de verschillende paritaire comités bewaken. Concreet stelt de Hoge Raad voor dat het advies telkens uitgebracht zou worden door de paritaire comités van de betrokken sectoren. De Nationale Arbeidsraad kan echter eenparig aan het betrokken paritaire comité vragen om een aangepast advies uit te brengen. In dit geval, wordt de termijn van 2 maanden die oorspronkelijk voorzien was om het advies uit te brengen, tot 4 maanden verlengd. Bij het uitblijven van een advies of indien er geen paritair comité bestaat voor een bepaalde sector of indien er meerdere paritaire comités bestaan voor een sector in de brede zin en het moeilijk is te bepalen welk comité bevoegd is, neemt de NAR de rol van het paritair comité volledig over. 2

3 Met het oog op de efficiëntie stelt de Hoge Raad voor dat in de artikels 334, 337/1 2 en 337/2 3 een mogelijkheid van een adviesvraag op initiatief van de paritaire comités wordt ingevoerd wat het opstellen van de specifieke criteria betreft en ook voor de wijziging van het toepassingsgebied van het vermoeden. De Raad acht het immers beter aan de sector, die het best geplaatst is om eventuele problemen op te merken, actie te ondernemen om een eind te maken aan het fenomeen. 4. Betrokkenheid sectoren De Hoge Raad dringt aan op een rechtstreekse betrokkenheid van de sectoren bij de bepaling van de criteria die beoogd worden met het ingevoerde vermoeden van het ontwerp. De erkende beroepsfederaties die zetelen in de schoot van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO en die specifiek de sectoren vertegenwoordigen die beoogd worden door het vermoeden zijn goed geplaatst de problemen te behandelen van de beroepen uit hun activiteitssfeer en er adequate oplossingen voor te vinden met de nodige expertise. 5. Buitenlandse schijnzelfstandigen Een belangrijk probleem waarop men voornamelijk stuit in de bouwsector wordt niet in overweging genomen (en kan niet in overweging worden genomen) door dit wetsontwerp. Het gaat om "schijnzelfstandigen" uit het buitenland die vaak in ons land komen werken op basis van het Europees principe van het vrij verkeer van diensten. Dit fenomeen leidt tot een sterke oneerlijke concurrentie en is zeer nadelig voor de beroepsbeoefenaars die in België gevestigd zijn en die dus moeten beantwoorden aan alle voorwaarden vastgelegd in de Belgische wetgeving. De Hoge Raad vraagt dan ook dat er terzake zo snel mogelijk een initiatief zou worden genomen om een einde te maken aan die problematiek van oneerlijke concurrentie. 6. Vermoeden De Hoge Raad gaat akkoord met het principe van het weerlegbaar vermoeden dat door dit wetsontwerp wordt ingevoerd. Een dergelijk systeem, dat enkel toegepast wordt in de sectoren die het vragen en die daadwerkelijk met dit probleem worden geconfronteerd, zou moeten bijdragen tot een meer doeltreffende strijd tegen het beoogde fenomeen. De Hoge Raad dringt er echter ook op aan dat de modaliteiten voor het leveren van het tegenbewijs binnen het bereik zouden liggen van de zelfstandigen zodat zij zonder te veel problemen zich kunnen onttrekken aan het vermoeden indien dit ten onrechte op hen rust. Zo zouden de kamers van de administratieve commissie een eerste beroepsinstantie kunnen zijn. De personen waarop het vermoeden rust zouden zich tot deze kamers kunnen richten en de bewijzen voorleggen dat zij in werkelijkheid niet voldoen aan de voorwaarden die in de wet ingeschreven staan. Zo zouden bepaalde situaties snel en aan een beperkte kostprijs kunnen opgelost worden zonder overbelasting van het gerechtelijk apparaat maar dat uiteraard verder zijn rol ten volle zou blijven vervullen. De Hoge Raad beschouwt het behoud van de soevereine macht van de hoven en rechtbanken immers als een evidentie. Het ter beschikking stellen van eenvoudige en toegankelijke procedures draagt bij tot een grotere administratieve vereenvoudiging. 3

4 7. Terugwerkende kracht Zoals hij reeds stelde in zijn advies over het wetsontwerp dat titel XIII werd van de programmawet I van 27 december meent de Hoge Raad, hoewel hij voorstander is van de invoering van een "sociale ruling", dat deze geen terugwerkend effect mag hebben. Indien de beslissingen inzake de herkwalificatie van de arbeidsrelatie ook gevolgen zouden hebben voor het verleden zou dit immers de indiening van dossiers afremmen en de doelstelling van de wet uithollen. Vermits dit aspect tot nu toe nog niet toegepast werd, maakt de Raad gebruik van de gelegenheid om zijn bemerkingen te herhalen zodat er daadwerkelijk rekening mee wordt gehouden bij de wijzigingen die aan de reglementering moeten worden aangebracht en hoopt hij zo te kunnen genieten van een coherente toepassing van het mechanisme. 8. Aard van de beslissingen Zoals hij ook reeds stelde in zijn bovenvermeld advies uit 2006 heeft de Hoge Raad vragen bij de aard van de beslissingen van de kamers van de administratieve commissie omdat zij niet in het kader van een rechtsmacht passen. De Hoge Raad stelt voor om terzake enkele preciseringen aan te brengen. SPECIFIEKE BEMERKINGEN De Hoge Raad wenst zich grondig uit te spreken over de grote nieuwigheden die het wetsontwerp invoert, namelijk het weerlegbaar vermoeden en meer bepaald het toepassingsgebied en de werking ervan. 1. Toepassingsgebied De Hoge Raad vraagt zich af op basis van welke objectieve criteria de wetgever geroepen is de sectoren te bepalen die onder het toepassingsgebied moeten vallen van het vermoeden. De Hoge Raad betreurt dat enkel sectoren werden weerhouden waar een probleem van schijnzelfstandigen werd vastgesteld, terwijl geen enkele sector betrekking heeft op een probleem van schijnwerknemers. a. Onroerende staat De Hoge Raad gaat akkoord met de gebruikte formulering om het toepassingsgebied voor de werken in onroerende staat af te bakenen. Hij meent dat de keuze die de wetgever maakte een goede keuze is want het laat een grote transparantie en rechtszekerheid toe vermits er ook een identieke formulering wordt gebruikt voor het bepalen van het toepassingsgebied in andere wetten. Hij vraagt om het te behouden om te vermijden dat er differentiëringen worden geschapen tussen verschillende wetgevingen en tussen verschillende sectoren vallend onder het toepassingsgebied van de werken in onroerende staat. b. Personenvervoer Bij de raadpleging heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de vertegenwoordigers van die sector redelijk verwonderd zijn dat deze opgenomen wordt onder de risicosectoren die in dit wetsontwerp zijn opgenomen. Het fenomeen van schijnzelfstandigheid is immers niet wijdverbreid in hun sector. Bovendien volstaan de bepalingen van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, meer bepaald artikel 3, 5 bis en 5 ter en zij zijn zelfs zeer geschikt om hun beroep te omkaderen en het bijzonder karakter ervan te begrijpen. De Hoge Raad vraagt dan ook dat de sector van het personenvervoer uit het toepassingsgebied van het vermoeden zou gesloten worden dat ingevoerd wordt door dit wetsontwerp. 1 Advies over een ontwerp van kaderwet betreffende de aard van de arbeidsrelaties (nr ) 4

5 c. Actieve vennoot Gezien de criteria die uitgewerkt werden voor de werking van het vermoeden zullen alle actieve vennoten in een familiaal bedrijf immers verondersteld worden "schijnzelfstandigen" te zijn wat zeker niet het doel is van de reglementering. De Hoge Raad meent dat de actieve vennoot die een rechtstreekse verwantschapsband heeft (tot de 3 e graad) met de zaakvoerder of gedelegeerd bestuurder uit het toepassingsgebied van het wetsontwerp moet worden gesloten. De Hoge Raad zal zijn stelling hieronder illustreren in het kader van zijn bemerkingen betreffende de werking van het vermoeden. 2. Werking Het ingevoerde vermoeden vertrekt van het principe dat indien meer dan de helft van de criteria opgenomen in het nieuwe artikel 337/2 1 er vervuld worden door de personen die betrokken zijn in de arbeidsrelatie, deze arbeidsrelatie vermoed wordt een arbeidsovereenkomst te zijn. De Raad stelt dus vast dat het perfecte evenwicht waarnaar hij vroeg in zijn voorgaande adviezen 2 tussen de concepten verbroken is vermits voorrang wordt gegeven aan de "schijnzelfstandigen". De Hoge Raad wenst zich te kanten tegen de voorgeschreven criteria. Die criteria blijken immers totaal onaangepast voor de situaties waarvan sprake. Gezien de eigenheid van elke sector acht de Raad het noodzakelijk dat de criteria op sectorieel vlak worden aangepakt. De criteria voorgesteld in artikel 337/2 1 zijn algemene economische criteria maar reflecteren absoluut niet de werkelijkheid op het terrein van de beoogde actoren. Bovendien stemmen zij niet overeen met een juiste perceptie van de actuele economie. Het is inderdaad verbazend vast te stellen dat het fenomeen van de schijnzelfstandigheid op een identieke manier wordt behandeld gezien het gebruik van dezelfde "sectoriële" criteria voor drie totaal onderscheiden sectoren. Om over echt doeltreffende parameters te beschikken, stelt de Hoge Raad voor om die criteria te schrappen en om aan de betrokken sectoren te vragen om hun eigen criteria te definiëren. Om zeker te zijn dat hieraan daadwerkelijk gevolg wordt gegeven, kan er voorzien worden dat indien de sector geen enkel voorstel doet binnen een termijn van 2 maanden vanaf de aanvraag de Koning dan zelf de criteria in kwestie kan bepalen. Artikel 337/2 De Hoge Raad gaat meer specifiek zijn bewering over de onaangepastheid van de specifieke criteria ingevoerd door artikel 337/2 1 van het wetsontwerp illustreren door enkele voorbeelden te geven uit de verschillende beoogde sectoren die aantonen dat die criteria onaangepast zijn voor de behandeling van het fenomeen op het terrein. De Raad onderlijnt dat de hieronder voorgestelde gevallen puur ter illustratie dienen en niet exhaustief zijn. Artikel 337/2 1, a) tot d) De Hoge Raad wenst vooreerst te onderstrepen dat deze vier criteria van puur economische aard zijn en strikt verbonden zijn. Zo zal het in veel gevallen zo zijn dat indien de persoon voldoet aan de voorwaarden uit punt a), de situaties beoogd in b), c) en d), heel waarschijnlijk ook van toepassing zullen zijn. De betrokken persoon zou dan al vier criteria vervullen en loopt dan ook een grote kans dat zijn arbeidsrelatie herbenoemd wordt als een arbeidscontract en dat hij dus beschouwd zal worden als een "schijnzelfstandige". 2 Advies over een ontwerp van kaderwet betreffende de aard van de arbeidsrelaties (nr ); Advies over de uitvoering van titel XIII betreffende de aard van de arbeidsrelaties van de programmawet I van 27 december 2006 (nr ) 5

6 Dit zou trouwens het geval zijn van de vennoot die actief is in een familiale onderneming vermeld in punt c van het toepassingsgebied. Dit soort vennoot beschikt immers over aandelen in de onderneming en heeft dus een rechtstreeks financieel belang maar beschikt niet over beslissingsmacht want die is in handen gebleven van de "pater familias". Hierdoor zal de actieve vennoot ook andere criteria vervullen uit artikel 337/2 1 en gaat er bijna zeker uitgegaan worden van het vermoeden dat hij onder een arbeidscontract werkt terwijl dit niet het geval is. Zo zal hem frequent maandelijks een vaste vergoeding worden uitbetaald (art. 337/2 1, f), zal hij geen beslissingsmacht hebben wat de aanwerving van het personeel betreft (art 337/2 1, g) en zal hij in een ruimte werken waarvan hij geen eigenaar is (art. 337/2 1, i). De Hoge Raad hoopt voldoende te hebben aangetoond dat het nodig is dat de actieve vennoten die een rechtstreekse verwantschapsband hebben (tot in de 3 e graad) met het ondernemingshoofd of een andere mandataris in de schoot van een vennootschap uitgesloten moeten worden van het toepassingsgebied van het vermoeden teneinde te vermijden dat men geconfronteerd wordt met tal van gevallen waar het vermoeden dat ingevoerd wordt door de wet ondoordacht gebruikt wordt. De tijd en de middelen die nodig zullen zijn voor de procedure van het bewijs van het tegendeel voor de zelfstandigen maar ook voor de administratie zullen nadelig zijn voor allen. Voor de zelfstandigen want zij zullen gedurende die tijd hun zaken niet kunnen behandelen en voor de administratie want terwijl zij die personen vervolgt, houdt zij zich niet bezig met de echte fraudeurs. Artikel 337/2 1, f) In de sector van het goederentransport gebeurt het frequent dat zeer grote ondernemingen beroep doen op de diensten van zelfstandige ondernemers Die grote ondernemingen stellen aan de ondernemers waarop zij beroep doen om het transport uit te voeren een vaste prijs voor per kilometer of per traject. De (kleine) zelfstandige ondernemers kunnen de opdracht weigeren maar indien zij hem willen aanvaarden zullen de voorwaarden bepaald door de grote ondernemingen van toepassing zijn. Die vervoerders zijn echt zelfstandigen die volledig hun materieel financieren en zijn in geen geval "bedienden" van de bovenvermelde grote ondernemingen. Die ondernemers beschikken over een transportvergunning in overeenstemming met de Europese wetgeving en de daarin voorziene bankwaarborgen. Het voorgeschreven criterium kan dus op hen niet toegepast worden. Article 337/2 1, g) De Hoge Raad wenst er op te wijzen dat in sectoren die een groot aantal kleine of zelfs zeer kleine ondernemingen omvatten het vaak voorkomt dat er bewust voor wordt gekozen om geen personeel aan te werven. Gezien de zeer beperkte omvang van bepaalde ondernemingen in een uiterst competitieve markt gaat het soms zelf over een kwestie van overleven van de ondernemingen. De onderneming zou dit soort investering in personeelsaanwerving niet kunnen rentabiliseren. Bijgevolg is het voor die onderneming vaak interessanter minder opdrachten aan te nemen maar wel opdrachten die de zelfstandige ondernemer zelf kan uitvoeren. In de transportsector bijvoorbeeld blijkt uit cijfers van het Instituut Wegtransport en Logistiek België dat op de transportondernemingen die geregistreerd zijn slechts over een enkel voertuig beschikken. Het gaat dus om 40,45% van het totaal van de actieve ondernemingen. Dit toont duidelijk aan dat het criterium niet overeenstemt met de realiteit in de sector. Article 337/2 1, h) De Hoge Raad meent dat dit criterium opnieuw geen rekening houdt met de realiteit op het terrein. Bij het opstarten van hun activiteit kan het zijn dat de ondernemers geen groot aantal cliënten hebben. Een klantenbestand uitbouwen vergt tijd. Bijgevolg zou een startende ondernemer aan dit criterium kunnen voldoen want hij werkt hoofdzakelijk voor één medecontractant. In dit geval zouden zelfstandigen die ter goeder trouw zijn maar die hun activiteit opstarten gegrepen kunnen worden in het raderwerk van het vermoeden en zouden, buiten het opstarten van hun nieuwe activiteit, ook nog energie moeten besteden aan het bewijs van het tegendeel. Nogmaals bereikt het wetsontwerp zijn doelstellingen niet wel integendeel. 6

7 Article 337/2 1, i) In de bouwsector komt het vaak voor dat omwille van veiligheidsvoorschriften de ondernemers beroep doen op collectieve beschermingsmiddelen, zoals stellingen of andere soorten materiaal waarvan de ondernemer niet de eigenaar is. Het criterium bepaald in punt i) zal dus gemakkelijk vervuld kunnen worden zonder dat het evenwel kan beschouwd worden als een element van het werknemersstatuut. Wat de transportsector betreft, denkt de Hoge Raad dat de wetgever geen rekening heeft gehouden met reeds bestaande bepalingen die de zaak op bevredigende wijze behandelen. Het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders dekt door middel van artikel 3 ervan de situaties die het wetsontwerp wenst te beoogen in punt i). Artikel 3, 5 handelt over het vervoer van goederen en bepaalt dat als werknemer worden beschouwd "de personen die vervoer van goederen verrichten dat hun door een onderneming opgedragen wordt door middel van voertuigen waarvan zij geen eigenaar zijn of waarvan de aankoop gefinancierd of de financiering gewaarborgd wordt door de ondernemer". Alhoewel hij het onderliggend idee van dit criterium begrijpt en goedkeurt meent de Hoge Raad dus dat het niet adequaat, niet voldoende precies of aangepast is aan de sectoren waartoe het zich richt. BESLUIT De Hoge Raad van de Zelfstandigen en de KMO staat positief ten overstaan van bepaalde aspecten van het ontwerp van wet betreffende het onderscheid tussen werknemer en zelfstandige vermits het tot doel heeft een doeltreffende strijd te voeren tegen de sociale fraude. Hij verheugt zich ook over de keuze die de wetgever maakte om dit uit te voeren via een aanpassing van titel XIII betreffende de aard van de arbeidsrelaties van de programmawet I van 27 december De Hoge Raad meent dat de nieuw ingevoerde procedure praktischer lijkt wat zal bijdragen tot het realiseren van de doelstelling van de reglementering. De Hoge Raad gaat akkoord met het principe van het weerlegbaar vermoeden dat door het ontwerp van wet wordt ingevoerd. Hij kant zich evenwel tegen de criteria bepaald in artikel 337/2 1 die absoluut niet overeenstemmen met de realiteit op het terrein van de beoogde actoren. Hij pleit voor de specifieke invoering van echte sectoriële criteria in nauwe samenwerking met de vertegenwoordigers van de verschillende sectoren. Wat het toepassingsgebied van het vermoeden betreft, vraagt de Hoge Raad dat de sector van het personenvervoer uitgesloten zou worden. Gezien de grote impact van deze wetgeving en de problemen om ze in werking te stellen die tot nu toe opdoken vraagt de Hoge Raad dat er wordt overgegaan tot een evaluatie van de toepassing van deze nieuwe bepalingen drie jaar na hun inwerkingtreding. 7