STAND VAN ZAKEN CORPORATE GOVERNANCE IBR SEMINARIE D.D. 30 NOVEMBER 2007 DOCUMENTATIE

Transcriptie

1 STAND VAN ZAKEN CORPORATE GOVERNANCE IBR SEMINARIE D.D. 30 NOVEMBER 2007 DOCUMENTATIE Algemeen 1. Belgische Corporate Governance Code van 9 december 2004 (Code Lippens); 2. Corporate Governance Aanbevelingen voor niet-beursgenoteerde ondernemingen van 21 september 2005 (Code Buysse); 3. Europese Commissie, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement van 21 mei 2003, Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance in de Europese Unie - Een actieplan; 4. Eubelius, De Code Lippens een commentaar, 11 januari ; 5. A. FRANCOIS & J. DELVOIE, De wet Corporate Governance in het licht van het ruimere corporate governance debat, zoals gepubliceerd in A. FRANCOIS e.a. (ed.), De Wet Corporate Governance ont(k)leed, Mechelen, Kluwer, 2004; 6. A. FRANCOIS, Tweestrijd omtrent het directiecomité, zoals gepubliceerd in Liber Amicorum Jacques Malherbe, Brussel, Bruylant, 2006; De codes in de praktijk 7. BGI / VBO-FEB, Naleving van de Belgische Corporate Governance Code: een stand van zaken, ; 8. CBFA, Vergelijkende studie van de informatie inzake corporate governance die door de genoteerde vennootschappen wordt gepubliceerd in het corporate governance charter, december 2006; 9. Commission Staff Working Document, Report on the application by the Member States of the EU of the Commission Recommendation on the role of non-executive or supervisory directors of listed companies and on the committees of the (supervisory) board, 13 juli 2007; 10. UNIZO, Dossier Corporate Governance: de Code Buysse 1 jaar later, augustus 2006; Juridische afdwingbaarheid / Representation Letters 11. Richtlijn 2006/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 tot wijziging van de Richtlijn 78/660/EG van de Raad betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, 83/349/EEG van de Raad betreffende de geconsolideerde jaarrekening, 86/635/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening 1 Deze tekst dateert van 11 januari 2005 en kan op bepaalde punten reeds enigszins achterhaald zijn. 1

2 en geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen en 91/674/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van verzekeringsondernemingen (Vierde en Zevende richtlijn); 12. IBR IFAC, Voorbeeld van een bevestigingsbrief van de leiding van de entiteit, 15 december 2006; 13. Directorate General for Internal Market and Services (European Commission), Commission Staff Working Paper: Consultation on auditors' liability and its impact on the European capital markets, januari 2007; 14. Directorate General for Internal Market and Services (European Commission), Consultation on auditors' liability Summary Report, juni 2007; Stand van zaken 2007 Aandeelhoudersrechten in beursgenoteerde vennootschappen 15. Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen; Auditrichtlijn - Auditcomité 16. Wetsvoorstel van 12 oktober 2007 tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen, teneinde binnen de beursgenoteerde vennootschappen een auditcomité op te richten; Waarnemings- en monitoringcommissie 17. Wetsvoorstel van 19 september 2007 tot instelling van een Waarnemings- en monitoringcommissie voor de Belgische Corporate Governance Code; Openbaarmaking remuneratie bestuurders 18. Commission Staff Working Document, Report on the application by Member States of the EU of the Commission Recommendation on directors remuneration, 13 juli 2007; 19. IFB, Instituut voor het familiebedrijf publiceert richtlijnen voor vergoeding externe bestuurders in familiebedrijven; 20. Wetsvoorstel van 30 oktober 2007 tot openbaarmaking van de deelnemingen en de individuele bezoldigingen van de leiders van beursgenoteerde vennootschappen; Meervoudig stemrecht 21. BGI, Een Belgisch model van aandelen met meervoudig stemrecht verenigbaar met deugdelijk bestuur - Onderzoek van het Belgian Governance Institute voor de Kamercommissie belast met de problemen inzake Handels- en Economisch recht, oktober

3 Code Buysse Code Buysse CORPORATE GOVERNANCE Aanbevelingen voor niet-beursgenoteerde ondernemingen

4 Code Buysse CORPORATE GOVERNANCE Aanbevelingen voor niet-beursgenoteerde ondernemingen

5 Inhoudstafel Inhoud Voorwoord 5 Inleiding en algemene principes 6 I. Aanbevelingen voor alle niet-beursgenoteerde ondernemingen ALGEMEEN DE EXPLICITERING VAN DE VISIE EN DE MISSIE EEN OORDEELKUNDIG BEROEP OP EXTERNE ADVISEURS EEN ACTIEVE RAAD VAN BESTUUR Rol en samenstelling van de raad van bestuur De taak van de raad van bestuur Evenwichtige en onafhankelijke samenstelling Werking van de raad van bestuur Actieve raad van bestuur Rol van de externe bestuurders Benoeming Evaluatie Remuneratie Rol van de voorzitter Comités EEN PERFORMANT (SENIOR) MANAGEMENT Definitie Opdracht Benoeming Evaluatie Remuneratie BETROKKEN AANDEELHOUDERS Principe Rol van de aandeelhouders Het bevorderen van de betrokkenheid van de aandeelhouders 20 2

6 7. EXTERNE CONTROLE DE AANDEELHOUDERSOVEREENKOMST BEKENDMAKING VAN DE CORPORATE GOVERNANCE REGELS 22 II. Specifieke aanbevelingen voor familiale ondernemingen Familiale governance HET FAMILIEFORUM HET FAMILIAAL CHARTER OVERLEG MET DE AANDEELHOUDERS DE OPVOLGING REGELING VAN CONFLICTEN 25 III. Basisaanbevelingen voor deugdelijk ondernemen DE RELATIE MET BANK EN FINANCIERS: WEDERZIJDS VERTROUWEN DE RELATIE MET LEVERANCIERS: DUURZAME SAMENWERKING DE RELATIE MET KLANTEN DE RELATIE MET HET PERSONEEL EEN OORDEELKUNDIG BEROEP OP EXTERNE ADVISEURS DE OVERHEID ALS PARTNER 34 Bijlage: begrippenlijst 37 Commissie Corporate governance voor niet-beursgenoteerde ondernemingen Samenstelling 38 3

7 4

8 VOORWOORD Deze Code Corporate Governance, met aanbevelingen voor nietbeursgenoteerde ondernemingen is een professionele verzameling van richtlijnen en aanbevelingen die U, als eigenaar of bedrijfsleider, zullen helpen in het optimaliseren van uw toekomstige successen. Deze aanbevelingen tekenen een eenvoudig kader uit, waarbij de Commissie zich twee hoofddoelen heeft gesteld : 1. bedrijfsverantwoordelijken te helpen bij het realiseren van een optimale, professionele en constante groei. 2. de vele professionele uitdagingen te onderschragen door een, zó belangrijke, ethische norm. Ethisch ondernemen is geen luxe voor wereldvreemden, het is een dagdagelijkse realiteit. Ondernemingen die deugdelijk bestuur onderschrijven, zien gemiddeld hun onderneming homogener en stabieler groeien. Ik ben UNIZO dankbaar dat zij het initiatief heeft genomen om tot een code voor deugdelijk bestuur te komen. Bovendien hebben wij een Commissie kunnen samenstellen met een uitmuntende expertise, bestaande uit een groep ondernemers, juristen en topvertegenwoordigers uit de belangrijkste socio-economische entiteiten in ons land. Tijdens verschillende vergaderingen hebben zij hun onderlegdheid, analyse en ervaringen uitgewisseld. Deze Code is een unicum. Het is de eerste keer in de geschiedenis dat er een Corporate Governance Code wordt gepubliceerd voor nietbeursgenoteerde bedrijven. De Commissie is dan ook trots U deze te kunnen voorstellen. Persoonlijk, hoop ik dat dankzij dit belangrijk instrument, onze bedrijven zich nog professioneler kunnen wapenen tegen de vele uitdagingen die op hen afkomen. Van harte wens ik U, ondernemer, heel veel succes! Baron BUYSSE, September

9 Inleiding en algemene principes De Code richt zich tot alle Belgische niet-beursgenoteerde ondernemingen. Het betreft alle vennootschappen die niet vallen onder de definitie van genoteerde vennootschappen luidens het Wetboek van Vennootschappen 1. Het corporate governance-debat vindt zijn oorsprong in de noodzaak tot bescherming van de beleggers. Vanuit deze ratio lijken de corporate governance-beginselen op het eerste gezicht geen relevantie te hebben voor niet-beursgenoteerde ondernemingen. In de mate corporate governance ertoe strekt de bestuursstructuur en de besluitvormingsprocessen in een onderneming efficiënter te organiseren, doorzichtiger te maken en te objectiveren, kunnen echter ook niet-beursgenoteerde ondernemingen hier baat bij hebben omdat een efficiënte bestuursstructuur: de onderneming een professioneel imago verschaft naar alle betrokken partijen, inzonderheid banken en financiers; een troef is naar de rekruteringsmarkt toe; een belangrijke rol kan spelen om de continuïteit van de onderneming te verzekeren, inzonderheid in familiebedrijven; kan bijdragen tot een verhoogde rentabiliteit van de onderneming. Toch is corporate governance voor niet-beursgenoteerde ondernemingen anders, en niet alleen omdat deze doelgroep qua activiteit, omvang en ondernemingsstructuur bijzonder divers is. Bij de uitwerking van een corporate governance-regeling voor nietbeursgenoteerde ondernemingen gelden dan ook een aantal principes, die verschillend zijn van deze die op beursgenoteerde ondernemingen van toepassing zijn. Inzonderheid dient bij het uitwerken van een corporate governance-regeling rekening gehouden te worden met: 1 Artikel 4 van het Wetboek van Vennootschappen definieert beursgenoteerde vennootschappen als volgt: Genoteerde vennootschappen zijn vennootschappen waarvan de effecten zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt in de zin van artikel 2, 3 van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. 6

10 De aandeelhoudersstructuur van niet-beursgenoteerde ondernemingen Bij niet-beursgenoteerde vennootschappen is het aandeelhoudersbezit meestal geconcentreerd in handen van een of meerdere aandeelhouders, die dikwijls tot dezelfde familie behoren. De groeifase, waarin de onderneming zich bevindt Tot de niet-beursgenoteerde ondernemingen behoren zowel start-ups, groeiende als mature ondernemingen. Vanzelfsprekend zullen de governancenoden verschillen in functie van de groeifase waarin de onderneming zich bevindt. Voor kleinere ondernemingen gaat het er vooral om hoe zij zich moeten organiseren om hun geloofwaardigheid te versterken t.a.v. bankier en fiscus, in middelgrote ondernemingen duiken soms al passieve aandeelhouders op, terwijl in grote niet-beursgenoteerde ondernemingen het algemeen belang soms meer aan de orde is dan in small caps op de beurs. De bijzondere band tussen de eigenaars, de raad van bestuur en het management In niet-beursgenoteerde ondernemingen bestaat meestal een andere relatie tussen eigenaars, raad van bestuur en management dan in beursgenoteerde ondernemingen. Deze relatie wordt gekenmerkt door het feit dat deze drie spelers op intense wijze hun krachten bundelen met het oog op een maximale waardecreatie. Nu hangt alles af van de generationele groeifase waarin de onderneming zich bevindt. In de eerste generatie zal de eigenaar of aandeelhouder tevens de raad van bestuur en het management invullen. Deze identiteit bevordert de eenvoud, maar het gebrek aan vermogens- en functiescheiding en aan gecontroleerde evenwichten maakt het voor derden soms moeilijk om voldoende vertrouwen te hebben. Kapitaalverschaffing is daarom niet zelden een probleem en noopt de ondernemer veelal tot het herinvesteren van gemaakte winsten. In de tweede generatie zullen er dikwijls meerdere eigenaars zijn die niet allen op dezelfde wijze in de onderneming geïnteresseerd zijn. De minder actieve eigenaars trekken zich dan terug in de raad van bestuur, of zelfs in de algemene vergadering, en de actieve aandeelhouders zorgen voor het management. Er kunnen dan verschillende inzichten ontstaan omtrent wat een billijke winstverdeling, resp. investeringspolitiek en bedrijfsstrategie heet te zijn. Ten slotte bereikt de onderneming in de derde generatie dikwijls een 7

11 dimensie die een sterke professionalisering vergt. In de eigenaarskring is daarvoor niet steeds de vereiste overeenstemming, competentie of ambitie voorhanden. Op dat ogenblik kan extern management redding brengen: het zal echter moeite hebben zich waar te maken indien het geen beroep kan doen op de hefboom van extern kapitaal. In elke fase zal het van essentieel belang zijn voor de onderneming om prioritaire aandacht te besteden aan het behoorlijk functioneren van haar organen: zoniet zal het onmogelijk zijn om de specifieke problemen die zich in die fase stellen op een ordentelijke wijze te overwinnen. Als bijvoorbeeld de passieve aandeelhouders niet op een behoorlijke wijze worden ingeschakeld in de werking van de raad van bestuur, zal het dividend- en investeringsbeleid vroeg of laat een punt worden waaromtrent verdeeldheid ontstaat. Ethisch en maatschappelijk verantwoord ondernemen Een onderneming is ingebed in de maatschappij, waarmee zij zowel sociaal, economisch als ruimtelijk verbonden is. In beursgenoteerde ondernemingen wordt de druk vanuit de samenleving mede uitgeoefend via de beleggers. Ook in een niet-beursgenoteerde onderneming is uiteraard deze relatie met de samenleving aanwezig en wordt externe druk ervaren, zowel in de positieve als in de negatieve zin. Voor een succesvolle ondernemingsstrategie op lange termijn is het van wezenlijk belang steeds te handelen vanuit respect voor de samenleving en op die manier duurzaam te ondernemen. Daarom moet men bij het uitwerken van principes van deugdelijk bestuur ook met deze ruimere maatschappelijke factoren rekening houden en ondernemingen stimuleren na te denken over hun maatschappelijke verantwoordelijkheid en de wijze waarop zij die vertalen in hun bedrijfsstrategie 2. Hierbij sluiten een doordacht personeelsbeleid en bijzondere aandacht voor de ontwikkeling van de medewerkers aan. De nood aan flexibiliteit Corporate governance-aanbevelingen mogen in geen geval de ondernemingsdynamiek kenmerkend voor de Belgische KMO verstikken en moeten dus voldoende ruimte laten voor een flexibele invulling. 2 De gids Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen uitgegeven door UNIZO die tot doel heeft KMO s ertoe aan te zetten om concreet aan de slag te gaan met maatschappelijk verantwoord ondernemen, kan hierbij een handleiding zijn. 8

12 Een minimum aan formalisme Corporate governance mag niet verworden tot een geheel van formele spelregels. Voor de Commissie primeert de geest van het corporate governancebeleid, niet de vorm. Bovendien is het aangewezen dat de aanbevelingen en de interne controleprocedures zoveel als mogelijk kunnen geïntegreerd worden in de bestaande bedrijfsprocessen in een geest van proportionaliteit en om bijkomende bureaucratische last (en kosten) te vermijden. De responsabilisering van de individuele ondernemer Met de aanbevelingen appelleert de Code aan de individuele verantwoordelijkheid van iedere ondernemer in de overtuiging dat een verantwoord ondernemer niet zijn persoonlijk belang maar het ondernemingsbelang en de continuïteit van de onderneming centraal stelt. De vraag naar de differentiatie van de aanbevelingen voor niet-beursgenoteerde ondernemingen, naar gelang hun grootte en omvang is moeilijk oplosbaar, gelet op de grote variatie op het terrein, waarbij de specifieke aandeelhouderssituatie van elke onderneming veralgemeningen zeer moeilijk maakt. De Commissie is van oordeel dat de hierna onder hoofdstuk I gedane aanbevelingen elke niet beursgenoteerde onderneming tot nut kunnen strekken, met dien verstande dat: voor kleine ondernemingen, zoals hierna gedefinieerd, bijzondere aanbevelingen inzake deugdelijk ondernemen werden uitgewerkt omdat de algemene aanbevelingen geen afdoend antwoord bieden op de specifieke vragen en problemen waar deze groep mee geconfronteerd wordt; grote niet-beursgenoteerde ondernemingen 3 er baat bij kunnen hebben een aantal voor hen specifiek geschikte aanbevelingen die in de Code Lippens werden opgenomen in acht te nemen. Dit kan hen helpen bij een verdere internationalisering of bij een eventuele beursgang. Daarbij zullen vooral de aanbevelingen die betrekking hebben op de werking en de samenstelling van de raad van bestuur hun nut afwerpen, terwijl degene die verband houden met 3 Daarmee worden bedoeld de ondernemingen die twee van de drie consolidatiedrempels bedoeld in art. 16 W.Venn. overschrijden: 29,2 miljoen euro jaaromzet, excl. BTW; 14,6 miljoen balanstotaal; 250 werknemers. 9

13 beleggersbelangen hoogstens bij een aanstaande beursintroductie van dienst zullen zijn. Wat de groepen betreft, huldigt de Code het principe dat corporate governance moet doorwerken op alle niveaus. Zo zal het auditcomité van de moederonderneming ook de dochterondernemingen in haar onderzoeksveld moeten betrekken. Bovendien moet er op toegezien worden dat bestuurders die zowel in de moederonderneming als in de dochteronderneming actief zijn, voldoende rekening houden met het eigen belang van de vennootschap waarin zij op dat ogenblik besturen. In wezen is het immers de moederonderneming die de dochteronderneming controleert. Bij volledig samenvallen van bestuurders in moederonderneming en dochteronderneming, zou het tot zelfcontrole kunnen komen, wat uiteraard nooit goed is. Uiteraard verdienen de familiale ondernemingen bijzondere aandacht omwille van de specifieke aandeelhouderssituatie en de opvolgingsproblematiek die zij creëren. Voor hen worden een aantal bijzondere aanbevelingen onder hoofdstuk II geformuleerd. Voor kleine ondernemingen ten slotte formuleert de Code onder hoofdstuk III een aantal bijzondere aanbevelingen inzake deugdelijk ondernemen omdat een goed balansratiobeheer en een voldoende kapitalisatie, de contacten van de onderneming met bankier en fiscus, en met grote leveranciers en klanten kunnen vergemakkelijken. Met kleine ondernemingen worden de zeer kleine en kleine ondernemingen bedoeld zoals gedefinieerd in de Europese aanbeveling van 6 mei , die daarenboven gekenmerkt worden door een identiteit van eigendom, bestuur en management. Het betreft in het bijzonder de ondernemingen die zich bevinden in de eerste generatiefase 5. De drempels zoals vermeld in de Europese aanbeveling zijn uiteraard indicatief en moeten met de nodige soepelheid gehanteerd worden, rekening houdend met de aard en de structuur van de onderneming. 4 Volgens Aanbeveling 2003/361/EG van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van microonderneming, kleine onderneming en middelgrote onderneming is een zeer kleine onderneming of micro-onderneming iedere onderneming die minder dan 10 personeelsleden tewerkstelt en met een jaaromzet of balanstotaal van maximum 2 miljoen euro. Een kleine onderneming is een onderneming die 10 tot 49 werknemers tewerkstelt met een jaaromzet of balanstotaal van maximum 10 miljoen euro. De Aanbeveling hanteert bovendien een financieel onafhankelijkheidscriterium, gebaseerd op de waarde van de participatie van andere ondernemingen in het kapitaal van de onderneming 5 Zie ook hoger inzake de bijzondere band tussen de eigenaars, de raad van bestuur en het management. 10

14 I. Aanbevelingen voor alle nietbeursgenoteerde ondernemingen 1. ALGEMEEN Deugdelijk bestuur in een niet-beursgenoteerde onderneming betekent vooral dat de onderneming: steunt op een visie en een missie, die geëxpliciteerd worden; een oordeelkundig beroep doet op externen; tijdig structuren instelt, inzonderheid een actieve raad van bestuur; een performant (senior) management heeft; kan steunen op betrokken aandeelhouders; kan bogen op een naadloze samenwerking en wisselwerking tussen de raad van bestuur, het management en de aandeelhouders. 2. DE EXPLICITERING VAN DE VISIE EN DE MISSIE Het doel van de onderneming is waardecreatie op lange termijn, hetgeen niet zonder meer gelijkgesteld kan worden met winstmaximalisatie. Om te komen tot een optimale wisselwerking tussen de eigenaar(s), het bedrijf, haar medewerkers en andere belanghebbenden beveelt de Code aan de visie en de missie van de onderneming duidelijk vast te stellen. Daarbij dienen ook de waarden bepaald waarmee moet rekening gehouden worden. De mission statement vormt een referentiekader en een baken voor de beslissingen en handelingen van degenen, die bij de onderneming zijn betrokken en het vormt de basis voor de langetermijnstrategie. 3. EEN OORDEELKUNDIG BEROEP OP EXTERNE ADVISEURS Vooral wanneer alle aandelen van een onderneming geconcentreerd zijn in handen van één persoon, beveelt de Code aan dat deze ondernemer een oordeelkundig beroep doet op externe adviseurs. 11

15 Als aanloop naar een actieve raad van bestuur kan het aangewezen zijn dat een raad van advies wordt ingesteld, die als klankbord dient voor de ondernemer. In een meer mature fase kan het aangewezen zijn dat een beroep gedaan wordt op extern management. 4. EEN ACTIEVE RAAD VAN BESTUUR De hiernavolgende aanbevelingen zijn in beginsel van toepassing op ondernemingen, die de rechtsvorm van een naamloze vennootschap hebben aangenomen. Zij kunnen evenwel mutatis mutandis ook van toepassing zijn op ondernemingen die een andere rechtsvorm hebben aangenomen Rol en samenstelling van de raad van bestuur De taak van de raad van bestuur De taak van de raad van bestuur bestaat in: het nemen van beslissingen inzake belangrijke en strategische zaken, zoals de goedkeuring van de strategie; erover te waken dat het management en de aandeelhouders de initiatieven nemen die tot hun bevoegdheid behoren; de benoeming van de gedelegeerd bestuurder, het directiecomité 6 en het management; het geven van advies aan de gedelegeerd bestuurder, het directiecomité en het management; de financiële en de operationele controle, met inbegrip van de invoering en de bewaking van een intern controlesysteem; 6 Sedert de Wet Corporate Governance (Wet van 2 augustus 2002 houdende wijziging van het Wetboek van Vennootschappen) is de term directiecomité wettelijk erkend en voorbehouden voor naamloze vennootschappen die de mogelijkheid tot oprichting van een directiecomité expliciet in de statuten hebben ingeschreven. De Wet Corporate Governance heeft daartoe de artikelen 524bis en 524ter in het Wetboek van Vennootschappen opgenomen. 12

16 het uitstippelen van de dividendenpolitiek die nadien ter goedkeuring aan de algemene vergadering wordt voorgelegd; de voorbereiding en de organisatie van de opvolging van de gedelegeerd bestuurder, het directiecomité en het management; het vrijwaren van de belangen van de vennootschap in geval van crisis en conflict. De taak van de raad van bestuur dient onderscheiden van deze van: de algemene vergadering, die bevoegd is voor de wijziging van de kapitaalstructuur, de benoeming en herroeping van de bestuurders, de goedkeuring van de jaarrekeningen, de vaststelling van het dividend e.d.m 7 ; het management, dat gelast is met de operationele leiding van de onderneming en de uitvoering van de strategie; het directiecomité, aan wie de raad van bestuur zijn bevoegdheden grotendeels kan overdragen Evenwichtige en onafhankelijke samenstelling Ook in niet-beursgenoteerde ondernemingen beveelt de Code aan om nietuitvoerende of externe bestuurders in de raad van bestuur op te nemen. Externe bestuurders zijn uiteraard volwaardige bestuurders die collegiaal met de overige bestuurders de taken waarnemen die aan de raad van bestuur zijn toevertrouwd. Deze collegialiteit brengt met zich mee dat met uitzondering van de comités vergaderingen, waarop niet alle bestuurders aanwezig zijn, moeten worden vermeden. Externe bestuurders: zorgen voor een objectieve kijk op de onderneming; geven op onpartijdige wijze raad; zijn een klankbord voor de ondernemer; doen discipline en verantwoordelijkheidszin op het vlak van rapportering toenemen; 7 Deze Code beveelt tevens aan dat de algemene vergadering de benoeming van de gedelegeerd bestuurder bekrachtigt. 13

17 kunnen een belangrijke rol spelen in crisissituaties; waken over de opvolging van de gedelegeerd bestuurder; delen met de onderneming hun netwerken en relaties; zorgen voor ervaring en kennisoverdracht. Idealiter dient iedere onderneming meerdere externe bestuurders in de raad van bestuur op te nemen. Hierbij moet echter steeds rekening worden gehouden met de omvang, structuur en groeifase van de onderneming. Externe bestuurders zijn bestuurders die niet tot het management behoren en evenmin tot de controlerende aandeelhouder. In het algemeen kunnen zij als onafhankelijk beschouwd worden, tenzij hun relatie met het management of de aandeelhouders van dien aard zou zijn om daaraan te twijfelen. Zeker in kleine en middelgrote ondernemingen is hun competentie nochtans belangrijker dan hun onafhankelijkheid in strikte zin. Cruciaal is het gezag dat zij op grond van die competentie en hun vertrouwdheid met de ondernemingsleiding kunnen laten gelden in het belang van de vennootschap. De raad van bestuur evalueert jaarlijks haar werking, met inbegrip van haar samenstelling, in het bijzonder de aanwezigheid en de onafhankelijke opstelling van externe bestuurders Werking van de raad van bestuur Inzake de werking van de raad van bestuur wenst de Code in het bijzonder volgende principes onder de aandacht te brengen: Actieve raad van bestuur Opdat de raad van bestuur zijn opdrachten naar behoren zou kunnen vervullen, is het noodzakelijk dat er op regelmatige basis vergaderd wordt. De Code pleit ervoor dat minstens vier vergaderingen per jaar worden gehouden. Bovendien moet de raad van bestuur bij deze vergaderingen ook afstand kunnen nemen van de dagelijkse bedrijfsvoering teneinde de uitvoering van de ondernemingsstrategie te beoordelen en vanuit een lange termijnvisie deze - waar nodig - bij te sturen. 14

18 De Code beveelt aan minstens eenmaal per jaar een bijzondere vergadering bijeen te roepen waar enkel het langetermijndenken op de agenda staat. Een boordtabel met een overzicht van alle relevante parameters kan hierbij een leidraad zijn. Van de vergaderingen van de raad van bestuur dienen tijdig verslagen te worden opgemaakt Rol van de externe bestuurders Externe bestuurders moeten, zoals alle bestuurders, een objectieve kijk hebben op de onderneming. Dit veronderstelt echter dat de onderneming hen de nodige opleiding, informatie en middelen ter beschikking stelt om hun opdracht naar behoren te vervullen. Anderzijds hebben zij de verantwoordelijkheid om hun eigen objectiviteit op regelmatige tijdstippen te evalueren. De Code wenst uitdrukkelijk het collegiaal karakter van de raad van bestuur te benadrukken. Er moet vermeden worden dat er binnen de raad van bestuur een tweedeling zou ontstaan tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, ook al moet het mogelijk zijn voor deze laatsten om afzonderlijk te vergaderen wanneer de nood daartoe zich voordoet. Beslissingen van de raad van bestuur moeten tot stand komen na overleg en in een voortdurend streven naar consensus. De meerwaarde van een actieve raad van bestuur zit precies in de wisselwerking tussen operationele bestuurders en externe bestuurders. De voorzitter moet erover waken dat de individuele en onafhankelijke opinies van alle bestuurders aan bod komen Benoeming Afhankelijk van de omvang van de onderneming en de raad van bestuur kan hiervoor een afzonderlijk comité worden opgericht. Indien, rekening houdend met de aard en de omvang van de onderneming geen benoemingscomité wordt opgericht, wordt de taak van dit comité vervuld door de raad van bestuur zelf. Inzake de benoeming van de bestuurders benadrukt deze Code dat de 15

19 algemene vergadering hierin vanzelfsprekend steeds het laatste woord moet hebben. Wel kan de oprichting van een benoemingscomité, afhankelijk van de eventuele statutaire verwoording van zijn bevoegdheden, tot gevolg hebben dat de voordrachten die door aandeelhouders gedaan worden, ook eerst aan het advies van het benoemingscomité moeten onderworpen worden Evaluatie De Code onderschrijft het algemene principe dat de raad van bestuur periodiek zijn eigen performantie evalueert, alsook, vóór zijn eventuele herbenoeming, de performantie van de individuele bestuurder. De raad van bestuur dient hierbij steeds de ondernemingsdoelstellingen voor ogen te houden. De voorzitter initieert deze evaluatie en geeft achteraf de nodige feedback aan de leden van de raad van bestuur. Indien uit deze evaluatie blijkt dat de samenstelling en/of werking van de raad van bestuur, alsmede de individuele bijdrage niet meer zou voldoen om de ondernemingsdoelstellingen op de meest efficiënte wijze te realiseren, is het de verantwoordelijkheid van de voorzitter van de raad van bestuur om de nodige maatregelen te nemen om dit bij te sturen. Daartoe wordt de algemene vergadering ingelicht en uitgenodigd de gepaste beslissingen te nemen Remuneratie De Code onderschrijft het algemene principe dat de remuneratie voldoende hoog moet zijn voor het aantrekken, behouden en motiveren van bestuurders die voldoen aan het profiel bepaald door de raad van bestuur. Ook inzake de vergoeding van bestuurders benadrukt de Code dat de algemene vergadering hierin vanzelfsprekend steeds het laatste woord moet hebben. De Code gaat ervan uit dat voor grote niet-beursgenoteerde ondernemingen die gehouden zijn een jaarverslag te publiceren, de beslissing tot openbaarmaking van de individuele vergoedingen van bestuurders, behoort tot de autonomie van de raad van bestuur, met dien verstande dat de jaarrekeningrechtelijke voorschriften steeds als minimale publiciteitsvereisten gelden. 16

20 De Code beveelt aan dat externe bestuurders enkel een vergoeding ontvangen, die, behoudens voor bijzondere opdrachten, vast is en gekoppeld aan hun aanwezigheid in de raad van bestuur. Systemen van aandelenopties en andere vormen van variabele vergoeding of lange termijn incentives (bv. pensioenen) zijn voor deze bestuurders niet aangewezen Rol van de voorzitter Het belang van een goede voorzitter kan ook in niet-beursgenoteerde ondernemingen niet onderschat worden. De voorzitter: is de bewaker van de processen, die de werking van de raad van bestuur beheersen; geeft wijze raad, zowel aan de aandeelhouder(s) als aan het management; heeft het profiel van een bemiddelaar en een scheidsrechter; leidt en stuurt het proces van benoeming van het topmanagement en de leden van de raad van bestuur. De Code beveelt sterk aan dat de functie van voorzitter van de raad van bestuur niet wordt gecumuleerd met deze van gedelegeerd bestuurder. Ook dit hangt echter af van de aard, omvang en groeifase van de onderneming Comités De Code erkent het nut van adviserende comités zoals een auditcomité, een benoemingscomité, een remuneratiecomité en een strategisch comité die de raad van bestuur kunnen bijstaan bij het nemen van beslissingen. Het komt de raad van bestuur toe, rekening houdend met de uitdagingen waarmee zij geconfronteerd wordt en de omvang van de onderneming, de noodzaak tot oprichting van dergelijke comités te beoordelen. Deze comités functioneren in de schoot van de raad van bestuur van de onderneming en hebben enkel adviserende bevoegdheid. 17

21 Het spreekt vanzelf dat het oprichten van comités geen afbreuk mag doen aan de collegialiteit van de raad van bestuur. De voorzitter van de raad van bestuur neemt het initiatief om de comités in te richten en doet aan de raad van bestuur een voorstel met betrekking tot het voorzitterschap ervan. 5. EEN PERFORMANT (SENIOR) MANAGEMENT 5.1. Definitie In deze Code wordt het senior management gedefinieerd als het geheel van alle uitvoerende bestuurders, de leden van het directiecomité (of managementcomité) en van het topmanagement, waarin men streeft naar optimale collegialiteit. De Code onderstreept het belang van de gedelegeerd bestuurder in niet-beursgenoteerde ondernemingen en wijst erop dat in een aantal ondernemingen, rekening houdend met hun omvang, het senior management zal samenvallen met de gedelegeerd bestuurder (CEO), al dan niet bijgestaan door één of meerdere uitvoerende bestuurders of directieleden. Zowel bij de omschrijving van de opdracht, de benoemingsprocedure, de evaluatie als het remuneratiebeleid moet rekening worden gehouden met de specifieke positie die de gedelegeerd bestuurder bekleedt. In de mate een bepaald principe of aanbeveling van toepassing is op alle personen belast met de operationele leiding van de vennootschap, wordt hierna de term senior management overgenomen. Waar nodig wordt echter binnen het senior management een onderscheid gemaakt tussen de gedelegeerd bestuurder en het management, dit zijn alle andere personen belast met (een aspect van) de operationele leiding van de onderneming Opdracht Het senior management voert de ondernemingsstrategie uit zoals die beslist werd door de raad van bestuur en dit vanuit de mission statement. Het senior management informeert de raad van bestuur over alle aspecten van 18

22 de operationele leiding en inzonderheid over de financiële resultaatsevolutie om de raad van bestuur toe te laten de uitvoering van de strategie te evalueren en doet voorstellen om de strategie waar nodig bij te sturen. Het senior management is verantwoordelijk voor een correcte en regelmatige actualisering van de rapportering, die de raad van bestuur tot leidraad dient. Zowel ten aanzien van de raad van bestuur als ten aanzien van de aandeelhouders is de gedelegeerd bestuurder verantwoordelijk voor de goede werking van het management. De gedelegeerd bestuurder heeft een volledige informatieplicht naar de raad van bestuur toe Benoeming De raad van bestuur kan zijn klankbordfunctie slechts naar behoren vervullen indien hij voldoende afstand kan nemen t.o.v. het senior management. Om deze reden beveelt de Code aan dat niet de raad van bestuur maar de algemene vergadering de benoeming van de gedelegeerd bestuurder bekrachtigt, zij het op voorstel van de raad van bestuur. Het management zelf wordt benoemd door de raad van bestuur, na advies van de gedelegeerd bestuurder, en in voorkomend geval het benoemingscomité Evaluatie De Code beveelt aan te voorzien in een procedure voor jaarlijkse evaluatie van het senior management. Hierbij moeten duidelijke afspraken worden gemaakt inzake de gehanteerde parameters en beoordelingscriteria. De gedelegeerd bestuurder verschaft de raad van bestuur de nodige informatie m.h.o. op de evaluatie van het management. Bij de evaluatie van de gedelegeerd bestuurder houdt de raad van bestuur rekening met de specifieke opdrachten van de gedelegeerd bestuurder. De raad van bestuur kan zich in deze evaluatietaken laten bijstaan, in voorkomend geval, door het benoemings- of remuneratiecomité, en door externe experten. 19

23 5.5. Remuneratie De Code onderschrijft het principe dat de raad van bestuur het remuneratiebeleid van het senior management, al dan niet op voorstel van het remuneratiecomité, bepaalt. 6. BETROKKEN AANDEELHOUDERS 6.1. Principe Om de langetermijnstrategie waar te maken dient de onderneming te kunnen steunen op aandeelhouders, die: bereid zijn een zakelijk verantwoord, doch langdurig persoonlijk engagement aan te gaan; zich opstellen vanuit een consistente visie op de onderneming; bereid zijn de leiding en het toezicht over te laten aan gekwalificeerde organen Rol van de aandeelhouders In de niet-beursgenoteerde onderneming bestaat de rol van de aandeelhouders erin: de waarden te bepalen en te bewaken; de visie van de onderneming te bepalen; de financiële doelstellingen inzake groei, risico, winstgevendheid en liquiditeit van het aandeel vast te stellen; de raad van bestuur te benoemen; hun onderlinge spelregels vast te stellen, al dan niet onder de vorm van een aandeelhoudersovereenkomst. 20

24 6.3. Het bevorderen van de betrokkenheid van de aandeelhouders De raad van bestuur dient gericht actie te ondernemen om, met respect van ieders rol en taakomschrijving, de betrokkenheid van de aandeelhouders bij de onderneming te bevorderen. Daarbij zal ook aandacht verleend worden aan de positie van de minderheidsaandeelhouders. Periodieke en tijdige informatie en communicatie zullen essentieel zijn, ook buiten de gewone jaarlijkse algemene vergadering om. Gelijke communicatie naar alle aandeelhouders toe moet nagestreefd worden. 7. EXTERNE CONTROLE Naast de uitbouw van een degelijk systeem van interne controle door het management, aangepast aan de omvang van de onderneming, is een belangrijke rol inzake controle weggelegd voor de commissaris. De onafhankelijkheid van de commissaris dient buiten kijf te staan. De Code hecht veel belang aan de wisselwerking tussen de raad van bestuur en de commissaris. De raad van bestuur dient erover te waken dat de jaarrekening tijdig wordt vastgesteld zodat zij binnen de wettelijke termijn van één maand vóór de algemene vergadering aan de commissaris kan worden overgemaakt. 8. DE AANDEELHOUDERSOVEREENKOMST Voor zover dit niet in de statuten is geregeld, beveelt de Code aan om in een aandeelhoudersovereenkomst de belangrijkste rechten en verplichtingen vast te leggen die de aandeelhouders ten opzichte van elkaar aangaan, alsmede bepalingen die het uit elkaar gaan van partijen in goede banen kunnen leiden. 21

25 Minimaal valt te denken aan afspraken over: de gevallen waarin de overdracht van aandelen aan geen enkele beperking is onderworpen; de beperkingen die aan de overdraagbaarheid van aandelen worden gesteld zoals bijvoorbeeld goedkeurings- en voorkoopclausules; de prijs die ingeval de uitoefening van het voorkooprecht voor de aandelen zal moeten worden betaald of het mechanisme en de formule voor de bepaling van de prijs; de overige modaliteiten waaronder het voorkooprecht kan worden uitgeoefend. Het is tevens raadzaam in een aandeelhoudersovereenkomst bepalingen inzake de samenstelling van de raad van bestuur op te nemen. 9. BEKENDMAKING VAN DE CORPORATE GOVERNANCE REGELS Naargelang de omvang en groeifase van de onderneming en de aard van de aandeelhoudersstructuur beveelt de Code aan de rollen, die raad van bestuur, management en aandeelhouders voor hun rekening nemen, vast te leggen in een corporate governance verklaring. Daarin kan ook worden verwoord hoe de diverse spelers met elkaar zullen communiceren en overleggen. Deze verklaring kan worden opgenomen in het jaarverslag van de onderneming indien zij er één moet opmaken en publiceren. Het verdient ook aanbeveling daarin elk jaar de belangrijkste gebeurtenissen op het vlak van corporate governance te vermelden. 22

26 II. Specifieke aanbevelingen voor familiale ondernemingen Familiale governance 1. HET FAMILIEFORUM De Code beveelt aan in bepaalde familiebedrijven een familieforum in te stellen. Dit zal onder meer het geval zijn als: het aandelenbezit in handen is van meerdere familieleden of meerdere staken uit de familie; binnen één staak meerdere generaties in uiteenlopende rollen bij het bedrijf zijn betrokken (al dan niet werkzaam in de onderneming, al dan niet aandeelhouder). Het familieforum dient als platform voor communicatie, informatie en in voorkomend geval consultatie in verband met het familiebedrijf. Het is raadzaam goed af te spreken en vast te leggen: wie gerechtigd is deel uit te maken van het familieforum; op welke wijze de voorzitter wordt aangewezen; welke onderwerpen er besproken worden en welke bevoegdheid het orgaan heeft inzake gewichtige beslissingen. Het valt te overwegen bij het opstarten van het familieforum gebruik te maken van een externe bemiddelaar. 2. HET FAMILIAAL CHARTER De Code beveelt aan dat de familie in een familiaal charter een aantal spelregels vastlegt waaraan de familieleden zich kunnen houden. Zo valt het aan te bevelen spelregels vast te leggen met betrekking tot: de familiale waarden en visie; de eigendom van het familiebedrijf; de financiële doelstellingen van de familie; 23

27 de carrières in het familiebedrijf; de vergoedingen toekomend aan in het familiebedrijf werkzame familieleden; de governance van het familiebedrijf; de familiale governance; de leiding van het familiebedrijf; de rol van niet-familieleden in het familiebedrijf; de communicatie; de conflictregelingen; de vorming van familieleden; de filantropie, sponsoring etc.; Het verdient aanbeveling dat het charter een juridisch bindend karakter heeft. 3. OVERLEG MET DE AANDEELHOUDERS Het professioneel bestuurde familiebedrijf heeft baat bij duidelijkheid over de aanwezige ruimte om de ondernemingsstrategie te ontwikkelen en te realiseren. Dat vereist van familie en aandeelhouders een langetermijnvisie op de richting waarin de onderneming zich ontwikkelt, de gewenste cultuur van het familiebedrijf, hun bereidheid risico s te lopen en hun betrokkenheid bij de onderneming. De raad van bestuur en het management moeten gericht actie ondernemen om de betrokkenheid van alle aandeelhouders bij de onderneming te bevorderen. Dit kan onder andere gebeuren door ten minste tweemaal per jaar een overleg tussen aandeelhouders, de raad van bestuur en het management te houden. De Code beveelt aan dit in ieder geval te doen indien zich in de nabije toekomst belangrijke ontwikkelingen aftekenen, bijvoorbeeld een strategische heroriëntatie, een grote overname, verkoop van bedrijfsonderdelen of bedrijfsoverdracht. 24

28 4. DE OPVOLGING Het tijdig aan de orde stellen, goed voorbereiden en zorgvuldig begeleiden van de opvolging is een van de meest cruciale processen in het familiebedrijf. Dit proces moet professioneel worden aangepakt, met het belang van het familiebedrijf als doorslaggevend referentiekader. Een gedegen opvolgingsstappenplan is daarbij essentieel. De Code beveelt aan de regie van het proces in handen te leggen van de raad van bestuur en in het bijzonder van de voorzitter daarvan. Het is raadzaam de raad van bestuur een zwaarwegende adviesrol toe te kennen bij de beoordeling van opvolgingskandidaten. Veel zorg moet worden besteed aan het verzekeren van een stevig draagvlak voor de opvolger in de brede familiekring. De benoeming van de opvolger dient bij voorkeur de instemming te hebben van de aandeelhouders. 5. REGELING VAN CONFLICTEN Conflicten tussen familieleden moeten niet worden toegedekt, maar open worden besproken. Slepende conflicten moeten met bekwame spoed tot een oplossing worden gebracht. Een gezaghebbende leider binnen de familie kan soms een oplossing bewerkstelligen. Ook een externe voorzitter van de raad van bestuur die gezag heeft en het vertrouwen van de partijen heeft kan behulpzaam zijn. Zo nodig kan een beroep worden gedaan op een professionele bemiddelaar. De Code beveelt aan vooraf potentiële conflictbronnen in kaart te brengen en contractueel of statutair voorzieningen te treffen die een snelle ontknoping mogelijk maken. 25

29 III. Basisaanbevelingen voor deugdelijk ondernemen Zoals eerder aangegeven bestaat dé niet-beursgenoteerde onderneming niet. Naargelang de omvang en groeifase waarin een onderneming zich bevindt, heeft zij nood aan een aangepaste invulling van deugdelijk bestuur. Hoewel de principes die in hoofdstuk I worden geformuleerd waardevolle elementen bevatten voor iedere onderneming, zijn ze mogelijk niet voldoende herkenbaar vanuit de realiteit van een autonoom gefinancierde onderneming waarin eigendom, bestuur en management samenvallen. In wat volgt wil de Code vanuit een ruimere stakeholdersbenadering aanbevelingen formuleren die deze ondernemingen moeten toelaten hun ondernemingsstrategie zo uit te werken dat zij hun aantrekkingskracht naar externe betrokkenen vergroten en zo de continuïteit van de onderneming vrijwaren. Zonder volledigheid na te streven, maakt de Code hierbij een onderscheid tussen verschillende categorieën van belanghebbenden en tracht per categorie aan te geven hoe de onderneming haar relatie met hen kan optimaliseren. De instrumenten die daartoe ter beschikking staan, kunnen zeer divers van aard zijn, hetzij juridisch, financieel, logistiek of organisatorisch. De Code wijst er bovendien op dat deze aanbevelingen op maat van iedere onderneming moeten toegepast worden en dat iedere onderneming, rekening houdend met de eigen karakteristieken, hieruit een relevante selectie kan maken. De aanbevelingen moeten begrepen worden als richtlijnen van goede praktijk die uit hun aard zelf geen dwingend karakter hebben en die slechts moeten toegepast worden wanneer zij een concrete meerwaarde inhouden voor de werking van de onderneming. De Code wenst uitdrukkelijk de creativiteit van de ondernemer te respecteren om aan deze aanbevelingen een eigen invulling te geven in dialoog met zijn stakeholders. Het spreekt tenslotte voor zich dat de meeste aanbevelingen dienstig zijn voor de relatie met meerdere belanghebbenden 26

30 De Code onderscheidt volgende belanghebbende partijen: de bank en eventuele andere financiers de leveranciers de klanten het personeel de externe adviseur(s) de overheid De Code gaat ervan uit dat iedere ondernemer over zijn relatie met deze belanghebbenden een visie dient te ontwikkelen in het belang van de continuïteit van zijn onderneming. 1. DE RELATIE MET BANK EN FINANCIERS: WEDERZIJDS VERTROUWEN Iedere onderneming heeft nood aan voldoende kapitaal om op duurzame wijze haar activiteiten te ontplooien. In tegenstelling tot grotere nietbeursgenoteerde ondernemingen die vaak reeds kunnen rekenen op externe kapitaalverschaffers, is een ondernemer hiervoor meestal aangewezen op kredietverlening door zijn bankier of desgevallend familieleden of vrienden. Een duurzame relatie met zijn financier/bankier, gebaseerd op wederzijds vertrouwen, is dan ook van cruciaal belang. Daartoe beveelt de Code het volgende aan 8 : Zorg voor een snelle, volledige en correcte informatiedoorstroming naar de bankier. Zowel bij een nieuwe kredietaanvraag als bij de opvolging van de lopende kredieten heeft de onderneming er alle belang bij dat haar bankier/financier tijdig over de juiste informatie beschikt. Hoewel de onderneming uiteraard geen recht kan laten gelden op een krediet, zal het vertrouwen in hoofde 8 Een aantal principes die hierna volgen, zijn ontleend aan de gedragscode, die op 14 september 2004 werd afgesloten tussen de Belgische Vereniging van Banken en de werkgeversorganisaties Agoria, UCM, UNIZO en het Verbond van Belgische Ondernemingen. Deze Gedragscode heeft tot doel de relatie tussen kredietinstellingen en KMO s te bevorderen. In de Code wordt daartoe o.m. voorzien in de oprichting van een Contactpunt voor de behandeling van klachten. 27

31 van de bankier/financier ongetwijfeld vergroot worden indien de beslissing kan genomen worden op grond van volledige en correcte gegevens. Ook wanneer er zich bepaalde wijzigingen in de ondernemingssituatie voordoen of verwacht worden, die een invloed kunnen hebben op de relatie met de bankier/financier, verdient het aanbeveling de kredietinstelling hieromtrent zo spoedig mogelijk te informeren. Gebruik de boekhouding van uw onderneming als een strategisch instrument bij de bedrijfsvoering. De boekhouding van een onderneming is een belangrijk beheersinstrument. Het verdient aanbeveling dat de onderneming zich voor het opstellen en interpreteren van de financiële gegevens laat bijstaan door deskundigen. Maak een regelmatige update van het financieel plan dat de onderneming bij de oprichting van de vennootschap diende op te stellen. Een financieel plan is een document waarin de onderneming haar financiële structuur verantwoordt bij de oprichting van een vennootschap. Het geeft een overzicht van de te verwachten inkomsten en uitgaven voor de eerste twee boekjaren met de bedoeling om inzicht te krijgen in de middelen die de onderneming nodig zal hebben om haar activiteit op een economisch verantwoorde wijze te ontwikkelen. Eigenlijk bevat het twee geprojecteerde resultatenrekeningen waaruit de levensvatbaarheid van de onderneming moet blijken. Bedoeling is uiteraard de vennoten te doen nadenken over de haalbaarheid van de voorgenomen activiteit, en vooral over de omvang van het maatschappelijk kapitaal dat zij hiervoor dienen bijeen te brengen. Het opstellen van een financieel plan is een belangrijke vereiste bij de oprichting met mogelijke consequenties inzake oprichtersaansprakelijkheid. Het verdient aanbeveling om deze denkoefening regelmatig te herhalen en desgevallend het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap aan de nieuwe behoeften aan te passen. De frequentie waarmee dergelijke update kan gebeuren is uiteraard afhankelijk van de omvang, de sector en de noden van iedere onderneming. Een update van het financieel plan is vooral pertinent wanneer de onderneming een beslissing moet nemen die bijkomende financiële middelen vereist of wanneer zich een bepaald extern gegeven voordoet dat een impact kan hebben op de financiële structuur (zoals het verlies van een grote klant). 28

32 Maak een duidelijk onderscheid tussen de middelen van de onderneming en het privé-vermogen van de ondernemer. Ook in een kleine onderneming moet het belang van de onderneming onderscheiden worden van het particulier (familiaal) belang. Het ondernemingsbelang is een geheel van factoren die het best samengevat kunnen worden onder de noemer continuïteit van het bedrijf. Alle beslissingen die de ondernemer neemt, met inbegrip van de financiële beslissingen, moeten steeds kaderen in deze constante zorg om de continuïteit van de onderneming. Mits respect voor de rechten van de aandeelhouders mogen de middelen van de onderneming dan ook enkel aangewend worden in het ondernemingsbelang. 2. DE RELATIE MET LEVERANCIERS: DUURZAME SAMENWERKING Een goede dienstverlening naar de klanten toe en een efficiënte bedrijfsvoering veronderstellen dat de onderneming kan rekenen op een netwerk van leveranciers die garant staan voor kwaliteit. Leveranciers zijn echter ook schuldeisers van de onderneming die op hun beurt de nodige garanties vragen voor een correcte samenwerking. Duidelijke contractvoorwaarden en een correcte betaling maken hier uiteraard deel van uit en zijn een absoluut noodzakelijke voorwaarde om tot een duurzame samenwerking te komen waar beide partijen beter van worden. Ook hier weer is transparantie het sleutelwoord. Daartoe beveelt de Code het volgende aan: Zorg dat de bevoegdheden binnen de vennootschap en de bevoegdheid om de vennootschap contractueel te verbinden ondubbelzinnig geregeld zijn. Hoewel op grond van de vennootschapswetgeving in principe enkel het bestuursorgaan of de zaakvoerder bevoegd is de vennootschap naar derden, zoals klanten en andere zakenpartners toe, te verbinden, is het belangrijk dat er binnen de onderneming duidelijke afspraken worden gemaakt over wie wat namens de vennootschap kan onderhandelen of toezeggen. Het verdient aanbeveling daartoe desgevallend richtlijnen op te stellen voor de medewerkers. Dit kan best ook gecommuniceerd worden naar de zakenpartners. 29

33 Spreek duidelijke betalingsvoorwaarden en -termijnen af. Het niet respecteren van betalingsvoorwaarden ondermijnt het vertrouwen van leveranciers in de onderneming. Om misverstanden te vermijden verdient het aanbeveling hierover bij elke transactie ondubbelzinnige en bij voorkeur schriftelijke afspraken te maken. Correcte financiële informatie vergroot de geloofwaardigheid en aantrekkingskracht van de onderneming. Net zoals een bankier vraagt ook een leverancier soms bepaalde waarborgen dat zijn schuldvordering zal betaald worden. Zelfs indien de onderneming gelet op haar omvang niet verplicht is een jaarverslag op te stellen, kan zij er toch baat bij hebben een beknopte financiële analyse van de onderneming ter beschikking te stellen van haar zakenpartners. Stel een document op waarin de onderneming duidelijk maakt wat zij van een leverancier verwacht en wat de concrete vereisten zijn waaraan een leverancier moet beantwoorden. Naast voor de hand liggende criteria inzake de prijs/kwaliteitverhouding, kan de onderneming hier onder meer ook elementen in opnemen die betrekking hebben op het beschikken over erkenningen, het beschikken over een kwaliteitssysteem, het werken met gekwalificeerd personeel, het kunnen voorleggen van referenties, de behandeling van klachten, Kortom alle mogelijke criteria die essentieel zijn om te garanderen dat de leverancier beantwoordt aan het profiel dat de onderneming voor ogen heeft. Dergelijk document is zowel nuttig voor intern als voor extern gebruik. 3. DE RELATIE MET KLANTEN Iedere onderneming staat of valt met de tevredenheid van haar klanten. Een goed ondernemingsbestuur veronderstelt dan ook dat men regelmatig stilstaat bij het klantenbeleid. Daartoe beveelt de Code het volgende aan: Besteed de nodige aandacht aan het opstellen van de algemene voorwaarden van de onderneming. 30

34 Net zoals in de relatie met de leveranciers is een duidelijke juridische basis van belang om misverstanden en onnodige frustraties te vermijden. Het is ook aangewezen dat de onderneming regelmatig haar algemene voorwaarden evalueert in functie van eventueel gewijzigde omstandigheden en waar nodig aanpast. Het verdient ten slotte aanbeveling de vaste klanten tijdig en volledig op de hoogte te brengen van deze aanpassingen aan de contractuele voorwaarden en hen desgevallend te informeren over de motieven die eraan ten grondslag liggen. Besteed zorg aan een heldere en uniforme communicatie met de klanten. Het is uiteraard niet enkel van belang om ondubbelzinnige en juridisch sluitende voorwaarden op te stellen. De onderneming moet er ook voor zorgen dat zij haar klanten hiervan op een correcte manier op de hoogte brengt. Het verdient aanbeveling binnen de onderneming duidelijke afspraken te maken inzake de inhoud en vorm van de communicatie door alle medewerkers naar de klanten. Kom gemaakte afspraken na. Een onderneming kan slechts geloofwaardigheid en een professioneel imago opbouwen indien zij alle gemaakte afspraken, o.m. inzake leveringstermijnen, naleeft. Het verdient aanbeveling steeds te streven naar een correcte uitvoering van alle commerciële afspraken en, indien dit niet mogelijk is, een snelle en duidelijke communicatie van de reden hiervoor. Diversifieer het klantenbestand. De onderneming die slechts één of enkele klanten heeft, creëert een positie van economische afhankelijkheid die op lange termijn een bedreiging inhoudt voor de continuïteit. Het verdient aanbeveling zoveel mogelijk klanten met een verschillend profiel aan te trekken. Onderzoek regelmatig de kredietwaardigheid van de klanten. Het spreekt voor zich dat indien de onderneming inzicht wil krijgen in wat zij moet doen om haar werking, organisatie en bestuur te verbeteren, het zeer belangrijk is een duidelijk profiel van de klanten voor ogen te hebben. Vanuit de zorg voor de continuïteit van de onderneming verdient het aanbeveling hierbij bijzondere aandacht te besteden aan de financiële situatie van de klanten. 31

35 4. DE RELATIE MET HET PERSONEEL Een onderneming wordt niet alleen opgebouwd met financieel kapitaal maar ook met menselijk kapitaal. Een goede relatie met de medewerkers is daarom voor de continuïteit en groei van een onderneming even belangrijk als de relatie met haar bankier, leveranciers of klanten. Ook hier moet wederzijds vertrouwen de basis zijn. Tevreden medewerkers leiden immers tot betere bedrijfsresultaten. Daartoe beveelt de Code het volgende aan: Besteed de nodige aandacht aan de tevredenheid van de medewerkers. In een kleine onderneming is het bewaken van de tevredenheid van de medewerkers een continu proces. Er bestaan verschillende methodes om daarenboven op regelmatige tijdstippen concreet naar de tevredenheid van de medewerkers te peilen. Naargelang de structuur, de organisatie, de schaalgrootte en/of sfeer in de onderneming kan zij kiezen voor een persoonlijk gesprek, een groepsgesprek of een schriftelijke bevraging 9. Uiteraard moet de onderneming erover waken bij dergelijke tevredenheidsmeting slechts realistische verwachtingen te creëren en een realistische timing voorop te stellen. Een meting kan de geloofwaardigheid van de bedrijfsleider verder enkel ten goede komen indien de onderneming het engagement aangaat om, rekening houdend met de aard en omvang van de onderneming, met de resultaten rekening te houden. Ten slotte is ook hier weer een goede communicatie van groot belang: het verdient aanbeveling de resultaten en de eventuele bijsturingen van het beleid correct te rapporteren. Stimuleer de betrokkenheid van uw medewerkers bij het ondernemingsbeleid. Er zijn verschillende informele methoden om de medewerkers te betrekken bij het beleid van de onderneming. Een goede informatiedoorstroming en gestructureerde interne communicatie zijn in ieder geval van groot belang. 9 De Human Resource Management Coach (HRM-Coach), die werd ontwikkeld door KMO Contact, de UNIZO-werking voor groeikmo s, kan hierbij een leidraad zijn. De HRMcoach bevat 21 toetsingslijsten voor het personeelsbeleid. Een online versie van deze Coach kan u terugvinden op 32

36 5. EEN OORDEELKUNDIG BEROEP OP EXTERNE ADVISEURS. Vooral wanneer alle aandelen van een onderneming geconcentreerd zijn in handen van één persoon, zal het raadzaam zijn dat deze ondernemer een oordeelkundig beroep doet op externe adviseurs. Externe adviseurs kunnen een belangrijke rol spelen in het kader van de noodzakelijke objectivering van de besluitvorming binnen de onderneming, d.i. het streven naar een noodzakelijke scheiding tussen ondernemingsbelang en particulier belang. De ondernemer heeft er dan ook belang bij zich zo te organiseren dat hij een beroep kan doen op (een netwerk van) deskundige adviseurs die de nodige ondersteuning geven om de onderneming in alle onafhankelijkheid te leiden en beslissingen te nemen die onderbouwd en doordacht zijn. Zo kan een klankbord of reflectiekader ontstaan. De concrete vorm die zo n reflectiekader aanneemt, moet echter meegroeien met de onderneming. Met het oog op een goede relatie met de externe adviseur beveelt de Code het volgende aan: Zorg ervoor dat de externe adviseur over de actuele en volledige ondernemingsgegevens beschikt. Een extern adviseur kan zijn taak slechts naar behoren vervullen indien hij tijdig over de juiste informatie beschikt. De toegevoegde waarde van het advies en dus de efficiëntie van de tussenkomst van een adviseur wordt mede bepaald door de openheid die de onderneming aan de dag legt inzake de relevante bedrijfsinformatie. De onderneming heeft baat bij een goede samenwerking gebaseerd op wederzijds vertrouwen. Spreek regelmatige, vaste contactmomenten af. Indien de onderneming beroep doet op een vaste externe adviseur, verdient het aanbeveling met de adviseur tussentijds regelmatig de bedrijfsresultaten te bespreken. De ondernemer wordt immers vaak volledig opgeslorpt door het dagdagelijkse management en maakt daardoor te weinig tijd vrij om na te denken over de toekomst van de onderneming op middellange en lange termijn. Vaste contactmomenten kunnen een aanzet zijn om hieraan op regelmatige tijstippen aandacht te besteden. De adviseur krijgt door regelmatige contacten bovendien een totaalbeeld van de onderneming en 33

37 de belangrijkste ontwikkelingen in de bedrijfsvoering en wordt uitgenodigd mee te denken met de onderneming. De bedrijfsleiding kan zo de expertise van de adviseur maximaal benutten en op basis van tussentijdse adviezen het bedrijfsbeleid waar nodig bijsturen. Een extern adviseur moet garant staan voor deskundigheid en kwalitatief hoogstaande dienstverlening. Het is in het belang van de continuïteit van de onderneming dat zij kan rekenen op het professionalisme van de externe adviseur(s) en desgevallend een tweede opinie vraagt bij het nemen van belangrijke beslissingen. De adviseurs, waarop een beroep wordt gedaan, dienen zich uiteraard te houden aan de eventuele deontologische regels. De inhoud en afdwingbaarheid hiervan zullen afhankelijk zijn van de beroepsgroep waaruit de betrokken personen worden gerecruteerd. 6. DE OVERHEID ALS PARTNER Naast banken, klanten, leveranciers, personeel en adviseurs die een privaat belang hebben bij het goed functioneren van de onderneming, vestigt de Code de aandacht op de bijzondere positie van de overheid die vanuit het publiek belang baat heeft bij goed bestuurde ondernemingen. Een goede relatie met diverse overheidsinstellingen (gaande van de fiscus tot de milieuadministratie) is anderzijds van groot belang voor de continuïteit en groei van de onderneming. In het kader van subsidie- of steunmaatregelen ten slotte kan de overheid ook een belangrijke partner zijn. De Code beveelt daarom aan dat de onderneming constante zorg besteedt aan een correcte en proactieve houding naar overheidsinstellingen toe. 34

38 35

39 Bijlage: begrippenlijst Corporate governance: deugdelijk ondernemingsbestuur. In de Code wordt de Engelse term gebruikt i.p.v. de Nederlandse omdat zowel internationaal als in België de Engelse term het meest ingang heeft gevonden. In de publicatie Corporate governance in de KMO. De visie van de notaris, de accountant en de belastingconsulent (2004, een uitgave van UNIZO, het Instituut van de Accountants en de Belastingconsulenten en de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat), wordt nader ingegaan op het begrip. De invulling die de Commissie aan corporate governance geeft in voorliggende Code is echter ruimer dan in deze publicatie, die zich beperkt tot de vennootschapsrechtelijke organisatie van de onderneming. Start-ups: startende ondernemingen, ondernemingen in de opstartfase. Mature ondernemingen: ondernemingen die de fase hebben bereikt waarin zij geen continue groei meer nastreven. Small caps: aandelen van kleine ondernemingen met een relatief kleine beurskapitalisatie die niet meer dan 1 miljoen euro bedraagt. Balansratiobeheer: het opvolgen en beheren van balansratio s, dit zijn ratio s die uitsluitend gebaseerd zijn op gegevens uit de balans van de onderneming. Ratio s zijn verhoudingen tussen 2 belangrijke kengetallen. Performant / performantie: doelmatig, efficiënt, resultaatgericht; een management is performant wanneer het resultaten boekt die voldoen aan de behoeften en verwachtingen van alle belanghebbenden. Mission statement: een verklaring waarin een onderneming of organisatie haar missie verduidelijkt. Deze verklaring geeft richting en stelt tegelijk grenzen. Zij bevat wat de onderneming doet (welke toegevoegde waarde ze levert, doel), voor wie ze dat doet (doelgroep) en, in grote lijnen, hoe ze dat doet (waarden, activiteiten). 36

40 Boordtabel: een document dat een aantal financiële, operationele en commerciële gegevens bevat en op regelmatige tijdstippen wordt opgesteld om de bedrijfsleiding toe te laten de juiste beslissingen te nemen en de onderneming te positioneren t.o.v. andere ondernemingen. Remuneratie: het geheel van vergoedingen die men ontvangt in ruil voor gepresteerde diensten. Staak: gezamenlijke afstammelingen van eenzelfde voorouder. Charter: een geschreven verklaring of overeenkomst, waarin een aantal basisafspraken worden vastgelegd; een soort grondwet. Filantropie: allerlei vormen van liefdadigheid. 37

41 Commissie Corporate governance voor niet-beursgenoteerde ondernemingen Samenstelling Voorzitter Baron Paul Buysse bestuurder van vennootschappen voorzitter Raad van Bestuur NV Bekaert SA voorzitter van de Raad van Bestuur Videohouse voorzitter van het College der Censoren van de Nationale Bank van België lid van de Raad van Bestuur van het VEV (Vlaams Economisch Verbond) lid van het Directiecomité van het VBO lid van de Raad van Bestuur van het Instituut voor Bestuurders voorzitter Family Business Network België Leden in alfabetische volgorde Rudy Aernoudt kabinetschef van de Vlaamse Minister van Economie, Ondernemen, Wetenschap, Innovatie en Buitenlandse Handel Luc Coene vice-gouverneur, Nationale Bank van België minister van Staat Pierre Colin secretaris-generaal, FNUCM (Fédération Nationale des Unions de Classes moyennes) Herman Daems voorzitter, GIMV voorzitter, Barco 38

42 Herwig Dejonghe gedelegeerd bestuurder, NV Pinguin Johan De Leenheer past-president, Instituut van de Accountants en de Belastingconsulenten Liesbeth De Ridder secretaris-generaal, Het Instituut voor Bestuurders l Institut des Administrateurs Koen Geens buitengewoon hoogleraar KUL advocaat, Eubelius Flor Joosen gedelegeerd bestuurder, Joosen-Luyckx NV Jean Lathouwers gedelegeerd bestuurder, LSA Delta NV Jozef Lievens advocaat Eubelius gedelegeerd bestuurder, Instituut voor het Familiebedrijf en FBNet Belgium professor Europese Hogeschool Brussel Peter Pelgrims gedelegeerd bestuurder, Somati NV bestuurder, De Post Jean-Paul Servais ondervoorzitter, Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen voorzitter, Hoge Raad voor de Economische Beroepen Ludo Swolfs bedrijfsrevisor past voorzitter, Instituut der Bedrijfsrevisoren 39

43 Robert Tollet voorzitter, Centrale Raad voor het Bedrijfsleven Karel Van Eetvelt gedelegeerd bestuurder, UNIZO Dirk Van Haesebrouck notaris vertegenwoordiger van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat Karl Verlinden gedelegeerd bestuurder, Qualiphar NV Jan Verhoeye accountant docent Hogeschool Gent gastprofessor UG Secretarissen Katleen Van Havere juridisch adviseur, UNIZO Studiedienst Frédéric Mignolet juridisch adviseur, UCM 40

44 Unll Yin Zllhtandllll OndlrUmlri Spastraat 8, 1000 BRUSSEL Tel. 02/

45 De Code Lippens een commentaar code Lippens nl.indd , 12:17

46 Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of vermenigvuldigd door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de auteur. code Lippens nl.indd , 12:17

47 De Code Lippens een commentaar Eubelius Advocaten code Lippens nl.indd , 12:17

48 code Lippens nl.indd , 12:17 L

49 Inleiding 1. De agency-problemen van het vennootschapsrecht Naargelang hun geconcentreerde of verspreide aandeelhoudersstructuur, worstelen genoteerde vennootschappen met twee verschillende agency-problemen: - in de vennootschappen met geconcentreerde aandeelhoudersstructuur die een controlerende aandeelhouder(sgroep) hebben, moeten de minderheidsaandeelhouders vertrouwen op de meerderheidsaandeelhouder(s) om de vennootschap te besturen in het gemeenschappelijk belang van alle aandeelhouders, en niet alleen in het belang van de meerderheid; - in de vennootschappen met verspreide aandeelhoudersstructuur zonder controlerende aandeelhouder(sgroep), moeten alle aandeelhouders rekenen op het management om de vennootschap te leiden in het belang van de aandeelhouders, en niet in het belang van het management. In beide gevallen rekent een groep erop dat een agent er zorg voor draagt dat de shareholder value wordt gemaximaliseerd ten gunste van alle aandeelhouders, en dat de agent niet uitsluitend zichzelf bedeelt. Omdat het wettelijk vennootschapsrecht er doorgaans onvoldoende in slaagt om de agent ertoe te brengen dit doel te bereiken, zijn de corporate governance regels ontstaan. Uiteraard is er een derde agency-probleem dat te maken heeft met de verhouding tussen de vennootschap en de werknemers, schuldeisers/ leveranciers en klanten. De beperkte aansprakelijkheid brengt immers met zich dat shareholders enerzijds en andere stakeholders anderzijds niet noodzakelijk hetzelfde belang hebben bij de instandhouding van het vermogen van de vennootschap. Kunnen de aandeelhouders er baat bij hebben dat het ingebrachte vermogen zo gering mogelijk is, en dat de gemaakte winst, en zelfs het ingebrachte vermogen zo snel mogelijk opnieuw worden uitgekeerd, dan is dit evident niet het geval voor werknemers en schuldeisers, die er precies belang bij hebben dat het vermogen van de vennootschap zo sterk mogelijk aangroeit, minstens intact blijft. 5 code Lippens nl.indd , 12:17

50 Het is op dit punt dat de notie van de andere stakeholders ingang vindt, en in wezen de discussie start over wat het belang van de vennootschap nu precies inhoudt: gaat het enkel over de shareholders, of ook over de stakeholders? Nadat in de jaren de mening opgang maakte dat ook de andere stakeholders van groot belang zijn, heeft de corporate governance beweging de focus opnieuw naar de shareholders verlegd, niet zozeer als eigenaars van de vennootschap maar veeleer als beleggers, en als vertegenwoordigers van de kapitaalmarkten in het algemeen. 2. Corporate governance in de Angelsaksische wereld De corporate governance beweging ontstond in de Angelsaksische beurswereld die geen andere oplossing vond voor het agency-probleem tussen aandeelhouders en management. De moeilijk te overbruggen afstand tussen een erg verspreid en weinig geïnteresseerd aandeelhouderschap enerzijds en een autocratisch en eigengereid management anderzijds leidde tot lage dividenden en dito beurskoersen aan de éne kant, en hoge managementvergoedingen en nutteloze conglomerate investeringen aan de andere kant. Dit probleem werd reeds in 1932 gediagnosticeerd door Berle & Means, twee Amerikaanse onderzoekers, als de scheiding van ownership dat berust bij de aandeelhouders en control die berust bij het management. Weliswaar diende het bestuursorgaan in beginsel het management te controleren, maar precies omwille van het verspreid karakter van het aandeelhouderschap verloren de aandeelhouders elke greep op de benoeming van de bestuurders die in feite werden gecoöpteerd door de managers. De gecontroleerden stelden dus hun eigen controleurs aan. Het gebrek aan controle werd nog meer in de hand gewerkt door het monistische karakter van het Angelsaksische bestuurssysteem: de controlerende en niet-uitvoerende bestuurders waren in de minderheid in de raad van bestuur en werden overvleugeld door de zogenaamde gecontroleerde en uitvoerende bestuurders. 6 code Lippens nl.indd , 12:17

51 De Angelsaksische corporate governance probeert voor een deugdelijke werking van het monistische bestuursorgaan te zorgen door: een gedeelte van de niet-uitvoerende bestuurders volledig onafhankelijk van het management te laten aanstellen; de overvleugeling van de niet-uitvoerende bestuurders door de uitvoerende bestuurders tegen te gaan middels een vleugje dualisme, met name door in de schoot van de raad van bestuur een aantal comités op te richten die hoofdzakelijk of uitsluitend zijn samengesteld uit niet-uitvoerende bestuurders en die belast zijn met controletaken t.a.v. het management. Zo moeten de onafhankelijke bestuurders de hoofdrol spelen in het benoemingscomité, het remuneratiecomité en vooral het auditcomité; de functies van voorzitter van de raad van bestuur en van gedelegeerd bestuurder (CEO) onverenigbaar te maken, zodat de voorzitter in de raad van bestuur een echt tegengewicht kan vormen voor de CEO (althans in de UK, in de US vindt dit beginsel slechts langzaam ingang). 3. Corporate governance op het continent De governance beweging werd overgenomen op het continent om te remediëren aan een andere kwaal, nl. de overheersing van de controlerende aandeelhouder(s) ten nadele van de minderheidsaandeelhouder. Leden de Angelsaksische vennootschappen doorgaans aan een teveel aan autonomie van het management, dan was het net omgekeerd in de continentale vennootschappen waar het management te sterk werd gecontroleerd door de aandeelhouders. Zo ontstond het inzicht dat goede governance er precies op is gericht aan het management de juiste maat van autonomie te geven 1. Het bestuursorgaan in de continentale genoteerde vennootschap heeft meestal af te rekenen met een meerderheid van niet-uitvoerende bestuurders die in feite de controlerende aandeelhouder(s) vertegenwoordigen. Het management is doorgaans enkel aanwezig in de raad bij monde van 1 E. DE KEULENEER, Het land der filialen. Autonome beslissingscentra en controle over deze autonomie. Een Belgisch drama, Roularta Books, code Lippens nl.indd , 12:17

52 de gedelegeerd bestuurder (CEO) die soms het recht bedingt om alleen zijn mede-managers te mogen kiezen die part noch deel hebben aan de werking van de raad. Dit onevenwicht laat de raad niet toe om zijn controlerende rol tussen aandeelhouders en management in de juiste mate te spelen, en resulteert in een te grote greep van de controlerende aandeelhouder(s) op het management. Mede om die reden, en ook om plaats te geven aan de medezeggenschap van de werknemers, hebben Duitsland en Nederland plaats ingeruimd voor een duaal systeem met functiescheiding: een toezichtsorgaan, uitsluitend bestaande uit niet-uitvoerende bestuurders (zogenaamde commissarissen in Nederland), controleert, ten behoeve van aandeelhouders én werknemers, het managementsorgaan dat uitsluitend bestaat uit de uitvoerende bestuurders. De Angelsaksische governance-aanbevelingen bleken zonder meer transponeerbaar naar een continentale context van het monistische type, zij het dat de finaliteit van de regels verschillend is: onafhankelijkheid van een gedeelte van de niet-uitvoerende bestuurders wordt op het continent vooral gedefinieerd als onafhankelijk van de controlerende aandeelhouder(s), en minder als onafhankelijk van het management, in een monistische raad van bestuur van een vennootschap met geconcentreerde aandeelhoudersstructuur zijn de feitelijke vertegenwoordigers van de controlerende aandeelhouder(s) doorgaans sterk in de meerderheid ten nadele van de vertegenwoordigers van het management en komt het er dus op aan in de raad de onafhankelijke bestuurders voldoende sterk aan bod te laten komen, door hen op sleutelposten of in meerderheid te brengen in de comités; de functiescheiding tussen voorzitter en CEO zorgt veelal voor een beter samenspel tussen de organen, ook al zullen beiden dan bij gratie van de controlerende aandeelhouder(s) worden aangesteld. Merkwaardig was dat ook de landen met een dualistische structuur de corporate governance beweging overnamen en hun toezichtsorgaan (b.v. raad van commissarissen in Nederland) op de nieuwe leest schoeiden. 8 code Lippens nl.indd , 12:17

53 4. Corporate governance ratings en codes De institutionele vertegenwoordigers van de kapitaalmarkten hanteren op dit ogenblik allerlei criteria aan de hand waarvan zij de corporate governance-performance van een genoteerde vennootschap meten. De Amerikaanse auteur La Porta bracht deze metingen op gang 2, en vandaag geven o.a. Institutional Shareholders Services (ISS), het Institutional Investor Research Center (IRCC) en Standard&Poor s corporate governance ratings. Het gevaar van deze benadering wordt als tick the box aangeduid, omdat het belangrijker lijkt op elk van de afzonderlijke criteria te scoren dan wel in globo in behoorlijke mate met corporate governance overwegingen rekening te houden. Recent onderzoek van Harvard professor Lucian Bebchuk 3 probeert aan te tonen welke parameters werkelijk belang hebben voor de shareholder value. Het zouden er slechts zes zijn: staggered boards, limits to shareholder amendments of the bylaws, supermajority requirements for mergers, supermajority requirements for charter amendments, poison pills en golden parachute arrangements. Indien dit correct is, zou de rest van de corporate governance, en met name de regels die het bestuur sensu stricto betreffen, slechts een kwestie van hygiëne zijn, en niet van fundamentele gezondheid. Niettemin hebben beurs- en andere toezichthouders zich de laatste 10 jaar beijverd om aan beursgenoteerde vennootschappen zogenaamde corporate governance aanbevelingen op te leggen die in aanvulling van het wettelijke vennootschapsrecht de werking van genoteerde vennootschappen beheersen. In het UK is men op dit ogenblik al aan de vierde set van corporate governance aanbevelingen toe: na Cadbury en Greenbury (die vooral een reactie was op te hoge managementvergoedingen), was het de beurt aan Hampel en kwam uiteindelijk de Uniform Combined Code die ook wordt genoemd naar zijn inspirator Higgs. Een zestal jaar geleden kwamen de CBFA, de Beurs van Brussel en het VBO reeds tot een reeks gezamenlijke aanbevelingen. Deze aanbevelin- 2 R. LA PORTA en R.W. VISHNY, Law and Finance, Journal of Political Economy, 1998, vol. 106, nr. 6, p L. BEBCHUK, A. COHEN en A. FERRELL, What matters in Corporate Governance?, Harvard John M. Olin Discussion Paper Series, nr. 491, 09/ code Lippens nl.indd , 12:17

54 gen waren al gauw verouderd. Zo hebben voormelde instellingen een nieuwe commissie samengesteld die onder voorzitterschap van graaf -Lippens, en na uitvoerige consultatie van brede lagen van het maatschappelijk verkeer, tot conclusies kwam op 9 december 2004: de Code Lippens voor de Belgische genoteerde ondernemingen was geboren. 5. Comply or explain De corporate governance aanbevelingen of rules zijn niet dwingend in de strikte zin van het woord. Maar genoteerde vennootschappen die bepaalde regels niet opvolgen moeten wel uitleggen waarom ze dat niet doen in hun jaarrapportering. De Code schrijft voor dat in het corporate governance-gedeelte van het jaarverslag moet worden toegelicht waarom bepaalde aanbevelingen van de Code niet werden nageleefd (CL 9.4 Bijlage F, 9.4/1 in fine). Desnoods zal de CBFA die haar morele ondersteuning verleent aan de openbaarmakingsaanbevelingen door vrijwillig toe te zien op de naleving ervan, de betrokken genoteerde vennootschap erop wijzen dat zij zekere aanbevelingen niet nakomt zonder dit te melden in haar jaarverslag (CL Preambule, onder 6). Indien de vennootschap een grotere dwang wil laten uitgaan van de Code, kan zij de verplichting tot naleving zonder meer opnemen in haar statuten. De overtreding van de Code wordt dan meteen een overtreding van haar statuten die bijzondere wettelijke kwijtingvoorwaarden en bestuursaansprakelijkheden in het leven roept (artikelen 528 en 554 W.Venn.). De overname in de statuten kan zich ook beperken tot bepaalde aanbevelingen die dan meteen het karakter van statutaire verplichting krijgen. 10 De wetgever zou uiteraard ook een wettelijke basis kunnen verlenen aan de Code; dit zou weinig problematisch zijn, vermits de Code moet worden geïnterpreteerd in overeenstemming met de Belgische wetgeving in het algemeen en het Wetboek van vennootschappen in het bijzonder (CL Preambule, onder 3). Niettemin is hij op een aantal punten behoorlijk strenger (b.v. de definitie van onafhankelijke bestuurders (zie verder 3.4)). Indien de Code een wettelijke grondslag zou krijgen, zou een overcode Lippens nl.indd , 12:17

55 treding ervan meteen een overtreding van het Wetboek van vennootschappen opleveren die dezelfde, boven vermelde, kwijtingvoorwaarden en bestuursaansprakelijkheden tot gevolg heeft als een overtreding van de statuten (artikelen 528 en 554 W.Venn.). Overigens beveelt de Code aan de aandeelhouders en de raad van bestuur aan om bij niet-naleving van een aanbeveling, in dialoog te treden in zoverre de aandeelhouders zich niet kunnen vinden in de redenen waarom wordt afgeweken van de aanbevelingen (CL Preambule, onder 6; CL 1.6 en 8.14). De voorzitter van de vennootschap moet de institutionele investeerders in dat perspectief zelfs uitnodigen om hun stemgedrag te verklaren (CL 8.13). De aandeelhouders moeten in hun oordeelsvorming de omvang en complexiteit van de vennootschap betrekken, alsmede de aard van de risico s en de uitdagingen waarvoor zij zich gesteld ziet (CL 8.14). 6. Principles, provisions en guidelines Princip(l)es De Code Lippens bevat negen principes ( principles ). Van deze principes mag niet worden afgeweken, zelfs niet als het waarom van de afwijking zou worden uitgelegd. Men kan zich hierbij toch wel vragen stellen, nu de juridische draagwijdte van deze principes niet vaststaat. 11 code Lippens nl.indd , 12:17

56 De negen principes zijn de volgende: 1. De vennootschap past een duidelijke governancestructuur toe. 2. De vennootschap heeft een doeltreffende en efficiënte raad van bestuur die beslissingen neemt in het vennootschapsbelang. 3. Alle bestuurders dienen blijk te geven van integriteit en toewijding. 4. De vennootschap heeft een rigoureuze en transparante procedure voor de benoeming en beoordeling van haar raad en zijn leden. 5. De raad van bestuur richt gespecialiseerde comités op. 6. De vennootschap legt een duidelijke structuur vast voor het uitvoerend management. 7. De vennootschap vergoedt de bestuurders en uitvoerende managers op een billijke en verantwoorde wijze. 8. De vennootschap respecteert de rechten van alle aandeelhouders en moedigt hun betrokkenheid aan. 9. De vennootschap waarborgt een passende openbaarmaking van haar corporate governance. Provisions: bepalingen De bepalingen ( provisions ) zijn in wezen aanbevelingen, ten dele ook opgenomen in de Bijlagen. Van deze aanbevelingen mag een vennootschap, gelet op haar specifieke kenmerken (b.v. holding, small cap) afwijken, indien ze dat toelicht. Naar de bepalingen wordt hierboven en hierna verwezen door hun nummer aan te geven, voorafgegaan door de afkorting CL (Code Lippens). Guidelines: richtlijnen Tenslotte zijn er de richtlijnen ( guidelines ) waarin wordt toegelicht hoe een vennootschap de bepalingen best kan toepassen. De richtlijnen zijn kwalitatief en het is niet zonder meer mogelijk om vast te stellen of ze zijn toegepast of niet. 12 code Lippens nl.indd , 12:17

57 De comply or explain-regel geldt dus enkel voor de bepalingen en niet voor de principes en de richtlijnen: de principes moeten immers hoe dan ook worden toegepast, van de richtlijnen is het niet zonder meer mogelijk om vast te stellen of ze zijn toegepast of niet. 7. Corporate Governance Cha(r)(p)ters en Terms of Reference Elke genoteerde vennootschap moet haar politiek op het stuk van corporate governance toelichten in een zogenaamd Corporate Governance Charter dat op de website van de vennootschap wordt gepubliceerd: in dit Charter engageert de vennootschap zich er o.a. toe de Code na te leven (CL 9.1, 9.2 en 9.3). In het Corporate Governance Charter moeten o.a. de Terms of Reference van de raad van bestuur, van het management en van de comités worden opgenomen: met deze Terms of Reference worden de afzonderlijke Charters bedoeld die de werking en de te volgen procedures van besluitvorming vastleggen (CL Bijlage F). In haar jaarverslag moet de beursgenoteerde vennootschap elk jaar een Hoofdstuk over corporate governance (Chapter) opnemen waarin alle relevante gebeurtenissen op het stuk van corporate governance gedurende het voorbije jaar dienen te worden vermeld (CL 9.4). De concrete inhoud van dit Hoofdstuk wordt opnieuw voorgeschreven door de Code (CL Bijlage F). Het is uiteraard in dit Corporate Governance Hoofdstuk dat de vennootschap de bepalingen van de Code moet vermelden die zij niet naleeft, alsook de redenen waarom zij dat niet doet (CL 9.4). 8. Europese aansturing Na de aankondiging van haar Actieplan ter modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance van 21 mei 13 code Lippens nl.indd , 12:17

58 2003 4, heeft de Europese Commissie een reeks aanbevelingen uitgevaardigd die de inspiratiebron vormen van heel wat bepalingen van recente Corporate Governance Codes, o.a. over de rol van (onafhankelijke) nietuitvoerende of toezichthoudende bestuurders (nog in ontwerpfase, zie verder, 3.1) en over de vergoeding van bestuurders (Aanbeveling 14 december ). 4 COM (2003) Ter bevordering van de toepassing van een passende regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen, L 385, 29 december 2004, code Lippens nl.indd , 12:17

59 1. Inwerkingtreding en toepassingsgebied 1.1. Toepassingsgebied ratione personae De Code is van toepassing op vennootschappen naar Belgisch recht, waarvan de aandelen worden verhandeld op een gereglementeerde markt (genoteerde vennootschappen) (CL Preambule, onder 8). Hoewel de Code dit niet preciseert, mag wellicht worden aangenomen dat de notie gereglementeerde markt moet worden opgevat in de zin van artikel 2, 3 van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten 6 en de notie genoteerde vennootschappen in de zin van artikel 4 van het Wetboek van vennootschappen 7. De Code is dus eveneens van toepassing op in het buitenland genoteerde Belgische vennootschappen, maar niet op buitenlandse vennootschappen genoteerd in België Toepassingsgebied ratione temporis inwerkingtreding De Code treedt in werking op 1 januari 2005, en dit ongeacht of het boekjaar van de vennootschap overeenstemt met een kalenderjaar Toepassingsgebied ratione temporis implementatie De Code voorziet in een progressieve implementatie die verloopt in verschillende fases (CL Preambule, onder 8): op de gewone algemene vergadering die in 2005 plaatsvindt, moet corporate governance een punt zijn op de agenda, met als 6 Zie eveneens artikelen 2, 5 en 6 en artikel 4 van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, evenals het op grond van artikel 3 genomen M.B. van 11 april 2003 houdende de lijst van de Belgische gereglementeerde markten, zoals gewijzigd bij M.B. van 31 juli 2003 en 28 november Zoals gewijzigd door artikel 143, 1, 1 van de genoemde Wet van 2 augustus code Lippens nl.indd , 12:17

60 bedoeling een informatieronde en een dialoog over corporate governance tussen bestuurders en aandeelhouders uit te lokken; er wordt aanbevolen om, voorzover mogelijk gelet op de recente publicatie van de Code op 9 december 2004, reeds een Hoofdstuk over Corporate Governance (zie boven inleiding, 7 en verder 10.3) op te nemen in het jaarverslag over het boekjaar 2004, dat wordt gepubliceerd in 2005; vanaf het jaarverslag over het boekjaar 2005, dat in 2006 wordt gepubliceerd, moet in elk geval, en jaarlijks, een afzonderlijk hoofdstuk aan corporate governance worden gewijd, waarin de toepassing van de Code in de praktijk wordt beschreven en waarin uitleg wordt verstrekt over eventuele afwijkingen van de bepalingen van de Code. tegen 1 januari 2006 moeten alle genoteerde vennootschappen een Corporate Governance Charter hebben bekendgemaakt (op hun website) waarin hun corporate governance-structuur en -beleid wordt uiteengezet (zie boven inleiding, 7 en verder, 10.2). De raad van bestuur is hiervoor verantwoordelijk Schematisch overzicht van de inwerkingtreding van de Code Lippens De inwerkingtreding van de Code kan als volgt in een tijdslijn worden geschematiseerd: 16 code Lippens nl.indd , 12:17

61 9/12/2004 1/1/2005 X/X/2005 (variabel) Bekendmaking van de Code Inwerkingtreding van de Code 1 e gewone algemene vergadering na de inwerkingtreding van de Code De Code is van toepassing op alle genoteerde vennootschappen naar Belgisch recht Agendapunt corporate governance ter informatie en dialoog + Facultatieve opname van een Hoofdstuk over Corporate Governance in het Jaarverslag /1/2006 X/X/2006 (variabel) 1 e verjaardag van de inwerkingtreding van de Code 2 e gewone algemene vergadering na de inwerkingtreding van de Code Corporate Governance Charter moet bekendgemaakt zijn en beschikbaar op de website Verplichte opname van een Hoofdstuk over Corporate Governance in het Jaarverslag 2005 X/X/2007 (variabel), enz. Vanaf 3 e gewone algemene vergadering na de inwerkingtreding van de Code Jaarlijks verplichte opname van een Hoofdstuk over Corporate Governance in het Jaarverslag 17 code Lippens nl.indd , 12:17

62 L 18 code Lippens nl.indd , 12:17

63 2. De taak van de raad van bestuur, en de taakverdeling met het management 2.1. Monistisch uitgangspunt, ook na de Wet van 2 augustus 2002 De Code vertrekt van het quod plerumque fit: er is in de regel in onze Belgische vennootschappen enkel een raad van bestuur, of minstens wordt deze raad van bestuur zelden gecompleteerd door een volwaardig directiecomité in de zin van artikel 524bis W.Venn., zoals ingevoerd door de Wet van 2 augustus 2002 (CL Preambule, onder 3). België heeft inderdaad geen échte duale traditie waarbij de functiescheiding tussen niet-uitvoerende bestuurders en uitvoerende bestuurders wordt doorgetrokken in twee afzonderlijke organen, een toezichtsorgaan en een bestuursorgaan. Nadat om reden van de vereiste autonomie van de bank- en verzekeringsfunctie een bepaalde vorm van dualisme ingang had gevonden in de bank- en verzekeringssector in de jaren 70, heeft de wetgever weliswaar in 1979 een definitieve stap in die richting willen zetten voor alle naamloze vennootschappen in het Groot ontwerp nr. 387, maar deze tekst bleef in de fase van de goede bedoelingen steken. In de genoteerde vennootschappen ontwikkelde zich ondertussen een rijke waaier van min of meer duale praktijken die haaks stond op de monistische wetgeving, en de doctrine beijverde zich om deze gewoontes zoveel mogelijk te verzoenen met het recht: deze praktijken komen erop neer dat het management, samen met de gedelegeerde tot het dagelijks bestuur of afgevaardigde bestuurder (CEO), zetelt in een soort directiecomité dat nauwelijks meer échte bestuursbevoegdheden heeft dan die van dagelijks bestuur, maar door een tolerantie van impliciete machtiging, bekrachtiging en vertegenwoordiging in wezen toch de operationele leiding van de vennootschap waarneemt. Kennelijk hebben de meeste genoteerde vennootschappen gekozen voor een voortzetting van deze praktijken, ook na de Wet van 2 augustus code Lippens nl.indd , 12:17

64 die hen nochtans toeliet maar niet verplichtte te kiezen voor een volwaardig directiecomité. De prijs die zij moeten betalen voor deze continuering, is vooreerst symbolisch: het niet-wettelijk orgaan waarin het management wordt opgenomen, mag in geen geval nog directiecomité heten. Vervolgens dwingt deze voortzetting de vennootschappen en het maatschappelijk verkeer ertoe om blijvend te worden geconfronteerd met onzuivere lijnen van besluitvorming en vertegenwoordiging: indien geen volwaardig directiecomité wordt opgericht, zal de raad van bestuur immers meer bevoegdheden willen toevertrouwen aan het management dan die van dagelijks bestuur alleen, omdat een genoteerde vennootschap anders onwerkzaam is. In de wijze waarop dat moet geschieden heeft de wetgever echter niet voorzien, zodat men onvermijdelijk in een grijze zone terechtkomt. Men heeft het raden naar de motieven waarom de meeste genoteerde vennootschappen de door de wetgever geschapen mogelijkheid van een volwaardig directiecomité niet benutten. Wellicht spelen de volgende redenen een rol: angst voor betekenisverlies bij de raad van bestuur die zou moeten toegeven dat het initiatiefrecht naar het directiecomité verschuift; angst bij de aandeelhouders dat zij greep zouden verliezen op het management dat zich zou afschermen in een al te autonoom directiecomité; angst bij de CEO dat hij zijn bindfunctie zou verliezen nu hij in de Belgische traditie meestal de enige is van de managers die zowel contact heeft met de raad van bestuur als met de operationele leiding; angst bij de managers dat zij als leden van een volwaardig directiecomité aan een verzwaarde aansprakelijkheid zouden zijn onderworpen, en in voorkomend geval hun statuut van bediende zouden moeten opgeven. 20 code Lippens nl.indd , 12:17

65 2.2. Het directiecomité, het management en de CEO in de Code Algemeen: het management als grote onbekende De Code maakt er zich geen concrete voorstelling van hoe het management van een vennootschap is samengesteld, of welk vennootschappelijk orgaan, b.v. het directiecomité of het dagelijks bestuur, met deze term wordt aangewezen. Dezelfde juridische vaagheid wordt aan de dag gelegd t.a.v. de term Chief Executive Officer of CEO die in onze vennootschapswetgeving niet voorkomt. Het betreft uiteraard de leider van het management (CL 1.5.), en die functie zal meestal in het Belgisch recht worden geïntegreerd door ze te laten samenvallen met die van gedelegeerde tot het dagelijks bestuur of, in voorkomend geval, met die van voorzitter van het directiecomité. Het management is en blijft een grote onbekende in de Code, al wordt de term bij herhaling gebruikt, en zelfs in Principe 6 verwoord: De vennootschap legt een duidelijke structuur vast voor het uitvoerend management. Vermits corporate governance er precies voor poogt te zorgen dat het management de juiste mate van autonomie krijgt, zou het helpen indien het Belgisch vennootschapsrecht toeliet om duidelijker aan te geven wie of wat dat management nu precies behelst. De Code draagt daar niet toe bij door van uitvoerend ( executive ) management te gewagen Enkele concrete en algemene aanbevelingen De Charters De Code verwacht alle heil van de Terms of Reference, de zogenaamde Charters, die zowel voor de raad als voor het management tot een klare omschrijving van taken en taakverdeling zouden moeten komen (CL 1.1 en 6.1), en die in het Corporate Governance Charter moeten worden opgenomen (CL 9.1 en Bijlage F). 21 code Lippens nl.indd , 12:17

66 Duidelijke besluitvorming in het management Omdat men zich er van bewust is dat in veel vennootschappen het management nu eens eenhoofdig wordt gevormd door de gedelegeerd bestuurder/ceo, en dan weer met meerdere personen collegiaal beslist, wordt bovendien aanbevolen dat er duidelijke en uitgeschreven procedures zouden bestaan met betrekking tot de besluitvorming in het management (CL 6.6, tweede streepje) Aangepaste vertegenwoordigingsclausules Ook geeft de Code de richtlijn om het extern vertegenwoordigingssysteem van de vennootschap (wie mag/moet handtekenen wanneer?) zo nauw mogelijk te laten aansluiten bij de wijze waarop de operationele leiding is toevertrouwd aan het management (CL 6.6, in fine) Alle uitvoerende bestuurders moeten in het managementsorgaan zetelen Voor de Code is dus irrelevant of het management van de vennootschap is opgenomen in een volwaardig directiecomité of in een gelijksoortig, maar niet door de wetgever voorzien orgaan (CL 6.2). Wat telt in de Code, is dat alle uitvoerende (executive) bestuurders deel uitmaken van dat managementsorgaan; irrelevant is of dit een volwaardig directiecomité is of niet (CL 6.2). Omgekeerd moeten niet alle leden van het managementsorgaan deel uitmaken van de raad van bestuur. De Code laat dus toe dat het toezichtsorgaan en het orgaan van leiding volledig verschillend zijn samengesteld: zo mag bijvoorbeeld de raad van bestuur uitsluitend uit niet-uitvoerenden zijn samengesteld, en het directiecomité uitsluitend uit uitvoerenden. Maar indien er uitvoerenden, dit zijn personen met operationele functies, in de raad van bestuur zetelen, en er is een managementsorgaan, dan moeten deze uitvoerenden in dit laatste orgaan zetelen, wat ook de benaming ervan is. 22 code Lippens nl.indd , 12:17

67 2.3. Ter herinnering: de wettelijke bevoegdheidsverdeling tussen de organen In de Code worden de taken van bestuur en management omschreven. Het is goed, alvorens daarop in te gaan, even te herinneren aan de wettelijke bevoegdheidsverdeling De voorbehouden bevoegdheden van de algemene vergadering De belangrijkste van de aan de algemene vergadering voorbehouden bevoegdheden zijn de volgende: goedkeuring van jaarrekening; kwijting aan de leden van de raad van bestuur en aan de commissaris(sen), en, in voorkomend geval, de actio mandati instellen; beslissing over het dividend; benoeming, ontslag en vergoeding van bestuurders; benoeming, ontslag en vergoeding van de commissaris; wijziging van statuten (incl. doel, vorm, ontbinding, inbreng van algemeenheid, fusie, splitsing en omzetting); kapitaalverhoging en vermindering (incl. via converteerbare obligaties en warrants); machtiging tot inkoop van eigen aandelen en aanverwante verrichtingen. Zoals men weet heeft de algemene vergadering enkel de haar bij wet toegewezen bevoegdheden. In de mate waarin de statuten haar meer bevoegdheden toewijzen dan degene waarin wettelijk is voorzien, moet dit worden gelezen als een aan derden niet-tegenwerpelijke beperking van de residuaire bevoegdheid van de raad van bestuur. Het niet respecteren van dergelijke statutaire clausules kan in beginsel enkel tot interne bestuursaansprakelijkheid leiden. 23 code Lippens nl.indd , 12:17

68 De voorbehouden, gedelegeerde en residuaire bevoegdheden van de raad van bestuur Algemeen: de voorbehouden en de gedelegeerde bevoegdheden vaststelling van de (geconsolideerde) jaarrekening; opstelling en goedkeuring van het (geconsolideerd) jaarverslag; kapitaalverhoging, interimdividend, inkoop eigen aandelen (indien en in de mate waarin de statuten of de algemene vergadering daartoe machtigen); bijzondere verslagen die het Wetboek van vennootschappen bij bepaalde verrichtingen voorschrijft (b.v. kapitaalverhoging) Indien er een directiecomité is algemeen beleid; controle op het directiecomité; beslissen ingeval van belangenconflict in het directiecomité indien de statuten daarin voorzien Indien er geen directiecomité is: de residuaire bevoegdheid alle niet aan de algemene vergadering voorbehouden bevoegdheden, in zoverre dienstig voor de verwezenlijking van het doel of het belang van de vennootschap, d.i. de residuaire bevoegdheid De bevoegdheden van het (facultatief) directiecomité alle niet aan de algemene vergadering of aan de raad van bestuur voorbehouden bevoegdheden, in zoverre dienstig voor de verwezenlijking van het doel of het belang van de vennootschap, d.i. de residuaire bevoegdheid. 24 code Lippens nl.indd , 12:17

69 De bevoegdheden van het orgaan van (facultatief) dagelijks bestuur het stellen van de handelingen die, in verhouding tot het doel van de vennootschap, als recurrent of hoogdringend kunnen worden beschouwd, en die bijdragen tot de verwezenlijking van dat doel Waarschuwing: hebben directiecomité en orgaan van dagelijks bestuur privatieve/exclusieve bevoegdheden? Iedereen is het erover eens dat de bevoegdheden van het dagelijks bestuur niet voorbehouden zijn, en dat de raad van bestuur op elk ogenblik kan beslissen om deze bevoegdheden zelf waar te nemen. De rechtsleer is verdeeld met betrekking tot de bevoegdheden van het directiecomité. Een gedeelte van de doctrine beschrijft deze bevoegdheden als exclusief, en dus als voorbehouden in die zin dat de raad van bestuur ze niet kan waarnemen; een ander gedeelte van de doctrine is van oordeel dat de bevoegdheden van het directiecomité niet privatief zijn, d.w.z. dat de raad ze elk ogenblik kan evoceren of aan zich trekken De taken van de organen in de Code De hiërarchische verhouding tussen de organen. De Code herinnert vooreerst aan de verhouding tussen de verschillende organen. De raad van bestuur is aansprakelijk t.a.v. de algemene vergadering, en krijgt er, in voorkomend geval, kwijting van (CL 1.6). Het is ook de algemene vergadering die de bestuurders benoemt en, desnoods ad nutum, ontslaat. Het management is aansprakelijk t.a.v. de raad van bestuur, en de Code lijkt aan te bevelen dat duidelijke afspraken moeten worden gemaakt m.b.t. de wijze waarop de raad kwijting verleent aan het management (CL 6.5, laatste streepje). Zoals men weet, is de wetgever van 2 augustus 2002 vergeten met betrekking tot kwijting in duidelijke regels te voorzien in de verhouding tussen het directiecomité en de raad van bestuur. De 25 code Lippens nl.indd , 12:17

70 rechtsleer beveelt aan om desbetreffend regels op te nemen in de statuten. De raad van bestuur benoemt en ontslaat in beginsel ook de leden van het dagelijks bestuur alsook, in voorkomend geval, de leden van het directiecomité, en de andere managers De taken aan de top van de vennootschap Functiescheiding voorzitter/ceo (CL 1.5.) De Code maakt een duidelijk onderscheid tussen de leiding van de raad ( running of the Board ) en de operationele leiding ( running of the company s business ) (CL 1.5). De eerste taak behoort toe aan de voorzitter van de raad van bestuur, de tweede aan de CEO. Deze twee taken mogen niet door dezelfde persoon worden uitgeoefend. Anderzijds moeten de twee personen die deze taken vervullen, onderling nauwe contacten onderhouden. Hun taakverdeling moet bovendien duidelijk worden uitgeschreven en toegelicht aan de raad (b.v. in de Terms of Reference van de raad) Taken van de voorzitter: ondersteuning, inductie en evaluatie In de Code wordt van de voorzitter verwacht: de CEO te ondersteunen en adviseren, en niettemin ten volle zijn autonomie en eigen verantwoordelijkheid te respecteren (CL 1.5, richtlijn); er zorg voor te dragen dat de nieuwe bestuurders behoorlijk worden ingeleid in het reilen en zeilen van de vennootschap zodat zij snel volwaardig kunnen functioneren (CL 4.8); dit geldt des te meer indien een nieuwe bestuurder deel zal uitmaken van een comité, om hem vertrouwd te maken met alle specifieke elementen die dat comité betreffen (CL 4.9); dat hij de comités inricht en zorgt dat de leden ervan worden benoemd (CL 5.5); 26 code Lippens nl.indd , 12:17

71 de institutionele investeerders om toelichting bij hun stemgedrag te verzoeken, zeker wanneer het een agendapunt zou betreffen dat verband houdt met de corporate governance van de vennootschap (CL 8.13); tenslotte alle twee of drie jaar een evaluatieoefening te leiden die betrekking heeft op de omvang, de samenstelling en de werking van de raad, om zodoende de corporate governance van de vennootschap voortdurend te verbeteren (CL 4.11). De bedoeling van deze laatste evaluatie is viervoudig: beoordelen hoe de raad werkt; nagaan of de belangrijke punten behoorlijk worden voorbereid en behandeld; de bijdrage van elke bestuurder beoordelen, evenals zijn werk, zijn aanwezigheid en zijn constructieve bijdrage aan de discussie en de besluitvorming; de actuele samenstelling van de raad beoordelen in het licht van zijn gewenste samenstelling. De raad kan zich bij deze evaluatie laten bijstaan door het benoemingscomité en door externe experten (zie over evaluatie verder 2.4.5, 3.3 en 5.1.7). Voor andere taken van de voorzitter, zie verder De taken van de raad van bestuur in de Code De Code herinnert vooreerst aan het collegiaal karakter van de raad en omschrijft vervolgens zijn bevoegdheden ten dele als bevoegdheden van algemeen beleid, ten dele als controlebevoegdheden. Het is duidelijk dat de Code de operationele accenten niet bij de raad, maar bij het management wil leggen. In de Belgische traditie zijn de raad, en binnen die raad zeker de niet-uitvoerende bestuurders, een emanatie van de controlerende aandeelhouder(sgroep). De Code beveelt om die reden aan dat de raad deze aandeelhouders erop zou wijzen in hun gedrag de belangen en de 27 code Lippens nl.indd , 12:17

72 rechten van de minderheidsaandeelhouders te ontzien en te respecteren (CL 8.12). Over de taken van de raad in strikte zin, vernemen we: De raad bepaalt de waarden en de strategie van de vennootschap, haar risicoprofiel en de sleutelelementen van haar beleid (CL 1.2). Zijn rol bestaat erin om het succes op lange termijn van de vennootschap te bewerkstelligen en daartoe zowel entrepreneuriaal leiderschap te ontwikkelen, als het vermogen om risico s te beoordelen en te beheren (CL 1.1.) De raad heeft belangrijke bewakings- en controleverantwoordelijkheden, en moet met name: het bestaan en de functionering van het intern controlesysteem nagaan, met inbegrip van de adequate identificatie en het management van risico s; alle noodzakelijke maatregelen nemen om de getrouwheid ( integrity ) van de rekeningen en de rapportering van de vennootschap te waarborgen; toezien op de performantie van het management; toezicht houden op de performantie van de externe auditor en op de interne auditfunctie (CL 1.3) De raad bepaalt de structuur, de bevoegdheden en de verplichtingen van het management (CL 1.4) Dit moet geschieden op zodanige wijze dat het management voldoende ruimte heeft om zijn verantwoordelijkheden en plichten te vervullen, en met name om de strategie van de vennootschap voor te stellen en te implementeren (CL 6.5) De raad moet comités opzetten die hem helpen bij de voorbereiding van zijn besluitvorming (CL 5.1), minstens op het stuk van audit (CL 5.2), benoeming (CL 5.3) en vergoeding (CL 5.4), al mogen deze laatste twee comités 28 code Lippens nl.indd , 12:17

73 onder voorwaarde van correcte samenstelling worden samengevoegd (CL 5.5) (zie ook verder 5.2.2, en 7.2); die zelf geen beslissingen nemen, behoudens indien de raad hen expliciete delegaties ad hoc verleent, of behoudens in het geval bedoeld door artikel 133, zesde lid W.Venn., d.i. het auditcomité dat mag beslissen om de one on one regel niet toe te passen; waarvan de taak ten dele ook de algemene vergadering van dienst is, omdat het finaal deze laatste is die, op voorstel van de raad van bestuur, de basisbeslissingen inzake benoeming en vergoeding van bestuurders en inzake externe audit neemt. Aan de samenstelling en de werking van elk van deze comités wordt een apart hoofdstuk van deze brochure gewijd: - benoeming: hoofdstuk 5; - vergoeding: hoofdstuk 6; - audit: hoofdstuk 7. Enkele algemene regels beheersen de werking van deze comités: de raad legt hun Terms of Reference vast en maakt deze bekend als onderdeel van het Corporate Governance Charter op de website van de vennootschap; elk comité bestaat uit minstens drie leden; de benoeming van een lid kan de duur van zijn mandaat in de raad niet overschrijden; een comité kan steeds niet-leden uitnodigen; een comité kan steeds extern advies inwinnen op kosten van de vennootschap na de vennootschap hiervan te hebben ingelicht; de raad krijgt onmiddellijk een verslag van elke vergadering van elk comité. Men zal zich er misschien over verwonderen dat geen aandacht wordt besteed aan het strategisch comité dat in grote genoteerde vennootschappen, en vooral in te talrijk bevolkte raden van bestuur (zie evenwel verder 3.2), dikwijls dienst doet als een soort kernkabinet dat de belangrijke beleidsbeslissingen voorbereidt. Het zou aangewezen kunnen zijn ook in dit comité de weliswaar minoritaire aanwezigheid van onafhankelijken verplicht te maken, nu dit comité in de praktijk niet zelden is samengesteld uit personen die feitelijk de controlerende aandeelhouder vertegenwoordigen. 29 code Lippens nl.indd , 12:17

74 De taken van het management in de Code Zoals gezegd, maakt de Code er zich geen concrete voorstelling van hoe het management van een vennootschap is samengesteld (zie boven 2.2). Het initiatief en de operationele leiding van de vennootschap dienen kennelijk bij het management te berusten, zonder dat evenwel wordt gezegd dat de raad van bestuur niet zelf alle initiatieven kan nemen die hij wenst te ontwikkelen. Dit is de onvermijdelijke dubbelzinnigheid van het Belgische recht waarin het management niet moet zijn opgenomen in een volwaardig directiecomité op voorstel waarvan de raad van bestuur beslist. Over de taken zelf van het management vernemen we in CL 6.5: Het management leidt ( runs ) de vennootschap Het management is verantwoordelijk voor de interne controle Het management zet, zonder afbreuk te doen aan de toezichtsfunctie van de raad, de interne controlesystemen op (met name systemen om financiële en andere risico s te identificeren, beoordelen, beheren en bewaken) Het management is verantwoordelijk voor de financiële verslaggeving Het management is rekenschap verschuldigd over de volledige, tijdige, betrouwbare en accurate voorbereiding van de rekeningen en verslagen van de vennootschap, in overeenstemming met de boekhoudingsprincipes en beleidslijnen van de vennootschap Het management is verantwoordelijk voor de informatie aan de raad van bestuur Het management legt aan de raad een evenwichtige en begrijpelijke beoordeling van de financiële situatie van de vennootschap voor. Het management geeft aan de raad te gepaste tijde alle informatie die de raad nodig heeft om zijn verplichtingen te vervullen. 30 code Lippens nl.indd , 12:17

75 Interactie tussen raad van bestuur en management in de Code De Code bewaart het stilzwijgen over de precieze invulling van de machtsverhouding tussen management en raad van bestuur. Zoals boven toegelicht (2.1), is dit het gevolg van de niet eenduidige wijze waarop het Belgisch vennootschapsrecht met raad van bestuur en directiecomité/management omgaat. Niettemin poogt de Code om dit stilzwijgen om te buigen in de afspraak van duidelijke procedures in de Terms of Reference: nopens de wijze waarop het management de besluitvorming in de raad van bestuur voorbereidt, door voorstellen van besluit te formuleren en toe te lichten (CL 6.6, eerste streepje); nopens de rapportering door het management aan de raad van bestuur (CL 6.6, derde streepje); in de periodieke evaluatie die de Raad van zijn werking doorvoert, moet de interactie met het management betrokken worden (CL 4.11; zie boven ); ook dienen de niet-uitvoerende bestuurders minstens eens per jaar hun samenwerking met de uitvoerende bestuurders te evalueren, in hun afwezigheid alsook, uiteraard, in afwezigheid van de CEO. De Code maakt geen gewag van de aanwezigheid met raadgevende stem van niet-besturende managers op de vergaderingen van de raad. Aangenomen mag worden dat hiertegen geen bezwaar bestaat, en dat deze aanwezigheid soms zelfs meer dan aangewezen kan zijn wanneer een agendapunt door een bepaalde manager wordt aangestuurd. 31 code Lippens nl.indd , 12:17

76 L 32 code Lippens nl.indd , 12:17

77 3. De samenstelling van de raad van bestuur 3.1. Een monistische raad van bestuur in een duale rol De Code is opgebouwd vanuit het monistische bestuursmodel, omdat dit, aldus haar auteurs, beantwoordt aan de huidige Belgische praktijk (zie ook boven, 2.1). Dit eerder behoudende uitgangspunt laat ook zijn sporen na in de visie van de Code op de ideale samenstelling van de raad van bestuur. Deze moet immers zowel in staat zijn operationeel te besturen als algemene leiding te verschaffen en controle uit te oefenen. De Code vergt derhalve minstens evenveel niet-uitvoerende als uitvoerende bestuurders in de raad; van de niet-uitvoerende bestuurders moeten er ten minste drie onafhankelijk zijn, zoals de Code dat omschrijft (CL 2.2; zie verder 3.4). Een bestuurder is niet-uitvoerend wanneer hij geen enkele uitvoerende verantwoordelijkheid in de vennootschap opneemt. Uiteraard blijft de raad in de eerste plaats een collegiaal orgaan, maar uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders zouden elkaar moeten aanvullen (CL 3.3; zie verder 4.4). De niet-uitvoerende bestuurders spelen verder ook een belangrijke rol in de comités die in de schoot van de raad van bestuur worden opgericht. De Europese inspiratiebron voor de Code (zie boven inleiding, 8) is voor de hier behandelde materie zeer duidelijk aanwijsbaar 8. 8 Zie het Consultation document of the Services of the Internal Market Directorate General betreffende de Recommendation on the role of (independent) nonexecutive or supervisory directors, van 5 mei 2004, samen te lezen met de Draft Commission Recommendation of [ ] on the role of non-executive or supervisory directors and on the committees of the (supervisory) board (verder aangehaald als de (ontwerp-)aanbeveling. Beide teksten zijn, samen met andere (ontwerp-)teksten, die verband houden met corporate governance, beschikbaar op 33 code Lippens nl.indd , 12:17

78 3.2. Evenwicht in omvang en in onderlinge verhoudingen Opvallend is de oproep van de Code om de omvang van de raad enerzijds voldoende beperkt te houden om een efficiënte besluitvorming mogelijk te maken, en anderzijds voldoende ruim om een voldoende verscheiden samenstelling toe te laten, evenals veranderingen in zijn samenstelling zonder dat de werking van de raad wordt verstoord (CL 2.1). Mastodontraden, waarin talrijke vertegenwoordigers van alle belangrijkste aandeelhouders op grond van die hoedanigheid hun plaatsje moeten kunnen vinden, moeten dus opnieuw worden bekeken. Ook de samenstelling van raden die er een onderonsje van maken, met slechts enkele oude getrouwen en het minimum aan onafhankelijken, moet opnieuw worden afgetoetst. In beide gevallen moet, voor het vinden van het gulden evenwicht, uiteraard rekening worden gehouden met de specificiteit van iedere vennootschap (grootte, aandeelhouderschap, verleden, (al dan niet internationale) activiteiten, e.d.m.). De raad staat onder leiding van zijn voorzitter (CL 2.4), die door de raad zelf wordt verkozen onder zijn leden (CL 4.7). Deze voorzitter, noch enig ander individu noch enige groep van bestuurders 9 mogen de raad domineren (CL 2.2; zie, over de voorzitter, boven en verder 4.3). De raad wordt bovendien bijgestaan door een eigen secretaris, waartoe elke bestuurder toegang heeft. In grotere organisaties, waar de bedrijfsjurist niet tevens de rol van secretaris op zich neemt, kan deze laatste op zijn beurt bijstand vragen van de bedrijfsjurist 10. In die gevallen is de secretaris overigens vaak eerder (de) bedrijfsjurist geweest. De secretaris rapporteert tevens over de wijze waarop de raad zich conformeert aan de toepasselijke regels en besluitvorming (CL 2.8; zie ook verder 4.5). 9 B.v. de vertegenwoordigers van de controlerende aandeelhouders; de onafhankelijke bestuurders 10 Althans, zo begrijpen wij company lawyer. Er zijn geen verdere aanwijzingen in de Code of het over de inhouse of outside counsel zou gaan. 34 code Lippens nl.indd , 12:17

79 3.3. Evenwicht in competenties met regelmatige zelfevaluatie en aandacht voor continuïteit De Code heeft er, overigens in navolging van de Europese ontwerpaanbeveling, bewust voor gekozen de verschillende competenties en de invalshoeken van waaruit elk van de bestuurders tot de algemene werking van de raad kunnen bijdragen, niet in strikt numerieke normen vast te leggen: buiten de regel aangehaald onder 3.1 (evenveel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders, minstens drie onafhankelijke bestuurders) is het aan de raad zich te beraden over zijn ideale samenstelling. De concrete samenstelling van de raad moet worden bepaald vanuit het belang van de vennootschap, met oog voor diversiteit en elkaar aanvullende competenties, ervaring en kennis (CL 2.1). De bijdrage van iedere bestuurder tot de werking van de raad moet op regelmatige tijdstippen worden geëvalueerd, met het oog op een aanpassing van de samenstelling van de raad indien de omstandigheden dat vereisen. De raad moet de sterktes en de zwaktes die uit zijn evaluatie naar voren komen, erkennen. Dit kan leiden tot aanpassingen aan de samenstelling van de raad, zoals voorstellen tot voordracht van nieuwe bestuurders of tot niet-verlenging van lopende mandaten (CL 4.13 en 4.14). Bij elk voorstel tot benoeming of herbenoeming van een uitvoerende of van een niet-uitvoerende bestuurder, moet, met het oog op de continuiteit binnen de raad, worden nagegaan of de samenstelling van de raad van bestuur evenwichtig blijft (CL 4.14) Onafhankelijke bestuurders Onafhankelijkheid opnieuw gedefinieerd Er moeten minstens drie bestuurders zijn die onafhankelijk zijn in de zin van de Code (CL 2.2). De onafhankelijkheid moet bestaan t.o.v. drie betrokken spelers: De vennootschap zelf; De controlerende aandeelhouders van de vennootschap of hun management; Het management van de vennootschap. 35 code Lippens nl.indd , 12:17

80 De bestuurder mag met deze betrokkenen geen zakelijke, familiale of andere relaties onderhouden die een belangenconflict in het leven roepen of die op een andere manier zijn onafhankelijk oordeel kunnen beïnvloeden (CL 2.3). Bijlage A werkt deze onafhankelijkheidscriteria verder uit. De Code heeft voor de omschrijving van de onafhankelijkheid niet gesteund op de criteria die de Wet van 2 augustus 2002 heeft ingevoerd (artikel 524, 4, tweede lid W.Venn.), maar heeft zich laten inspireren door het consultatiedocument en de (ontwerp-)aanbeveling van de Europese Commissie 11. Zoals de Code, laat ook de (ontwerp-)aanbeveling toe een bestuurder onafhankelijk te noemen, ook al beantwoordt hij niet aan één of meerdere criteria, op voorwaarde dat dit wordt gerechtvaardigd. Een bestuurder kan slechts als onafhankelijk worden beschouwd indien: hij geen uitvoerend of gedelegeerd 12 bestuurder is van de vennootschap of van een verbonden vennootschap 13, noch dat over de laatste drie jaar 14 is geweest; hij geen werknemer is van de vennootschap of van een verbonden vennootschap, noch dat over de laatste drie jaar is geweest; hij geen betekenisvolle vergoeding ontvangt of heeft ontvangen van de vennootschap of van een verbonden vennootschap, andere dan een vergoeding als niet-uitvoerend bestuurder (zie verder, 6.2); 11 Zie voetnoot De Code maakt het onderscheid tussen executive en managing director, wat misschien een verkeerde overname is uit de Europese teksten. Deze laatste spreken van executive director voor een lid van een unitaire raad dat actief is in dagelijks bestuur, en van managing director voor een lid van de raad van bestuur (versus de raad van toezicht) in een duale structuur. In de context van de Code gaat het waarschijnlijk zonder meer om uitvoerende bestuurders. 13 Naar luid van artikel 11 W.Venn. is een verbonden vennootschap een vennootschap waarover de betrokken vennootschap controlebevoegdheid uitoefent (haar dochtervennootschappen) (a); de vennootschappen die over de betrokken vennootschap controlebevoegdheid uitoefenen (haar moedervennootschappen) (b); de vennootschappen waarmee zij een consortium vormt (c); en de andere vennootschappen die, bij weten van het bestuursorgaan van de betrokken vennootschap, onder de controle van de vennootschappen onder (a), (b) of (c) staan. 14 Vijf jaar in de Europese (ontwerp-)aanbeveling. 36 code Lippens nl.indd , 12:17

81 hij geen controlerende aandeelhouder of een aandeelhouder met meer dan 10% van de aandelen van de vennootschap is, noch een bestuurder of uitvoerend kaderlid van een dergelijk aandeelhouder is 15 ; hij geen betekenisvolle zakelijke relatie heeft met de vennootschap of met een verbonden vennootschap, noch rechtstreeks noch als vennoot, aandeelhouder, bestuurder 16 of senior werknemer van een organisatie die dergelijke relatie onderhoudt, en dat over het laatste jaar ook niet heeft gehad 17 ; hij geen vennoot of werknemer is van de huidige of vroegere commissaris van de vennootschap of van een verbonden vennootschap, noch dat over de laatste drie jaar is geweest; hij geen uitvoerend of gedelegeerd bestuurder is van een vennootschap waarin een uitvoerend of gedelegeerd bestuurder van de vennootschap een niet-uitvoerend of een gedelegeerd bestuurder 18 is, noch andere betekenisvolle banden onderhoudt met uitvoerende bestuurders van de vennootschap door betrokkenheid in andere vennootschappen of organisaties; hij niet langer dan drie opeenvolgende mandaten (dus 12 jaar, zie verder 5.1.4) 19 als onafhankelijke bestuurder van de vennootschap heeft gezeteld; 15 De Code is op dit punt heel wat strenger dan het Europese voorbeeld. Dit laatste vereist enkel dat een onafhankelijke bestuurder geen controlerende aandeelhouder is noch er één vertegenwoordigt. Het feit dat een onafhankelijke bestuurder (in voorkomend geval een substantieel aantal) aandelen aanhoudt wordt als positief ervaren, omdat zijn belangen dan gelijk lopen met die van de aandeelhouders. 16 Uitvoerend dan wel niet-uitvoerend. 17 De (ontwerp-)aanbeveling noemt bij wege van voorbeeld belangrijke leveranciers van goederen of van diensten (zoals financieel of juridisch advies of consultancy), belangrijke cliënten, of organisaties die belangrijke bijdragen ontvangen vanuit de vennootschap of haar groep. 18 Ook hier wijkt de Code (bewust of bij vergissing?) af van de Europese voorbeeldtekst, die in beginsel de onafhankelijkheid verwerpt van een bestuurder die tevens executive director of managing director is in een vennootschap waarin de executive director of managing director van de betrokken vennootschap op zijn beurt niet-uitvoerende of toezichthoudende bestuurder is. De hypothese waarin de collega managing director is in beide vennootschappen zal hoe dan ook uitzonderlijk zijn. 19 Dat het om een periode van twaalf jaar (en dus drie opeenvolgende mandaten gaat), blijkt met zoveel woorden uit de samenvatting van de commentaren die de Commissie heeft ontvangen. 37 code Lippens nl.indd , 12:17

82 hij geen dicht familielid is van een uitvoerend of gedelegeerd bestuurder of van personen die zich in één van de hierboven beschreven omstandigheden bevinden. Een aantal van de gebruikte termen (betekenisvol, dicht familielid) zijn al bij al vrij vaag, zodat het aangewezen is deze nader te concretiseren in het Corporate Governance Charter, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de vennootschap. Anders dan het Europese model, geeft de Code geen algemene gedragsregels mee die onafhankelijke bestuurders in alle omstandigheden zouden moeten naleven 20. Onafhankelijkheid is een voortdurende hoedanigheid: zodra een bestuurder lopende zijn mandaat vaststelt dat hij niet langer aan één van de criteria voldoet, moet hij zijn medebestuurders daarover inlichten. De vennootschap kan een bestuurder die niet voldoet aan alle criteria neergelegd in Bijlage A toch als onafhankelijke kwalificeren. In dat geval moet ze wel in haar Corporate Governance Hoofdstuk uitleggen waarom ze de betrokkene als onafhankelijke beschouwt Wat met de wettelijke criteria voor onafhankelijkheid? De auteurs van de Code hebben de keuze voor de Europese norm eerder dan voor de eigen nationale wettelijke norm op geen enkele wijze toegelicht, laat staan gerechtvaardigd. Opvallend is dat de Code bovendien zelfs geen enkele band legt met de wettelijke vereisten voor onafhankelijkheid, neergelegd in artikel 524, 4 W.Venn. Hij beperkt zich ertoe erop te wijzen dat deze wettelijke criteria 20 De Europese (ontwerp-)aanbeveling komt hiermee tegemoet aan de vaststelling dat onafhankelijkheid meer moet zijn dan aan een aantal criteria voldoen, en met name een houding in de benadering van de invulling van de bestuursverplichtingen. Een onafhankelijke bestuurder moet (a) onder alle omstandigheden zelfstandigheid in zijn analyse, besluiten en handelingen bewaren, (b) geen onredelijke voordelen uitlokken of aanvaarden die zijn onafhankelijkheid in het gedrang kunnen brengen, en (c) steeds duidelijk zijn mening geven als hij van oordeel is dat een beslissing van de raad van bestuur de vennootschap kan schaden. 38 code Lippens nl.indd , 12:17

83 moeten worden toegepast wanneer dat wettelijk is vereist (CL Bijlage A, 2.3/2). Zoals men weet is dat, kort samengevat, het geval wanneer de raad van bestuur van een genoteerde vennootschap of van één van haar dochtervennootschappen een beslissing neemt of een verrichting stelt die verband houdt met betrekkingen tussen die genoteerde vennootschap of haar dochtervennootschap met een met haar verbonden vennootschap (behalve haar dochters) 21 (de zogenaamde belangenconflictregeling t.a.v. verbonden vennootschappen, verder aangeduid als de belangenconflictregeling ). De door de Code gekozen onafhankelijkheidscriteria sluiten deels aan op de wettelijke criteria, maar verschillen op volgende toch wel belangrijke punten daarvan: waar artikel 524, 4, 1 W.Venn. een afkoelingsperiode van twee jaar oplegt aan niet-onafhankelijke bestuurders, zaakvoerders, directiecomitéleden, dagelijks bestuurders of kaderleden van de vennootschap of een daarmee verbonden vennootschap of persoon, vraagt de Code een afkoelingsperiode van drie jaar, maar alleen als uitvoerend of gedelegeerd bestuurder dan wel (elke) werknemer; de wet (artikel 524, 4, 3 W.Venn.) zowel als de Code zien een aandeelhouderschap van 10% als een maximum om onafhankelijkheid te bewaren. Wel is de 10%-grens een pak ruimer omschreven in de wet als in de Code; anderzijds kan een bestuurder of een uitvoerend kaderlid van een 10%-aandeelhouder onder de Code evenmin een onafhankelijke zijn; de Code sluit ook niet nader gedefinieerde dichte familieleden van uitvoerende of gedelegeerd bestuurders uit, evenals dichte familieleden van personen die, onder de criteria van de Code, geen onafhankelijke bestuurder kunnen zijn. De wet omschrijft in detail de graad van verwantschap van diegenen die, omwille van uitgeoefende mandaten of aandeelhoudersschap, hun familielid diskwalificeren als onafhankelijke bestuurder; 21 Het precieze toepassingsgebied van artikel 524 W.Venn. is niet alleen bijzonder moeilijk te omschrijven, maar ook bijzonder moeilijk te bepalen. 39 code Lippens nl.indd , 12:17

84 artikel 133, derde lid W.Venn. legt aan een commissaris of aan diens werknemers, aan diegenen met wie hij een professioneel samenwerkingsverband heeft of met hem verbonden vennootschappen of personen, een zogenaamde afkoelingsperiode van twee jaar op alvorens hij een mandaat van (al dan niet onafhankelijk bestuurder) kan opnemen in de vennootschap waarin hij zijn commissariaatstaak heeft uitgeoefend of in een daarmee verbonden vennootschap. De Code maakt daar drie jaar van voor de commissaris of diens personeelslid die onafhankelijke bestuurder wil worden; een aantal criteria dat de Code vooropstelt, kan worden gecatalogeerd onder de catch-all van artikel 524, 4, 4 W.Venn.: de banden met uitvoerende bestuurders via mandaten of andere betrokkenheid in andere vennootschappen, of de banden via zakelijke relaties, of nog, de langdurige uitoefening van een mandaat van onafhankelijke bestuurder (en meer bepaald vanaf het dertiende jaar). De Code heeft alvast één belangrijk voordeel op het Wetboek van vennootschappen: waar de zogenaamde catch-all van artikel 524, 4, 4 W.Venn. steeds twijfel toelaat over iemands onafhankelijkheid, vormen de criteria die de Code voorstelt een meer gesloten systeem: wie aan alle voorwaarden voldoet, riskeert niet op andere niet nader omschreven gronden vooralsnog te worden gediskwalificeerd. Het is dus theoretisch denkbaar dat er meer dan één soort onafhankelijke bestuurders wordt verkozen: onafhankelijken (minstens drie) die beantwoorden aan de criteria van de wet en onafhankelijken (eveneens minstens drie, mogelijk maar niet noodzakelijk dezelfde personen) die beantwoorden aan de criteria van de Code. Strikt genomen moet de eerste soort onafhankelijken slechts worden benoemd indien de vennootschap mogelijk te maken krijgt met situaties waarin artikel 524 W.Venn. toepassing vindt, terwijl de tweede steeds moet worden benoemd. Wel kan, anders dan voor de eerste soort, voor de tweede soort worden afgeweken van de onafhankelijkheidscriteria mits dit wordt verantwoord. In de praktijk zullen de meeste Belgische genoteerde vennootschappen met een zogenaamde referentieaandeelhouder zich wel degelijk voorzien van drie wettelijke onafhankelijken, om voorbereid te zijn op gevallen waarin ze de belangenconflictregeling zullen moeten toepassen. Bij 40 code Lippens nl.indd , 12:17

85 voorkeur beantwoorden deze drie onafhankelijken dan ook meteen aan de normen van de Code. De vraag blijft echter waarom de Commissie ervoor heeft geopteerd net andere criteria voor onafhankelijkheid in te voeren dan de wettelijke, waarvan de vennootschappen nochtans niet kunnen afwijken. 41 code Lippens nl.indd , 12:17

86 L 42 code Lippens nl.indd , 12:17

87 4. Besluitvorming binnen de raad van bestuur 4.1. Algemeen Naast een aantal voorschriften betreffende de bevoegdheden en de samenstelling van de raad van bestuur (zie boven 2 en 3), bevat de Code ook een aantal procedurele vergaderregels die een meer efficiënte en transparante besluitvorming van de raad van bestuur beogen. Meer precies betreffen deze regels: de wijze van oproeping; de specifieke rechten en plichten van de voorzitter en van de individuele leden van de raad van bestuur; de aanstelling van een secretaris van de raad van bestuur; de wijze van notulering. Het is raadzaam de implementatie van deze onderscheiden procedurele vergaderregels te omschrijven in de Terms of Reference die worden opgenomen in het Corporate Governance Charter van de vennootschap, bekend te maken op haar website De wijze van oproeping Anders dan voor de algemene vergadering, bevat het Wetboek van vennootschappen geen specifieke regels aangaande de oproeping van de raad van bestuur. In de praktijk wordt deze lacune veelal opgelost door statutaire bepalingen terzake of door de goedkeuring, in de schoot van de raad van bestuur, van een huishoudelijk reglement waarin dit verder wordt uitgewerkt. Aan die praktijk wordt door de Code niet geraakt. Zo bevat de Code geen minimale termijn voor de verzending van de oproeping en specificeert hij evenmin op welke wijze de oproepingen moeten worden verspreid Indien deze punten nog niet in de statuten of in een huishoudelijk reglement werden geregeld, kunnen zij nuttig worden opgenomen in de Terms of Reference. 43 code Lippens nl.indd , 12:17

88 Wel wordt bijkomend aanbevolen dat de agenda van de raad van bestuur niet alleen de te bespreken onderwerpen moet aanduiden, maar tevens moet aangeven of zij enkel ter informatie zullen worden aangeraakt, dan wel of zij ook voor beraadslaging en (desgevallend) besluitvorming worden geagendeerd (CL 2.5, richtlijn). Tevens benadrukt de Code het belang van een tijdige mededeling van accurate, begeleidende informatie en dit op gelijke wijze aan alle bestuurders vóór iedere vergadering van de raad van bestuur. Zo dit noodzakelijk is, moet ook tussen de vergaderingen van de raad van bestuur door informatie worden overgemaakt aan de bestuurders (CL 2.6). Eén en ander geschiedt onder de verantwoordelijkheid van de voorzitter, die ook instaat voor de inhoud van de agenda (zie verder, 4.3) De rechten en plichten van de voorzitter Daar waar het Wetboek van vennootschappen nauwelijks aandacht besteedt aan de taak van de voorzitter van de raad van bestuur 23, komt deze functie in de Code prominent aan bod (zie ook boven ) Het creëren van een klimaat van wederzijds vertrouwen Uitgangspunt van de Code is dat de voorzitter niet alleen de vergaderingen van de raad moet leiden, maar ook, meer algemeen, alle noodzakelijke maatregelen moet nemen om binnen de raad een klimaat van wederzijds vertrouwen te creëren. Aldus wordt een meer open beraadslaging in de hand gewerkt, waarin verschillende visies op constructieve wijze kunnen worden uitgewisseld (CL 2.4). Parallel beveelt de Code de voorzitter ook aan om erop toe te zien dat tussen de raad en het management een daadwerkelijke communicatie over en weer tot stand komt (CL 2.4, richtlijn). 23 Zie vooral artikel 518 W.Venn. naar luid waarvan in een raad van bestuur die uit slechts twee bestuurders bestaat, de voorzitter geen doorslaggevende stem kan hebben. Daarnaast bevat de verwijzing in artikel 63 W.Venn. naar de regels van de beraadslagende lichamen ook een (impliciete) verwijzing naar de bevoegdheden en plichten van een voorzitter van de raad van bestuur. 44 code Lippens nl.indd , 12:17

89 Het opstellen van de agenda en het opvolgen van de werking van de raad van bestuur De Code bepaalt tevens dat de voorzitter instaat voor het opmaken van de agenda van de raad, dit na overleg met de CEO. Ook de opvolging van alle procedures aangaande de voorbereiding van de vergaderingen, het verloop van de beraadslaging, het nemen van de beslissingen en de implementatie daarvan, behoort tot zijn specifiek takenpakket (CL 2.5). Zoals verder (4.5) zal blijken, wordt hij hierin ook bijgestaan door de secretaris van de raad De leiding van de vergaderingen van de raad van bestuur De voorzitter zal er tevens op toezien dat tijdens de vergaderingen de beslissingen slechts worden genomen na een afdoende beraadslaging (CL 2.6, richtlijn). Een adequate naleving van de diverse procedurele vergadervoorschriften, zal deze aanbeveling overigens in de hand werken, nu zij zal leiden tot beter geïnformeerde bestuurders en bijgevolg tot meer zinvolle beraadslagingen. Tenslotte beveelt de Code ook aan dat de raad voldoende regelmatig vergadert om de verplichtingen die op hem rusten daadwerkelijk na te komen (CL 2.7, richtlijn). Terzake mag worden aangenomen dat het in de eerste plaats aan de voorzitter toekomt om hierop toe te zien. In de praktijk blijkt dat vier tot zes vergaderingen per jaar als een minimum moet worden beschouwd De rechten en plichten van de individuele bestuurders Basisverplichtingen voor elke bestuurder De Code vermeldt drie verplichtingen die de verschillende categorieën bestuurders op gelijke wijze moeten nakomen: zo moeten zij op ieder ogenblik, ongeacht of zij al dan niet uitvoerende bestuurders zijn en ongeacht of zij al dan niet als onafhankelijk kwalificeren, erop toezien dat zij op onafhankelijke wijze hun oordeel kunnen vormen (CL 3.1); 45 code Lippens nl.indd , 12:17

90 verder moeten zij de informatie die zij van de vennootschap ontvangen voldoende onderzoeken opdat zij over alle zaken die relevant zijn voor de activiteiten van de vennootschap een gedegen oordeel zouden kunnen vormen. Blijkt de ontvangen informatie ontoereikend, dan moeten zij bijkomende toelichting vragen (CL 3.2); voorts bevat de Code nog een specifiek verbod voor iedere bestuurder om de informatie die hij in de uitoefening van zijn mandaat heeft ontvangen, aan te wenden voor een andere doelstelling dan voor de invulling van zijn bestuurdersmandaat (CL 3.4). In het verlengde hiervan beveelt de Code de bestuurders aan om de nodige discretie aan de dag te leggen wanneer zij in hun hoedanigheid van bestuurder confidentiële informatie ontvangen (CL 3.4, richtlijn; zie ook verder, 8.1) Specifieke aandachtspunten voor de uitvoerende versus de niet-uitvoerende bestuurders De Code hecht niet alleen belang aan een evenwichtige samenstelling van de raad in termen van uitvoerende versus niet-uitvoerende bestuurders (zie boven, 3.1), ook de specifieke, complementaire rol van elk van deze categorieën van bestuurders wordt benadrukt (CL 3.3): zo komt het aan de uitvoerende bestuurders toe om erop toe te zien dat de raad van bestuur de nodige zakelijke en financiële informatie verkrijgt om op efficiënte wijze zijn taak te kunnen vervullen (CL 3.3, richtlijn). de niet-uitvoerende bestuurders moeten van hun kant de strategie en de basisbeleidslijnen van de uitvoerende bestuurders in vraag durven stellen en deze mee trachten te ontwikkelen (CL 3.3, richtlijn). Hen komt het ook toe om de prestaties van het management in het licht van de vooropgestelde doelstellingen te evalueren (CL 3.3, richtlijn) Volmachten tussen bestuurders Voor zover de statuten dit toelaten, wordt klassiek aanvaard dat een bestuurder aan een ander bestuurder een volmacht kan geven. Dit beginsel blijft ook onder de Code overeind, met dien verstande dat het aantal 46 code Lippens nl.indd , 12:17

91 open volmachten 24 waarvan een bestuurder drager mag zijn, impliciet doch zeker wordt beperkt. Meer precies mag een individuele bestuurder nooit de raad kunnen domineren (CL 2.2). Gelet op de algemene draagwijdte van dit verbod moet worden aangenomen dat dit ook geldt wanneer deze dominantie het gevolg is van éénmalige open volmachten Recht op onafhankelijk advies De Code bevat tevens een aanbeveling om een nieuw en, gelet op de toenemende techniciteit van het (vennootschaps-)recht, belangrijk recht toe te kennen aan de individuele bestuurders. Met name zouden de individuele bestuurders het recht moeten krijgen om op kosten van de vennootschap onafhankelijk professioneel advies in te winnen. Wel zouden zij hiervoor de procedure dienen na te leven die de raad van bestuur terzake dient uit te werken (CL 2.6, richtlijn). Hierbij stelt zich de vraag of de raad via die procedure het toepassingsgebied van het recht op professionele bijstand kan beperken. Hoewel dit waarschijnlijk niet het opzet was, kan o.i. bezwaarlijk worden uitgesloten dat dit in de praktijk veelal het gevolg zal zijn van het uitwerken van een dergelijke regeling. Aldus zou kunnen worden bepaald dat de toelating van de raad moet worden gevraagd om van dit recht gebruik te maken, dat de kosten voor dit externe advies redelijk moeten zijn, of nog, dat het recht, behoudens uitdrukkelijke andersluidende beslissing van de raad, slechts kan worden ingeroepen indien de gevraagde adviesverlening betrekking heeft op specifieke deelmateries. Aan de door de raad opgerichte comités verleent de Code specifiek het recht om zich te laten adviseren door een onafhankelijke derde. In voorkomend geval volstaat het dat het comité hiervan de voorzitter van de raad informeert (CL 5.6). In enige andere procedure of enige vorm van preventieve toelating wordt derhalve niet voorzien. 24 D.w.z. een volmacht waarbij de volmachtdrager vrij is zijn stemgedrag te bepalen. 47 code Lippens nl.indd , 12:17

92 4.5. De aanstelling van een secretaris Teneinde hem op adequate wijze te begeleiden bij de naleving van de procedurele vergaderregels, dient de raad van bestuur een secretaris aan te stellen (CL 2.8). Aangenomen mag worden dat de secretaris zowel een lid van de raad, als een derde, niet-bestuurder mag zijn. In de praktijk wordt deze functie die veelal als secretaris-generaal wordt omschreven doorgaans waargenomen door een senior bedrijfsjurist. Hoewel de Code dit niet als dusdanig voorschrijft, mag worden aangenomen dat de secretaris onder toezicht van de voorzitter ook instaat voor de opstelling van de ontwerp-notulen. Zo de secretaris ook een juridische achtergrond heeft, zal hij overigens vaak ook een eerste, juridisch klankbord vormen voor de raad. Het is ongetwijfeld mede hierom dat de Code uitdrukkelijk bepaalt dat de individuele bestuurders toegang moeten hebben tot de secretaris (CL 2.8). Zo dit nodig blijkt, moet de secretaris zich kunnen laten bijstaan door de company lawyer, waarmee vermoedelijk een bedrijfsjurist wordt bedoeld (CL 2.8, zie ook boven 3.2) De notulen In de praktijk is het gemeen goed dat de notulen enkel de door de raad genomen beslissingen formuleren, in voorkomend geval voorafgegaan door de (enigszins laconieke) vermelding dat deze beslissingen werden genomen na beraadslaging. Nochtans schrijft de rechtsleer klassiek voor dat goed opgestelde notulen, ongeacht of zij de raad van bestuur dan wel de algemene vergadering betreffen, het verloop en de besluiten van de vergadering duidelijk en objectief weergeven, op een wijze die niet van aard is om aan de vennoten of aan derden schade te berokkenen. Het is ongetwijfeld opnieuw om, in het licht van deze klassieke doctrine, de transparantie van de besluitvorming te verhogen, dat de Code uitdrukkelijk bepaalt dat de notulen de beraadslagingen dienen weer te geven ( sum up the discussions ), de genomen beslissingen uiteen te zetten, 48 code Lippens nl.indd , 12:17

93 alsook alle vormen van voorbehoud te vermelden die de bestuurders desgevallend hebben geformuleerd (CL 2.5). Zoals boven (4.5) uiteengezet, komt deze (soms delicate) taak in de praktijk veelal toe aan de secretaris van de raad, dit onder het toezicht van de voorzitter van de raad. 49 code Lippens nl.indd , 12:17

94 L 50 code Lippens nl.indd , 12:17

95 5. Benoeming van de leden van de raad van bestuur en van het management het benoemingscomité 5.1. De benoeming en de evaluatie van bestuurders en van uitvoerende managers Algemeen Principe 4 van de Code stelt dat genoteerde vennootschappen een strikte en transparante procedure moeten uitwerken voor de (her)benoeming en de evaluatie van bestuurders. Daarbij hoort o.m. de oprichting van een benoemingscomité. Het benoemingscomité wordt zoals de andere comités beheerst door een aantal gemeenschappelijke werkingsregels die werden toegelicht onder Documenten De raad van bestuur van genoteerde vennootschappen wordt zodoende verplicht om de volgende documenten op te stellen en aan te nemen: profielen voor nieuwe bestuurders: voorafgaand aan nieuwe benoemingen moeten de reeds binnen de raad van bestuur aanwezige vaardigheden, kennis en ervaring enerzijds en de vereiste vaardigheden, kennis en ervaring anderzijds worden afgewogen en in functie daarvan moet per werkelijk vacante plaats een omschrijving worden opgesteld van de rol en de kwalificaties die vereist zijn voor nieuwe bestuurders (CL 4.3); selectiecriteria voor bestuurders die in het algemeen gelden, en die, waar aangewezen, kunnen verschillen voor uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders (CL 4.1); benoemingsprocedures voor bestuurders die eveneens, waar aangewezen, kunnen verschillen voor uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders (CL 4.1). 51 code Lippens nl.indd , 12:17

96 Bevoegdheid Voor wat betreft de benoeming van bestuurders ligt de beslissingsbevoegdheid bij de algemene vergadering (artikel 518, 2 W.Venn.) en beschikt de raad van bestuur in principe slechts over de bevoegdheid om kandidaten voor te dragen, desgevallend rekening houdend met bestaande voordrachtregelingen, dit alles behoudens het recht van de overblijvende bestuurders om voorlopig in voortijdige vacatures te voorzien (artikel 519 W.Venn.). Aan dit evenwicht wordt door de Code niet geraakt. Wel wordt de raad van bestuur door CL 5.3 verplicht om een benoemingscomité in te stellen overeenkomstig de bepalingen van Bijlage D van de Code Procedure Het benoemingscomité (zie verder, 5.2) moet geschikte kandidaten aanbevelen aan de raad van bestuur, rekening houdend met de selectiecriteria en het opgestelde bestuurdersprofiel. Na overleg binnen de voltallige raad van bestuur doet deze dan op zijn beurt benoemingsvoorstellen aan de algemene vergadering. De voorzitter van de raad van bestuur of een andere niet-uitvoerende bestuurder heeft de leiding over de voordrachtprocedure (CL 4.2). De voorzitter van de raad van bestuur moet ervoor zorgen dat alle bestuurders bij benoemingen van nieuwe bestuurders (zoals overigens in alle aangelegenheden, zie CL 2.6) over de nodige informatie beschikken, zoals: het CV van de kandidaat; de beoordeling van de kandidaat op basis van diens initiële interview(s); een lijst van de mandaten die hij op dat ogenblik uitoefent; in geval van kandidaat-onafhankelijke bestuurders, de informatie noodzakelijk om zijn onafhankelijkheid te kunnen beoordelen (CL 4.4). Elke voordracht aan de algemene vergadering uitgaande van de raad van bestuur moet een aanbeveling van de raad van bestuur bevatten, gebaseerd op het advies van het benoemingscomité. Het benoemingsvoorstel moet eveneens vergezeld zijn van relevante informatie met betrekking tot 52 code Lippens nl.indd , 12:17

97 de professionele kwalificaties van de kandidaat en een lijst van de mandaten die deze op dat ogenblik uitoefent. De raad van bestuur moet voorts aangeven of de kandidaat aan de onafhankelijkheidscriteria voldoet. Het benoemingsvoorstel moet de voorgestelde duur van het mandaat vermelden, dat 4 jaren niet zou mogen overschrijden (CL 4.6). Zoals men weet bepaalt artikel 518, 3 W.Venn. ter zake een maximum van 6 jaren, dat in de huidige Belgische context veelal wordt toegepast. Benoemingsvoorstellen moeten ten minste 24 dagen vóór de algemene vergadering worden meegedeeld aan de aandeelhouders, samen met de andere agendapunten. Deze aanbeveling geldt ook voor benoemingsvoorstellen die uitgaan van de aandeelhouders (CL 4.6). In de definitieve tekst van de Code is inderdaad sterker benadrukt dat benoemingsvoorstellen ook kunnen uitgaan van andere relevante partijen, zoals het management en (minstens 5% van) de aandeelhouders (op grond van CL 8.9: zie verder, 9.4.1). De Code voorziet er nu in dat het benoemingscomité in dergelijke gevallen eveneens advies moet geven. Juridisch gezien kan iemand echter tot bestuurder worden benoemd zonder dat het voorafgaande advies van het benoemingscomité werd gevraagd of verkregen, tenzij men dit vereiste in de statuten zou opnemen. De Code stelt dat de CEO in het bijzonder het recht zou moeten hebben om, vooral (maar blijkbaar niet alleen) voor wat de uitvoerende bestuurders en het management betreft, benoemingsvoorstellen in te dienen en om op gepaste wijze geraadpleegd te worden door het benoemingscomité (CL Bijlage D, 5.3/5) Niet-uitvoerende bestuurders De aanbevelingen m.b.t. de benoemingsprocedure gelden zowel voor uitvoerende als voor niet-uitvoerende bestuurders. Niet-uitvoerende bestuurders moeten bovendien worden gewezen op de draagwijdte van hun verplichtingen (vooral op het vlak van de tijdsbesteding nodig voor de uitoefening van hun mandaat) op het ogenblik dat zij zich kandidaat stellen voor een bestuursmandaat. Zij zouden niet meer dan 5 bestuursmandaten tegelijkertijd mogen ambiëren in genoteerde vennootschappen (CL 4.5). Eventuele mandaten in niet-genoteerde vennootschappen tellen dus niet mee, maar hiervoor geldt steeds de algemene regel dat 53 code Lippens nl.indd , 12:17

98 bestuurders voldoende tijd moeten hebben om hun taken naar behoren te kunnen vervullen. Een gelijkaardige aanbeveling komt voor in de Franse 25 en Britse 26 Corporate Governance-codes, maar niet in de Nederlandse 27. In de commentaren op de ontwerptekst van de Code waren nochtans stemmen opgegaan tegen dergelijk maximumaantal, dat als arbitrair werd beschouwd. Alle wijzigingen in andere opdrachten die zij vervullen, evenals eventuele nieuwe mandaten die zij zouden opnemen, moeten onmiddellijk worden meegedeeld aan de voorzitter van de raad van bestuur zodra zij zich voordoen Management Voor de benoeming van de leden van het management, ligt de beslissingsbevoegdheid bij de raad van bestuur, zonder dat in beginsel de tussenkomst van de algemene vergadering is vereist. Deze kan echter wel een controle a posteriori uitoefenen gezien het feit dat de hiring and firing conditions moeten worden bekendgemaakt (CL 7.18). Men mag verwachten dat dit de raad van bestuur tot voorzichtigheid zal aanzetten. 25 AFG Recommandations sur le gouvernement d entreprise, D.2.: Les administrateurs doivent pouvoir se consacrer pleinement à leur fonction. L AFG souhaite dans cette logique que soit limitée à 3, dans les cas de mandataires sociaux dirigeants, la possibilité de cumul de mandats à l extérieur de leur groupe. Cette limite est portée à 5 mandats s agissant d administrateurs non exécutifs. 26 Combined Code on Corporate Governance, A.4.3: No individual should be appointed to a second chairmanship of a FTSE 100 company ; A.4.5: The board should not agree to a full time executive director taking on more than one nonexecutive directorship in a FTSE 100 company nor the chairmanship of such a company. 27 Code Tabaksblat, account of the committee s work, nr : The committee received many comments on the draft provision that an individual may hold a maximum of five supervisory board memberships. The comments revealed a split between, broadly, the general public and investors on the one hand and companies, their supervisory board members, their interest organisations and lawyers on the other. The general public and the investors supported the draft provision, while the responding supervisory board members and companies mostly voiced sharp criticism: the number of five, they said, was arbitrary and too rigid. 54 code Lippens nl.indd , 12:17

99 Het benoemingscomité moet de raad van bestuur bijstaan bij de aanstelling van leden van het management en bij vraagstukken van opvolging en continuïteit, tenzij de raad van bestuur er anders over beslist (CL 6.3). De raad van bestuur is m.a.w. vrij om voor de aanstelling van managers een procedure uit te werken waarin geen rol is weggelegd voor het benoemingscomité. De Code stelt anderzijds wel dat de CEO het recht zou moeten hebben om, onder meer m.b.t. het management, benoemingsvoorstellen in te dienen bij en te worden geraadpleegd door het benoemingscomité (CL Bijlage D, 5.3/5) Evaluatie en herbenoeming Als onderdeel van de globale evaluatie (zie boven , en 3.3 en verder 5.1.8) is voorzien in een periodieke evaluatie van de bijdrage van iedere bestuurder en in het bijzonder van de voorzitter van de raad van bestuur en van de voorzitters van de diverse comités om de samenstelling van de raad van bestuur te kunnen aanpassen aan gewijzigde omstandigheden (CL 4.13). In vergelijking met de ontwerptekst van de Code werd het vereiste van een formele en jaarlijkse evaluatie van de individuele bestuurders in de definitieve tekst weggelaten en vervangen door een individuele evaluatie naar aanleiding van hun herbenoeming, dus in beginsel om de 4 jaar (CL 4.13 juncto 4.6 en 5.5). De achterliggende reden hiervoor was de in vele commentaren op de ontwerptekst uitgedrukte vrees dat een jaarlijkse evaluatie al snel zou leiden tot een zgn. box-ticking evaluatie en dat een formele en strikte procedure zou leiden tot onnodig formalisme Procedure en documenten Bij herbenoemingen moeten het engagement en de efficiëntie van bestuurders worden beoordeeld volgens een vooraf bepaalde transparante procedure, waarbij volgens de richtlijn onder CL 4.13 vooral aandacht moet worden besteed aan de evaluatie van de voorzitter van de raad van bestuur en van de voorzitters van de diverse comités in zoverre ze daarvan deel uitmaken. De raad van bestuur moet vervolgens gevolg geven aan de resultaten van deze evaluatie door elke maatregel te nemen die geschikt wordt geacht om de efficiënte werking van de raad van bestuur te verzekeren. Zo zal deze bijvoorbeeld, wanneer dat aangewezen is, 55 code Lippens nl.indd , 12:17

100 nieuwe bestuurders voor benoeming voordragen of voorstellen om bestaande bestuurders niet te herbenoemen (CL 4.14; zie ook boven 3.3). De raad van bestuur moet eveneens zorgen voor de planning van de volgorde van benoemingen om het evenwicht qua aanwezige vaardigheden, kennis en ervaring binnen de raad van bestuur te bewaren en om de continuïteit niet in het gedrang te brengen (CL 4.14, richtlijn; zie ook boven 3.3) Het benoemingscomité Oprichting Eén van de gespecialiseerde adviserende comités die de raad van bestuur volgens Principe 5 van de Code verplicht moet organiseren is een benoemingscomité (CL 5.3). De wettelijke basis hiervoor is te vinden in artikel 522, 1, derde lid W.Venn. De Code vereist niet dat de oprichting van het comité in de statuten wordt opgenomen. De Terms of Reference van het benoemingscomité moeten door de raad van bestuur worden opgesteld en bekendgemaakt in het Corporate Governance Charter (op de website). De taak van het benoemingscomité bestaat erin om ervoor te zorgen dat de benoemingsprocedure op een objectieve en transparante wijze verloopt Samenstelling Het benoemingscomité bestaat uit ten minste 3 leden waarvan de meerderheid onafhankelijke niet-uitvoerende bestuurders zijn. De voorzitter van de raad van bestuur of een andere niet-uitvoerende bestuurder zit het benoemingscomité voor (CL 5.5 en Bijlage D, 5.3/1 en 5.3/2). Deze vereisten zijn conform de Europese aanbevelingen ter zake Draft Commission Recommendation on the role of non-executive or supervisory directors and on the committee s of the (supervisory) board (zie voetnoot 8), Annex 1, 2.1, 2: The nomination committee should be composed of at least a majority of independent non-executive or supervisory directors. When a company deems it appropriate for the nomination committee to comprise a minority of non independent members, the Chief Executive Officer could be a member of such committee. 56 code Lippens nl.indd , 12:17

101 In tegenstelling tot het vergoedingscomité, wordt niet vereist dat het benoemingscomité uitsluitend uit niet-uitvoerende bestuurders zou bestaan, maar enkel dat eventuele uitvoerende bestuurders het comité niet mogen voorzitten en dat zij er niet de meerderheid mogen in uitmaken (CL Bijlage D, 5.3/2 en 5.3/2). De Code laat de mogelijkheid open dat het benoemingscomité en het remuneratiecomité worden gecombineerd (CL 5.4, richtlijn). In dat geval gelden de strengere vereisten voor de samenstelling van het remuneratiecomité en moet het gecombineerde benoemings- en remuneratiecomité dus uitsluitend uit niet-uitvoerende bestuurders bestaan, waarvan de meerderheid onafhankelijke bestuurders zijn (zie verder 6.3.1). De voorzitter van de raad van bestuur moet ervoor zorgen dat de raad van bestuur zowel de leden als de voorzitter van het benoemingscomité aanstelt. De duur van een mandaat als lid van het benoemingscomité mag niet langer zijn dan die van een mandaat binnen de raad van bestuur, m.a.w. in beginsel niet langer dan 4 jaar (zie boven 5.1.4) Taak De rol van het benoemingscomité bestaat erin om de raad van bestuur te adviseren en bij te staan bij de benoeming van bestuurders (en leden van het management, zie boven 5.1.6) en om ervoor te zorgen dat de (her)benoemingsprocedure op een professionele en objectieve wijze wordt georganiseerd. De uiteindelijke verantwoordelijkheid ligt echter bij de raad van bestuur. De rol van het benoemingscomité moet nader worden vastgelegd in de Terms of Reference. De concrete taken van het benoemingscomité zijn volgens CL, Bijlage D, 5.3/4: benoemingsprocedures ontwerpen voor de leden van de raad van bestuur, waarbij een onderscheid mogelijk is tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders (zie boven en CL 4.1); de omvang en de samenstelling van de raad van bestuur geregeld (minstens om de 2 à 3 jaren) evalueren en aanbevelingen doen aan de raad van bestuur m.b.t. eventuele wijzigingen (zie ook CL 4.11, richtlijn); 57 code Lippens nl.indd , 12:17

102 kandidaten zoeken en voordragen om, mits goedkeuring van de raad van bestuur, vacante bestuursmandaten op te vullen; adviseren over benoemingsvoorstellen die uitgaan van de aandeelhouders; vraagstukken van opvolging/continuïteit onderzoeken Werking Het benoemingscomité komt ten minste tweemaal per jaar in vergadering bijeen en in elk geval zoveel als vereist is om zijn taken te kunnen vervullen. De bijeenroeping van vergaderingen (b.v. door de voorzitter naar eigen inzicht en verplicht wanneer een lid van het benoemingscomité of de CEO erom vragen), de mededeling van de agenda, de verspreiding van de nodige informatie voorafgaand aan de vergaderingen (onder de verantwoordelijkheid van de voorzitter) en de communicatie met het management (b.v. slechts via de voorzitter) komen niet specifiek aan bod in de Code, evenmin als de aanwezigheids- en meerderheidsvereisten, en worden best nader geregeld in de Terms of Reference van het benoemingscomité. Zoals boven aangeduid (5.2.2), zit de voorzitter van de raad van bestuur of een andere niet-uitvoerende bestuurder het benoemingscomité voor. De voorzitter van de raad van bestuur mag het benoemingscomité echter niet voorzitten wanneer het over de aanduiding van diens opvolger beraadslaagt. Hij mag dan wel betrokken zijn, wat zijn aanwezigheid lijkt te impliceren. Het benoemingscomité mag (zoals elk comité) niet-leden uitnodigen om de vergaderingen bij te wonen. Zo zou bijvoorbeeld de CEO kunnen worden betrokken bij vergaderingen die betrekking hebben op het management of de uitvoerende bestuurders (in het licht van de aanbeveling van CL Bijlage D, 5.3/5). 58 code Lippens nl.indd , 12:17

103 6. Vergoeding van de leden van de raad van bestuur en van het management het remuneratiecomité 6.1. Inleiding Vragen betreffende de uitwerking en de toepassing van het remuneratiebeleid voor leidinggevende functies in vennootschappen en meer bepaald in genoteerde vennootschappen duiken steeds regelmatiger op in de actualiteit. Het remuneratiebeleid voor leidinggevende functies is lang een taboe geweest. Thans wordt transparantie met betrekking tot de uitwerking en de toepassing van het vergoedingsbeleid evenwel als primordiaal beschouwd om het beleggersvertrouwen te herstellen. Daarnaast kan het ook efficiënt zijn als een preventief anti-misbruik mechanisme 29. Het belang dat men hecht aan het vergoedingsbeleid blijkt uit het zevende principe van de Code 30, maar eveneens uit recente wetsvoorstellen Zie derde overweging van de Aanbeveling van de Europese Commissie van 14 december 2004 ter bevordering van de toepassing van een passende regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen, L 385, 29 december 2004, De vennootschap vergoedt de bestuurders en de uitvoerende managers op een billijke en verantwoorde wijze en Bijlage E. 31 Het Wetsvoorstel tot openbaarmaking van de deelnemingen en de individuele bezoldigingen van de leiders van beursgenoteerde vennootschappen (Parl.St. Kamer , 1505/001) en het Wetsontwerp tot aanvulling van het Wetboek van vennootschappen met bepalingen betreffende de openbaarmaking van bezoldigingen van bestuurders en van leidinggevende personen van genoteerde vennootschappen van publiek recht (Parl.St. Kamer , 1502/001). Deze beide voorstellen bouwen verder op het wetsontwerp 2370/001 (Parl.St. Kamer ), dat is vervallen ten gevolge van de ontbinding van de kamers in Beide gaan echter verder dan de Code: zij beogen grosso modo de invoering van de verplichting de vergoedingen in genoteerde vennootschappen op individuele basis bekend te maken. De bekendmaking zou een bijzonder ruim toepassingsgebied hebben: het gaat om de vergoeding van elke persoon die deelneemt aan het bestuur of aan het beleid van de vennootschap. Bovendien moeten niet alleen de vergoedingen worden bekendgemaakt, maar ook de verwervingen en de overdrachten van stemrechtverlenende aandelen, zoals reeds voorgesteld in Richtlijn 2004/72/EG (zie verder 8.3). De CBFA, die met de controle zou worden belast, zou bij niet-naleving boetes en dwangsommen kunnen opleggen die tot kunnen oplopen. 59 code Lippens nl.indd , 12:17

104 In het kielzog van de Aanbevelingen van de Europese Commissie 32, werden in de Code gelijklopende regels aangenomen, zowel wat de bepaling van het remuneratiebeleid als wat de bekendmaking ervan betreft. De Code voorziet in de oprichting van een remuneratiecomité in elke genoteerde vennootschap, dat zich als eerste zal buigen over vragen omtrent vergoeding (CL 5.4). Naar Belgisch recht is nooit zeer strikt gehandeld wat betreft de bevoegdheid voor de toekenning van vergoedingen aan bestuurders. Uiteraard behoort de toekenning van tantièmes, zoals die van dividenden, tot de bevoegdheid van de algemene vergadering, en deze blijken expliciet uit de jaarrekening. Ook de uiteindelijke toekenning van gewone bestuurdersvergoedingen hoort in wezen tot de bevoegdheid van de algemene vergadering, maar deze vergoedingen werden meestal hoogstens impliciet door de algemene vergadering goedgekeurd, omdat zij nu eenmaal als kosten vervat liggen in de resultatenrekening en, althans indien de wet correct wordt toegepast, in de toelichting daarbij. In feite kwam de praktijk erop neer dat de raad van bestuur zelf zijn bestuursvergoedingen bepaalde, overigens meestal zonder toepassing van de regels inzake belangenconflict. Het dient te worden opgemerkt dat de in voetnoot 29 vermelde Europese Aanbeveling van 14 december 2004 die in het Belgisch recht moet zijn omgezet tegen 30 juni 2006 nog veel meer belang hecht aan de bevoegdheid van de algemene vergadering dan de Code die enkele dagen eerder werd aangenomen (nl. op 9 december 2004). Hier zal nog bijsturing nodig zijn binnen anderhalf jaar. Het remuneratiecomité wordt zoals de andere comités beheerst door een aantal gemeenschappelijke werkingsregels die werden toegelicht onder Remuneratieprincipes Beginsel Het remuneratiebeleid moet van dien aard zijn dat het gereputeerde bestuurders die de noodzakelijke ervaring hebben om de groei van de 32 Zie voetnoot code Lippens nl.indd , 12:17

105 vennootschap te verzekeren kan aantrekken, aan haar kan binden en hen kan blijven motiveren, en het moet evenredig zijn aan de door hen gedragen verantwoordelijkheden (CL 7.1) Onderscheid uitvoerende - niet uitvoerende bestuurders en managers De Commissie heeft geopteerd voor een verschillend stelsel voor uitvoerende bestuurders en managers enerzijds en voor niet-uitvoerende bestuurders anderzijds. Het fundamentele onderscheid ligt in het feit dat de vergoeding van de niet-uitvoerende bestuurders niet prestatiegebonden kan zijn, met andere woorden geen enkele vorm van bonussen, lange termijn-incentives zoals aandelenopties, sociale voordelen of pensioenen kan omvatten (CL 7.4). Daarentegen is, wat de uitvoerende bestuurders en managers betreft, de koppeling van prestaties aan remuneratie van groot belang om aldus een gemeenschappelijk belang en een band te creëren tussen de bestuurders en managers en de vennootschap, wat naar kan worden verwacht positieve gevolgen zal hebben zowel voor de aandeelhouders als voor de andere stakeholders van de vennootschap (CL 7.11). Wat betreft de managers die ook uitvoerend bestuurder zijn, wordt een oplossing aangereikt door enerzijds de remuneratieregels voor niet-uitvoerende bestuurders ten aanzien van hun mandaat als bestuurder toe te passen en anderzijds de remuneratieregels van uitvoerende managers ten aanzien van hun uitvoerende functie (CL 7.6 en 7.7). Wel moet bij de bepaling van hun vergoeding als manager rekening gehouden worden met de reeds toegekende vergoeding als lid van de raad van bestuur (CL 7.10) Controle op prestatiegebonden remuneraties creatie van een geheel van relevante en objectieve criteria die de koppeling tussen remuneratie en prestaties toelaten (CL 7.12); 33 Zie ook de tweede overweging van de hierboven vermelde Aanbeveling van de Europese Commissie van 14 december code Lippens nl.indd , 12:17

106 de plannen inzake toekenning van aandelen, opties op aandelen en andere vergelijkbare rechten moeten worden goedgekeurd door de algemene vergadering (CL 7.13) 34, daar waar tot nog toe de raad van bestuur optieplannen kon implementeren zonder tussenkomst van de algemene vergadering; ten minste één keer per jaar dienen de CEO en het comité te overleggen over de werking en de prestaties van het management (CL 7.14) Remuneratiecomité Samenstelling van het remuneratiecomité De raad van bestuur staat in voor de oprichting van het comité (CL 5.1). De voorzitter van de raad van bestuur moet ervoor zorgen dat de raad de voorzitter en leden van het remuneratiecomité aanstelt (CL 5.5). Dit comité kan één en hetzelfde zijn als het remuneratiecomité indien aan de samenstellingsvoorwaarden van beide comités wordt voldaan. Omdat, zoals hierna zal blijken, de samenstellingsvereisten voor het remuneratiecomité strenger zijn, gelden deze laatste dan voor het éne benoemingsen remuneratiecomité (zie boven 5.2.2): het remuneratiecomité bestaat uit ten minste 3 leden waaronder een voorzitter die door de raad van bestuur wordt aangesteld (CL 5.5); het remuneratiecomité kan enkel bestaan uit niet-uitvoerende bestuurders (CL Bijlage E, 5.4/1) 35 ; meer dan de helft van de leden moet onafhankelijk zijn (CL Bijlage E, 5.4/1) 36 ; de voorzitter kan zowel de voorzitter van de raad van bestuur zijn als een andere niet-uitvoerende bestuurder (CL Bijlage E, 5.4/1); 34 Zie eveneens de tiende overweging en artikel 6 van de hierboven vermelde Aanbeveling van de Europese Commissie van 14 December Zie ook punt van het Consultation document betreffende de Recommandation on the role of (independent) non-executive or supervisory directors van de Europese Commissie van 5 mei 2004 (voetnoot 8) (comité uitsluitend bestaande uit niet-uitvoerende bestuurders). 36 Zie ook datzelfde punt (meerderheid van onafhankelijke bestuurders). 62 code Lippens nl.indd , 12:17

107 de duur van een mandaat als lid van het remuneratiecomité kan hoogstens zo lang zijn als die van zijn bestuursmandaat, dit wil zeggen ten hoogste vier jaar (CL 5.5) (zie boven 5.1.4) Werking De raad van bestuur omschrijft de taak en de werking van het remuneratiecomité in de Terms of Reference die worden opgenomen in het Corporate Governance Charter van de vennootschap en er samen mee worden gepubliceerd op de website. het comité beraadslaagt zo vaak als noodzakelijk om zijn rol te vervullen en in ieder geval ten minste twee keer per jaar; het remuneratiecomité mag beraadslagen in aanwezigheid van de CEO wanneer de vergoeding van de uitvoerende bestuurders wordt behandeld (CL Bijlage D 5.4./6) 37 ; de aanwezigheid van de CEO is uiteraard verboden met betrekking tot de beraadslagingen over zijn eigen vergoeding (CL Bijlage D, 5.4./2); indien nodig, kan een derde (b.v. een expert) de beraadslagingen bijwonen (CL 5.5, richtlijn). Ook deze aspecten inzake de werking van het remuneratiecomité worden best geregeld in de Terms of Reference Taak 38 Het comité vervult een louter adviserende rol die erin bestaat voorstellen en aanbevelingen aan de raad van bestuur voor te leggen inzake de vergoedingen van zowel de managers en uitvoerende bestuurders als van de niet-uitvoerende bestuurders (CL Bijlage E, 5.4/3, 5.4/4 en 5.4/5). Deze bevoegdheid is bijzonder ruim en dekt ten minste het volgende: het remuneratiebeleid en de individuele vergoedingen; de directe en indirecte vergoedingen, bonussen en lange termijnincentive-programma s zoals aandelenopties en andere financiële instrumenten; 37 Zie ook punt van hetzelfde Consultation document. 38 Zie ook punt van hetzelfde Consultation document. 63 code Lippens nl.indd , 12:17

108 de huidige vergoedingen en, wat betreft de managers en uitvoerende bestuurders, ook de pensioenen; de contractuele aspecten inzake de beëindiging van de samenwerking met managers en bestuurders; de bepaling van de samenstellende elementen en de respectieve omvang van de vergoeding van de managers en bestuurders. Daarentegen behoort het niet tot de bevoegdheid van het comité om beslissingen te nemen met betrekking tot het remuneratiebeleid vermits zijn rol zuiver consultatief is. Deze beslissingen zullen worden genomen door de raad van bestuur (b.v. CL 7.9) en, voorzover het de bestuurders zelf betreft, uiteindelijk door de algemene vergadering. De raad moet overigens niet alleen de vergoedingen toegekend aan de al dan niet uitvoerende bestuurders en aan managers vaststellen, maar eveneens de evaluatieprocessen van de prestaties van de managers en bestuurders bepalen (CL 7.8) Bekendmaking De transparantie van het remuneratiebeleid wordt in de eerste plaats gegarandeerd door de onafhankelijkheid van zij die het opmaken, en vervolgens door de bekendmaking ervan aan het publiek Voorwerp 39 De bekendmaking van het remuneratiebeleid van de bestuurders is op zichzelf niet voldoende (CL 7.1). De Code eist eveneens de bekendmaking, op individuele basis, van de (on)rechtstreekse vergoedingen en andere voordelen van de niet-uitvoerende bestuurders en van de CEO (CL 7.5 en 7.15) en, op globale basis, de (on)rechtstreekse vergoedingen en andere voordelen van de andere managers (CL 7.14). Vervolgens moeten, voor wat betreft de CEO op individuele basis en voor de andere managers op globale basis, de verhoudingen worden gepreci- 39 Vgl. artikelen 3.3 en 5.3 van de hierboven vermelde Aanbeveling van de Europese Commissie van 14 december code Lippens nl.indd , 12:17

109 seerd tussen de vaste vergoeding, de variabele vergoeding en de overige bestanddelen (CL 7.15 en 7.16). De toekenning van aandelen aan de CEO en de managers moet ten slotte altijd het voorwerp uitmaken van een bekendmaking op individuele basis (CL 7.17) 40 (zie verder 10.3). Ook de hiring and firing conditions van de managers moeten worden bekend gemaakt (CL 7.18) Plaats van bekendmaking Het remuneratiebeleid in het algemeen moet volgens de Code worden bekendgemaakt in het Corporate Governance Charter (CL 7.2), terwijl de toepassing ervan in het voorbije jaar op de beschreven wijze wordt gepubliceerd in het Corporate Governance Hoofdstuk van het jaarverslag van de vennootschap (CL 7.15 en 7.16) 41 (zie verder, 10.2 en 10.3). 40 Daarover, zie ook artikel 5.4 van de hierboven vermelde Aanbeveling van de Europese Commissie van 14 december Vgl. artikel 5.1 van de hierboven vermelde Aanbeveling van de Europese Commissie van 14 december 2004 (bekendmaking in de jaarrekeningen of, indien van toepassing, in het remuneratieverslag). 65 code Lippens nl.indd , 12:17

110 L 66 code Lippens nl.indd , 12:17

111 7. Auditcomité 7.1. Algemeen Het auditcomité moet worden opgericht om de bestuurders bij te staan in hun bewakingsverantwoordelijkheden met betrekking tot de controle in de meest algemene zin. Het auditcomité wordt zoals de andere comités beheerst door een aantal gemeenschappelijke werkingsregels die werden toegelicht onder Samenstelling de raad van bestuur moet het auditcomité zo samenstellen dat het voldoende kennis heeft om zijn rol effectief te kunnen vervullen, met name in financiële zaken (CL 5.1 en Bijlage C, 5.2/1); het auditcomité moet bestaan uit minstens drie personen, waaronder een voorzitter, die door de raad van bestuur worden aangesteld (CL 5.5); het auditcomité mag uitsluitend bestaan uit niet-uitvoerende bestuurders (CL Bijlage C, 5.2/1); meer dan de helft van de leden van het auditcomité moet bovendien onafhankelijk zijn in de zin van de Code (CL Bijlage C, 5.2/1); de voorzitter van de raad van bestuur mag geen voorzitter van het auditcomité zijn, maar wel lid (CL Bijlage C, 5.2/1). Sommige buitenlandse codes verbieden ook dit laatste; het auditcomité mag te allen tijde niet-leden horen (b.v. CEO, CFO, interne auditor, commissaris) zonder ooit het recht te kunnen verliezen om ongestoord door derden te vergaderen; de Code Lippens bevat geen bepalingen over het secretariaat van het auditcomité of over de precieze rol van de voorzitter ervan. 67 code Lippens nl.indd , 12:17

112 7.3. Rol en werkwijze De raad van bestuur omschrijft de rol van het auditcomité in Terms of Reference die opgenomen worden in het Corporate Governance Charter en er samen mee worden gepubliceerd op de website van de vennootschap (CL 5.1, Bijlage C, 5.2./2, zie ook boven onder en 7.1 alsook het ontwerp van Europese Aanbeveling over de rol van onafhankelijke bestuurders, inleiding, 8). Het auditcomité van een genoteerde onderneming moet alle groepsmaatschappijen in zijn scope betrekken (CL Bijlage C, 5.2/3). Aangenomen mag worden dat deze regel vooral geldt voor de genoteerde moeder t.a.v. haar dochtervennootschappen, en minder t.a.v. haar eigen eventueel genoteerde moeder. De groepsinvalshoek veronderstelt een intense samenwerking tussen de interne auditors en de commissarissen van de betrokken vennootschappen. Het auditcomité moet minstens driemaal per jaar vergaderen (CL Bijlage 5.2/19). Het auditcomité moet minstens éénmaal per jaar aan de hand van de Terms of Reference de eigen effectiviteit beoordelen, alsook geregeld rapporteren aan de raad van bestuur 42 over de vervulling van zijn plichten, en kan dan aan de raad opmerkingen maken, respectievelijk aanbevelingen doen over elke aangelegenheid die het nodig acht of die tot een verbetering van zijn werking kan leiden 43 (CL Bijlage 5.2/2 en 19). 42 De Draft Recommendation on the role of non-executive or supervisory directors and on the committees of the (supervisory) board (zie voetnoot 8) voorziet in een zesmaandelijkse rapportering, eenmaal bij de vaststelling van de halfjaarcijfers, en éénmaal bij de vaststelling van de jaarcijfers (2.7.3). 43 Diezelfde Draft Recommendation voorziet in de mogelijkheid voor het auditcomité om bij duurzaam meningsverschil met de raad van bestuur de algemene vergadering in te lichten (2.7.4). 68 code Lippens nl.indd , 12:17

113 Het auditcomité moet minstens tweemaal per jaar vergaderen met de interne auditors en de commissarissen om alle materies die betrekking hebben op de Terms of Reference te bediscussiëren, alsook alle problemen die zich in het auditproces hebben voorgedaan (CL Bijlage C, 5.2/20). De interne auditors en de commissarissen moeten, om een werkzame relatie te hebben, vrij en onbeperkt toegang kunnen hebben tot de voorzitter van de raad en de voorzitter van het auditcomité. Hoewel het auditcomité fungeert als belangrijkste aanspreekpunt voor de auditors, moeten de auditors ook vrij toegang kunnen krijgen tot de raad van bestuur Financiële verslaggeving Het auditcomité moet de getrouwheid ( integrity ), met inbegrip van de volledigheid en de juistheid, bewaken - van de zowel jaarlijkse als periodieke financiële informatie; - vooraleer de vennootschap die bekend maakt; - in het bijzonder van de relevantie en consistentie van de boekhoudnormen en waarderingsregels die worden toegepast; - voor de vennootschap en de groep waartoe zij behoort; - aan de hand van een auditprogramma dat het comité heeft goedgekeurd (CL Bijlage C, 5.2/4). Het management moet het auditcomité informeren over de boekingsmethodes die worden toegepast voor belangrijke ( significant ) en ongewone verrichtingen indien daartoe verschillende boekhoudkundige handelwijzen denkbaar zijn (b.v. offshore, special purpose vehicle) (CL Bijlage C, 5.2/5). Het auditcomité moet belangrijke financiële verslaggevingsproblemen bediscussiëren met het management en de commmissaris (CL Bijlage C, 5.2/6). 69 code Lippens nl.indd , 12:17

114 7.5. Interne controles en risicobeheer Minstens éénmaal per jaar moet het auditcomité de interne controle- en risicobeheersystemen onderzoeken die het management heeft opgezet, om zich ervan te verzekeren dat de belangrijkste risico s (met inbegrip van het compliance risico met wetgeving en reglementering) worden geïdentificeerd, beheerd en bekend gemaakt (CL Bijlage C, 5.2/7). Het auditcomité moet de verklaringen in het jaarverslag over interne controle en risicobeheer nakijken (CL Bijlage C, 5.2/8). Het auditcomité moet de specifieke regelingen onderzoeken die werden opgesteld om aan het personeel de gelegenheid te geven, in vertrouwen, hun bezorgdheid te uiten over mogelijke onzuiverheden ( improprieties ) in de financiële verslaggeving of andere aangelegenheden ( whistle blowing ). Indien dit noodzakelijk wordt geacht, moet in regelingen worden voorzien waardoor - een onafhankelijke enquête van deze feiten kan worden uitgevoerd; - die in verhouding staat tot hun beweerde ernst; - die toelaat om er het correcte gevolg aan te geven, en - die het personeel rechtstreeks toegang geeft tot de voorzitter van het auditcomité (CL Bijlage C, 5.2/9) Intern auditproces Een genoteerde vennootschap zou een onafhankelijke interne auditfunctie moeten inrichten, met middelen en hoedanigheden die zijn aangepast aan de aard, de omvang en de complexiteit van de vennootschap. Indien de vennootschap geen interne auditfunctie heeft, moet de nood daaraan minstens elk jaar opnieuw worden onderzocht (CL Bijlage C, 5.2/10). Het auditcomité moet het werkprogramma van de interne auditor nakijken, met inachtneming van de complementariteit van interne en externe auditfuncties. Het comité ontvangt de interne auditrapporten, of tenminste een periodieke samenvatting daarvan (CL Bijlage C, 5.2/11). 70 code Lippens nl.indd , 12:17

115 Het auditcomité moet de effectiviteit van de interne audit bewaken door - aanbevelingen te doen over de selectie, de benoeming, de herbenoeming en het ontslag van het hoofd van de interne audit alsook over het budget dat aan de interne audit wordt besteed; - de vatbaarheid van het management voor de bevindingen en aanbevelingen van het auditcomité in het oog te houden (CL Bijlage C, 5.2/12) Extern auditproces Het auditcomité moet aanbevelingen doen aan de raad van bestuur nopens de selectie, de benoeming en de herbenoeming van de commissaris en de voorwaarden van zijn aanwerving, in overeenstemming met het Wetboek van vennootschappen (CL Bijlage C, 5.2/13). Zoals men weet, wordt de persoon van de commissaris alsook zijn vergoeding vennootschapsrechtelijk aangesteld, respectievelijk vastgesteld door de algemene vergadering, op voorstel van de raad van bestuur, voor hernieuwbare periodes van drie jaar (artikel 134 W.Venn.). Deze vergoeding is forfaitair, d.w.z. dat ze elk jaar hetzelfde bedraagt, afgezien van bijzondere opdrachten (b.v. beperkt nazicht bij tussentijdse wijziging van het maatschappelijk doel). Het auditcomité moet de onafhankelijkheid van de commissaris bewaken, in het licht van de recente wetswijzigingen in verband met de aard en de omvang van de verboden/toegelaten nevendiensten, meer bepaald artikel 133 W.Venn. en het Koninklijk Besluit van 4 april 2003 (artikelen 183bis e.v. van het K.B. van 30 januari 2001). Het comité moet met het oog hierop een verslag vragen aan de commissaris waarin hij alle banden uitlegt met de vennootschap en de groep waartoe zij behoort (CL Bijlage C, 5.2/14). Het zijn vooral IT- en belastingadviesdiensten die worden verstrekt en problematisch zijn, en waarover het Advies- en Controlecomité op de onafhankelijkheid van de commissaris als watchdog waakt. 71 code Lippens nl.indd , 12:17

116 Het auditcomité moet dus ook de nevendiensten bewaken die worden geleverd door de commissaris of door personen met wie hij beroepshalve in samenwerkingsverband staat. Het comité moet een formele beleidsnota opstellen waarin het, overeenkomstig de onder vorig punt aangehaalde reglementering, de types van nietauditdiensten onderscheidt - die zonder meer uitgesloten zijn; - die slechts toelaatbaar zijn na onderzoek door het comité; - die zonder meer toelaatbaar zijn (CL Bijlage C, 5.2/15). Zoals men weet, kan het auditcomité een afwijking op de one to one -rule toestaan (artikel 133, zesde lid W.Venn. (zie boven )). Het auditcomité moet in kennis worden gesteld van het werkprogramma van de commissaris. Het comité moet tijdig worden geinformeerd over alle problemen die met de audit verband houden (CL Bijlage C, 5.2/16). Het auditcomité bewaakt de effectiviteit van het externe auditproces, en de vatbaarheid van het management voor de aanbevelingen die de commissaris in zijn brief aan het management (management letter) maakt (CL Bijlage C, 5.2/17). Het is opmerkelijk dat de Code geen gewag maakt van de representations die de commissaris klassiek vraagt aan het management om zich in te dekken alvorens zijn controleverslag af te leveren. Het auditcomité moet de problemen onderzoeken die aanleiding geven tot het vrijwillig ontslag van de commissaris (artikel 135 W.Venn.), en moet aanbevelingen doen nopens het daaraan te verlenen gevolg (CL Bijlage C, 5.2/18). 72 code Lippens nl.indd , 12:17

117 8. Regels van behoorlijk gedrag voor individuele bestuurders en managers 8.1. Verplichting tot correct gebruik van de vennootschapsinformatie, tot confidentialiteit en tot discretie Alle bestuurders hebben recht op een gelijke toegang tot informatie in de uitoefening van hun mandaat. Dit recht is evenwel doelgebonden: de bestuurder mag er geen ander gebruik van maken dan datgene nodig voor de uitoefening van zijn mandaat (CL 3.4). Bovendien moet een bestuurder de betrokken informatie met de nodige omzichtigheid behandelen: zij is immers uit haar natuur confidentieel. De discretieplicht staat dus voorop. Als er dan al sprake is van een bekendmakingsverplichting (b.v. omdat het om occasionele informatie gaat), dan loopt die in elk geval via de raad van bestuur, en niet via individuele bestuurders Belangenconflicten Bestuurders Wettelijk geregelde belangenconflicten De Code brengt in herinnering dat bestuurders zijn onderworpen aan artikel 523 W.Venn. ingeval zij bij een beslissing of een verrichting waarover binnen de raad van bestuur moet worden beslist, een direct of indirect persoonlijk belang van vermogensrechtelijke aard hebben dat strijdig is met dat van de vennootschap. Zij moeten dit belang melden, zich onthouden van beraadslaging en stemming; dit belangenconflict moet via de geëigende weg worden bekend gemaakt (met name bekendmaking van dat onderdeel van de notulen van de raad in het jaarverslag, en voor 73 code Lippens nl.indd , 12:17

118 genoteerde vennootschappen, in de brochure 44 ) (CL 3.5). Zoals men weet levert, sinds de wetswijziging van 13 april 1995, het enkele feit dat men bestuurder is in meerdere vennootschappen die met elkaar handelen (het zogenaamde functionele belangenconflict), op zichzelf geen belangenconflict meer op. Bij voorkeur dienen bestuurders zich echter zo te organiseren dat ze belangenconflicten zoveel mogelijk vermijden (CL 3.5) Andere belangenconflicten De Code gaat evenwel nog een stap verder en legt tevens op een beleid uit te werken met betrekking tot transacties of andere contractuele verhoudingen tussen de vennootschap en de met haar verbonden 45 vennootschappen en bestuurders, die niet onder de wettelijke regeling op het gebied van belangenconflicten vallen (CL 3.6). Dergelijke transacties moeten in elk geval steeds at arms length gebeuren. Het beleid zelf moet deel uitmaken van het Corporate Governance Charter; de concrete toepassingen ervan in een gegeven boekjaar moeten worden becommentarieerd in het Corporate Governance Hoofdstuk dat deel uitmaakt van het jaarverslag (zie verder, 10.2 en 10.3). De Code geeft niet aan welke transacties hij hierbij op het oog heeft. Het gaat in elk geval om die verrichtingen die niet onder artikel 523 W.Venn. vallen, b.v. in de volgende omstandigheden: Het belang van de bestuurder is wel strijdig en vermogensrechtelijk, maar zodanig beperkt dat, volgens de gangbare interpretatie, de belangenconflictregeling geen toepassing vindt; Het belang van de bestuurder is wel strijdig, maar niet vermogensrechtelijk; Het belang van de bestuurder is niet strijdig, maar loopt parallel met het belang van de vennootschap; 44 CBF, Jaarverslag , De Code gebruikt het woord related (i.p.v. associated of affiliated ), maar hier moet allicht geen bijzondere betekenis aan worden gehecht. 74 code Lippens nl.indd , 12:17

119 Het gaat om een verrichting tussen vennootschappen waarvan de ene rechtstreeks of onrechtstreeks ten minste 95% bezit van de stemmen, dan wel tussen vennootschappen waarvan ten minste 95% van de effecten in handen zijn van een derde vennootschap. De Code geeft evenmin aan wat dit beleid zou moeten inhouden. Men kan denken aan richtlijnen over toegelaten transacties, een duidelijke beslissingsprocedure (eventueel afhankelijk van de aard van de transactie en/of haar omvang) en regelmatige rapportering aan de raad van bestuur Managers Het beleid moet eveneens transacties tussen de vennootschap of de met haar verbonden vennootschappen en leden van het management omvatten, die eveneens at arms length moeten gebeuren (CL 6.7). Indien artikel 524ter W.Venn. geen toepassing vindt omdat de betrokken managers geen lid zijn van een directiecomité, betekent deze regel uiteraard dat ook transacties waarin de managers een belang van vermogensrechtelijke aard hebben dat strijdt met de belangen van de vennootschap, onder dit beleid vallen Maatregelen tegen marktmisbruik (misbruik van voorkennis en marktmanipulatie) De Code vereist dat zowel voor bestuurders (CL 3.7) als voor uitvoerend management (CL 6.8, in een wat ongelukkige formulering) de nodige maatregelen worden genomen tegen misbruik van voorkennis en marktmanipulatie. Hij verwijst daartoe, enigszins beknopt, naar Richtlijn 2003/ 6/EG 46. Deze Richtlijn is, op de voor de Code relevante punten, verder 46 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik), L 96, 12 april 2003, code Lippens nl.indd , 12:17

120 uitgevoerd door Richtlijn 2004/72/EG 47, die had moeten zijn omgezet in het Belgisch recht ten laatste op 12 oktober Dit is niet gebeurd. De daartoe te nemen maatregelen worden opgesomd in Bijlage B De Europese regelgeving Overweging 24 van de preambule tot Richtlijn 2003/6/EG wijst op het belang van transparantie voor de marktintegriteit, waartoe alle professionele marktpartijen een bijdrage kunnen leveren. Daartoe worden grijze lijsten gesuggereerd, interne verhandelingscodes met beperkte verhandelmomenten (de zogenaamde closed and prohibitive periods ), en Chinese walls. Om de naleving van deze maatregelen te waarborgen is er, naast controle door de bevoegde autoriteiten, nood aan een compliance officer. Overweging 26 wijst op het belang van openheid over transacties op aandelen van een genoteerde vennootschap door haar leidinggevende personen als preventieve maatregel tegen marktmisbruik en als informatie voor andere beleggers. Artikel 6.3, derde lid van Richtlijn 2003/6/EG legt de lidstaten op emittenten van financiële instrumenten te verplichten lijsten op te stellen van de personen die bij hen, op basis van een arbeidscontract of anderszins, werkzaam zijn en toegang hebben tot voorwetenschap. Deze lijst moet regelmatig worden geactualiseerd, en, desgevraagd, aan de bevoegde autoriteit (in België naar alle waarschijnlijkheid de CBFA) overgemaakt. Artikel 6.4 schrijft voor dat personen met leidinggevende verantwoordelijkheid bij een emittent, evenals personen die nauw met hem zijn verbonden, de bevoegde autoriteit ten minste in kennis moeten stellen van transacties voor eigen rekening met aandelen uitgegeven door de 47 van de Commissie tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wat gebruikelijke marktpraktijken, de definitie van voorwetenschap met betrekking tot van grondstoffen afgeleide instrumenten, het opstellen van lijsten van personen met voorwetenschap, de melding van transacties van leidinggevende personen en de melding van verdachte transacties betreft, L 162, 30 april 2004, code Lippens nl.indd , 12:17

121 emittent, of daarvan afgeleide financiële instrumenten. Bovendien moet het publiek tot deze informatie toegang hebben. Deze voorschriften worden op basis van artikel 6.10 verder uitgevoerd in Richtlijn 2004/72/EG. Artikel 5 bevat de informatie die de lijst van insiders die elke vennootschap moet opstellen, moet bevatten: (i) de identiteit van elke persoon die toegang heeft tot bevoorrechte informatie; (ii) de reden waarom dit het geval is en (iii) de datum waarop de lijst werd opgesteld. De lijst moet up-to-date worden gehouden, door personen toe te voegen of te schrappen. De lijst moet gedurende vijf jaar worden bewaard. Bovendien moet de emittent die dergelijke lijst opstelt er zorg voor dragen dat de personen vermeld op de lijst, bewust worden gemaakt van de gevolgen van de aanwending van bevoorrechte informatie. Artikel 6 voorziet in de bekendmaking, binnen vijf werkdagen, aan de bevoegde autoriteit, van alle transacties door bestuurders en senior management, en de met hen verbonden personen (partner, kinderen, huisgenoten, door hem of voor hem gecontroleerde rechtspersonen), in financiële instrumenten van zijn vennootschap, met inbegrip van de aard van de transactie, het volume en de prijs. De lidstaten kunnen een ontheffing van notificatieplicht verlenen tot EUR cumulatief per jaar De voorschriften van de Code De Code kan niet worden beschouwd als de uitvoering, naar Belgisch recht, van de onder beschreven regelgeving. Daarvoor is hij niet het geschikte instrument, en evenmin voldoende gedetailleerd. Weliswaar stelt hij de naleving van Richtlijn 2003/6/EG als beginsel, maar hij voegt er meteen aan toe dat daartoe ten minste de voorschriften uit Bijlage B moeten worden gerespecteerd. Dit laatste is zeker al een stap in de goede richting, in afwachting van een wetgevende tussenkomst, maar mag anderzijds geen vals comfort bieden. In veel genoteerde vennootschappen bestaat al een min of meer uitgewerkte verhandelingscode, maar vaak is die nog erg vrijblijvend. De Code verplicht reeds deels afstand te nemen van dit vrijblijvend karakter. Er bestaat daarentegen geen Belgische traditie van openbaarmaking van de handel in aandelen van hun vennootschap door bestuurders, senior management en hun onmiddellijke omgeving. Hier zal de Code voor 77 code Lippens nl.indd , 12:17

122 enige gewenning zorgen, temeer daar hij nog relatief vaag blijft over wat nu precies moet worden bekend gemaakt. Hoe dan ook zou, eens de Europese regelgeving naar behoren is uitgevoerd, de Code op verschillende punten beter worden aangepast aan de dan wettelijk geworden verplichtingen. De vennootschap moet dus gedragsregels opstellen, die gelden voor bestuurders, management en andere personen binnen de vennootschap die zijn blootgesteld aan bevoorrechte informatie, wanneer zij handelen in aandelen of financiële instrumenten van de vennootschap. Deze regels moeten eveneens voorschriften bevatten m.b.t. de informatie die omtrent deze transacties aan de markt moeten worden bekendgemaakt (zie ook verder, ). De Code laat hier dus nog speelruimte die in een veronderstelde snelle want nu al laattijdige omzetting van de betreffende richtlijnen in het Belgisch recht binnenkort zal zijn achterhaald. Zo b.v. schrijft de Code niet expliciet voor dat de informatie ook volume en prijs moet bevatten, noch dat ze dadelijk na de transactie moet gebeuren. De gedragsregels moeten wel voorzien in beperkingen in de handel, georganiseerd rond gesloten periodes (klassiek de periode vooraleer jaarof tussentijdse resultaten worden bekendgemaakt ( closed periods, die vooraf kunnen worden vastgesteld en gecommuniceerd), alsmede periodes waarin een occasionele informatieverplichting nakend is of kan zijn ( prohibited periods, die uit hun natuur niet van te voren kunnen worden vastgelegd)). De naleving van de gedragsregels wordt gecontroleerd door een compliance officer, aangesteld door de raad van bestuur. Dit moet bij voorkeur iemand zijn die de vennootschap door en door kent, voltijds op de vennootschap aanwezig is, een zeer goede toegang heeft tot het management en ook goede voeling heeft met het personeel van de vennootschap. De compliance officer moet worden geïnformeerd vóór elke transactie. De compliance officer zal de betrokkene uiteraard moeten wijzen op eventuele closed periods en vooral eventuele prohibited periods. Een zekere vorm van toestemming wordt dus onvermijdelijk. Ten slotte moeten alle transacties waarover de compliance officer werd geïnformeerd, en die ook werden uitgevoerd, worden bekend gemaakt overeenkomstig de regels. 78 code Lippens nl.indd , 12:17

123 Het is belangrijk te benadrukken dat het bestaan en de naleving van dergelijke gedragsregels geen garantie bieden inzake de naleving van alle wettelijke voorschriften rond marktmisbruik. Zij hebben wel een belangrijke begeleidende en ontradende functie Engagement via tijdsbesteding Niet-uitvoerende bestuurders zijn per definitie niet voltijds actief binnen de vennootschap, maar moeten desalniettemin toch voldoende tijd vrijmaken om de uitoefening van hun mandaat ter harte te nemen. Om die reden wordt als gedragslijn meegegeven dat zij niet meer dan vijf mandaten in genoteerde vennootschappen mogen opnemen (zie ook boven, 5.1.5). Zij moeten de raad van bestuur zowel hun bestaande als hun nieuwe externe verplichtingen meedelen, en mogen hun mandaat slechts aanvaarden zo zij zich ertoe verbinden er voldoende tijd voor vrij te maken (CL 4.5) Permanente vorming Een bestuurder mag, lopende zijn mandaat, niet op zijn lauweren rusten: hij moet een voortdurende inspanning leveren om zijn bekwaamheden en zijn kennis van de vennootschap te verbeteren, zodat hij zijn taak in de raad en in de comités naar behoren kan vervullen. De vennootschap moet hiertoe de nodige middelen ter beschikking stellen (CL 4.10). 79 code Lippens nl.indd , 12:17

124 L 80 code Lippens nl.indd , 12:17

125 9. Aandeelhouders en algemene vergadering 9.1. Algemeen Hoewel de corporate governance beweging logischerwijze op de eerste plaats is gericht op een efficiënter functioneren van het bestuur en het management van vennootschap, is het evenzeer een constante dat zij ook aandacht besteedt aan een betere werking van de algemene vergadering 48. Doelstelling daarbij is niet alleen de transparantie voor de aandeelhouders te vergroten (zie ook verder 10), maar ook een vlottere communicatie met en verhoogde inspraak van de aandeelhouders op gang te brengen. In eerste orde bevestigt de Code evenwel één van de essentiële beginselen van het vennootschapsrecht, zijnde het gelijkheidbeginsel Gelijke behandeling van alle aandeelhouders Van oudsher wordt aangenomen dat bij elk besluit van de algemene vergadering het gelijkheidbeginsel moet worden in acht genomen. De grondslag van dit beginsel wordt vaak gevonden in het gemeenschappelijk belang van de vennoten waarmee ieder vennootschapscontract moet worden aangegaan en uitgevoerd. Bij het beantwoorden van de vraag welke concrete verplichtingen het gelijkheidsbeginsel in het kader van de algemene vergadering met zich meebrengt, wordt veelal een onderscheid gemaakt tussen het formeel en het materieel gelijkheidbeginsel. 48 Vgl., in dezelfde zin, het Consultation Document van de Europese Commissie getiteld Fostering an appropriate regime for shareholders rights (beschikbaar op waarin alle topics aangaande aandeelhouders en algemene vergadering die hierna aan bod komen, evenzeer worden behandeld. 81 code Lippens nl.indd , 12:17

126 De formele gelijke behandeling Het formeel gelijkheidsbeginsel ziet er enkel op toe dat binnen de vennootschap de vennoten die zich in gelijke omstandigheden bevinden, formeel gelijk worden behandeld. Dat de Code deze procedurele gelijkheid viseert, laat geen twijfel. Er wordt immers uitdrukkelijk bepaald dat alle aandeelhouders gelijk moeten worden behandeld en dat de vennootschap de nodige informatie en voorzieningen moet ter beschikking stellen om alle aandeelhouders toe te laten hun rechten uit te oefenen (CL 8.1) De matiëriële gelijke behandeling Er mag worden aangenomen dat de Code ook een (impliciete) verwijzing bevat naar het materieel gelijkheidsbeginsel dat beoogt na te gaan of een bepaalde verrichting niet één of meer aandeelhouders(groepen) rechtstreeks of onrechtstreeks bevoordeelt. De Code beveelt de vennootschap (lees: de raad van bestuur) immers aan om met de aandeelhouders in dialoog te treden waarbij wordt uitgegaan van een gemeenschappelijk begrip van de doelstellingen en de aandachtspunten van de vennootschap (CL 8.1, richtlijn). Hoewel deze richtlijn een hoge graad van abstractie heeft, mag er o.i. toch van worden uitgegaan dat zij vooral de inhoudelijke aspecten van de communicatie beoogt, waarbij terecht wordt benadrukt dat een zinvolle discussie slechts mogelijk is indien de gesprekspartners de basisdoelstellingen op dezelfde wijze invullen Communicatie met de aandeelhouders De algemene vergadering als forum voor communicatie De Code beschouwt de algemene vergadering in de eerste plaats als een forum voor communicatie met de aandeelhouders. In het licht hiervan is het logisch dat de Code voorschrijft dat de deelname door de aandeelhouders aan de algemene vergadering moet worden aangemoedigd. Voor de aandeelhouders die niet in persoon kunnen aanwezig zijn, moet de vennootschap dan ook het nodige doen opdat zij hun stemrechten 82 code Lippens nl.indd , 12:17

127 niettemin zouden kunnen uitoefenen, bij voorbeeld via volmacht (CL 8.6) De deelname van niet in België residerende aandeelhouders aan de algemene vergadering Met betrekking tot de niet in België residerende aandeelhouders beveelt de Code aan dat de vennootschap, binnen het geldende wettelijk kader, het nodige zou doen om middels de aanwending van moderne technologie, de uitoefening van hun stemrechten in de hand te werken (CL 8.6, richtlijn). Terzake kan worden gedacht aan de (deels) virtuele algemene vergadering waaraan (ook) via het internet kan worden deelgenomen. Tot op heden ontbreekt evenwel een specifieke wettelijke regeling terzake, wat maakt dat de betrokken richtlijn veeleer een streefdoel zal vormen, dan een onmiddellijke doelstelling Overleg met financiële tussenpersonen met het oog op de verhoging van de participatiegraad De Code beveelt de geviseerde vennootschappen ook aan om samen met de financiële tussenpersonen (waarmee men, zo mag worden aangenomen, ook de pensioen- en andere investeringsfondsen beoogt) na te gaan op welke wijze de deelname aan de algemene vergadering kan worden aangemoedigd (CL 8.6, richtlijn). Het mag worden verhoopt dat uit dit overleg op middellange termijn nieuwe wettelijke initiatieven zullen voortvloeien. Op korte termijn zouden genoteerde vennootschappen kunnen trachten om de participatiegraad aan de algemene vergadering te verhogen door te opteren voor het zogenaamde stelsel van de registratiedatum. Hierdoor zouden in het bijzonder de institutionele investeerders kunnen worden aangemoedigd om aan de algemene vergadering deel te nemen. Het stelsel van de registratiedatum maakt de deelname aan de algemene vergadering immers mogelijk zonder dat aandelen moeten worden geïmmobiliseerd (wat bij toepassing van het klassieke depotregime wél het geval is). Het belangrijkste onmiddellijke gevolg van het regime van de registratiedatum is evenwel dat de oproepingstermijn (opnieuw) wordt verlengd, wat in de praktijk vaak als storend wordt ervaren. 83 code Lippens nl.indd , 12:17

128 De terbeschikkingstelling van informatie via de website Niet alleen de deelname op zichzelf, ook de wijze van ter beschikkingstelling van informatie aan de aandeelhouders komt in de Code aan bod. Meer precies moeten de geviseerde vennootschappen alle informatie die zij met het oog op de algemene vergadering verspreiden, ook via elektronische weg ter beschikking stellen (CL 8.7). Concreet moet deze informatie derhalve worden vermeld op de website van de vennootschap (CL 8.8) Bijkomende toelichting in de oproeping van de algemene vergadering De inhoud van de oproepingen voor de algemene vergadering wordt door de Code enigszins uitgebreid, weze het op een wat omfloerste wijze. De Code schrijft immers voor dat de vennootschap gepaste toelichting ( appropriate explanations ) moet geven bij de agendapunten en bij de voorstellen van besluit (CL 8.8). Wat deze toelichting precies moet inhouden, zal op ad hoc basis moeten worden nagegaan. Aangenomen mag worden dat hiermee wordt beoogd dat, waar nuttig en opportuun, de oproeping ook de achterliggende beweegredenen voor de betrokken agendapunten zou weergeven Bekendmaking van de resultaten van de stemming en van de notulen op de website Na de algemene vergadering moeten de resultaten van de stemming en de notulen zo spoedig mogelijk op de website van de vennootschap worden geplaatst (CL 8.11). Aldus wordt de grootst mogelijke transparantie naar de niet-aanwezige aandeelhouders toe verzekerd Verhoogde inspraak van de aandeelhouders Inspraak via verzoek om bijkomende punten te agenderen Overeenkomstig artikel 533 W.Venn. zijn het bestuur en, in voorkomend geval, de commissaris van een NV verplicht om de algemene vergadering 84 code Lippens nl.indd , 12:17

129 bijeen te roepen zodra één of meer aandeelhouders die houder zijn van minstens 20% van het kapitaal, hierom verzoeken. Aan deze regeling wordt als dusdanig door de Code niet geraakt. Wel verleent de Code aan kleinere aandeelhouders een nieuw recht op grond waarvan zij het bestuur kunnen verzoeken om bijkomende punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen. Welke de precieze contouren zijn van dit recht, wordt echter niet (duidelijk) bepaald. Zeker is dat het verzoek moet worden ingewilligd zodra het uitgaat van een aandeelhouder die 5% van het kapitaal aanhoudt (CL 8.8). In voorkomend geval moet de raad van bestuur niet binnen drie weken overgaan tot bijeenroeping van een algemene vergadering (dit is slechts vereist indien het verzoek zou uitgaan van één of meer aandeelhouders die samen minstens 20% van het kapitaal bezitten), maar zal hij wel het gevraagde agendapunt moeten opnemen in de agenda van de eerstvolgende algemene vergadering. Of dezelfde verplichting in hoofde van de raad van bestuur ook bestaat indien het verzoek niet uitgaat van één aandeelhouder, maar wel van verschillende aandeelhouders die samen 5% van het kapitaal aanhouden, is onzeker. Nu de Code terzake spreekt over a shareholder die 5% van het kapitaal bezit, zou kunnen worden geargumenteerd dat het recht tot toevoeging van specifieke agendapunten slechts bestaat voor individuele aandeelhouders die over een bepaald aandelenpakket beschikken. De Code preciseert evenmin hoe groot dit pakket minimaal moet zijn. In plaats daarvan legt hij enkel een drempel vast (zijnde 5% van het kapitaal), bij het bereiken waarvan het verzoek verplicht moet worden ingewilligd. Concreet staat het de raad van bestuur derhalve vrij om het verzoek ook in te willigen indien het uitgaat van kleinere aandeelhouders, doch een specifieke verplichting in die zin bestaat niet. Wel zal de raad van bestuur bij de toepassing van deze nieuwe modaliteit het gelijkheidsbeginsel moeten in acht nemen (zie ook boven 9.2). Anders gezegd: zodra een vennootschap éénmaal op het verzoek van een 3%- aandeelhouder ingaat, lijkt het logisch deze lagere drempel als referentie te aanvaarden. 85 code Lippens nl.indd , 12:17

130 De Code laat ook na te preciseren binnen welk tijdsbestek op het verzoek tot agendering van bijkomende punten moet worden gereageerd. Terzake komt het ons voor dat het verzoek moet worden gehonoreerd naar aanleiding van de eerste algemene vergadering die door de raad van bestuur na ontvangst van het verzoek wordt bijeengeroepen. Concreet betekent dit dat het verzoek de vennootschap moet bereiken vóór het verzenden van de oproeping voor de vergadering van de raad van bestuur die zal overgaan tot vaststelling van de agenda van de algemene vergadering. Komt het verzoek later toe, dan zal het slechts worden in acht genomen bij de voorbereiding van de eerste daaropvolgende algemene vergadering. Uiteraard staat het een raad van bestuur vrij om zich soepeler op te stellen, doch een verplichting in die zin kan o.i. bezwaarlijk uit de Code worden afgeleid. Tenslotte legt de Code ook geen verplichting op om in de oproeping voor de algemene vergadering uitdrukkelijk te vermelden dat één of meer punten werden geagendeerd op verzoek van minderheidsaandeelhouders. O.i. vereisen de transparantie en de goede trouw evenwel dat de raad van bestuur dit gegeven mede zou opnemen in de oproeping. Gelet op de verschillende onduidelijkheden bij de afbakening van dit nieuwe recht, komt het ons raadzaam voor indien de genoteerde vennootschappen de precieze draagwijdte en uitoefeningsmodaliteiten van dit recht duidelijk in de statuten zouden vastleggen. Verkiest men dit niet (nog) niet te doen, dan zou men kunnen overwegen om terzake meer duidelijkheid te scheppen in het Corporate Governance Charter Inspraak via uitoefening van het vraagrecht Gelet op het belang van het vraagrecht als rechtstreeks communicatiemiddel tussen vennootschap en aandeelhouder, kan het niet verbazen dat de Code hieraan ook aandacht besteedt. Terzake schrijft de Code voor dat de voorzitter de nodige maatregelen moet nemen met het oog het beantwoorden van relevante vragen die door aandeelhouders worden gesteld (CL 8.10). Eén van deze maatregelen zal er ongetwijfeld in bestaan ervoor te zorgen dat de bestuurders daadwerkelijk aanwezig zijn op de algemene vergadering: zij moeten immers de vragen beantwoorden die aandeelhouders stellen m.b.t. de agenda of m.b.t. het jaarverslag (CL 8.10). 86 code Lippens nl.indd , 12:17

131 Naar analogie met artikel 540 W.Venn. aanvaardt de Code dat deze vragen slechts moeten worden beantwoord voor zover zij geen ernstig nadeel zouden berokkenen aan de vennootschap, de aandeelhouders of het personeel van de vennootschap (CL 8.10, richtlijn). 87 code Lippens nl.indd , 12:17

132 L 88 code Lippens nl.indd , 12:17

133 10. Publicatievoorschriften Inleiding In de voorgaande hoofdstukken werd reeds enkele malen melding gemaakt van verschillende aspecten inzake corporate governance waarvan de Code de openbaarmaking voorschrijft. In dit hoofdstuk worden deze publicatievoorschriften systematisch opgelijst. De informatieverstrekking en publicatieverplichtingen die de Code oplegt, kunnen in wezen in drie categorieën worden ingedeeld: het Corporate Governance Charter; het Corporate Governance Hoofdstuk in het jaarverslag; andere informatieverplichtingen. Vooraleer elk van deze categorieën te bespreken, is het nuttig te onderlijnen dat de informatie- en publicatieverplichtingen of aanbevelingen die door de Code worden omschreven, de wettelijke bepalingen onverlet laten. Concreet legt de Code derhalve slechts bijkomende verplichtingen of aanbevelingen op, en blijven de wettelijke voorschriften ter zake onverkort gelden. Voor de occasionele informatieverplichting wordt dit principe uitdrukkelijk bevestigd in de Code (CL 9.6, zie tevens CL Preambule, onder 3). De wettelijke voorschriften inzake publicatie en informatie zijn voornamelijk terug te vinden in: de Titels V en VI van Boek IV van het Wetboek van vennootschappen, die o.m. de voorschriften bevatten over de oprichtingsakte en de openbaarmakingsformaliteiten (Titel V) en over de (geconsolideerde) jaarrekening en het (geconsolideerd) jaarverslag (Titel VI). Beide titels worden uitgewerkt in de Boeken I en II van het Koninklijk Besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen. 89 het Koninklijk Besluit van 31 maart 2003 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toecode Lippens nl.indd , 12:17

134 gelaten tot de verhandeling op een Belgische gereglementeerde markt (hierna KB van 31 maart 2003 ). Als algemene regel wordt in artikel 2 van het KB van 31 maart 2003 gesteld dat de emittenten van in België genoteerde financiële instrumenten aan het publiek in België de nodige informatie ter beschikking moeten stellen om de transparantie, integriteit en goede werking van de markt te verzekeren, waarbij de verstrekte informatie getrouw, nauwkeurig en oprecht is en het publiek in staat stelt de invloed van de informatie op de positie, het bedrijf en de resultaten van de emittent te beoordelen. Deze algemene regels worden vervolgens in het KB van 31 maart 2003 concreet uitgewerkt aan de hand van (i) een hoofdstuk over de verplichtingen van de in België genoteerde vennootschap ten aanzien van de houders van financiële instrumenten (met onder meer de verplichting tot gelijke behandeling van de houders van financiële instrumenten), (ii) een hoofdstuk over de verplichtingen inzake informatieverstrekking, dat op zijn beurt is onderverdeeld in een afdeling over de occasionele informatieverplichting en een afdeling over de periodieke informatieverplichting, (iii) een hoofdstuk over de manier waarop de informatie moet worden meegedeeld en bekend gemaakt en (iv) een hoofdstuk over het toezicht door de CBFA Het Corporate Governance Charter Inhoud van het Corporate Governance Charter Elke Belgische genoteerde vennootschap moet een Corporate Governance Charter opstellen over de belangrijkste aspecten van haar corporate governance structuur en politiek (CL 9.1). Meer precies dient het Corporate Governance Charter de volgende informatie te bevatten (CL Bijlage F): algemeen: (i) een omschrijving van de corporate governance-structuur van de vennootschap (CL 1.1, zie ook boven inleiding, 7); (ii) het engagement om de Code na te leven (CL 9.2, zie ook boven, inleiding, 7). 90 code Lippens nl.indd , 12:17

135 over de werking van de vennootschap en haar organen: de Terms of Reference van de raad bestuur, van de verschillende comités die in de schoot van de raad van bestuur worden opgericht (i.e. minstens het auditcomité, benoemingscomité en het vergoedingscomité) én van het management (CL 1.1, 5.1 en 6.1, zie ook boven , 2.4.5, 4.1, 5.2.1, en 7.3). over de verhouding tussen de vennootschap, haar bestuurders en het management: (i) het renumeratiebeleid van de vennootschap voor haar bestuurders en voor het management (CL 7.2, zie ook boven 6.4.1); (ii) het beleid inzake transacties en contractuele relaties 49 tussen de vennootschap (en de met haar verbonden vennootschappen) enerzijds en haar bestuurders en management anderzijds (CL 3.6 en 6.7, zie ook boven en 8.2.2); (iii) het beleid en de maatregelen van de vennootschap inzake misbruik van voorkennis en marktmanipulatie (CL 3.7 en 6.8, zie ook boven 8.3.2). over de aandeelhouders van de vennootschap: (i) de aandeelhouders- en controlestructuur van de vennootschap, alle kruisparticipaties van meer dan 5% van de aandelen of stemrechten (voor zover en zodra de vennootschap hiervan op de hoogte is) (CL 8.4); (ii) de identiteit van de belangrijkste aandeelhouders van de vennootschap (met omschrijving van hun stemrechten en bijzondere controlerechten en, als zij in onderling overleg optreden, een omschrijving van de belangrijkste bepalingen van de bestaande aandeelhoudersovereenkomsten 50 ) (CL 8.5); (iii) alle andere rechtstreekse en onrechtstreekse relaties tussen de vennootschap en haar belangrijkste aandeelhouders (CL 8.5). 49 Zelfs indien zij niet vallen onder de belangenconflictenregeling omschreven in artikel 523 W.Venn. 50 Vanzelfsprekend kan dit enkel indien de vennootschap kennis heeft van deze aandeelhoudersovereenkomsten, wat niet steeds het geval is. 91 code Lippens nl.indd , 12:17

136 Wijze van openbaarmaking van het Corporate Governance Charter Het Corporate Governance Charter moet openbaar worden gemaakt via de website van de betrokken vennootschap, met vermelding van de datum van de laatste bijwerking (CL 9.3). De vennootschap dient er tevens over te waken dat het Corporate Governance Charter up-to-date wordt gehouden zodat het op elk ogenblik een juiste weergave bevat van de corporate governance structuur van deze vennootschap (CL 9.3) Het Corporate Governance Hoofdstuk in het jaarverslag Wettelijke inhoud van het jaarverslag Krachtens artikel 95 W.Venn. zijn de bestuurders of zaakvoerders van grote 51 vennootschappen met rechtspersoonlijkheid ertoe gehouden om een jaarverslag op te stellen waarin zij rekenschap geven van hun beleid. Dit jaarverslag dient krachtens artikel 96 W.Venn. minstens de volgende informatie te bevatten 52 : een commentaar op de jaarrekening waarbij een getrouw overzicht wordt gegeven van de gang van zaken en van de positie van de vennootschap; informatie omtrent de belangrijke gebeurtenissen die na het einde van het boekjaar hebben plaatsgevonden; 51 Een vennootschap is klein (en dus niet groot) wanneer zij voor het laatst afgesloten boekjaar niet meer dan één van de volgende criteria overschrijdt: (i) jaargemiddelde van het personeelsbestand van 50; (ii) een jaaromzet, exclusief BTW, van EUR; (iii) een balanstotaal van EUR, tenzij het jaargemiddelde van het personeelsbestand meer dan 100 bedraagt (artikel 15 W.Venn.). 52 Krachtens de parlementaire voorbereiding bij de wet van 2 augustus 2002 dient de raad van bestuur in het jaarverslag tevens verslag uit te brengen over de werking en werkzaamheden van het directiecomité. 92 code Lippens nl.indd , 12:17

137 inlichtingen over de omstandigheden die de ontwikkeling van de vennootschap aanmerkelijk kunnen beïnvloeden, voor zover zij niet van die aard zijn dat zij ernstig nadeel zouden berokkenen aan de vennootschap; informatie omtrent de werkzaamheden op het gebied van onderzoek en ontwikkeling; gegevens betreffende het bestaan van bijkantoren van de vennootschap; ingeval uit de balans een overgedragen verliest blijkt of uit de resultatenrekening gedurende twee opeenvolgende boekjaren een verlies van het boekjaar blijkt, een verantwoording van de toepassing van de waarderingsregels in de veronderstelling van continuïteit; het voorwerp en de bezoldiging van de commissaris voor uitzonderlijke werkzaamheden of bijzondere opdrachten die door de commissaris werden verricht of het voorwerp en de bezoldiging voor taken, mandaten of opdrachten uitgevoerd door een persoon met wie de commissaris een arbeidsovereenkomst heeft gesloten of met wie hij verbonden is; informatie over het gebruik van toegestaan kapitaal; informatie over de inkoop of inpandneming van eigen effecten door de vennootschap of haar dochtervennootschappen; de aard en verantwoording van de beslissing die aanleiding heeft gegeven tot toepassing van de procedure inzake belangenconflicten voorgeschreven in de artikelen 523, en 524ter W.Venn. Krachtens artikel 119 W.Venn. dienen de bestuurders of zaakvoerders tevens een jaarverslag over de geconsolideerde jaarrekening op te stellen 54. Dit jaarverslag over de geconsolideerde jaarrekening mag worden gecombineerd met het boven vermelde jaarverslag bij de enkelvoudige jaarrekening, voor zover de wettelijk voorgeschreven gegevens afzonderlijk worden verstrekt voor de consoliderende vennootschap en het geconsolideerde geheel. 53 De genoteerde vennootschap dient krachtens artikel 524, 7 W.Venn. in haar jaarverslag de wezenlijke beperkingen of lasten te vermelden die de moedervennootschap haar tijdens het besproken jaar heeft opgelegd of waarvan zij de instandhouding heeft verlangd. 54 De verplichte vermeldingen in dit verslag bij de geconsolideerde jaarrekening worden opgesomd in artikel 119 W.Venn. 93 code Lippens nl.indd , 12:17

138 Inhoud van het hoofdstuk van het jaarverslag over corporate governance Belgische genoteerde vennootschappen moeten in hun jaarverslag tevens een hoofdstuk over corporate governance opnemen (CL 9.4, zie ook boven inleiding, 7 en 1.3). Dit hoofdstuk moet de volgende informatie bevatten (CL Bijlage F): Algemeen: (i) alle belangrijke corporate governance gebeurtenissen die plaats vonden in de loop van het betrokken boekjaar (CL 9.4, zie ook boven inleiding, 7); (ii) (in voorkomend geval) verantwoording van de afwijkingen van de vennootschap ten opzichte van de Code (in uitvoering van de comply or explain methodiek van de Code) (CL 9.4, zie ook boven inleiding, 7). Over de raad van bestuur: (i) de samenstelling van de raad van bestuur met aanduiding van de bestuurders die onafhankelijk zijn. Indien er onafhankelijke bestuurders zijn die niet voldoen aan alle criteria opgesomd in bijlage A van de Code, dient de vennootschap te verantwoorden waarom zij deze bestuurders toch als onafhankelijk beschouwt (CL 2.3, zie ook boven 3.4); (ii) een activiteitenverslag met vermelding van het aantal bijeenkomsten van de raad van bestuur en de aanwezigheden van elk van de bestuurders (CL 2.7); (iii) een voorstelling van elke nieuwe bestuurder met verantwoording van zijn (eventuele) onafhankelijkheid (CL 2.3, zie ook boven 3.4); (iv) informatie over de bestuurders die niet meer voldoen aan de vereisten inzake onafhankelijkheid (CL 2.3, zie ook boven 3.4.1). 94 code Lippens nl.indd , 12:17

139 Over de comités die in de schoot van de raad van bestuur werden opgericht: (i) de samenstelling van de comités (CL 2.1, 5.2, 5.3 en 5.4, zie ook boven 5.2.2, en 7.2); (ii) een activiteitenverslag van elk comité met vermelding van het aantal bijeenkomsten en de aanwezigheden van elk van de leden van het betrokken comité (CL 2.7). Over het management: de samenstelling van het management (CL 6.2). Over de verhouding tussen de vennootschap en haar bestuurders / management: (i) commentaar bij de toepassing van het beleid inzake transacties en contractuele relaties tussen de vennootschap (en de met haar verbonden vennootschappen) enerzijds en haar bestuurders en management anderzijds (CL 3.6 en 6.7, zie ook boven 3.4); (ii) commentaar bij de maatregelen die de vennootschap heeft genomen inzake misbruik van voorkennis en marktmanipulatie (CL 3.7 en 6.8 en Bijlage B, zie ook boven 8.3.2) 55 ; (iii) op individuele basis, het bedrag van de vergoedingen en andere voordelen, rechtstreeks of onrechtstreeks toegekend aan de niet-uitvoerende bestuurders door de vennootschap of entiteiten van dezelfde groep (CL 7.5, zie ook boven 6.4.1); 55 Over de draagwijdte van deze publicatieverplichting is de Code niet geheel duidelijk. De Code schrijft immers voor dat de gedragsregels over misbruik van voorkennis die door de raad van bestuur moeten worden opgesteld (zie boven 8.3), voorschriften moeten bevatten over de manier waarop transacties in aandelen aan de markt moeten worden bekendgemaakt. In het ontwerp van Code stond vermeld dat het jaarverslag voor elke individuele bestuurder en het senior management melding diende te maken van de transacties met betrekking tot aandelen van de vennootschap tijdens het voorgaande boekjaar. In de definitieve Code werd deze bepaling evenwel niet overgenomen, maar wordt enkel vermeld dat in het jaarverslag commentaar moet worden gegeven bij de toepassing van de maatregelen inzake misbruik van voorkennis. 95 code Lippens nl.indd , 12:17

140 (iv) op individuele basis, het bedrag van de vergoedingen en andere voordelen, rechtstreeks of onrechtstreeks toegekend aan de CEO door de vennootschap of entiteiten van dezelfde groep, waarbij een verdeling moet worden gemaakt tussen de basisvergoeding, de variabele vergoeding (d.i. elke bonus met betrekking tot het boekjaar waarover verslag wordt uitgebracht) en andere elementen van de vergoeding (zoals pensioenvergoedingen, verzekeringsdekking, financiële waarde van andere voordelen van alle aard) waarbij toelichting moet worden gegeven en indien dit passend is de financiële waarde van de hoofdbestanddelen van deze andere elementen van de vergoeding moet worden vermeld (CL 7.15, zie ook boven 6.4.1); (v) op globale basis, het bedrag van de vergoedingen en andere voordelen, rechtstreeks of onrechtstreeks toegekend aan de andere leden van het management door de vennootschap of entiteiten van dezelfde groep, waarbij een verdeling moet worden gemaakt tussen de basisvergoeding, de variabele vergoeding (elke bonus met betrekking tot het boekjaar waarover verslag wordt uitgebracht) en andere elementen van de vergoeding (zoals pensioenvergoedingen, verzekeringsdekking, financiële waarde van andere voordelen van alle aard) waarbij toelichting moet worden gegeven en indien dit passend is de financiële waarde van de hoofdbestanddelen van deze andere elementen van de vergoeding moet worden vermeld (CL 7.16, zie ook boven 6.4.1); (vi) indien sommige leden van het management tevens bestuurder zijn, volledige en gedetailleerde informatie over het bedrag van hun vergoeding als bestuurder (CL 7.6, zie ook boven 6.4.1); (vii) voor de CEO en de andere leden van het management, op individuele basis, het aantal en de hoofdkenmerken van de aandelen, aandelenopties of andere rechten om aandelen te verwerven die werden toegekend in de loop van het boekjaar (CL 7.17, zie ook boven 6.4.1); (viii) de belangrijkste contractuele afspraken bij de aanvang en beëindiging van de samenwerking met leden van het management (CL 7.18, zie ook boven 6.4.1). 96 code Lippens nl.indd , 12:17

141 10.4. Andere informatieverplichtingen voorgeschreven door de Code Naast het Corporate Governance Charter (zie boven 10.2) en het Corporate Governance Hoofdstuk in het jaarverslag (zie boven 10.3), bevat de Code nog een aantal andere voorschriften met betrekking tot de openbaarmaking van informatie omtrent de vennootschap. Zo moet elke vennootschap in een apart deel van haar website de rechten van de aandeelhouders om deel te nemen aan en te stemmen op de algemene vergadering omschrijven (CL 8.2). Dit deel dient tevens een tijdstabel te bevatten over de bekendmaking van periodieke informatie en de algemene vergaderingen van de vennootschap (CL 8.3). Wat de oproepingen voor de algemene vergaderingen betreft, bepaalt artikel 533 W.Venn. dat in vennootschappen die een openbaar beroep op het spaarwezen doen of hebben gedaan, de oproepingen, naast de agenda van de betrokken vergadering, tevens de voorstellen tot besluit moeten bevatten. De Code voegt hieraan toe dat een passende toelichting moet worden verschaft bij agendapunten en bij voorstellen tot besluit van de raad van bestuur (CL 8.8; zie ook boven 9.3.5). Bovendien moet de vennootschap via haar website zowel de relevante informatie als de documentatie over de uitoefening van de stemrechten door de aandeelhouders ter beschikking stellen (zie boven 9.3.5). Zo snel mogelijk na de algemene vergadering, dienen de resultaten van de stemming en notulen van deze algemene vergadering op de website van de vennootschap te worden geplaatst. De statuten van de vennootschap en het Corporate Governance Charter moeten op elk ogenblik raadpleegbaar zijn (CL 8.4). Hoewel de Code enkel voor het Corporate Governance Charter de openbaarmaking via de website voorschrijft, lijkt het niettemin aangewezen om tevens de laatste gecoördineerde statuten van de vennootschap via de website van de vennootschap ter beschikking te stellen Zie in dit verband tevens de Omzendbrief FMI/ van de CBFA (bijwerking maart 2004), waarin wordt aanbevolen om de gecoördineerde statuten op de website te plaatsen. 97 code Lippens nl.indd , 12:17

142 L 98 code Lippens nl.indd , 12:17

143 BIJLAGE Overzicht van documenten op te stellen als gevolg van de Code Lippens 1. Het Corporate Governance Charter met de voornaamste aspecten van het corporate governance-beleid van de vennootschap (CL 9.1 en Bijlage F; zie boven 10.2); 2. Het Corporate Governance Hoofdstuk in het jaarverslag over het boekjaar 2004 (facultatief) en in de jaarverslagen over de daaropvolgende boekjaren (verplicht) (CL 9.4 en Bijlage F; zie boven 10.3); 3. Terms of Reference voor (i) de raad van bestuur, (ii) het executive management, (iii) de diverse gespecialiseerde comités (CL 1.1, 5.1 en 6.1; zie boven 2.2.2, 4.1, 5.2, 6.3 en 7.2); 4. De bevoegdheidsverdeling tussen de voorzitter van de raad van bestuur en de CEO (CL 1.5; zie boven ); 5. Besluitvormings- en rapporteringsprocedures voor (i) voorstellen uitgaande het management voor beslissingen te nemen door de raad van bestuur, (ii) het nemen van beslissingen door het management, en (iii) rapportering aan de raad van bestuur over belangrijke beslissingen genomen door het management (CL 6.6; zie boven 2.2.2); 6. Benoemingsprocedures en selectiecriteria voor bestuurders, eventueel met een onderscheid tussen (i) uitvoerende en (ii) niet-uitvoerende bestuurders (CL 4.1; zie boven 5.1.2); 7. Profielen voor nieuwe bestuurders (CL 4.3; zie boven 5.1.2); 8. Inductieprocedure voor nieuw benoemde bestuurders met inbegrip van hun eventuele rol in de gespecialiseerde comités binnen de raad van bestuur (CL 4.8 en 4.9; zie boven 4.2.2); 99 code Lippens nl.indd , 12:17

144 9. Het vergoedingsbeleid van bestuurders en vergoedingsprocedures voor uitvoerende managers (CL 7.2 en 7.8; zie boven 6.2); 10. Evaluatieprocedures voor de bestuurders en de uitvoerende managers (CL 4.13 en 7.12; zie boven , 2.4.5, 3.3, en 6.3.3); 11. Het beleid inzake transacties of andere contractuele verhoudingen tussen de vennootschap (met inbegrip van verbonden vennootschappen) enerzijds en haar bestuurders en leden van het management anderzijds, die niet vallen onder de wettelijke bepalingen in verband met belangenconflicten (CL 3.6 en 6.7; zie boven 8.2). 12. Het beleid en reglement inzake transacties in aandelen of andere financiële instrumenten van de vennootschap door bestuurders, uitvoerende managers en andere aangeduide personen voor eigen rekening (CL 3.7 en 6.8; zie boven 8.3). 100 code Lippens nl.indd , 12:17

145 Inhoudsopgave Inleiding 5 1. De agency-problemen van het vennootschapsrecht 5 2. Corporate governance in de Angelsaksische wereld 6 3. Corporate governance op het continent 7 4. Corporate governance ratings en codes 9 5. Comply or explain Principles, provisions en guidelines Corporate Governance Cha(r)(p)ters en Terms of Reference Europese aansturing Inwerkingtreding en toepassingsgebied Toepassingsgebied ratione personae Toepassingsgebied ratione temporis inwerkingtreding Toepassingsgebied ratione temporis implementatie Schematisch overzicht van de inwerkingtreding van de Code Lippens De taak van de raad van bestuur, en de taakverdeling met het management Monistisch uitgangspunt, ook na de Wet van 2 augustus Het directiecomité, het management en de CEO in de Code Ter herinnering: de wettelijke bevoegdheidsverdeling tussen de organen De taken van de organen in de Code De samenstelling van de raad van bestuur Een monistische raad van bestuur in een duale rol Evenwicht in omvang en in onderlinge verhoudingen Evenwicht in competenties met regelmatige zelfevaluatie en aandacht voor continuïteit Onafhankelijke bestuurders code Lippens nl.indd , 12:17

146 4. Besluitvorming binnen de raad van bestuur Algemeen De wijze van oproeping De rechten en plichten van de voorzitter De rechten en plichten van de individuele bestuurders De aanstelling van een secretaris De notulen Benoeming van de leden van de raad van bestuur en van het management het benoemingscomité De benoeming en de evaluatie van bestuurders en van uitvoerende managers Het benoemingscomité Vergoeding van de leden van de raad van bestuur en van het management het remuneratiecomité Inleiding Remuneratieprincipes Het remuneratiecomité Bekendmaking Auditcomité Algemeen Samenstelling Rol en werkwijze Financiële verslaggeving Interne controles en risicobeheer Intern auditproces Extern auditproces Regels van behoorlijk gedrag voor individuele bestuurders en managers Verplichting tot correct gebruik van de vennootschapsinformatie, tot confidentialiteit en tot discretie Belangenconflicten Maatregelen tegen marktmisbruik (misbruik van voorkennis en marktmanipulatie) Engagement via tijdsbesteding code Lippens nl.indd , 12:17

147 8.5. Permanente vorming Aandeelhouders en algemene vergadering Algemeen Gelijke behandeling van alle aandeelhouders Communicatie met de aandeelhouders Verhoogde inspraak van de aandeelhouders Publicatievoorschriften Inleiding Het Corporate Governance Charter Het Corporate Governance Hoofdstuk in het jaarverslag Andere informatieverplichtingen voorgeschreven door de Code 97 Bijlage: Overzicht van documenten op te stellen als gevolg van de Code Lippens code Lippens nl.indd , 12:17

148 L 104 code Lippens nl.indd , 12:17

149 COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN Brussel, COM (2003) 284 definitief MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN DE RAAD EN HET EUROPEES PARLEMENT Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance in de Europese Unie - Een actieplan

150 MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN DE RAAD EN HET EUROPEES PARLEMENT Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de Corporate Governance in de Europese Unie - Een actieplan 1. De modernisering van het vennootschapsrecht en de versterking van de corporate governance: het EU-acquis en de noodzaak van nieuwe initiatieven Het EU-acquis inzake vennootschapsrecht Redenen voor nieuwe initiatieven op EU-niveau VOORNAAMSTE BELEIDSDOELSTELLINGEN Versterking van de rechten van aandeelhouders en een betere bescherming van derden Bevordering van de efficiëntie en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven Een EU-actieplan Corporate governance Betere informatieverstrekking over corporate governance Versterking van de rechten van aandeelhouders Modernisering van de raad van bestuur Coördinatie van de inspanningen van de lidstaten op het gebied van corporate governance Instandhouding en wijziging van kapitaal Groepen en piramidestructuren Herstructurering en mobiliteit van ondernemingen De Europese besloten vennootschap De Europese coöperatieve vennootschap en andere EU-rechtsvormen voor ondernemingen Versterking van de transparantie van nationale rechtsvormen voor ondernemingen CONCLUSIE BIJLAGE 1 Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van corporate governance in de Europese Unie Actieplan BIJLAGE 2 Lijst van bestaande en voorgestelde Europese instrumenten op het gebied van vennootschapsrecht

151 INLEIDING Een dynamisch en flexibel kader inzake vennootschapsrecht en corporate governance is noodzakelijk voor een moderne, dynamische, "genetwerkte" industrialiseerde samenleving. Noodzakelijk voor miljoenen beleggers. Noodzakelijk voor de verdieping van de interne markt en de schepping van een geïntegreerde Europese kapitaalmarkt. Noodzakelijk om alle lidstaten, zowel nieuwe als oude, zoveel mogelijk van de voordelen van de uitbreiding te laten profiteren. Goed vennootschapsrecht en goede praktijken op het gebied van corporate governance in de gehele EU zullen de reële economie ten goede komen, en wel om de volgende redenen: Een doeltreffende aanpak zal de algehele efficiëntie en het concurrentievermogen van bedrijven in de EU verbeteren. Goed geleide ondernemingen met een degelijke reputatie op het gebied van corporate governance die ook op sociaal en milieugebied behoorlijk presteren, zijn hun concurrenten een flinke stap voor. Europa heeft meer van dergelijke ondernemingen nodig om werkgelegenheid te scheppen en een sterkere, duurzame groei op lange termijn te genereren. Een doeltreffende aanpak zal ertoe bijdragen dat de rechten van aandeelhouders en de bescherming van derden worden versterkt. Met name zal een dergelijke aanpak helpen het vertrouwen van de Europese beleggers te herstellen na de golf van recente corporate governance-schandalen. De middelen van bestaan van miljoenen Europeanen, hun pensioenen en hun beleggingen zijn in hoge mate afhankelijk van de prestaties van de beursgenoteerde ondernemingen waarin zij investeren en van de wijze waarop deze worden bestuurd. Doel van de mededeling In deze mededeling wordt geschetst welke aanpak de Commissie op het gebied van vennootschapsrecht en corporate governance voorstaat. Om de gestelde doelen te bereiken (verbetering van de efficiëntie en het concurrentievermogen van ondernemingen en versterking van de rechten van aandeelhouders en van de bescherming van derden) is een volledig geïntegreerde aanpak noodzakelijk. Andere initiatieven die deel uitmaken van deze geïntegreerde aanpak maar geen onderdeel van dit actieplan vormen, zijn: Het Actieplan voor financiële diensten 1 van 1999, waarin de algemene doelstellingen van het beleid van de EU op het gebied van financiële diensten werden aangegeven en een kader werd geschapen voor de integratie van de kapitaalmarkten tegen 2005; De strategie van de EU inzake de financiële verslaglegging 2 van 2000, waarmee werd beoogd financiële verslaglegging van hoge kwaliteit tot stand te brengen door middel van de goedkeuring van een geheel van verslagleggingsnormen en de ontwikkeling van een 1 Financiële diensten: tenuitvoerlegging van het kader voor financiële markten: een actieplan, mededeling van de Commissie, COM (1999) 232 van Strategie van de EU inzake de financiële verslaglegging: verdere maatregelen, mededeling van de Commissie, COM (2000) 359 van

152 goed handhavingssysteem, en die in 2002 leidde tot de goedkeuring van de verordening betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen; De mededeling over de sociale verantwoordelijkheid van bedrijven 3 van 2002, waarin de sociale en ecologische dimensie van ondernemingen in een wereldeconomie wordt besproken en die heeft geleid tot de oprichting van een "European Multi-Stakeholder Forum" dat ondernemingen ertoe moet aanzetten bij hun kernactiviteiten op vrijwillige basis goede bedrijfspraktijken op sociaal en milieugebied toe te passen die verder reiken dan hun huidige wettelijke verplichtingen; De mededeling over het industriebeleid na de uitbreiding 4 van 2002, waarin de aandacht wordt gevestigd op de behoefte aan een duurzamere productiestructuur voor de EU-industrie als motor voor groei en productiviteit; De mededeling over de versterking van de wettelijke accountantscontrole in de EU, die tegelijk met de onderhavige mededeling wordt gepubliceerd en waarin een beleidsaanpak wordt geschetst die het waarborgen van hoogwaardige accountantscontrole en van vertrouwen van het publiek in het accountantsberoep beoogt. In de mededeling komen vraagstukken aan de orde als de toepassing van de internationale standaarden voor accountantscontrole (ISA), overheidstoezicht op accountants, en de modernisering van de Achtste richtlijn vennootschapsrecht tot een omvattend, op beginselen gebaseerd instrument. Reactie op het verslag van de groep op hoog niveau Op 4 november 2002 presenteerde een groep van deskundigen op hoog niveau op het gebied van het vennootschapsrecht, die door Commissaris Bolkestein in september 2001 was opgericht onder voorzitterschap van Jaap Winter, haar eindverslag met de titel "A modern regulatory framework for company law in Europe. Dit verslag had corporate governance in de EU en de modernisering van het Europese vennootschapsrecht tot onderwerp. De Raad concurrentievermogen van 30 september 2002 verzocht de Commissie een diepgaande discussie over het op handen zijnde verslag op touw te zetten en zodra dit mogelijk was in samenwerking met de lidstaten een actieplan op het gebied van vennootschapsrecht, met inbegrip van corporate governance, op te stellen. De Raad verklaarde bij deze gelegenheid dat hij voornemens was dit actieplan prioriteit te verlenen. Ook de ECOFIN-Raad heeft grote belangstelling voor dit initiatief aan de dag gelegd. Met deze mededeling voldoet de Commissie aan dit verzoek. De mededeling zet uiteen waarom het Europese wettelijk kader voor vennootschaprecht en corporate governance moet worden gemoderniseerd. Voorts worden de belangrijkste beleidsdoelstellingen omschreven die aan eventuele toekomstige EU-maatregelen op deze gebieden ten grondslag moeten liggen. De mededeling omvat bovendien een actieplan met prioriteiten voor de korte, de 3 Sociale verantwoordelijkheid van bedrijven: een bijdrage van het bedrijfsleven aan duurzame ontwikkeling, mededeling van de Commissie, COM (2002) 347 van Het "European Multi-Stakeholder Forum on CSR" wordt gevormd door vertegenwoordigende organisaties van het bedrijfsleven, vakbonden en het maatschappelijk middenveld. Het zal in 2004 verslag uitbrengen over zijn werkzaamheden bij de Commissie, die vervolgens de resultaten zal evalueren, over de toekomst ervan zal beslissen en eventuele andere passende initiatieven zal overwegen. 4 Het industriebeleid na de uitbreiding, mededeling van de Commissie, COM(2002)714 van

153 middellange en de lange termijn. Daarin wordt aangegeven welk soort wettelijk instrument moet worden ingezet 5, en wanneer. Voornaamste beleidscriteria Bij de ontwikkeling van dit actieplan heeft de Commissie vooral in aanmerking genomen dat alle nieuwe regelgeving op Europees niveau aan een aantal criteria moet voldoen: Zij moet volledig in overeenstemming zijn met de in het verdrag vastgelegde beginselen inzake subsidiariteit en evenredigheid, en in aanmerking nemen dat dezelfde kwesties in de lidstaten dikwijls op zeer verschillende wijze worden aangepakt; tegelijkertijd dienen met deze regelgeving duidelijke doelen te worden nagestreefd (versterking van de interne markt en van de rechten van aandeelhouders en derden); Zij moet flexibel kunnen worden toegepast, maar op solide beginselen berusten. Zij moet zich richten op prioriteiten, transparant zijn, en naar behoren worden onderworpen aan procedurevoorschriften en raadpleging; Zij dient een bijdrage te leveren aan de ontwikkeling van de internationale voorschriften op dit gebied. De EU moet inzake corporate governance haar eigen, op haar culturele en zakelijke tradities afgestemde aanpak definiëren. Hier dient zich voor de Unie immers een gelegenheid aan om haar invloed in de wereld te vergroten met goede, verstandige regels op het gebied van corporate governance. Zoals blijkt uit de jongste ontwikkelingen in de Verenigde Staten is corporate governance een gebied waar normen in toenemende mate internationaal worden ontwikkeld. De Sarbanes-Oxley Act, die op 30 juli 2002 werd aangenomen, vormde een snelle reactie op een reeks schandalen. Helaas schept deze wet een aantal problemen door de verstrekkende gevolgen ervan voor Europese ondernemingen en accountants, zodat de Commissie intensieve gesprekken met de Amerikaanse autoriteiten (en met name de Securities and Exchange Commission) heeft aangeknoopt om tot aanvaardbare oplossingen te komen. Op veel gebieden onderschrijft de EU de omvattende doelstellingen en beginselen van de Sarbanes-Oxley Act, en zij beschikt op veel gebieden reeds over soortgelijke krachtige voorschriften. Op andere terreinen zijn echter nieuwe initiatieven noodzakelijk. Het is op zich reeds legitiem en zinvol om te trachten deze initiatieven, naast andere nationale en internationale voorschriften, als "gelijkwaardig" te doen erkennen. 5 Wanneer van een wettelijk instrument sprake is betekent dit dat voor de voorgenomen maatregel ofwel een nieuw wetgevingsvoorstel moet worden goedgekeurd of dat een of meer bestaande wetgevingsinstrumenten moeten worden gewijzigd. 5

154 1. DE MODERNISERING VAN HET VENNOOTSCHAPSRECHT EN DE VERSTERKING VAN DE CORPORATE GOVERNANCE: HET EU-ACQUIS EN DE NOODZAAK VAN NIEUWE INITIATIEVEN 1.1. Het EU-acquis inzake vennootschapsrecht De meeste initiatieven die op EU-niveau in het verleden op het gebied van vennootschapsrecht zijn ontplooid, waren gebaseerd op artikel 44, lid 2, onder g) (ex 54) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Dit artikel, dat is opgenomen in het hoofdstuk over het recht van vestiging, bepaalt dat de Europese instellingen de vrijheid van vestiging trachten te bereiken "door, voor zover nodig, de waarborgen te coördineren welke in de lidstaten worden verlangd van de rechtspersonen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 (ex 58), om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in die rechtspersonen als van derden, ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken [in de gehele Gemeenschap]". Uit de interpretaties van dit artikel komen twee belangrijke redenen naar voren om initiatieven op het gebied van het vennootschapsrecht te nemen: a) het bevorderen van de vrijheid van vestiging van ondernemingen: harmonisatie van een aantal minimumvereisten maakt het gemakkelijker voor ondernemingen om zich in andere lidstaten met een soortgelijk wettelijk kader te vestigen; b) het waarborgen van rechtszekerheid bij intracommunautaire activiteiten, waarbij de aanwezigheid van een aantal gemeenschappelijke beschermende maatregelen bepalend is voor het vertrouwen in grensoverschrijdende economische betrekkingen. In de afgelopen jaren hebben de EU-instellingen een aantal initiatieven genomen op het gebied van vennootschapsrecht, waarvan er vele tot indrukwekkende resultaten hebben geleid 6. Tussen 1968 (goedkeuring van de Eerste richtlijn vennootschapsrecht) en 1989 (goedkeuring van de Twaalfde richtlijn vennootschapsrecht) werden negen richtlijnen en een verordening aangenomen. Hoewel de precieze situatie per lidstaat kan verschillen, hebben deze Europese maatregelen een belangrijke invloed op het nationale vennootschapsrecht gehad. Bovendien bleven de gevolgen ervan niet beperkt tot de soorten ondernemingen die uitdrukkelijk in de richtlijnen werden genoemd, omdat veel lidstaten deze bepalingen tot andere rechtsvormen hebben uitgebreid. Gedurende de afgelopen tien jaar werd het EU-wetgevingsproces op het gebied van het vennootschapsrecht, na het Verdrag van Maastricht van 1992, gekenmerkt door een groter respect voor het nationaal recht (met een groter aantal referenties naar nationale voorschriften in de wetsvoorstellen). Dankzij deze soepeler benadering van harmonisatie kon met name het statuut van de Europese vennootschap (Societas Europaea) in oktober 2001 worden goedgekeurd. 6 Zie de tabel van bestaande en voorgestelde Europese wetsinstrumenten op het gebied van vennootschapsrecht in bijlage 2. 6

155 1.2. Redenen voor nieuwe initiatieven op EU-niveau Dit is het juiste moment om het harmonisatieproces op het gebied van het EUvennootschapsrecht een nieuwe en ambitieuze impuls te geven. Nieuwe initiatieven, hetzij om de bestaande instrumenten op het gebied van het EU-vennootschapsrecht te moderniseren, hetzij om het EU-kader aan te vullen met een beperkt aantal nieuwe, op maat gemaakte instrumenten zijn noodzakelijk, en wel om de volgende redenen: Optimale benutting van de interne markt: de groeiende tendens bij Europese ondernemingen om in de interne markt grensoverschrijdend te opereren maakt gemeenschappelijke Europese voorschriften op het gebied van het vennootschapsrecht noodzakelijk, onder meer om de vrijheid van vestiging en grensoverschrijdende herstructurering te vergemakkelijken. Integratie van kapitaalmarkten: dynamische effectenmarkten zijn van het grootste belang voor de toekomst van Europa 7. Om dergelijke markten tot stand te brengen moeten zowel emittenten als beleggers veel actiever kunnen zijn op andere kapitaalmarkten in de EU en erop kunnen vertrouwen dat de ondernemingen waarin zij investeren aan gelijkwaardige regelgeving inzake corporate governance zijn onderworpen. Beursgenoteerde ondernemingen hebben behoefte aan een meer samenhangend, dynamisch en flexibel Europees rechtskader. Maximale benutting van de moderne technologieën: de snelle ontwikkeling van nieuwe informatie- en communicatietechnologieën (videoconferenties, elektronische post en vooral Internet) is niet alleen van invloed op de wijze waarop bedrijfsinformatie wordt opgeslagen en verspreid 8, maar ook op de gang van zaken in de ondernemingen zelf (bijvoorbeeld "virtuele" algemene vergaderingen, vergaderingen van de raad van bestuur via videoverbindingen, grensoverschrijdende uitoefening van stemrechten). Uitbreiding: de op handen zijnde uitbreiding van de EU met 10 nieuwe lidstaten is een andere zeer belangrijke reden om het toepassingsgebied van het EUvennootschapsrecht te herzien. Met de toetreding van de nieuwe lidstaten zal de diversiteit van de nationale regelgevingskaders in de EU verder toenemen, waardoor het belang van een op beginselen gebaseerde aanpak, waarmee een hoge mate van rechtszekerheid bij intracommunautaire activiteiten kan worden gewaarborgd, nog wordt vergroot. Bovendien zal het meer dan ooit noodzakelijk zijn om het EU-acquis te moderniseren om ervoor te zorgen dat deze landen zich snel tot volledig concurrerende moderne markteconomieën kunnen ontwikkelen. 7 Zie Quantification of the Macro-Economic Impact of Integration of EU Financial Markets, Eindverslag aan de Europese Commissie Directoraat-generaal Interne Markt door London Economics (in samenwerking met PricewaterhouseCoopers en Oxford Economic Forecasting), 12 november 2002, 8 Zie voorstel van juni 2002 voor een richtlijn tot wijziging van de eerste richtlijn vennootschapsrecht met betrekking tot de openbaarmakingsvereisten voor bepaalde soorten ondernemingen, waarbij moderne technologieën in handelsregisters worden geïntroduceerd. Dankzij de voorgestelde wijzigingen zouden de moderne technologieën ten volle kunnen worden benut: ondernemingen zouden hun akten en gegevens hetzij schriftelijk, hetzij langs elektronische weg kunnen indienen, en belanghebbenden zouden afschriften zowel in schriftelijke als in elektronische vorm kunnen verkrijgen. 7

156 Nieuwe uitdagingen: recente financiële schandalen hebben aanleiding gegeven tot een nieuw, levendig debat over corporate governance; het noodzakelijke herstel van het vertrouwen is een reden te meer om nieuwe initiatieven op EUniveau te ontplooien. Zowel grote als kleine beleggers hebben behoefte aan meer transparantie en betere informatie over ondernemingen, en willen meer invloed hebben op de wijze waarop de vennootschappen waarvan zij mede-eigenaar zijn, worden geleid. De aandeelhouders, en niet het bestuur, zijn de eigenaars van de onderneming - en toch worden hun rechten maar al te vaak met voeten getreden door onwaardig, inhalig en soms frauduleus gedrag. Een nieuw gevoel voor verhoudingen en eerlijkheid is onontbeerlijk. 8

157 2. VOORNAAMSTE BELEIDSDOELSTELLINGEN De Commissie meent dat toekomstige maatregelen van de EU op het gebied van vennootschapsrecht zoveel mogelijk aan de volgende twee beleidsdoelstellingen moeten voldoen Versterking van de rechten van aandeelhouders en een betere bescherming van derden Een doeltreffende en evenredige bescherming van aandeelhouders en derden moet de kern vormen van alle beleid op het gebied van het vennootschapsrecht. Deugdelijke regelgeving ter bescherming van aandeelhouders en derden die een hoge mate van vertrouwen in zakelijke betrekkingen tot stand brengt, vormt een fundamentele voorwaarde voor de efficiëntie en het concurrentievermogen van ondernemingen. Willen ondernemingen tegen de laagste kosten kapitaal aantrekken, dan is met name een doeltreffende regelgeving inzake de bescherming van aandeelhouders en hun rechten noodzakelijk, waarmee de spaargelden en pensioenen van miljoenen mensen worden beschermd en de fundamenten van de kapitaalmarkten op lange termijn worden verstevigd in het kader van een gediversifieerd aandelenbezit in de EU. De efficiënte bescherming van aandeelhouders en derden zal in de toekomst nog belangrijker zijn gezien de toenemende mobiliteit van ondernemingen in de EU. Om Europese ondernemingen in staat te stellen de voordelen van de eengemaakte interne markt en van de integratie van de Europese kapitaalmarkten te benutten, dient een adequate bescherming van aandeelhouders en derden te worden georganiseerd, en wel op de volgende wijze: Ten eerste is de Commissie van mening dat enkele nieuwe, gerichte initiatieven zouden moeten worden genomen om de rechten van aandeelhouders te versterken en de verantwoordelijkheden van het management te verduidelijken; ten tweede dienen de bepalingen op het gebied van de bescherming van schuldeisers te worden gemoderniseerd om kwalitatief hoogwaardige regelgeving te behouden (bijvoorbeeld met betrekking tot de instandhouding en wijziging van kapitaal). Er dient een passend onderscheid te worden gemaakt tussen categorieën ondernemingen. Strengere regelgeving is wenselijk voor beursgenoteerde ondernemingen 9 en ondernemingen die op de openbare kapitaalmarkt middelen 9 De term beursgenoteerde ondernemingen" die in de onderhavige mededeling wordt gebruikt betreft ondernemingen waarvan de effecten in een of meer lidstaten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten in de zin van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PB L 41 van ), blz. 27, gewijzigd bij Richtlijn 2000/64/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 290 van , blz. 27). Het onderhavige actieplan bevat, waar nodig, expliciete informatie over de reikwijdte van de verschillende voorgestelde maatregelen. Kort gezegd betreffen de maatregelen die in het hoofdstuk Corporate Governance worden genoemd in beginsel beursgenoteerde ondernemingen, hoewel een aantal ervan ook goed kunnen worden toegepast op niet-beursgenoteerde ondernemingen. De maatregelen die in de andere afdelingen worden besproken zijn over het algemeen op alle ondernemingen van toepassing, behalve de afdeling over piramides die uiteraard slechts betrekking heeft op beursgenoteerde ondernemingen. 9

158 hebben aangetrokken. Deze moeten aan een aantal gedetailleerde voorschriften worden onderworpen, met name op het gebied van de openbaarmaking. Wat andere ondernemingen betreft moeten de regelgevingsinitiatieven ten volle rekening houden met zowel de vorm als de omvang van deze ondernemingen, waarbij KMO's over een soepeler kader kunnen beschikken (vergelijkbaar met de aangepaste dereguleringsinitiatieven die op nationaal niveau zijn genomen). Moderne technologieën kunnen het aandeelhouders en derden veel gemakkelijker maken hun rechten doeltreffend uit te oefenen. Het vennootschapsrecht dient op zijn minst ondernemingen zoveel mogelijk in staat te stellen en aan te moedigen om in hun verschillende betrekkingen met aandeelhouders en derden gebruik te maken van moderne informatie- en communicatietechnologieën. Verder meent de Commissie dat bijzondere aandacht moet worden besteed aan specifieke gebieden waar het voor de bescherming van aandeelhouders en derden noodzakelijk kan zijn om ondernemingen tot het gebruik van moderne technologieën te verplichten. Vooralsnog dient het gebruik van moderne technologieën echter nog niet systematisch door ondernemingen aan alle aandeelhouders en derden te worden opgelegd zonder dat de noodzakelijke beschermende maatregelen zijn getroffen. Voor een gezonde economische ontwikkeling is een grote mate van vertrouwen in de betrekkingen tussen de verschillende betrokken actoren onontbeerlijk, zodat de bescherming van aandeelhouders en derden kan worden bereikt met een beperkt aantal maatregelen ter bestrijding van fraude en misbruik van rechtsvormen. Deze maatregelen moeten met zorg worden opgesteld om te vermijden dat zij de ontwikkeling en toepassing van efficiënte vennootschapsrechtelijke structuren en systemen, die nodig zijn om een efficiënt en concurrerend bedrijfsleven te bevorderen, al te zeer belemmeren Bevordering van de efficiëntie en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven De efficiëntie en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, de basisvoorwaarden voor economische groei en werkgelegenheidsschepping, hangen van veel factoren af, waarvan een solide vennootschapsrechtelijk kader er één is. Een efficiënt en concurrerend bedrijfsleven kan uitsluitend worden bereikt indien er een evenwichtige mix van maatregelen, zowel op EU-niveau als op nationaal niveau, ten uitvoer wordt gelegd. Sommige vennootschapsrechtelijke bepalingen kunnen waarschijnlijk het best op nationaal niveau worden opgesteld en daar het meest efficiënt worden geactualiseerd; een zekere mate van concurrentie tussen nationale voorschriften kan zelfs bevorderlijk zijn voor de doelmatige werking van de interne markt. De efficiëntie en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven dienen, onder naleving van het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel, op de volgende wijze te worden bevorderd: maatregelen op het gebied van vennootschapsrecht dienen in ieder geval een aantal specifieke grensoverschrijdende problemen aan te pakken (zoals grensoverschrijdende fusies of de overbrenging van de zetel naar een andere lidstaat, grensoverschrijdende belemmeringen voor de uitoefening van de rechten van aandeelhouders, enz.), ten aanzien waarvan maatregelen van de Gemeenschap wellicht de enige manier zijn om de beoogde doelen te bereiken; 10

159 naast deze specifieke grensoverschrijdende problemen moet de nodige aandacht worden besteed aan de andere initiatieven die voor de bevordering van de efficiëntie en het conferentievermogen van het bedrijfsleven noodzakelijk zijn. Zoals hierboven is opgemerkt zal een zekere mate van harmonisatie van welbepaalde nationale vraagstukken de rechtsonzekerheid kunnen verminderen en daarmee de efficiëntie en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven aanzienlijk kunnen vergroten; ondernemingen dienen over zoveel mogelijk flexibiliteit te beschikken; wanneer stelsels gelijkwaardig worden geacht dient de betrokken partijen zoveel mogelijk handelingsvrijheid te worden geboden. 11

160 3. EEN EU-ACTIEPLAN Om de bovengenoemde beleidsdoelstellingen te kunnen verwezenlijken moeten op EU-niveau in de komende jaren een aantal initiatieven worden ontplooid. Hiertoe wordt de volgende aanpak voorgesteld: De acties dienen in drie fasen te worden onderverdeeld (korte termijn, middellange termijn, lange termijn), op basis van duidelijke prioriteiten. De raadpleging van deskundigen dient een integrerend deel uit te maken van de voorbereiding van initiatieven in de EU op het gebied van vennootschapsrecht en corporate governance. De Commissie zal derhalve regelmatig advies inwinnen van vertegenwoordigers van de lidstaten, zoals thans in het kader van de groep van nationale deskundigen op het gebied van het vennootschapsrecht, maar tevens van vertegenwoordigers van het bedrijfsleven en universiteiten om voor de noodzakelijke input van buitenaf te zorgen. Deze mededeling zal tot 31 augustus 2003 aan een openbare raadpleging worden onderworpen. Ook zal zo nodig in de toekomst over de belangrijkste initiatieven die naar aanleiding van het actieplan worden genomen, een openbare raadpleging worden gehouden. Wat met name corporate governance betreft zal één of tweemaal per jaar een European corporate governance forum worden bijeengeroepen om de inspanningen van de lidstaten op het gebied van corporate governance te helpen coördineren, zoals in afdeling wordt uiteengezet. In het onderhavige actieplan worden de aard en de reikwijdte van de acties die noodzakelijk lijken aangegeven, wordt voorgesteld welk soort regelgevingsinstrument zou moeten worden gebruikt, en worden duidelijke prioriteiten gesteld voor de korte, de middellange en de lange termijn Corporate governance Het begrip corporate governance (behoorlijk ondernemingsbestuur) kan op veel verschillende manieren worden gedefinieerd, maar wordt gewoonlijk uitgelegd als het systeem waarbij ondernemingen worden geleid en gecontroleerd 10. Gezien de recente ondernemingsschandalen is corporate governance momenteel wereldwijd een belangrijk thema. De wanprestaties van sommige ondernemingen op het gebied van corporate governance hebben het vertrouwen in de kapitaalmarkten ernstig geschaad. 10 Cadbury Report, december Voor een volledige definitie zie bijvoorbeeld de OESO-beginselen van 1999: "Corporate governance involves a set of relationships between a company s management, its board, its shareholders and other stakeholders. Corporate governance also provides the structure through which the objectives of the company are set, and the means of attaining those objectives and monitoring performance are determined.". ["Corporate governance betreft een geheel van betrekkingen tussen het management van een onderneming, de raad van bestuur, de aandeelhouders en andere belanghebbenden. Corporate governance verschaft tevens de structuur op grond waarvan de doelstellingen van de onderneming worden bepaald, en de methoden worden vastgesteld om deze doelstellingen te bereiken en om toe te zien op de resultaten". Corporate governance richt zich voornamelijk op de problemen die voortvloeien uit het onderscheid tussen eigendom en toezicht, en betreft met name de principal-agent-relatie tussen aandeelhouders en bestuurders. 12

161 Binnen de EU beschikken de lidstaten over verschillende systemen van corporate governance, die een weerspiegeling vormen van hun verschillende culturen en de uiteenlopende opvattingen over de rol van vennootschappen en de wijze waarop hun bedrijfstak moet worden gefinancierd. In de afgelopen jaren is corporate governance steeds meer een onderwerp van discussie geworden. In de afgelopen tien jaar zijn circa veertig codes op het gebied van corporate governance aangenomen die relevant zijn voor de Europese Unie, op nationaal of internationaal niveau, met het doel de belangen van aandeelhouders en/of belanghebbenden beter te beschermen. Verschillen tussen nationale regelingen op het gebied van corporate governance kunnen voor zowel emittenten als beleggers onzekerheid en kosten met zich brengen; deze problemen moeten worden opgelost om een efficiënte integratie van de EUkapitaalmarkten te bevorderen. Zoals de Commissie in haar actieplan voor financiële diensten van 1999 reeds had aangekondigd, heeft zij in 2001 een overzicht opgesteld van de belangrijkste codes op het gebied van corporate governance die relevant zijn voor de EU. Deze vergelijkende studie werd in opdracht van de Commissie uitgevoerd door Weil, Gotshal & Manges LLP, en werd in maart voltooid; zijnationaal niveau komt tot de conclusie dat de EU geen tijd en moeite moet besteden aan de ontwikkeling van een Europese code inzake corporate governance, en stelt dat het belangrijkste terrein waarop de Europese Commissie haar inspanningen zou moeten richten de vermindering is van de wet- en regelgeving die voor aandeelhouders een belemmering vormt om grensoverschrijdend te stemmen ("participatiebeperkingen") evenals de reductie van regelingen die het aandeelhouders moeilijk maken zich een oordeel te vormen over het bestuur van ondernemingen ("informatiebeperkingen"). De behoefte aan een Europese code en een grotere mate van openbaarheid van corporate governance-praktijken, evenals een aantal andere vraagstukken die door de Raad van Oviedo van april 2002 aan de orde werden gesteld naar aanleiding van de schandalen in de VS (de rol van niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders en commissarissen, de beloning van bestuurders, de verantwoordelijkheid van bestuurders voor financiële verslaggeving en auditpraktijken) werden eveneens door de groep op hoog niveau van deskundigen op het gebied van vennootschapsrecht bestudeerd. In haar eindverslag bevestigde de groep dat er geen behoefte is aan een EU-code op het gebied van corporate governance. Tegen deze achtergrond merkt de Commissie allereerst op dat de grootste verschillen tussen de lidstaten het vennootschapsrecht en de effectenregelgeving betreffen, en niet de codes op het gebied van corporate governance die, volgens het onderzoek van maart 2002, een opmerkelijke mate van overeenstemming vertonen, en ten tweede dat het naast elkaar bestaan van talrijke codes in de EU over het algemeen door emittenten niet als een probleem wordt ervaren (veel emittenten zijn voornamelijk op de binnenlandse markt actief; wanneer zij hun activiteiten tot andere markten uitbreiden worden zij met vergelijkbare codes geconfronteerd; en in de zeldzame gevallen waarin de bepalingen verschillend zijn, biedt het beginsel van "comply or explain" - naleven of motiveren - een bevredigende oplossing). 11 Comparative Study of the Corporate Governance Codes relevant to the European Union and its Member States : 13

162 Bovendien is de Commissie van oordeel dat: a) een Europese code niet zou waarborgen dat de beleggers over volledige informatie beschikken inzake de belangrijkste corporate governance-regels die van toepassing zijn op ondernemingen in geheel Europa, omdat deze regels toch nog gebaseerd zouden zijn op - en deel zouden uitmaken van - nationale voorschriften op het gebied van vennootschapsrecht die in sommige opzichten sterk uiteenlopen; b) een dergelijke code niet wezenlijk zou bijdragen aan de verbetering van de corporate governance in de EU omdat deze code veel verschillende opties zou moeten toestaan of zich tot abstracte beginselen zou moeten beperken. Een harmonisatie van alle elementen van een Europese code zou jaren vergen en zou niet binnen een redelijk tijdsbestek kunnen worden verwezenlijkt. Niettemin is er voor de EU een actieve rol weggelegd op het gebied van corporate governance, omdat een aantal specifieke regels en beginselen op EU-niveau (in de vorm van richtlijnen of aanbevelingen) moeten worden vastgesteld en corporate governance-codes tot op zekere hoogte op EU-niveau moeten worden gecoördineerd om een grotere convergentie en de uitwisseling van de beste praktijk te bevorderen. Daarom is de Commissie in dit stadium van oordeel dat: - er weinig aanwijzingen zijn dat de ontwikkeling van een Europese corporate governance-code naast de op internationaal niveau ontwikkelde beginselen en de op nationaal niveau aangenomen codes een aanzienlijke toegevoegde waarde zou hebben. In dit verband merkt de Commissie op dat corporate governance bij de OESO bovenaan de agenda staat; deze organisatie heeft onlangs besloten haar corporate governance-beginselen van 1999 te herzien en in 2004 een gemoderniseerde versie van deze beginselen goed te keuren. De Commissie neemt actief aan deze werkzaamheden deel. - een benadering die uitgaat van een zelfregulerende markt en die uitsluitend gebaseerd is op niet-bindende aanbevelingen, uiteraard niet altijd toereikend is om de toepassing van deugdelijke corporate governance-praktijken te garanderen. Alleen indien er een bepaald aantal regels "op maat" voorhanden zijn, kunnen de markten hun disciplinerende functie naar behoren vervullen. In het licht van de toenemende integratie van Europese kapitaalmarkten dient op EU-niveau tot een gemeenschappelijke aanpak te worden besloten wat enkele essentiële regels betreft, en dient een adequate coördinatie van de corporate governance-codes te worden verzekerd. In verregaande overeenstemming met de voorstellen van de groep op hoog niveau is de Commissie meer in het bijzonder voornemens de volgende maatregelen te nemen Bij de ontwikkeling van haar aanpak heeft de Commissie zich zoveel mogelijk door de volgende overwegingen laten leiden: zij heeft, waar mogelijk, gezocht naar a) andere instrumenten dan wetgeving en b) getracht voorrang te verlenen aan informatievereisten (omdat zij minder ingrijpen in de gang van zaken bij de onderneming en zij een zeer doeltreffende, marktgestuurde manier kunnen zijn om snel resultaten te bereiken). 14

163 Betere informatieverstrekking over corporate governance Jaarlijkse verklaring inzake corporate governance Beursgenoteerde ondernemingen moeten worden verplicht bij hun jaarverslagen en jaarrekeningen een coherente en beschrijvende verklaring te voegen die betrekking heeft op de belangrijkste aspecten van hun corporate governance-structuur en hun corporate governance-praktijken en die ten minste de volgende gegevens bevat: a) de werking van de aandeelhoudersvergadering en haar belangrijkste bevoegdheden, alsmede de beschrijving van de rechten van de aandeelhouders en hoe deze kunnen worden uitgeoefend; b) de samenstelling en werking van de raad van bestuur en zijn comités 13 ; c) de aandeelhouders met belangrijke deelnemingen, en hun stem- en controlerechten alsmede belangrijke overeenkomsten; d) de andere directe en indirecte relaties tussen deze belangrijke aandeelhouders en de onderneming; e) elke belangrijke transactie met andere verbonden partijen; f) het bestaan en de aard van een risicobeheersysteem; g) en een verwijzing naar een voor gebruik op nationaal niveau bestemde code inzake corporate governance die de onderneming naleeft of ten opzichte waarvan zij afwijkingen rechtvaardigt. Een voorstel voor een richtlijn waarin de beginselen zijn opgenomen voor deze jaarlijkse verklaring inzake corporate governance, die in de jaarlijks door beursgenoteerde ondernemingen gepubliceerde documenten een belangrijke plaats moet innemen, is volgens de Commissie een prioriteit op korte termijn, zodat snel een grotere marktdruk kan worden uitgeoefend. Bij de definitie van deze beginselen zal naar behoren rekening worden gehouden met de verwante verplichtingen in bestaande of voorgestelde rechtsinstrumenten (zoals bestaande deelnemingen 14 of openbare overnamebiedingen). Informatie over de rol van institutionele beleggers Institutionele beleggers moeten worden verplicht om: a) hun beleggingsbeleid en hun beleid met betrekking tot de uitoefening van hun stemrechten in ondernemingen waarin zij beleggen, bekend te maken; 13 Om het vertrouwen van het publiek te herstellen is het in dit kader essentieel dat adequate informatie wordt verstrekt over de wijze waarop de onderneming zich op het hoogste niveau heeft georganiseerd om een efficiënt intern controlesysteem in te voeren en te handhaven. 14 Zie Richtlijn 2001/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs en de informatie die over deze effecten moet worden gepubliceerd (Titel IV - Hoofdstuk III "Verplichtingen tot kennisgeving van de verwerving en overdracht van een belangrijke deelneming in een ter beurze genoteerde onderneming"). 15

164 b) aan hun economische eigenaren op verzoek mede te delen hoe deze rechten in een specifiek geval zijn gebruikt. Dergelijke verplichtingen zouden niet alleen het interne bestuur van de institutionele beleggers zelf verbeteren, maar zouden ook de deelname van deze beleggers aan de activiteiten van de ondernemingen waarin zij investeren, verhogen. Het wordt niet wenselijk geacht institutionele beleggers te verplichten om systematisch hun stemrechten uit te oefenen, gezien de eventuele contraproductieve gevolgen hiervan (wegens een gebrek aan tijd of middelen zouden institutionele beleggers, om aan deze verplichting te voldoen, zonder meer voor een voorgestelde resolutie kunnen stemmen). Institutionele beleggers hebben een belangrijke rol te vervullen bij het bestuur van ondernemingen waarin zij investeren. Om deze rol te versterken moeten een aantal bestaande wetteksten (betreffende verzekeringsmaatschappijen, pensioenfondsen, onderlinge en andere beleggingsfondsen, enz.) worden gewijzigd. De invoering van een dergelijke verplichting zou echter pas echt doeltreffend zijn wanneer de problemen in verband met grensoverschrijdend stemmen zouden zijn opgelost. Daarom is de Commissie van plan om op middellange termijn de nodige stappen te ondernemen Versterking van de rechten van aandeelhouders Toegang tot informatie Aandeelhouders van beursgenoteerde ondernemingen moeten vóór de algemene vergadering langs elektronische weg toegang hebben tot de relevante informatie. Deze kwestie wordt momenteel behandeld in het voorstel voor een transparantierichtlijn die beursgenoteerde ondernemingen in wezen in staat stelt om hun aandeelhouders langs elektronische weg informatie te verstrekken 15 en die specifieke bepalingen bevat welke een tijdige toegang waarborgen tot gereglementeerde informatie wanneer effecten in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst ter beurze zijn genoteerd 16. Volgens de Commissie is deze oplossing een belangrijke en evenredige eerste stap, die niet uitsluit dat op middellange termijn aanvullende maatregelen worden genomen (op basis waarvan beursgenoteerde ondernemingen algemeen zouden worden verplicht om hun aandeelhouders langs elektronische weg informatie te verstrekken), voorzover dit in het licht van de uitvoering van de transparantierichtlijn (die zelf een herzieningsclausule bevat) wenselijk lijkt. Andere rechten van aandeelhouders De uitoefening van een reeks rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde ondernemingen moet worden verbeterd (recht om vragen te stellen, resoluties in te 15 De lidstaat van herkomst staat toe dat uitgevende instellingen langs elektronische weg informatie naar aandeelhouders verzenden, mits een besluit in deze zin is genomen op een algemene vergadering en aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder de uitdrukkelijke toestemming van de betrokken aandeelhouder (zie artikel 13). 16 Een lidstaat van ontvangst mag uitgevende instellingen ertoe verplichten: a) gereglementeerde informatie op hun internetsites bekend te maken, en elke belanghebbende onverwijld en kosteloos te attenderen op elke nieuwe openbaarmaking van gereglementeerde informatie of wijziging in reeds bekendgemaakte gereglementeerde informatie (zie artikel 17). 16

165 dienen, te stemmen in absentia, en om langs elektronische weg deel te nemen aan algemene vergaderingen). Deze faciliteiten moeten ter beschikking worden gesteld van aandeelhouders in de EU en specifieke problemen in verband met grensoverschrijdend stemmen moeten dringend worden opgelost. De Commissie is van oordeel dat het noodzakelijke kader moet worden opgenomen in een richtlijn, aangezien de daadwerkelijke uitoefening van deze rechten de oplossing veronderstelt van een aantal juridische problemen. Aangezien belangrijke voordelen worden verwacht van dit kader, beschouwt de Commissie een voorstel in die zin als een prioriteit op korte termijn. Aandeelhoudersdemocratie De versterking van de rechten van de aandeelhouders moet in wezen zijn gebaseerd op a) het verstrekken van uitvoerige informatie over de verschillende bestaande rechten en over de wijze waarop deze kunnen worden uitgeoefend en b) de ontwikkeling van faciliteiten die nodig zijn om de daadwerkelijke uitoefening van deze bestaande rechten te garanderen. Deze benadering is volledig in overeenstemming met de OESO-beginselen inzake corporate governance 17. De Commissie is van oordeel dat er op middellange tot lange termijn sterke argumenten zijn om te streven naar de totstandbrenging van een echte aandeelhoudersdemocratie in de EU. Uit de vergelijkende studie van de voor de EU relevante codes inzake corporate governance blijkt dat deze codes het beginsel één aandeel/één stem lijken te steunen, hoewel veel codes op dit gebied een zekere flexibiliteit voorstaan. Het minst flexibel zijn de codes die zijn opgesteld door instanties die zijn verbonden met beleggers. In deze codes wordt de uitgifte van aandelen met beperkte of zonder stemrechten duidelijk afgewezen. De Commissie merkt niettemin op dat elk initiatief in die richting, waarbij het beginsel van evenredigheid tussen kapitaal en controle verder zou worden versterkt, zoals de deskundigengroep op hoog niveau heeft aanbevolen in haar eerste verslag over in verband met het openbaar overnamebod gerezen problemen, een voorafgaande studie vereist. De Commissie is bijgevolg van plan om op korte tot middellange termijn een studie te laten uitvoeren over de gevolgen van een dergelijke benadering. 17 Zie de relevante verklaringen inzake informatieverstrekking (kapitaalstructuren en overeenkomsten die bepaalde aandeelhouders in staat stellen om een controle te verwerven die niet in verhouding staat tot hun aandelenbezit, moeten openbaar worden gemaakt) en de uitoefening van rechten (aandeelhouders moeten daadwerkelijk kunnen deelnemen aan de algemene aandeelhoudersvergaderingen en moeten daar kunnen stemmen). 17

166 Modernisering van de raad van bestuur Samenstelling van de raad van bestuur Op belangrijke gebieden waar voor bestuurders belast met het dagelijks bestuur duidelijk sprake is van belangenconflicten (d.w.z. beloning van bestuurders, en toezicht op de controle van de jaarrekening van de onderneming), moeten de beslissingen in beursgenoteerde ondernemingen uitsluitend worden genomen door niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of door commissarissen, welke meestal onafhankelijk zijn. Met betrekking tot de keuze van de bestuurders die door het op grond van het nationale vennootschapsrecht bevoegde orgaan worden benoemd, dient de selectie van de kandidaten voor vacatures in de raad van bestuur in beginsel te worden toevertrouwd aan een groep die hoofdzakelijk bestaat uit bestuurders belast met het dagelijks bestuur, aangezien deze bestuurders hun grondige kennis van de toekomstige uitdagingen van de onderneming en van de vaardigheden en de ervaring van de werknemers van de onderneming kunnen inbrengen. Niettemin moeten ook bestuurders die niet zijn betrokken bij het dagelijks bestuur hierbij een rol spelen en er moeten specifieke waarborgen worden ingevoerd om eventuele belangenconflicten aan te pakken, bijvoorbeeld wanneer een beslissing moet worden genomen over de herbenoeming van een bestuurder. Deze lidstaten moeten deze voorschriften handhaven, ten minste op basis van het beginsel "naleven of motiverennationaal niveau" ('comply or explain'). Op EU-niveau moeten bepaalde minimumnormen worden ingevoerd om te kunnen vaststellen wanneer niet meer van onafhankelijkheid kan worden gesproken. Om een concrete en actieve rol van bestuurders die niet bij het dagelijks bestuur zijn betrokken of van commissarissen te bevorderen, zal bijzondere aandacht worden besteed aan het aantal mandaten dat tegelijkertijd mag worden uitgeoefend. Bovendien moet bij de vaststelling van deze minimumnormen het effect van de vervlechting van bestuursfuncties op de onafhankelijkheid van de bestuurders op passende wijze in aanmerking worden genomen. De Commissie is van mening dat deze maatregelen cruciaal zijn voor het herstel van het vertrouwen in de markten, en zij is bijgevolg van plan op korte termijn een aanbeveling terzake in te dienen. In deze aanbeveling zullen minimumnormen voor de oprichting, de samenstelling en de rol van de benoemings-, belonings- en auditcomités worden vastgesteld. Gelet op de recente boekhoudschandalen zal bijzondere aandacht worden besteed aan het auditcomité (of een gelijkwaardig orgaan) teneinde de belangrijke rol te versterken die het zou moeten spelen bij het toezicht op de controlefunctie, zowel extern (selectie van de door de aandeelhouders te benoemen externe accountant, toezicht op de relatie met de externe accountant, met inbegrip van eventuele honoraria voor niet-controlediensten), als intern (herziening van de grondslagen van administratieve verantwoording en verslaglegging, en toezicht op de interne controleprocedures en het risicobeheersysteem van de onderneming) Bij de vaststelling van minimumnormen voor het auditcomité, zal passende aandacht worden besteed aan: a) de toegang van dit comité tot relevante informatie (zo zou er ruimte kunnen zijn om specifiek aandacht te besteden aan de behoefte aan meer rechtsbescherming voor klokkenluiders) en b) in hoeverre transparantie van de activiteiten van dit comité wenselijk is. 18

167 De groep op hoog niveau heeft ook aanbevolen om althans beursgenoteerde ondernemingen in de EU algemeen te laten kiezen tussen een monistische structuur (met zowel bij het dagelijks bestuur als niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders) en een dualistische structuur (met bestuurders die zijn belast met het dagelijks bestuur en commissarissen). De Commissie staat positief tegenover het idee om beursgenoteerde ondernemingen een grotere organisatorische vrijheid te verlenen, maar erkent dat de gevolgen van een dergelijk voorstel zorgvuldig moeten worden onderzocht. Op dit gebied zal veel lering moeten worden getrokken uit de aanpassing van het nationale recht aan de Verordening en de Richtlijn betreffende het statuut van de Europese vennootschap. De Commissie stelt daarom voor dat aan deze aanbeveling van de groep op hoog niveau op middellange termijn een vervolg wordt gegeven. Beloning van bestuurders Aandeelhouders moeten de relatie tussen de prestaties van de onderneming en het niveau van de beloning van de bestuurders volledig kunnen beoordelen, zowel ex ante als ex post, en moeten kunnen beslissen over de bestanddelen van deze beloning die samenhangen met de aandelenkoers. De Commissie is het eens met de groep op hoog niveau dat een passende regelgeving moet bestaan uit vier belangrijke elementen (informatie in de jaarrekening over het beloningsbeleid, gedetailleerde informatie in de jaarrekening over de salarissen van individuele bestuurders, voorafgaande goedkeuring door de aandeelhoudersvergadering van aandelen- en aandelenoptieplannen waaraan bestuurders deelnemen, passende verantwoording in de jaarrekening van de kosten van dergelijke plannen voor de onderneming). Om een snelle toepassing van een dergelijke regeling te bevorderen, dient een aanbeveling van de Commissie te worden vastgesteld. De Commissie is van oordeel dat deze actie cruciaal is voor het herstel van het vertrouwen en zij is voornemens om op korte termijn een dergelijke aanbeveling te doen en om nauwlettend toe te zien op de toepassing ervan teneinde te evalueren of er op middellange termijn aanvullende regels nodig zijn. Verantwoordelijkheden van bestuurders Om de verantwoordelijkheden van bestuurders te versterken moet de collectieve verantwoordelijkheid van alle leden van de raad van bestuur voor financiële en essentiële niet-financiële overzichten (met inbegrip van de onder afdeling vermelde jaarlijkse verklaring inzake corporate governance) worden bevestigd als een onderdeel van EU-recht. De Commissie is van oordeel dat een dergelijke bevestiging in kaderbepalingen een eerste stap is die snel kan worden gezet, en zij is van plan op korte termijn de nodige initiatieven te nemen. De groep op hoog niveau deed verschillende andere aanbevelingen om de verantwoordelijkheid van bestuurders te versterken: a) invoering van een recht op bijzonder onderzoek, waarbij aandeelhouders die een bepaald percentage van het aandelenkapitaal vertegenwoordigen het recht zouden hebben om een rechterlijke of administratieve instantie te verzoeken om een bijzonder onderzoek naar de activiteiten van de onderneming toe te staan; b) ontwikkeling van regels inzake onrechtmatig optreden ('wrongful trading'), waarbij bestuurders persoonlijk aansprakelijk zouden worden gesteld voor de gevolgen van het faillissement van de onderneming, indien het voorzienbaar is dat de onderneming haar schulden niet 19

168 langer kan betalen en zij niet hebben beslist om ofwel de onderneming te redden en de schulden af te betalen of om tot liquidatie over te gaan; c) het opleggen van een verbod op het uitoefenen van bestuursfuncties in de EU als sanctie voor misleidende financiële en niet-financiële overzichten en andere vormen van wangedrag door bestuurders. De Commissie steunt deze ideeën, waarvan de uitvoering een grondiger analyse vereist, en is bijgevolg van plan om op dat gebied op middellange termijn een voorstel voor een richtlijn in te dienen Coördinatie van de inspanningen van de lidstaten op het gebied van corporate governance De Commissie deelt het standpunt van de groep op hoog niveau dat de EU de inspanningen van de lidstaten op het gebied van corporate governance op basis van hun vennootschapsrecht, hun effectenwetgeving, hun regels inzake notering ter beurze, hun codes, enz. actief moet coördineren. In het bijzonder moet elke lidstaat vooruitgang boeken met de vaststelling van een op nationaal niveau te gebruiken code inzake corporate governance die beursgenoteerde ondernemingen die onder hun jurisdictie vallen moeten naleven of ten opzichte waarvan zij afwijkingen moeten rechtvaardigen. Deze coördinatie dient niet alleen betrekking te hebben op het opstellen van deze nationale codes, maar ook op de procedures die de lidstaten hebben ingevoerd om de naleving en de bekendmaking ervan te controleren en te handhaven. Lidstaten moeten deelnemen aan het door de EU gelanceerde coördinatieproces, maar het proces zelf moet vrijwillig en niet-bindend zijn, en getuigen van een sterke betrokkenheid van de marktdeelnemers. Vorig jaar werd in de vergelijkende studie van de voor de EU relevante codes geconcludeerd dat deze codes opmerkelijk veel overeenkomsten vertoonden. De Commissie merkt niettemin op dat deze situatie snel kan veranderen: verschillende lidstaten hebben momenteel belangrijke beleidsinitiatieven genomen en de EU zal binnenkort worden uitgebreid met 10 nieuwe lidstaten. Bovendien worden op internationaal niveau steeds meer normen vastgesteld en moeten de lidstaten deze op een coherente wijze toepassen. Daarom is de Commissie van oordeel dat het belangrijk is om de coördinatie en convergentie van de nationale codes te bevorderen door op hoog niveau regelmatig vergaderingen te organiseren van een Europees Corporate governance forum. Dit forum, dat een of twee keer per jaar zou kunnen bijeenkomen, zal bestaan uit vertegenwoordigers van de lidstaten, Europese regelgevers (met inbegrip van het CEER), emittenten en beleggers, andere marktdeelnemers en academici. Ook geïnteresseerde leden van het Europees Parlement zullen worden uitgenodigd om hun standpunt kenbaar te maken. Het forum zal worden voorgezeten door de Commissie Instandhouding en wijziging van kapitaal De door de Raad op 13 december 1976 aangenomen Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal is een van de hoekstenen van het Europees vennootschapsrecht. Deze richtlijn voert voor naamloze vennootschappen een wettelijk minimumkapitaal in en bevat een reeks gedetailleerde voorschriften ter bescherming van de aandeelhouders en de schuldeisers, die onder meer betrekking hebben op het stadium van de oprichting van de vennootschap, de 20

169 uitkeringen aan de aandeelhouders, de verkrijging van eigen aandelen, en de verhogingen en verminderingen van het kapitaal. In 1999 luidde de conclusie van een verslag van het SLIM-team vennootschapsrecht dat de regeling inzake instandhouding van kapitaal op een beperkt aantal punten kon worden vereenvoudigd. Hiertoe werden verschillende voorstellen gedaan 19. Uit de besprekingen die volgden op de indiening van dit SLIM-verslag bleek, dat voor de tenuitvoerlegging van veel van deze aanbevelingen verder onderzoek was vereist. De groep op hoog niveau van deskundigen op het gebied van het vennootschapsrecht bevestigde dat de meeste voorstellen van het SLIM-team inderdaad moesten worden uitgevoerd en verstrekte daartoe een aantal richtsnoeren. Bovendien formuleerde de groep op hoog niveau een aantal nieuwe voorstellen ter modernisering van de Tweede Richtlijn. De Commissie is van oordeel dat een vereenvoudiging van de Tweede Richtlijn op basis van deze voorstellen en aanbevelingen aanzienlijk zou bijdragen tot de verhoging van de efficiëntie en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, zonder afbreuk te doen aan de bescherming van de aandeelhouders en de schuldeisers. Een voorstel om de Tweede Richtlijn in die zin te wijzigen wordt bijgevolg als een prioriteit op korte termijn beschouwd. De groep op hoog niveau stelde voorts dat een passende - en eventueel zelfs efficiëntere - bescherming van de aandeelhouders en schuldeisers kan worden verwezenlijkt door de invoering in een later stadium van een alternatieve regeling die niet zou zijn gebaseerd op het begrip wettelijk kapitaal. Deze alternatieve regeling, waarvan de groep de grote lijnen heeft samengevat 20, zou als optie kunnen worden geboden aan de lidstaten die aldus vrij zouden kunnen beslissen om op de nieuwe regeling over te stappen dan wel om de - op basis van de bovengenoemde voorstellen gewijzigde - regels van de Tweede Richtlijn te blijven toepassen. De Commissie is van mening dat vooraleer zij beslist om een alternatieve regeling in te voeren, die fundamenteel zou verschillen van de huidige in de Tweede Richtlijn neergelegde regeling inzake instandhouding van kapitaal, nader moet worden onderzocht welke de precieze kenmerken zijn van een eventuele alternatieve regeling en of deze de aandeelhouders en derden een doeltreffende bescherming kan bieden. De Commissie zal op middellange termijn een studie betreffende de haalbaarheid van een alternatief voor de regeling inzake instandhouding van kapitaal laten uitvoeren. In deze studie zal met name moeten worden nagegaan welke precieze voordelen een alternatieve regeling zou bieden ten opzichte van de - binnenkort gewijzigde - voorschriften van de Tweede Richtlijn. 19 In het SLIM-verslag werden volgende onderwerpen behandeld: opheffing - in bepaalde gevallen - van het vereiste dat inbrengen in natura door een deskundige moeten worden gewaardeerd, uitgifte van aandelen zonder nominale waarde, vereenvoudiging van de regels inzake intrekking van aandelen, vereenvoudiging van de regels inzake de verkrijging van eigen aandelen, versoepeling van het verbod op financiële bijstand, vereenvoudiging van de regels inzake voorkeursrechten. 20 Deze alternatieve regeling zou met name zijn gebaseerd op het vereiste dat elke betaling van dividenden of andere uitkeringen moet worden voorafgegaan door een solvabiliteitstest. 21

170 3.3. Groepen en piramidestructuren De groep op hoog niveau van deskundigen op het gebied van het vennootschapsrecht wees erop dat groepen van ondernemingen, die vandaag veel voorkomen in de meeste, zo niet alle lidstaten, als een legitieme manier van zakendoen moeten worden beschouwd, maar dat daaraan in verschillende opzichten specifieke risico's zijn verbonden voor de aandeelhouders en de schuldeisers. De Commissie is, in overeenstemming met de aanbeveling van de groep, van oordeel dat het niet nodig is het ontwerp van Negende Richtlijn betreffende relaties binnen een groep 21 nieuw leven in te blazen, daar de vaststelling van een autonoom wettelijk instrument dat specifiek betrekking heeft op groepen niet nodig lijkt, maar dat bijzondere problemen moeten worden aangepakt door specifieke bepalingen op drie gebieden. Financiële en niet-financiële informatie Volledige informatie en openbaarmaking met betrekking tot de structuur van de groep en de relaties binnen de groep zijn een noodzakelijke basisvoorwaarde om ervoor te zorgen dat de werking van groepen verenigbaar blijft met de belangen van de aandeelhouders en de schuldeisers op de verschillende niveaus. In de huidige bepalingen van de Zevende Richtlijn Vennootschapsrecht betreffende de geconsolideerde jaarrekening wordt met deze bezorgdheid onvoldoende rekening gehouden, aangezien de geconsolideerde cijfers de financiële toestand van de verschillende onderdelen van de groep en de graad van afhankelijkheid van de dochterondernemingen ten opzichte van de moederonderneming niet weerspiegelen. De noodzaak voor betere financiële en niet-financiële informatie over groepen van ondernemingen is reeds gedeeltelijk aangekaart in een reeks EU-maatregelen, die zijn vastgesteld (toepassing van de IAS voor geconsolideerde jaarrekeningen), dan 21 In december 1984 verspreidde de Commissie, met het oog op raadpleging, een ontwerp voor een "Negende Richtlijn Vennootschapsrecht betreffende het gedrag van groepen die een naamloze vennootschap als dochteronderneming hebben". Overeenkomstig de toelichting beoogde de richtlijn een kader te scheppen waarbinnen groepen deugdelijk konden worden bestuurd en er tegelijkertijd voor te zorgen dat de door de activiteiten van de groep geraakte belangen doeltreffend werden beschermd. Uitgangspunt was dat een dergelijk wettelijk kader, dat was aangepast aan de bijzondere kenmerken van groepen, ontbrak in het rechtssysteem van de meeste lidstaten. Afgezien van de bepalingen inzake kennisgeving en informatieverstrekking in verband met deelnemingen in NV's, die golden voor alle NV's, was de richtlijn voor het overige alleen van toepassing wanneer een NV de dochter was van een andere onderneming (die zelf een NV kon zijn, maar ook een natuurlijke persoon of een rechtspersoon). De hoofdkenmerken van dit voorstel waren: a) een definitie van een "dochteronderneming", die de lidstaten zou verplichten "controleovereenkomsten" in te voeren, b) bepalingen betreffende de informatieverstrekking over deelnemingen in NV's, c) gedetailleerde bepalingen (afdeling 4) betreffende het gedrag van een "moederonderneming" ten opzichte van een verbonden NV (met inbegrip van de aansprakelijkheid van de moederonderneming voor de aan de verbonden NV berokkende schade en voor de schulden van deze NV), d) gedetailleerde bepalingen die gelden wanneer de moederonderneming een "controleovereenkomst" heeft gesloten met een NV (afdeling 5), of wanneer zij een "eenzijdige verklaring tot oprichting van een verticale groep" heeft afgelegd (afdeling 6), welke bepalingen dezelfde waarborgen zouden bieden als die van afdeling 4, zij het met belangrijke aanvullingen (met inbegrip van het recht voor werknemersvertegenwoordigers in het controle-orgaan van de verbonden NV om een veto uit te spreken tegen instructies van de moederonderneming). Uit de raadpleging over de ontwerprichtlijn bleek dat er zeer weinig steun was voor een dergelijk alomvattend wettelijk kader voor groepen: deze benadering was voor de meeste lidstaten volledig nieuw en werd door de ondernemingen als te dwingend en te rigide beschouwd. Daarom werd besloten geen officieel voorstel in te dienen. 22

171 wel in voorbereiding zijn (informatie die moet worden verstrekt krachtens de voorgestelde Dertiende Richtlijn) of worden overwogen (de informatie die moet worden verstrekt in de jaarlijkse verklaring inzake corporate governance). De Commissie merkt niettemin op dat deze maatregelen enkel van toepassing zijn op beursgenoteerde ondernemingen. De Commissie is bijgevolg van oordeel dat het wenselijk is aanvullende initiatieven te nemen om - voorzover nodig - de financiële en niet-financiële informatieverstrekking door groepen waarvan de moedervennootschap niet ter beurze is genoteerd, te verbeteren. Aangezien de transparantie van groepen, ongeacht of zij al dan niet ter beurze zijn genoteerd, als het belangrijkste interventiegebied wordt beschouwd, zijn deze aanvullende initiatieven volgens de Commissie prioriteiten op korte termijn. Tenuitvoerlegging van een groepsbeleid De lidstaten moeten worden verplicht een kaderregel in te voeren die het voor bestuurders van een onderneming die deel uitmaakt van een groep mogelijk maakt om een gecoördineerd groepsbeleid vast te stellen en ten uitvoer te leggen, mits de belangen van de schuldeisers van deze onderneming doeltreffend worden beschermd en er in de loop van de tijd een juist evenwicht wordt bereikt tussen de voor- en nadelen voor de aandeelhouders van deze onderneming. De Commissie beschouwt de invoering van een dergelijke regel als een belangrijke stap in de richting van een verbetering van de efficiëntie en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, maar beklemtoont dat er zorgvuldig adequate waarborgen moeten worden ontworpen. Daartoe zal op middellange termijn een voorstel voor een kaderrichtlijn worden ingediend. Piramidestructuren Het gebrek aan transparantie van piramidestructuren, die door de groep op hoog niveau worden omschreven als ketens van holdingvennootschappen waarbij de uiteindelijke controle dankzij een groot aantal minderheidsaandeelhouders berust op een kleine totale investering, doet een aantal problemen rijzen. De Commissie merkt op dat de invoering van een verplichting om een jaarlijkse verklaring inzake corporate governance te publiceren (zoals voorgesteld in afdeling ), samen met de aanneming van de voorgestelde Dertiende Richtlijn, in dit verband een eerste belangrijke verbetering zou vormen. De groep beklemtoonde dat piramidestructuren waartoe beursgenoteerde ondernemingen behoren bijzonder zorgwekkend zijn. Zij heeft aanbevolen de nationale instanties te verplichten om de toelating tot de notering ter beurze te weigeren voor ondernemingen die deel uitmaken van onrechtmatige piramidestructuren. De groep omschreef deze laatste als holdingvennootschappen waarvan de activa uitsluitend of hoofdzakelijk bestaan uit hun deelneming in een andere beursgenoteerde vennootschap, maar maakte een uitzondering voor gevallen waarin de economische waarde van een dergelijke toelating duidelijk wordt aangetoond, en erkende aldus dat de omschrijving van een onrechtmatige piramidestructuur verder moest worden onderzocht. Zij stelde ook voor dat de opstellers van aandelenindexen bij de bepaling van het respectieve gewicht van elke onderneming naar behoren rekening houden met de vrij in omloop zijnde aandelen. De Commissie is van mening dat het nodig is om de aan onrechtmatige piramidestructuren verbonden risico's verder te onderzoeken. Daarbij zal zij rekening 23

172 houden met de noodzaak om onnodige beperkingen te vermijden van de vrijheid van ondernemingen om hun passende organisatiestructuren te kiezen. De Commissie is daarom van plan om over deze kwestie het deskundig advies van het Comité van Europese effectenregelgevers (CEER) in te winnen Herstructurering en mobiliteit van ondernemingen De toenemende integratie van de interne markt leidt ertoe dat ondernemingen steeds meer grensoverschrijdende activiteiten ontplooien in de Unie. Om hun structuur aan deze activiteiten te kunnen aanpassen, hebben de Europese ondernemingen herhaaldelijk gepleit voor de vaststelling van rechtsinstrumenten die tegemoet komen aan hun behoeften op het gebied van fusies tussen ondernemingen uit verschillende lidstaten en verplaatsing van de zetel van de ene lidstaat naar de andere. De Commissie is voornemens om op korte termijn een nieuw voorstel voor een Tiende Richtlijn Vennootschapsrecht betreffende grensoverschrijdende fusies 22 in te dienen, alsmede een voorstel voor een Veertiende Richtlijn Vennootschapsrecht betreffende de verplaatsing van de zetel van de ene lidstaat naar de andere 23. In beide voorstellen zullen de moeilijkheden in verband met de structuur van de raad van bestuur en de medezeggenschap van werknemers moeten worden opgelost. In dit verband verheugt de Commissie zich over de goedkeuring in oktober 2001 van het statuut van de Europese vennootschap, wat veelbelovende perspectieven opent voor de oplossing van vergelijkbare kwesties in de Tiende en Veertiende Richtlijn. Naast deze vennootschapsrechtelijke gevolgen van de herstructurering en mobiliteit van ondernemingen, die worden behandeld in deze mededeling, wordt in andere initiatieven van de Commissie aandacht besteed aan de sociale gevolgen van deze operaties (deze sociale gevolgen komen aan bod in het meerjarenprogramma van de sociale partners ). De groep op hoog niveau deed nog andere aanbevelingen met betrekking tot herstructureringsoperaties, op basis van de volgende beginselen: a) bepaalde verplichtingen die momenteel zijn neergelegd in de Derde Richtlijn Vennootschapsrecht (fusies van naamloze vennootschappen) en de Zesde Richtlijn Vennootschapsrecht (splitsingen van dergelijke vennootschappen), moeten in specifieke gevallen waar zij overbodig zijn, worden versoepeld, b) lidstaten moeten 22 Weliswaar belet de wetgeving van sommige lidstaten niet dat een vennootschap in die lidstaat een vennootschap in een andere lidstaat kan overnemen, of kan deelnemen aan de oprichting van een in een andere lidstaat geregistreerde nieuwe vennootschap, maar een dergelijke rechtshandeling kan slechts worden verricht met vennootschappen uit lidstaten waarvan de wetgeving een dergelijke rechtshandeling evenmin belet. De vaststelling van het statuut van de Europese vennootschap biedt een oplossing voor deze problemen (een Europese vennootschap kan onder meer worden opgericht door de fusie van twee of meer naamloze vennootschappen uit verschillende lidstaten). Een voorstel voor een Tiende Richtlijn Vennootschapsrecht blijft niettemin wenselijk omdat a) ondernemingen eventueel grensoverschrijdend willen fuseren zonder een Europese vennootschap op te richten, en b) andere types ondernemingen eventueel grensoverschrijdend willen fuseren. 23 Bij gebrek aan wetgeving inzake de grensoverschrijdende verplaatsing van een zetel is een dergelijke rechtshandeling momenteel onmogelijk of slechts mogelijk met behulp van ingewikkelde juridische constructies. In de rechtsstelsels van de lidstaten ontbreken immers instrumenten die dergelijke operaties mogelijk maken, en wanneer een verplaatsing door een gelijktijdige toepassing van de nationale wettelijke bepalingen toch mogelijk is, geeft zij wegens de verschillende aanknopingspunten die in de lidstaten worden gehanteerd, vaak aanleiding tot wetsconflicten. Op dit gebied zijn wetgevende maatregelen noodzakelijk om de vrijheid van vestiging op de door het Verdrag gewenste wijze te laten functioneren. 24

173 worden verplicht om althans in beursgenoteerde ondernemingen uitstotingsrechten (voor meerderheidsaandeelhouders) en uitkooprechten (voor minderheidsaandeelhouders) in te voeren, mits bepaalde drempels worden bereikt. Met de invoering van dergelijke rechten zouden vergelijkbare bepalingen die reeds zijn opgenomen in het huidige voorstel voor een Dertiende Richtlijn Vennootschapsrecht betreffende het openbaar overnamebod worden aangevuld. De Commissie is van oordeel dat de vereenvoudiging van herstructureringsoperaties die wordt nagestreefd met de voorgestelde versoepeling van bepaalde verplichtingen die momenteel zijn opgenomen in de Derde en Zesde Richtlijn wenselijk is, voorzover daarbij wordt gezorgd voor de nodige waarborgen. De Commissie merkt op dat de groep deze vereenvoudiging niet als een onmiddellijke prioriteit beschouwt, en zij is daarom van plan om op middellange termijn de nodige initiatieven te nemen. Met betrekking tot de invoering van uitstotings- en uitkooprechten, die door de groep op hoog niveau wordt voorgesteld in haar hoofdstuk over herstructurering, merkt de Commissie op dat dezelfde doelstellingen worden nagestreefd door een van de SLIM-aanbevelingen betreffende de vereenvoudiging van de Tweede Richtlijn, welke aanbeveling werd onderschreven door de groep op hoog niveau. De Commissie is daarom van plan om deze invoering als onderdeel van de modernisering van de Tweede Richtlijn te behandelen, die zij als een prioriteit op korte termijn beschouwt De Europese besloten vennootschap De groep op hoog niveau heeft erop gewezen dat de Societas Europaea (SE), die in oktober 2001 is goedgekeurd, misschien niet beantwoordt aan alle verwachtingen van het bedrijfsleven, in het bijzonder van de kleine en middelgrote ondernemingen, en zij verwees naar de ontwikkeling, in het kader van een particulier initiatief, van een "Europese besloten vennootschap" (EBV) die als een nieuwe rechtsvorm op EU-niveau vooral zou tegemoet komen aan de behoeften van de kleine en middelgrote ondernemingen die in meer dan een lidstaat actief zijn. Dit idee mocht zich verheugen in veel belangstelling en steun niet alleen van de particuliere sector maar ook van het Economisch en Sociaal Comité, en de invoering van een dergelijke rechtsvorm is volgens velen gemakkelijker dan de vaststelling van het statuut van de Europese vennootschap. Volgens de groep diende niettemin absolute prioriteit te worden verleend aan de vaststelling van de Tiende Richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies, die naar verwachting een van de met de EBV beoogde doelstellingen zal realiseren. Daarom en met het oog op een aantal kwesties die nog moeten worden opgelost (bv. op het gebied van belastingen of medezeggenschap), heeft de groep aanbevolen dat de Commissie, vooraleer zij een formeel voorstel indient, een haalbaarheidsstudie zou laten uitvoeren waarin duidelijk wordt vastgesteld welke de praktische voordelen van de invoering van een EBV-statuut en de daarmee samenhangende problemen zijn. De groep stelde voor deze haalbaarheidsstudie op middellange termijn te laten uitvoeren, d.w.z. na de aanneming van de Tiende Richtlijn. De Commissie is van mening dat de meeste praktische voordelen van de invoering van een EBV-statuut en de daarmee samenhangende problemen kunnen worden geïdentificeerd onafhankelijk 25

174 van de verhoopte vooruitgang met betrekking tot de Tiende Richtlijn. De Commissie zal daarom op korte termijn een haalbaarheidsstudie laten uitvoeren met het oog op de indiening op middellange termijn van een voorstel betreffende een EBV-statuut (indien de noodzaak van een dergelijk initiatief wordt bevestigd door de haalbaarheidsstudie). Met deze haalbaarheidsstudie wordt dus beoogd de voor- en nadelen te evalueren van een eventueel Europees statuut voor kleine en middelgrote ondernemingen, dat hun internationalisering moet vergemakkelijken. Daartoe dient een grondige analyse te worden verricht van het juridisch, fiscaal en sociaal beleid ten aanzien van de kleine en middelgrote ondernemingen in de 25 lidstaten van de uitgebreide Unie De Europese coöperatieve vennootschap en andere EU-rechtsvormen voor ondernemingen Vorig jaar stelde de Europese Raad een algemene beleidslijn vast in verband met het voorstel voor een verordening betreffende de Societas Cooperativa Europaea (SCE) en momenteel onderzoeken het Europees Parlement en de Raad voorstellen betreffende het statuut van de Europese vereniging en de Europese onderlinge maatschappij. De Commissie merkt op dat de meeste antwoorden die werden ontvangen in het kader van de door de groep op hoog niveau georganiseerde raadpleging, positief waren over het nut van deze statuten. De Commissie is voornemens het huidige wetgevingsproces betreffende deze statuten actief te steunen, in antwoord op de expliciete wens van het Europees Parlement om veel aandacht te besteden aan de ontwikkeling van nieuwe Europese rechtsvormen voor ondernemingen. Gehoopt wordt dat de Raad de Verordening betreffende de Europese coöperatieve vennootschap binnenkort zal aannemen, terwijl de besprekingen in de Raad over het voorstel betreffende de Europese vereniging onverminderd doorgaan. Zodra over dit voorstel overeenstemming wordt bereikt, zal de nodige aandacht worden besteed aan het voorstel betreffende de Europese onderlinge maatschappij. Met betrekking tot de eventuele ontwikkeling van een voorstel voor een verordening betreffende de Europese Stichting wil de Commissie, vooraleer zij een voorstel indient, een studie laten uitvoeren waarin de haalbaarheid van een dergelijk statuut grondig wordt geëvalueerd. Bij deze beoordeling dient rekening te worden gehouden met de lessen die moeten worden getrokken uit de vaststelling en het gebruik van de andere Europese statuten, zodat dit best op middellange termijn zou plaatsvinden Versterking van de transparantie van nationale rechtsvormen voor ondernemingen De versterking van de openbaarmakingsverplichtingen voor alle juridische entiteiten met beperkte aansprakelijkheid vloeit voort uit de noodzaak om a) een eerlijke concurrentie te waarborgen 24 en b) te verhinderen dat het vennootschapsrecht 24 De Eerste Richtlijn Vennootschapsrecht, die essentiële openbaarmakingsverplichtingen bevat (ondernemingen moeten een reeks akten en gegevens laten registreren, en belanghebbenden kunnen hiervan een afschrift krijgen), is enkel van toepassing op naamloze vennootschappen en dus niet op een reeks andere ondernemingsvormen. De totstandbrenging van een kader met betrekking tot de openbaarmaking van basisgegevens betreffende andere juridische entiteiten die economische activiteiten ontplooien wordt daarom beschouwd als een nuttig instrument voor de handel en concurrentie binnen de interne markt. 26

175 wordt misbruikt voor fraude, terrorisme of andere criminele activiteiten 25. De Commissie heeft zich voorgenomen om aan deze behoefte tegemoet te komen, maar het toepassingsgebied en de aard van deze aanbeveling moeten verder worden onderzocht. Gelet op de talrijke andere prioriteiten zullen op middellange termijn de nodige acties worden ondernomen. 4. CONCLUSIE In deze mededeling wordt uiteengezet waarom het Europese regelgevingskader inzake vennootschapsrecht en corporate governance dient te worden gemoderniseerd. Zij omschrijft de belangrijke beleidsdoelstellingen die als leidraad moeten dienen voor elke toekomstige actie die op EU-niveau dient te worden ondernomen op deze gebieden. Zij bevat een actieplan met de naar prioriteit gerangschikte verschillende acties die op korte, middellange en lange termijn noodzakelijk lijken. Zij bepaalt welk soort wettelijk instrument moet worden gebruikt en bevat een benaderend tijdschema. In aansluiting op de conclusies van de Europese Raad van Brussel van 20 en 21 maart 2003, die verzocht om een actieplan inzake vennootschapsrecht en corporate governance op te stellen, richt de Commissie deze mededeling aan het Europees Parlement en de Raad, en legt zij ze eveneens voor aan het Economisch en Sociaal Comité en aan het Comité van de Regio's. Alle belanghebbenden kunnen tot 31 augustus 2003 reageren. Reacties dienen te worden gericht aan DG MARKT G3, Europese Commissie, B-1049 Brussel ( adres: De Commissie zal een samenvattend verslag van de ontvangen reacties publiceren en zal bij de tenuitvoerlegging van dit actieplan hiermee naar behoren rekening houden. 25 Zie in dit verband de studie Transparency and Money Laundering: A study of the regulation and its implementation, in the EU Member States, that obstruct anti-money laundering international cooperation (banking/financial and corporate/company regulative fields), die in oktober 2001 door het Transcrime Institute (Universiteit van Trento, Italië) werd voorgelegd aan de Commissie. Deze studie, waarvoor de opdracht is gegeven op basis van de conclusie nr. 58 van de bijzondere Europese Raad van Tampere van 1999 en door de gezamenlijke Raad Ecofin/JAI van oktober 2000, bevat aanbevelingen om de transparantie van naamloze vennootschappen en andere juridische entiteiten (zoals trusts) te versterken. 27

176 BIJLAGE 1 Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van corporate governance in de Europese Unie - Actieplan Lijst van acties KORTE TERMIJN ( ) Omschrijving van de actie Soort initiatief dat de voorkeur verdient 26 Corporate governance Versterking van de openbaarmakingsverplichtingen inzake corporate governance (met inbegrip van de bevestiging van de collectieve verantwoordelijkheid van de leden van de raad van bestuur voor essentiële nietfinanciële overzichten) Geïntegreerd rechtskader om een efficiënte communicatie met de aandeelhouders en de besluitvorming te vergemakkelijken (deelneming aan vergaderingen, uitoefening van stemrechten, grensoverschrijdend stemmen) Versterking van de rol van onafhankelijke niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders en commissarissen Bevordering van een passende regeling voor de beloning van bestuurders Bevestiging op EU-niveau van de collectieve verantwoordelijkheid van de leden van de raad van bestuur voor financiële overzichten Wetgevend (richtlijn die bestaande wetgeving wijzigt) Wetgevend (richtlijn) Niet wetgevend (aanbeveling) Niet wetgevend (aanbeveling) Wetgevend (richtlijn die bestaande wetgeving wijzigt) 26 In deze kolom wordt informatie verstrekt over het soort wettelijk instrument dat moet worden gebruikt: - de vermelding "richtlijn" houdt in dat de voorgenomen actie de vaststelling van een nieuwe richtlijn vereist dan wel de wijziging van een of meer bestaande richtlijnen (op het gebied van vennootschapsrecht, effectenwetgeving, wetgeving inzake financiële verslaggeving, enz.), waarbij de regelgevende bevoegdheden van de verschillende instanties op EU-niveau worden in acht genomen; - voorzover mogelijk zullen de nodige initiatieven worden gegroepeerd om een verveelvoudiging van wetgevende initiatieven te vermijden. 28

177 Instandhoudi ng van kapitaal Groepen van onderneming en Herstructure ring Europese besloten vennootschap EU-rechtsvor men Bijeenroeping van een Europees corporate governance forum om de corporate governance-inspanningen van de lidstaten te coördineren Vereenvoudiging van de Tweede Richtlijn op basis van de SLIM-aanbevelingen, zoals aangevuld door het verslag van de groep op hoog niveau (SLIM-Plus) Betere informatieverstrekking over de structuur van de groep en de relaties binnen de groep, zowel financieel als niet-financieel Voorstel voor een Tiende Richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies Voorstel voor een Veertiende Richtlijn betreffende de grensoverschrijdende zetelverplaatsing Haalbaarheidsstudie om de reële behoefte aan een Europese besloten vennootschap en de daarmee samenhangende problemen te beoordelen Actieve vooruitgang op het gebied van de huidige voorstellen (Europese vereniging, Europese onderlinge maatschappij) Niet wetgevend (initiatief van de Commissie) Wetgevend (richtlijn die bestaande wetgeving wijzigt) Wetgevend (richtlijn die bestaande wetgeving wijzigt) Wetgevend (richtlijn) Wetgevend (richtlijn) Niet wetgevend (studie) Wetgevend (bestaande voorstellen) Corporate governance MIDDELLANGE TERMIJN ( ) Omschrijving van de actie Betere informatieverstrekking door institutionele beleggers over hun beleggingsen stemstrategie Keuzemogelijkheid voor alle beursgenoteerde ondernemingen tussen twee soorten (monistisch/dualistisch) raad van bestuur Versterking van de verantwoordelijkheden van de leden van de raad van bestuur (recht op bijzonder onderzoek, regels inzake onrechtmatig optreden, verbod op het uitoefenen van bestuursfuncties) Soort initiatief dat de voorkeur verdient Wetgevend (richtlijn) Wetgevend (richtlijn) Wetgevend (richtlijn of richtlijn die bestaande wetgeving wijzigt) 29

178 Instandhoudi ng van kapitaal Groepen van onderneming en Piramidestru cturen Herstructure ring Europese besloten vennootschap EU-rechtsvor men Transparanti e van nationale rechtsvormen Onderzoek naar de gevolgen van een benadering gericht op de verwezenlijking van een volledige aandeelhoudersdemocratie (één aandeel/één stem), althans voor beursgenoteerde ondernemingen Onderzoek naar de haalbaarheid van een alternatief voor de regeling inzake instandhouding van kapitaal Kaderregel voor groepen, waardoor op het niveau van de dochterondernemingen een gecoördineerd groepsbeleid kan worden gevoerd Verbod van notering aan een effectenbeurs voor onrechtmatige piramidestructuren, in voorkomend geval na verder onderzoek en advies van deskundigen Vereenvoudiging van de Derde Richtlijn (fusies in rechte) en de Zesde Richtlijn (splitsingen in rechte) Eventueel voorstel betreffende een statuut voor een Europese besloten vennootschap (afhankelijk van het resultaat van de haalbaarheidsstudie) Beoordeling van de behoefte aan de invoering van andere EU-rechtsvormen (bv. Europese stichting) Invoering van basisregels inzake informatieverstrekking voor alle juridische entiteiten met beperkte aansprakelijkheid, onder voorbehoud van verder onderzoek Niet wetgevend (studie) Niet wetgevend (studie) Wetgevend (richtlijn) Wetgevend (eventueel richtlijn die bestaande wetgeving wijzigt) Wetgevend (richtlijn die bestaande wetgeving wijzigt) Wetgevend Niet wetgevend (studie) Wetgevend (richtlijn of richtlijn die bestaande wetgeving wijzigt) Instandhoudi ng van kapitaal LANGE TERMIJN (vanaf 2009) Omschrijving van de actie Eventuele invoering in de Twee Richtlijn Vennootschapsrecht van een alternatieve regeling (afhankelijk van het resultaat van de haalbaarheidsstudie) Soort initiatief dat de voorkeur verdient Wetgevend (richtlijn die bestaande wetgeving wijzigt) 30

179 BIJLAGE 2 LIJST VAN BESTAANDE EN VOORGESTELDE EUROPESE INSTRUMENTEN OP HET GEBIED VAN VENNOOTSCHAPSRECHT Bestaande Europese instrumenten op het gebied van vennootschapsrecht VERORDENINGEN Titel Verordening (EEG) nr. 2137/85 van de Raad van 25 juli 1985 tot instelling van Europese economische samenwerkingsverbanden (EESV) Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), aangevuld door Richtlijn 2001/86/EG van de Raad van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers Verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen Verwijzing Publicatieblad [1985] PB L 199, blz. 1 [2001] PB L 294, blz. 1 [2001] PB L 294, blz. 22 [2002] PB L 243, blz. 1 RICHTLIJNEN Titel Eerste Richtlijn 68/151/EEG van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken Derde Richtlijn 78/855/EEG van de Raad van 9 oktober 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende fusies van naamloze vennootschappen Verwijzing Publicatieblad [1968] PB L 65, blz. 8 [1977] PB L 26, blz 1 [1977] PB L 295, blz

180 Vierde Richtlijn 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen Zesde Richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen Zevende Richtlijn 83/349/EEG van de Raad van 13 juni 1983 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g) van het Verdrag betreffende de geconsolideerde jaarrekening Achtste Richtlijn 84/253/EEG van de Raad van 10 april 1984 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag inzake de toelating van personen, belast met de wettelijke controle van boekhoudbescheiden Elfde Richtlijn 89/666/EEG van de Raad van 21 december 1989 betreffende de openbaarmakingsplicht voor in een lidstaat opgerichte bijkantoren van vennootschappen die onder het recht van een andere staat vallen Twaalfde Richtlijn 89/667/EEG van de Raad van 21 december 1989 inzake het vennootschapsrecht betreffende eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [1978] PB L 222, blz. 11 [1982] PB L 378, blz. 47 [1983] PB L 193, blz. 1 [1984] PB L 126, blz. 20 [1989] PB L 395, blz. 96 [1989] PB L 395, blz. 40 AANBEVELINGEN Titel Aanbeveling (2001/256/EG) van de Commissie van 15 november 2000 inzake waarborging van de kwaliteit van de wettelijke controle in de Europese Unie: minimumvereisten Aanbeveling (2001/453/EG) van de Commissie van 30 mei 2001 betreffende de verantwoording, waardering en vermelding van milieuaangelegenheden in de jaarrekeningen en jaarverslagen van ondernemingen Aanbeveling (2002/590/EG) van de Commissie van 16 mei Onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant in de EU: basisbeginselen Verwijzing Publicatieblad [2001] PB L 91, blz. 91 [2001] PB L 156, blz. 33 [2002] PB L 191, blz

181 Voorgestelde Europese instrumenten op het gebied van vennootschapsrecht VERORDENINGEN Titel Gewijzigd voorstel voor een Verordening (EEG) van de Raad betreffende het statuut van de Europese vereniging Gewijzigd voorstel voor een Verordening (EEG) van de Raad betreffende het statuut van de Europese coöperatieve vennootschap Gewijzigd voorstel voor een Verordening (EEG) van de Raad betreffende het statuut van de Europese onderlinge maatschappij Verwijzing Publicatieblad [1993] PB C 236, blz. 1 [1993] PB C 236, blz. 17 [1993] PB C 236, blz. 40 RICHTLIJNEN Titel Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 68/151/EEG van de Raad met betrekking tot de openbaarmakingsvereisten voor bepaalde soorten ondernemingen, COM(2002) 279 def. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het openbaar overnamebod: COM (2002) 534 def. Verwijzing Publicatieblad [2002] PB C 227, blz. 377 [2003] PB C 45 E, blz. 1 33

182 EEN BELGISCH MODEL VAN AANDELEN MET MEERVOUDIG STEMRECHT VERENIGBAAR MET DEUGDELIJK BESTUUR Onderzoek van het Belgian Governance Institute voor de Kamercommissie belast met de problemen inzake Handels- en Economisch recht Brussel, oktober 2006