Kan een Value Chain Analysis worden gebruikt voor het controleren van verrekenprijsmethodes?

Transcriptie

1 Master Scriptie Fiscale Economie Kan een Value Chain Analysis worden gebruikt voor het controleren van verrekenprijsmethodes? Naam: Studierichting: Stan van Aaken Fiscale Economie Administratienummer: Datum: Augustus 2017 Eerste lezer: Tweede Lezer: Drs. J.J.H. Gortzak Prof. dr. mr. D.S. Smit 1

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding Algemeen Probleemstelling Verantwoording opzet 5 2. Transfer Pricing Algemene introductie transfer pricing Bedrijfseconomisch perspectief Fiscaal perspectief Arm s length beginsel Problemen met het toepassen van het arm s length beginsel Global formulary apportionment Problemen met het toepassen van de Formulary Apportionment Mogelijke toekomstige verandering: de CCCTB De Nederlandse wetgeving Artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting Conclusie Verrekenprijsmethoden Selectie van de verrekenprijsmethoden De CUP methode De resale-pricemethode De cost-plusmethode De transactionele verrekenprijsmethoden De TNMM De profit splitmethode Problemen omtrent toepassing van verrekenprijsmethodes Conclusie BEPS Aanleiding voor BEPS Invloed op transfer pricing BEPS actiepunten Immateriële activa actiepunt Allocatie van risico s actiepunt Overige onderdelen actiepunt BEPS actiepunt Country-by-Country report Master File / Local File Conclusie Value chain analysis Wat is een Global Value Chain? Gebruiken van een Value Chain Analysis Het doel van de value chain analysis De vormgeving van de value chain analysis Afnemen van interviews Bepalen van key profit drivers 48

3 Bepalen van sub processen Contribution analysis Review van huidige verrekenprijzen Het implementeren van de value chain analysis Conclusie Aanbeveling 55 3

4 1. Inleiding 1.1. Algemeen Er wordt door de media sinds een aantal jaren steeds meer aandacht besteed aan belastingontwijking door multinationals en de daarmee samenhangende staatssteun door overheden. Steeds meer incidenten aangaande belastingontwijking zijn openbaar gemaakt, waarbij zowel grote internationaal opererende bedrijven als overheden zijn betrokken. Twee bekende voorbeelden zijn de staatssteun casussen van Apple 1 en Starbucks. 2 In beide gevallen werden belastingafspraken gemaakt tussen de belastingdienst en belastingplichtige, zogenaamde rulings, welke door de Europese Commissie later bestempeld zijn als ongeoorloofde staatssteun. Binnen de rulings werd de toepassing van een bepaalde winsttoerekening binnen de groep, en de daarmee samenhangende transfer pricing methode, goedgekeurd door desbetreffende belastingdienst. Echter, werden de geïmplementeerde transfer pricing methodes afgekeurd door de Europese Commissie. De voornaamste reden hiervoor was dat de opgezette structuur door belastingplichtige geen economische realiteit weerspiegelde. Hierdoor verkreeg de belastingplichtige in de ogen van de Europese Commissie onrechtmatige belastingvoordelen. Door deze ongeoorloofde staatssteun moesten de bedrijven aanzienlijke bedragen terugbetalen voor de steun die zij hadden ontvangen van de nationale overheden. 3 In beide incidenten zijn de nationale overheden in beroep gegaan tegen de uitspraak. 4 Deze voorbeelden maken duidelijk dat transfer pricing problemen in sommige gevallen worden veroorzaakt door een verschil in standpunt over de in rekening te brengen transfer prices tussen belastingdienst en de Europese commissie. Maar hoe kan het dat zowel internationaal opererende bedrijven als overheden dergelijke problemen ondervinden aangaande het toepassen van geschikte transfer pricing methodes? Transfer pricing wordt gezien als een van de belangrijkste problemen binnen het internationale belastingrecht. 5 De voornaamste oorzaak hiervan is dat het grootste deel van de transacties wereldwijd binnen groepsverband plaatsvindt, waardoor transfer pricing een steeds belangrijkere rol inneemt. Voor nationale overheden is het belangrijk dat elk bedrijfsonderdeel zijn fair share van de winst krijgt, zodat op lokaal niveau de juiste belasting wordt afgedragen. 6 Dit kan in de praktijk tot problemen leiden, omdat het bepalen van vergoedingen voor transacties, die zorgen voor de allocatie van winst binnen een groep, aan subjectiviteit onderhevig is. Het gevolg hiervan is enerzijds dat mogelijk een verschil van inzicht kan ontstaan met betrekking tot het toepassen van een geschikte transfer pricing methode tussen overheden onderling en anderzijds tussen overheden en de Europese Commissie. Het is daarom belangrijk voor zowel 1 European Commission Press release State aid: Ireland gave illegal tax benefits to Apple worth up to 13 billion, 30 August C. van der Veen, Afspraak fiscus met Starbucks is verboden staatssteun, a, 21 oktober J. Segenhout, EU: Apple moet 13 miljard betalen aan Ierland, Financieel Dagblad, 30 augustus Zie o.a. N. Posthumus, Ierland woensdag in beroep tegen Apple-aanslag, NRC, 8 november 2016 en Rijksoverheid, Kabinet tekent beroep aan tegen besluit in Starbucks-zaak, Nieuwsbericht, 27 november Tax Justice Network, Topics: Transer Pricing, geraadpleegd op 12 april via: 6 M. van der Breggen & J. Peerbooms, Transfer pricing: verplichte kost voor iedere fiscalist!, Forfaitair 2007/173, p

5 bedrijven als nationale overheden dat vergoedingen binnen groepsverband op de juiste manier worden vastgesteld Probleemstelling Het doel van transfer pricing is het bepalen van een zakelijke vergoeding voor een bepaalde transactie binnen de groep. 7 Dit zorgt meteen voor het grootste probleem binnen transfer pricing namelijk de manier waarop een zakelijke vergoeding voor dergelijke transacties moet worden vastgesteld. De methodes die worden gebruikt voor het bepalen van een zakelijke vergoeding zijn opgenomen in het verrekenprijzenbesluit gepubliceerd door de staatssecretaris 8 en de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (hierna: OECD TP Guidelines ). 9 Hierin worden vijf verrekenprijsmethodes beschreven die gebruikt worden bij het bepalen van een zakelijke vergoeding voor een bepaalde transactie. In Nederland wordt de methodiek van de best method rule gebruikt om te beoordelen welke verrekenprijsmethode geschikt is voor het bepalen voor een zakelijke vergoeding ten aanzien van een transactie. Hierbij beoordeelt en onderbouwt de belastingplichtige waarom de door hem gekozen verrekenprijsmethode onder de gegeven omstandigheden tot de beste uitkomst leidt. 10 Binnen het Base Erosion and Profit Shifting program (hierna: BEPS ) zijn additionele richtlijnen gegeven voor het bepalen van de geschikte verrekenprijsmethodes. Deze additionele richtlijnen zorgen ervoor dat de belastingheffing wordt gekoppeld aan de waarde creatie binnen de groep. 11 Het is daarom belangrijk om te bepalen waar en op welke manier waarde wordt gecreëerd binnen de groep, om vervolgens de meest geschikte verrekenprijsmethode toe te passen. In de laatste jaren wordt er steeds meer aandacht besteed aan het gebruiken van een value chain analysis, waarbij een overzicht kan worden verkregen waar waarde wordt gecreëerd binnen groepsverband. Deze value chain analysis wordt kort behandeld door de OESO 12, waarbij geen richtlijnen zijn gegeven ten aanzien van de vormgeving. Mijn onderzoeksvraag is daarom: Hoe kan een value chain analysis worden vormgegeven en op welke manier kan een value chain analysis ondersteuning bieden voor het hanteren van geschikte transfer pricing methodes binnen groepsverband? 1.3. Verantwoording opzet In hoofdstuk 2 zal worden besproken wat transfer pricing inhoudt. Dit wordt gedaan aan de hand van een bedrijfseconomisch perspectief en een fiscaal perspectief. Vervolgens wordt gekeken welke twee fiscale methodes worden gebruikt voor de winsttoerekening binnen groepsverband en welke methode is opgenomen in het Nederlandse belastingrecht. Bovendien worden de problemen omtrent het gebruik van de twee methodes expliciet in dit hoofdstuk behandeld. In hoofdstuk 3 worden de vijf 7 M. van der Breggen en J. Peerbooms, Transfer pricing: verplichte kost voor iedere fiscalist!, Forfaitair 2007/173, p Besluit Staatssecretaris van Financiën, 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Staatscourant Nr OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, OECD Transfer Pricing Guidelines, 10 July Besluit Staatssecretaris van Financiën, 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Staatscourant Nr Staatssecretaris van financiën, Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat, Kamerbrief, 5 oktober 2015, p OECD, Action 10 Discussion Draft on the use of profit splits in the context of global value chains, 4 juli 2016, p. 11, onderdeel 24. 5

6 verrekenprijsmethodes besproken en wordt er gekeken in welke situaties de verschillende verrekenprijsmethodes worden gebruikt. Eveneens worden de problemen omtrent het gebruik van de verrekenprijsmethodes behandeld. In hoofdstuk 4 wordt de invloed van het BEPS project op transfer pricing behandeld. BEPS heeft zowel invloed op het gebruik van de verrekenprijsmethodes, als de documentatieverplichting aangaande de verrekenprijsmethodes. In hoofdstuk 5 wordt het gebruik van de value chain analysis besproken ten aanzien van de verrekenprijsmethodes. Hierbij zal eerst het doel van de analyse worden toegelicht en vervolgens wordt een stappenplan gegeven aangaande de vormgeving van een value chain analysis. Ten slotte wordt de conclusie en aanbeveling gegeven in hoofdstuk 6. 6

7 2. Transfer Pricing 2.1. Algemene introductie transfer pricing Zoals besproken in de inleiding gaat transfer pricing binnen de fiscale wereld een steeds grotere rol van betekenis spelen. In dit onderdeel zal worden bespreken wat transfer pricing inhoudt. Transfer pricing, beter bekend als interne verrekenprijzen, zijn prijzen die concernonderdelen aan elkaar in rekening brengen voor de onderlinge levering van goederen, diensten en onlichamelijk zaken zoals merken en knowhow. 13 Er kunnen discussies ontstaan met betrekking tot de winsttoerekening tussen de concernonderdelen indien deze in verschillende landen zijn gevestigd. Het toenemende belang van deze interne verrekenprijzen komt doordat een groot deel van de wereldhandel wordt ingenomen door multinationals. Ongeveer 70% van alle transacties vinden plaats binnen internationaal concernverband. Hierdoor neemt zowel het belang van de verrekenprijzen als de regelgeving aangaande deze verrekenprijzen toe, omdat dit de winstallocatie ten aanzien van de intercompany-transacties aan groepsvennootschappen bepaalt. 14 Indien er geen regelgeving omtrent interne verrekenprijzen zou bestaan, kunnen gelieerde partijen voorwaarden overeenkomen voor bepaalde transacties die onafhankelijke partijen niet zouden accepteren. Dit kan leiden tot winstverschuiving binnen groepsverband. De oorzaak hiervan is gelegen in het feit dat prijzen en voorwaarden aangaande transacties tussen onafhankelijke partijen in beginsel zakelijk zijn, omdat het marktmechanisme ervoor zorgt dat er een zakelijke prijs met zakelijke voorwaarden tot stand komt. Echter, op het moment dat gelieerde partijen met elkaar handelen, kunnen prijzen en voorwaarden worden opgesteld die onafhankelijke partijen niet zouden accepteren binnen vergelijkbare transacties. 15 Doordat deze mogelijkheid bestaat binnen een gelieerde verhouding kan er onzakelijk worden gehandeld binnen groepsverband. 16 Binnen internationale concerns is het meestal eenvoudiger om de belastinggrondslag te verminderen (door verschillen in winstbepalingsregels tussen de landen), respectievelijk de winsten te laten belasten in landen waar een lagere belastingdruk is. Een voorbeeld is Starbucks. Starbucks manufacturing BV (hierna: Starbucks Manufacturing ) is in Nederland gevestigd en de enige koffiebranderij van de Starbucks-groep in Europa. Zij verkoopt en distribueert koffie en gerelateerde koffieproducten aan Starbucks-verkooppunten in Europa, het Midden-Oosten en Afrika. 17 Voor de knowhow ten aanzien van het koffiebranden betaalt Starbucks Manufacturing een royalty aan Alki, een gelieerde onderneming gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Daarnaast betaalt Starbucks Manufacturing een bepaald bedrag voor de koffiebonen aan Starbucks Coffee Trading SARL, een gelieerde onderneming gevestigd in Zwitserland. 13 H.A. Vollebregt, Beleidsvoornemens over Transfer Pricing in Nederland, WFR 2001/41, 1 januari 2001, p F.J.P.M. Hundscheid, Implementatie transfer pricing-uitkomsten BEPS-project, WFR 2016/52, 1 maart 2016, onderdeel Belastingdienst, Notitie verrekenprijzen ( Transfer Pricing ), Publicatie 16 december 2016, p Id. 17 Europese Commissie - Persbericht, Commissie besluit dat selectieve belastingvoordelen voor Fiat in Luxemburg en Starbucks in Nederland in strijd zijn met EU-staatssteunregels, Brussel 21 oktober

8 Volgens de Europese commissie geeft de fiscale ruling die Starbucks met Nederland is overeengekomen een selectief voordeel aan Starbucks, waardoor de belastingdruk sinds 2008 onterecht met miljoen in totaal is verminderd. De belasting die Starbucks betaalde is naar de mening van de Europese Commissie kunstmatig verlaagd op de volgende twee manieren 18 : - Starbucks Manufacturing betaalt een zeer hoge royalty aan Alki voor knowhow op het gebied van koffiebranden; en - Starbucks Manufacturing betaalt een abnormaal hoge prijs voor groene koffiebonen aan het Starbucks Coffee Trading SARL. Belangrijk detail is dat de inkomsten in Zwitserland en het Verenigd koninkrijk minder zwaar worden belast dan in Nederland. Bovenstaande kan worden samengevat in onderstaande afbeelding: Bron: Europese Commissie - Persbericht, Commissie besluit dat selectieve belastingvoordelen voor Fiat in Luxemburg en Starbucks in Nederland in strijd zijn met EU-staatssteunregels, Brussel 21 oktober Volgens de Europese commissie werd dus door Starbucks Manufacturing een prijs in aanmerking genomen die onafhankelijke derde partijen niet zouden accepteren binnen vergelijkbare transacties. In het verlengde hiervan wordt volgens de Europese Commissie gebruik gemaakt van onzakelijke prijzen tussen groepsentiteiten, waarmee de belastingdruk van de Starbucks groep kunstmatig werd verlaagd. In de volgende paragrafen zal ik transfer pricing vanuit zowel een bedrijfseconomisch als fiscaal perspectief behandelen. 18 Europese Commissie - Persbericht, Commissie besluit dat selectieve belastingvoordelen voor Fiat in Luxemburg en Starbucks in Nederland in strijd zijn met EU-staatssteunregels, Brussel 21 oktober

9 2.2. Bedrijfseconomisch perspectief Transfer pricing is een economische term en daarom zal het allereerst vanuit een bedrijfseconomisch perspectief worden behandeld. Binnen het bedrijfseconomisch perspectief wordt transfer pricing gezien als de prijs die in rekening wordt gebracht door een onderdeel van de organisatie voor een product, activum of dienst dat wordt geleverd aan een ander onderdeel van dezelfde organisatie. 19 Een van de voornaamste doelen van het in aanmerking nemen van goede interne verrekenprijzen is het bepalen hoe managers en groepsentiteiten presteren binnen de organisatie. 20 Daarnaast kan er door een manager gekeken worden met behulp van het opnemen van prijzen voor goederen en diensten binnen groepsverband, of het verstandig is om de goederen en diensten dan wel binnen of buiten de groep aan te schaffen. Het management zal logischerwijs alleen maar producten of diensten van gelieerde bedrijven aanschaffen indien deze dezelfde prijs hebben dan wel goedkoper zijn dan bij niet-gelieerde bedrijven. Hetzelfde geldt voor de verkoop van producten. Bedrijven zullen alleen maar aan gelieerde bedrijven verkopen indien deze dezelfde prijs, of meer betalen dan niet-gelieerde bedrijven. 21 Indien er sprake is van een structurele verliessituatie ten aanzien van een entiteit binnen de groep, kan dit mogelijk worden gedaan vanuit een aandeelhoudersmotief of in verband met het belang van het concern als geheel. Een voorbeeld hiervan is een groepsvennootschap die kleine hoeveelheden produceert voor specifieke klanten in een bepaald land. Dit kan mogelijk leiden tot een verlies bij de groepsvennootschap, maar levert het gehele bedrijf mogelijk winst op doordat de relatie met de specifieke klant wordt versterkt. Bovendien kiezen multinationals er vaak voor om zaken te internaliseren, omdat ze op deze manier niet afhankelijk zijn van derde partijen. Dit is vaak efficiënter en kosten besparend vanuit zowel een organisatorisch als economisch perspectief, aangezien internaliseren ervoor zorgt dat het bedrijf geen last heeft van markt inefficiënties, zoals operationele kosten of risico s die gekoppeld zijn aan het vertrouwen in derde partijen (denk aan kwaliteit controle en de bescherming van vertrouwelijke informatie). Verder kunnen schaalvoordelen worden behaald door het internaliseren, en dit resulteert in grotere winsten voor de multinationale ondernemingen. 22 Ten slotte kan transfer pricing onderdeel uitmaken van de risico management afdeling. Indien een bedrijf wordt geraakt door een belastingontwijking incident gerelateerd aan agressieve tax planning, kan dit gevolgen hebben voor de aandelenkoers van het bedrijf. 23 Een voorbeeld hiervan is het eerder genoemde incident rondom Apple, waarbij 13 miljard moet worden terugbetaald aan Ierland. 24 Het is daarom belangrijk dat vanuit het risico perspectief rekening wordt gehouden met transfer pricing en de mogelijke implicaties daarvan. 19 G. Cottani, Transfer Pricing, Collectie: Transfer Pricing IBFD, laatste review 1 November 2016, onderdeel K. Perik, Interne verrekenprijzen krijgen eindelijk aandacht, De Accountant, juli/augustus 2007, p G. Cottani, Transfer Pricing, Collectie: Transfer Pricing IBFD, laatste review 1 November 2016, p. 3 & 4, onderdeel E. Escribano, Is the OECD/G20 BEPS Initiative Heading in the Right Direction? Some Forgotten (and Uncomfortable) Questions, Bulletin for International Taxation, 2017 (Volume 71), No. 5, 4 April 2017, p G. Cottani, Transfer Pricing, Collectie: Transfer Pricing IBFD, laatste review 1 November 2016, p. 3, onderdeel R. Smith, Apple tax avoidance: How much is Apple worth and how much has the EU ordered it to pay?, UK express, 30 Augustus

10 2.3. Fiscaal perspectief Vanuit fiscaal perspectief is transfer pricing van belang voor de winstallocatie van een multinationale onderneming en daarmee de bepaling van de belastingdruk van de verschillende entiteiten en/of in de verschillende landen. Voor de winstallocatie ten aanzien van een multinationale onderneming kunnen twee methodes worden onderscheiden: de global formulary apportionment en het arm s length beginsel. In Nederland wordt gebruik gemaakt van het arm s length beginsel, zoals opgenomen in artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna; Wet VPB ). 25 Daarentegen komt er binnen Europa een steeds sterker geluid om een formulary apportionment methode toe te passen in de vorm van de Common Consolidated Corporate Tax Base (hierna: CCCTB ). Beide methodes zullen in de volgende paragraaf worden behandeld. In beginsel zullen de methodes worden uitgelegd en vervolgens de problemen met betrekking tot het toepassen van de methodes. Ten slotte wordt de Nederlandse wetgeving besproken ten aanzien van transfer pricing Arm s length beginsel In Nederland en binnen de OESO wordt het arm s length beginsel gebruikt voor het bepalen van zakelijke vergoedingen tussen gelieerde partijen. 26 Gelieerde lichamen dienen in hun onderlinge rechtsverhoudingen daarmee op zakelijke basis (op armlengte afstand) met elkaar te handelen. 27 De ratio achter het toepassen van het beginsel is zorgen voor meer gelijkheid tussen gelieerde en niet-gelieerde bedrijven. Dit wordt gedaan door middel van het bepalen van een zakelijke prijs in gelieerde verhoudingen. Door het vaststellen van deze zakelijke prijs wordt ervoor gezorgd dat vergelijkbare bedrijven gelijk worden behandeld voor belastingdoeleinden. Hierdoor kunnen geen belastingvoordelen worden behaald door gelieerde partijen en daarmee geen relatief bevoordeelde concurrentiepositie. 28 Het gevolg is dat oneerlijke belastingheffing geen doorslaggevend motief kan zijn voor bepaalde economische beslissingen, wat leidt tot meer internationale groei en investeringen. 29 Eerdere genoemde belastingvoordelen kunnen behaald worden doordat gelieerde partijen de macht hebben om voor een bepaalde transactie een niet zakelijke prijs te gebruiken, waardoor winstverschuiving binnen de groep ontstaat. Het gevolg hiervan is dat gelieerde bedrijven de mogelijkheid hebben om in totaliteit minder belast te worden dan niet-gelieerde partijen die exact dezelfde transactie overeenkomen onder dezelfde omstandigheden. Transfer pricing wetgeving beoogt ervoor te zorgen dat dergelijke situaties zich niet voordoen door het toepassen van het arm s length beginsel, waardoor er recht wordt gedaan aan het gelijkheidsbeginsel. 30 Het arm s length beginsel is gebaseerd op de seperate entity approach waarbij de winst wordt bepaald door te kijken naar transacties van losstaande entiteiten in plaats van de algehele groep. Deze losstaande entiteiten gaan transacties aan met gelieerde groepsvennootschappen en voor het waarderen van deze transacties moet het arm s length beginsel worden gebruikt. Om deze methode te kunnen toepassen op transacties zijn er twee onderdelen van belang: de transactie tussen de gelieerde en niet-gelieerde partij 25 Kamerstukken II , 28034, nr OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p D.S. Smit, BEPS en het Europese arm s-lengthbeginsel, WFR 2016/162, 23 augustus 2016, p. 1, onderdeel L.E. Schoueri, Arm s length: Beyond the Guidelines of the OECD, Bulletin for International Taxation, December 2015, p OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 36 onderdeel L.E. Schoueri, Arm s length: Beyond the Guidelines of the OECD, Bulletin for International Taxation, December 2015, p

11 moet vergelijkbaar zijn (1) en de partijen zelf moeten vergelijkbaar zijn (2). Indien aan beide eisen wordt voldaan kan de onafhankelijke transactie, worden gebruikt voor de vergelijkbaarheidsanalyse. 31 De volgende vijf economisch relevante karakteristieken kunnen worden onderscheiden om de actuele transactie nauwkeurig te definiëren 32 : - De contractuele voorwaarden van de transactie; - De functies gedaan door elk van de partijen ten aanzien van de transactie, daarbij in aanmerking nemen van gebruikte activa en gelopen risico s inclusief hoe deze zich verhouden ten opzichte van de waardecreatie binnen de multinationale groep waarvan de partijen onderdeel zijn, de omstandigheden van de transactie en de industrie praktijken; - De kenmerken van de overgedragen goederen of diensten; - Economische omstandigheden van de partijen en de markt waarin ze opereren; en - De bedrijfsstrategieën van de partijen. Bovenstaande economische karakteristieken van de transactie zijn relevant om een vergelijking te kunnen maken met transacties tussen gelieerde en niet-gelieerde partijen. 33 Bovendien ziet het arm s length beginsel op specifieke transacties tussen gelieerde partijen die niet of niet volledig voorkomen in niet-gelieerde verhoudingen. Op basis van de wetgeving zullen dergelijke transacties worden belast op basis van een fictieve arm s length bepaling. In deze situaties wordt gekeken wat vergelijkbare niet-gelieerde partijen zouden zijn overeengekomen voor die specifieke transactie. Door middel van deze fictie worden transacties in aanmerking genomen waarbij geen vergelijkbare derde partij kan worden gevonden. 34 Hierdoor is het arm s length beginsel dynamisch en zorgt het ervoor dat alle transacties tussen gelieerde partijen onder het beginsel vallen. Overigens kan er sprake zijn van ondersteunende diensten binnen de groep. In Nederland wordt hierbij een onderscheid gemaakt tussen ondersteunende diensten, waarbij werkelijke kosten mogen worden doorberekend, en diensten waarvoor een arm s length vergoeding moet worden vastgesteld. Onder ondersteunende diensten vallen bijvoorbeeld diensten op het gebied van juridische zaken, boekhouding, fiscale zaken en personeelszaken. 35 Voor deze diensten kan een arm s length vergoeding worden bepaald, maar mogen eveneens werkelijke kosten zonder opslag worden doorbelast. 36 Voor ander dan voorgenoemde diensten mag de belastingplichtige werkelijke kosten doorberekenen mits hij aannemelijk maakt dat de activiteiten i) niet behoren tot en niet meer dan marginaal waarde toevoegen aan de primaire bedrijfsprocessen van het concern, alsmede ii) niet meer dan incidenteel aan derden worden verricht L.E. Schoueri, Arm s length: Beyond the Guidelines of the OECD, Bulletin for International Taxation, December 2015, p OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 45 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 46 onderdeel 1.38 t/m L.E. Schoueri, Arm s length: Beyond the Guidelines of the OECD, Bulletin for International Taxation, December 2015, p Besluit Staatssecretaris van Financiën, 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Staatscourant Nr , p. 10, onderdeel Id. 37 Id. 11

12 De volgende zaken vallen wel onder de primaire bedrijfsprocessen: productie, inkoop, verkoop, marketing, productontwikkeling en research and development. 38 Hiervoor zal een arm s length beloning moeten worden vastgesteld Problemen met het toepassen van het arm s length beginsel Binnen de OECD TP Guidelines 2017 en in de literatuur worden enkele belangrijke problemen omtrent het toepassen van het arm s length beginsel gegeven. Deze zullen in dit onderdeel worden behandeld. Schaalvoordelen en verwevenheid van activiteiten Het probleem van het arm s length beginsel, en de daarmee samenhangende seperate entity approach, is dat deze niet altijd goed rekening houdt met de economische schaalvoordelen en de verwevenheid van verschillende activiteiten binnen de multinationale groep. 39 Hieronder vallen activiteiten die binnen de groep plaatsvinden, waarbij functies, activa en risico s worden gedeeld. Transacties die niet voorkomen tussen niet-gelieerde partijen Een ander praktisch probleem van het beginsel is dat gelieerde partijen soms transacties hebben die niet of niet volledig vergelijkbaar voorkomen in niet-gelieerde situaties. Deze transacties hoeven niet voort te komen vanuit belastingontwijkende overwegingen, maar kunnen gerelateerd zijn aan verschillen in commerciële omstandigheden waar niet-gelieerde partijen niet mee worden geconfronteerd. Voor dit soort transacties is het niet eenvoudig om het arm s length beginsel toe te passen. 40 Fundamentele problemen met het beginsel Er is een fundamenteel probleem gerelateerd aan het gebruik van het arm s length beginsel. Het beginsel houdt namelijk geen rekening met de redenen waarom een multinationale onderneming is ontstaan. 41 De belangrijkste kernmerken van een multinationale onderneming zijn 42 ; 1. Dat de bedrijfsactiviteiten sterk geïntegreerd zijn; 2. Dat de bedrijfsactiviteiten voornamelijk door controle worden uitgevoerd in plaats van op basis van contracten; en 3. Dat kosten en risico s geïnternaliseerd zijn. Hierdoor hebben multinationals voordelen ten opzichte van niet-gelieerde partijen, zoals verminderde risico s, lagere transactiekosten en meer vertrouwen tussen de groepsvennootschappen. 43 Deze zogenoemde groepsdynamiek zorgt voor de volgende twee problemen. 38 Besluit Staatssecretaris van Financiën, 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Staatscourant Nr , p. 10, onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 36 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 37 onderdeel L.E. Schoueri, Arm s length: Beyond the Guidelines of the OECD, Bulletin for International Taxation, December 2015, p J. Li, Global profit split: an evolutionary approach to international income allocation, Canadian Tax Journal, 2002, vol 50 nr. 3 p C.A.T. Peeters, Transfer pricing en BEPS: Waar is Ariadne?, WFR 2015/1117, , p. 3, onderdeel

13 Ten eerste zorgt de groepsdynamiek ervoor dat een multinationale onderneming de transacties op een andere manier vormgeeft dan onafhankelijke partijen zouden doen. 44 Problemen hierbij zijn bijvoorbeeld transacties gerelateerd aan hard-to-value intangibles, welke niet tussen onafhankelijke partijen zouden kunnen bestaan. Deze transacties binnen groepsverband hoeven niet vanuit belastingoverwegingen te worden gedaan, maar zijn in sommige gevallen gebaseerd op puur economische en/of juridische redenen. De kern van het probleem is dat in dit soort transacties groepsvennootschappen onderling ander gedrag vertonen, dan het gedrag dat tussen onafhankelijke partijen als gebruikelijk wordt ervaren. 45 Het tweede probleem is dat multinationale ondernemingen meer winsten behalen met activiteiten dan de winsten die zouden worden behaald indien deze niet in concernverband zouden zijn georganiseerd. 46 Zulke winsten worden meestal aangeduid als residual profits of efficiency premiums. De vraag hierbij is of het arm s length beginsel door haar seperate entity approach dergelijke winsten kan onderkennen en, indien deze onderkend worden, hoe deze winsten vervolgens worden verdeeld over de landen waarin de multinationale onderneming opereert. 47 Adequate informatie Om het arm s length beginsel te kunnen gebruiken is het voor zowel de belastingdienst als belastingplichtige van belang om adequate informatie te vinden. Hiermee wordt bedoeld het vinden van vergelijkbare niet-gelieerde transacties en het vinden van vergelijkbare bedrijfsactiviteiten van onafhankelijke bedrijven. Data van sommige vergelijkbare bedrijven kan daarbij incompleet zijn of accurate informatie van het bedrijf bestaat simpelweg niet. Dit zijn allemaal zaken die de vergelijkbaarheidsanalyse bemoeilijken Global formulary apportionment De global formulary apportionment wordt genoemd als alternatief voor de toepassing van het arm s length beginsel binnen de OECD TP Guidelines. Binnen de global formulary apportionment wordt de wereldwijd geconsolideerde winst van een multinational verdeeld over verschillende landen op basis van een vooraf bepaalde verdeelsleutel. Er worden drie belangrijke facetten onderscheiden voor de toepassing van de global formulary apportionment 49 : - Het bepalen welke entiteiten en filialen tot de multinational behoren; - Het bepalen van de wereldwijde winst van de multinational; en - Het bepalen van een formule die zorgt voor de juiste verdeling van de winst over de landen. De formule zal in de meeste gevallen waarschijnlijk worden gebaseerd op een combinatie van activa, kosten, arbeidskosten en omzet van de multinational. 50 Anders dan bij het arm s length beginsel wordt er niet naar transacties gekeken tussen gelieerde partijen en de daarmee samenhangende verrekenprijsmethodes, maar naar de geconsolideerde winst van de gehele groep. 44 C.A.T. Peeters, Transfer pricing en BEPS: Waar is Ariadne?, WFR 2015/1117, , p. 3, onderdeel Id. 46 Id. 47 Id. 48 OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 37 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 39 onderdeel Id. 13

14 Voorstanders van deze methode geven aan dat het gebruik van deze methode leidt tot minder administratieve kosten en tot meer zekerheid voor de multinationale onderneming. Daarnaast is de methode meer in overeenstemming met de economische realiteit, aangezien deze zich concentreert op de algeheel geïntegreerde groep in plaats van op losstaande entiteiten binnen de groep. 51 Tevens wordt deze methode gezien als een effectiever middel om agressieve transfer pricing strategieën te bestrijden dan het arm s length beginsel Problemen met het toepassen van de Formulary Apportionment Binnen de OECD TP Guidelines en de literatuur worden een aantal problemen gegeven die het gebruik van de formulary apportionment met zich meebrengt. Uiteindelijk heeft de OESO besloten om geen gebruik te maken van de formulary apportionment bij het bepalen van de winst van een multinationale onderneming. 53 De problemen aangaande de methode zullen in dit onderdeel worden behandeld. Problemen met de invoering en de formule Een van de grootste problemen van het toepassen van de formulary apportionment is om zowel de belastingplichtige te beschermen tegen dubbele belasting als het verzekeren van enkelvoudige belastingheffing. Om dit te bereiken moeten landen gecoördineerd een dergelijk systeem invoeren, en daarbij moet de formule in alle landen hetzelfde zijn. 54 Mocht één land er voor kiezen om bijvoorbeeld meer waarde toe te rekenen aan de factor arbeid dan andere landen, dan kan dit mogelijk leiden tot dubbele belasting. De oorzaak waarom landen ervoor kiezen om af te wijken van de formule, is mogelijk gelegen in het feit dat andere factoren overheersen in het desbetreffende land. 55 Bovendien bestaat het gevaar op het kunstmatige verschuiven van bepaalde factoren (bijvoorbeeld omzet en kapitaal), doordat een groep deze factoren besluit onder te brengen in een laag belast land. Verder kunnen onderdelen van de formule gemanipuleerd worden. Dit kan doordat er onnodige financiële transacties worden gedaan binnen de groep of doordat sommige bedrijven meer voorraad (wat leidt tot meer activa) houden dan vergelijkbare onafhankelijke bedrijven zouden doen. 56 Niettemin is het belangrijk om te beoordelen of de voorraad niet wordt aangehouden vanuit een strategisch oogpunt. Een strategische reden voor het aanhouden van voorraden is bijvoorbeeld dat het bedrijf door middel van het aanhouden van de voorraden prijsrisico s wil afdekken. Bepalen van de omvang van de factoren binnen de formule Er kunnen problemen ontstaan omtrent het bepalen van de omvang van de factoren binnen de formule, bijvoorbeeld het bepalen van de omzet van elk land en de waardering van de bezittingen van een onderneming (meer specifiek bezien: de immateriële bezittingen). Het bepalen van de omzet wordt bemoeilijkt doordat landen verschillende accounting methodes gebruiken en er verschillende valuta worden gebruikt tussen landen. Tevens bestaan er problemen bij de waardering van bezittingen en immateriële bezittingen, aangezien het lastig is om te bepalen waar deze immateriële bezittingen aan toe 51 OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 40 onderdeel L.E. Schoueri, Arm s length: Beyond the Guidelines of the OECD, Bulletin for International Taxation, December 2015, p OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 40 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 40 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 40 onderdeel Id. 14

15 te rekenen zijn (bv. Patenten). 57 Overigens bestaan vergelijkbare problemen aangaande immateriële activa eveneens onder het arm s length beginsel, maar daar zijn meer specifieke richtlijnen voor ontworpen. Groepstransacties Een belangrijk kenmerk van de formulary apportionment is dat het geen rekening houdt met transacties binnen de groep. Het negeren van groepstransacties verstoort de verhoudingen tussen groepsentiteiten en kan daardoor belangrijke economische consequenties hebben. Als bijvoorbeeld een dochtervennootschap diensten verricht binnen de groep en daarbij extreem inefficiënt is of niet efficiënt kan zijn, met als gevolg dat deze dochtervennootschap hoge arbeidskosten heeft, kan deze dochtervennootschap alsnog winst toegerekend krijgen op basis van de formule. Daarentegen zou een onafhankelijke partij in een vergelijkbare situatie mogelijk minder winst of zelfs een verlies hebben gemaakt. Er wordt daarmee geen rekening gehouden met de marktomstandigheden en de verhoudingen tussen groepsentiteiten. 58 Wisselkoersen De formulary apportionment heeft problemen met wisselkoersen. Als een van de factoren van de formule kosten is, kan meer winst worden toegerekend aan landen met sterkere valuta (deze hebben meer kosten in verband met hogere arbeidskosten). Het gevolg hiervan is dat meer winst wordt toegerekend aan het land met de sterke valuta, terwijl op de lange termijn een sterkere valuta leidt tot een vermindering van de export en daarmee minder winst. 59 Daarentegen zal bovenstaande situatie naar mijn mening niet lang kunnen voortduren, aangezien een vermindering van de export op termijn zal leiden tot een daling van de wisselkoers. Geen seperate entity approach Ten slotte is het kenmerk van de formulary apportionment dat het een multinational belast op basis van de geconsolideerde winst, en daarmee geen gebruik maakt van een seperate entity approach (bepalen van winst op basis van de losstaande entiteiten). De gevolgen hiervan zijn dat er binnen de formulary apportionment geen rekening wordt gehouden met de geografische verschillen tussen bedrijven, met bepaalde efficiency resultaten behaald door bedrijven binnen de groep en met overige factoren welke kenmerkend zijn voor een aantal bedrijven of subgroepen binnen de groep, en die mogelijk een legitieme invloed kunnen hebben op een andere verdeling van de winst van de multinational. 60 Geen uniforme toepassing van de Global Formulary Apportionment Indien niet alle groepsvennootschappen vallen onder landen waarbij de global formulary apportionment van toepassing is, dan moet er een aparte regeling komen waarbij gebruik wordt gemaakt van de seperate entity approach. Global formulary apportionment kan niet worden gebruikt voor transacties met landen die gebruik maken van het arm s length beginsel. Hierdoor is de global formulary apportionment geen 57 OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 42 onderdeel L.E. Schoueri, Arm s length: Beyond the Guidelines of the OECD, Bulletin for International Taxation, December 2015, p OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 41 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 42 onderdeel

16 volledige oplossing ten aanzien van de winstallocatie binnen multinationale groepen, tenzij global formulary apportionment wereldwijd wordt geïmplementeerd Mogelijke toekomstige verandering: de CCCTB Binnen Europa komt er een sterkere lobby om een formulary apportionment toe te passen binnen de Europese Unie. Op 25 oktober 2016 zijn er door de Europese commissie twee voorstellen gedaan om het vennootschapsbelastingstelsel binnen de EU te harmoniseren. Dit is een herinvoering van de voorstellen van de Europese Commissie in Het eerste voorstel (CCTB) zorgt ervoor dat de heffingsgrondslagen van de vennootschapsbelastingstelsels van lidstaten verder worden geharmoniseerd. Het tweede voorstel (de CCCTB) zorgt ervoor dat de Europese winst van een groep wordt vastgesteld op geconsolideerde basis, en vervolgens aan afzonderlijke vennootschappen wordt toegerekend op basis van een verdeelsleutel. 62 Het CCCTB voorstel zou ervoor moeten zorgen dat vennootschappen de Europese Unie als eengemaakte markt kunnen behandelen, waardoor grensoverschrijdende activiteiten kunnen worden vergemakkelijkt en de handel en investeringen worden bevorderd. 63 Tevens is een van de doelen van de CCCTB het tegengaan van agressieve fiscale planningspraktijken. Deze agressieve fiscale planning kan worden tegengegaan door de formule die is ontwikkeld voor het verdelen van de winst. De verdeelsleutel is namelijk gekoppeld aan drie factoren (arbeid, activa en omzet) en deze factoren hebben betrekking op de plaats waar de vennootschap winst maakt. Hierdoor kan agressieve fiscale planning beter worden bestreden dan winsttoerekening op basis van de verrekenprijsmethodes, aangezien binnen de CCCTB de toerekening van winst gebeurt aan de plaats waar waarde wordt gecreëerd op basis van de formule. 64 Belangrijk voor transfer pricing is dat er binnen de CCCTB een consolidatie zal plaatsvinden van de resultaten binnen de groep. Het gevolg hiervan is dat verrekenprijzen en daarmee de verrekenprijsmethodes binnen Europa niet meer relevant zijn, omdat de verdeling van groepsinkomen zal worden gedaan op basis van de formule. 65 Het invoeren van de CCCTB zal dus verregaande gevolgen hebben voor de toepassing van transfer pricing binnen de Europese Unie. Het is nog niet duidelijk of de CCCTB daadwerkelijk geïmplementeerd zal worden. Nederland heeft aangegeven geen voorstander te zijn van onnodige harmonisatie en consolidatie, waardoor er geen breed draagvlak is voor de invoering van de CCCTB OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 42 onderdeel J.L. van de Streek, De geherlanceerde CCTB/ CCCTB-voorstellen; nu wél een schot in de roos?, WFR 2017/63, 21 maart 2017, onderdeel Europese Commissie, Richtlijn voor gemeenschappelijke geconsolideerde VPB-heffingsgrondslag in EU (CCCTB), V-N 2016/65.4, 25 oktober 2016, onderdeel 1 64 Id. 65 Id. 66 Staatssecretaris van financiën, Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat, Kamerbrief, 5 oktober 2015, p

17 2.4. De Nederlandse wetgeving Binnen de Nederlandse wetgeving is het arm s length beginsel opgenomen in artikel 8b wet VPB. De staatssecretaris geeft verdere invulling ten aanzien van het arm s length beginsel in haar verrekenprijsbesluiten. 67 In dit onderdeel zal artikel 8b wet VPB verder worden behandeld Artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 Het arm s length beginsel is internationaal gezien de geaccepteerde standaard voor de correcte verrekenprijzen van transacties binnen een multinationale onderneming. 68 Het arm s length beginsel is in internationaal verband opgenomen in artikel 9 van het OESO-modelverdrag (hierna: OMV ). In Nederland maakt het arm s length beginsel onderdeel uit van het winstbegrip van artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna; Wet IB ). De wetgever heeft ervoor gekozen om vanaf 2002 het arm s length beginsel op te nemen binnen artikel 8b van de wet VPB. 69 De voornaamste reden voor het codificeren van het arm s length beginsel was om ervoor te zorgen dat de juiste toepassing van het beginsel werd gewaarborgd binnen de nationale wetgeving. De oorzaak hiervan was dat er geen expliciet voorschrift in de Nederlandse wetgeving was opgenomen over de toepassing van het beginsel. Dit kon mogelijk een negatieve impact hebben op de positie van Nederland als internationale handels partner, omdat hierdoor onvoldoende duidelijkheid bestond over de toepassing van de OESO-richtlijnen in Nederland. 70 Een andere reden voor de codificatie van het arm s length beginsel was dat de Belastingdienst niet altijd succesvol bleek te zijn in procedures waarbij er sprake was van verrekenprijsproblematiek. Het arrest BNB 2002/ speelt hierin een belangrijke rol, omdat het in deze casus voor de inspecteur onmogelijk was om bewijs te leveren dat er onzakelijk werd gehandeld door belastingplichtige. De wetgever heeft er daarom voor gekozen om een aantal formele vereisten voor de administratie van belastingplichtige op te nemen, om op deze manier de bewijslast van de inspecteur te vergemakkelijken. 72 Deze formele vereisten zijn opgenomen in artikel 8b lid 3 Wet VPB. De wettekst van artikel 8b Wet VPB luidt als volgt: 1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. 67 Zie bijvoorbeeld Besluit Staatssecretaris van Financiën, 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Staatscourant Nr C.A.T. Peeters, Transfer pricing en BEPS: Waar is Ariadne?, WFR 2015/1117, , p. 2, onderdeel Kamerstukken II , 28034, nr. 3, p Kamerstukken II , 28034, nr. 3, p In BNB 2002/343 is partij X BV onderdeel van het in Y-land gevestigde X-Concern. X BV importeert en verkoopt producten van het concern, waarbij X-Concern de verrekenprijzen eenzijdig vaststelt voor X BV. Volgens de inspecteur is het aannemelijk dat de verrekenprijzen niet at arm s length zijn. Echter, legt de inspecteur onterecht de bewijslast hiervoor bij belastingplichtige, aangezien dit geen steun vindt binnen de wet. 72 H. Vermeulen, Cursus Belastingrecht Vpb B.c, 21 maart

18 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam. 3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Om verbonden te zijn op basis van artikel 8b lid 1 wet VPB is het vereist dat een lichaam deelneemt aan de leiding of toezicht dan wel in het kapitaal van een ander lichaam. Daarmee ziet artikel 8b lid 1 wet VPB op de verticale gelieerdheid tussen partijen. 73 Doordat de Nederlandse wetgever heeft gekozen voor het woord lichamen wijkt zij af van artikel 9 van het OMV, aangezien deze ziet op ondernemingen. Door de Nederlandse wetgever wordt het waarschijnlijk bewust breed ingestoken, zodat alle entiteiten worden meegenomen (met of zonder rechtspersoonlijkheid) die binnenlandse of buitenlandse belastingplichtige kunnen zijn vanwege de juridische vorm die ze hebben. Bovendien hoeft een entiteit geen onderneming te drijven, zodat ook vanuit dat oogpunt het begrip entiteit breder is dan onderneming. 74 In artikel 8b lid 2 wet VPB is sprake van een horizontale gelieerdheid. Hiervan is sprake indien twee partijen onder de zeggenschap van een zelfde persoon staan. Een voorbeeld hiervan is de relatie tussen twee zustermaatschappijen. 75 Opmerkelijk is dat er, overeenkomstig artikel 9 OMV, geen kwantificering is opgenomen aangaande de mate van gelieerdheid tussen partijen. Om te constateren of er sprake is van gelieerdheid is het van belang dat een partij voldoende zeggenschap heeft om invloed uit te kunnen oefenen ten aanzien van de prijzen voor bepaalde transacties. 76 Hierdoor is er geen minimum aandelenbelang om te voldoen aan de definitie 73 Vakstudie nieuws, Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 8b Wet VPB 1969, aant , actueel tot en met 29 mei B. de Mik, Verbonden met de overheid, WFR 2010/978, 1 januari 2010, p. 3, onderdeel Kamerstukken II , 28034, nr. 3, p Id. 18

19 van gelieerdheid zoals opgenomen in artikel 8b wet VPB. Indien er onzekerheid bestaat of er sprake is van gelieerdheid, kan bij de Belastingdienst zekerheid vooraf worden gevraagd. 77 In artikel 8b lid 3 wet VPB is een administratieverplichting opgenomen ten aanzien van de overeengekomen verrekenprijzen tussen gelieerde partijen op basis van artikel 8b. Uit de administratie moet blijken dat partijen zakelijk hebben gehandeld. 78 Deze administratieverplichting wordt behandeld in hoofdstuk 4 van deze thesis, waarbij de master file, local file en Country-by-Country report aan bod zullen komen Conclusie Binnen transfer pricing is het belangrijk dat er zakelijke prijzen worden overeengekomen voor transacties tussen gelieerde partijen, omdat dit de winstallocatie binnen groepsverband bepaalt. Volgens de Europese Commissie is er niet zakelijk gehandeld in de Starbucks casus, waardoor er kunstmatig met winst is geschoven. In dit hoofdstuk is besproken dat transfer pricing vanuit een bedrijfseconomisch en fiscaal perspectief kan worden benaderd. Vanuit het fiscaal perspectief worden er twee methodes onderscheiden voor de winstallocatie binnen groepsverband, het arm s length beginsel en de formulary apportionment. Binnen Europa komt er een steeds sterkere lobby voor het toepassen van een formulary apportionment in de vorm van een CCCTB. Echter, wordt er binnen de OESO gebruik gemaakt van het arm s length beginsel voor de winstallocatie binnen groepsverband. In overeenstemming hiermee is het arm s length beginsel opgenomen in het Nederlands belastingrecht in de vorm van artikel 8b wet VPB en de daarmee samenhangende verrekenprijsbesluiten van de staatssecretaris. In hoofdstuk 3 worden de verschillende verrekenprijsmethodes behandeld die het arm s length beginsel voorschrijft. 77 Vakstudie nieuws, Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 8b Wet VPB 1969, aant , actueel tot en met 29 mei B. de Mik, Verbonden met de overheid, WFR 2010/978, 1 januari 2010, p. 6, onderdeel

20 3. Verrekenprijsmethodes Voor het gebruik van het arm s length beginsel worden vijf verschillende verrekenprijsmethodes voorgeschreven. Binnen deze verrekenprijsmethodes staat de prijsstelling voor een transactie centraal. De achterliggende gedachte is dat elk van de betrokken ondernemingen bij een transactie een vergoeding ontvangt die een weerspiegeling is van de uitgeoefende functies, rekening houdend met de gebruikte activa en gelopen risico's. 79 Er zal dus eerst een functionele analyse moeten worden uitgevoerd waarbij wordt gekeken naar de functies, activa en risico s van de onderneming, alvorens een geschikte verrekenprijsmethode kan worden gekozen. Deze functionele analyse vormt daarmee de kern van de vergelijkbaarheidsanalyse. 80 Daarnaast blijven de overige genoemde vier economisch relevante karakteristieken van de transactie van belang om een vergelijkbaarheidsanalyse te kunnen doen. Zoals reeds besproken zijn de vijf onderdelen 81 : - De contractuele voorwaarden van de transactie; - De functies gedaan door elk van de partijen ten aanzien van de transactie, daarbij in aanmerking nemen van gebruikte activa en gelopen risico s inclusief hoe deze zich verhouden ten opzichte van de waardecreatie binnen de multinationale groep waarvan de partijen onderdeel zijn, de omstandigheden van de transactie en de industrie praktijken; - De kenmerken van de overgedragen goederen of diensten; - Economische omstandigheden van de partijen en de markt waarin ze opereren; en - De bedrijfsstrategieën van de partijen Selectie van de verrekenprijsmethodes In de selectie voor een bepaalde verrekenprijsmethode moet altijd worden gezocht naar de meest geschikte verrekenprijsmethode voor de specifieke casus. Binnen deze selectie moet rekening worden gehouden met de volgende onderdelen 82 : - sterktes en zwaktes van elk van de verrekenprijsmethodes; - de aard van de geanalyseerde transactie, dit wordt voornamelijk bepaald door de functionele analyse; - de beschikbaarheid van betrouwbare informatie die nodig is om een bepaalde methode toe te passen; - de mate van vergelijkbaarheid tussen de gelieerde en niet-gelieerde transacties; en - de mate waarin aanpassingen mogelijk zijn. 79 H.D. Oosterhoff, Transfer pricing: zoveel meer dan een analyse van "restwinst", WFR 2005/1359, 1 januari 2005, p. 2, onderdeel Besluit Staatssecretaris van Financiën, 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Staatscourant Nr , p. 3 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 45 onderdeel Zie J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.1, p. 1 en OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 97 onderdeel

21 Binnen het arm s length beginsel worden vijf verschillende verrekenprijsmethodes voorgeschreven voor transacties binnen groepsverband. Deze vijf methodes kunnen worden onderscheiden in traditionele en transactionele verrekenprijsmethodes. De traditionele verrekenprijsmethodes zijn 83 : - De comparable-uncontrolled-pricemethode (hierna: CUP methode ); - De resale-pricemethode; en - De cost-plusmethode. De transactionele verrekenprijsmethodes zijn: - De profit-splitmethode; en - De transactional-net-marginmethode (hierna: TNMM methode ) Indien zowel een traditionele als transactionele verrekenprijs methode kan worden gebruikt, dan krijgt de traditionele verrekenprijs methode de voorkeur. Als zowel de CUP methode kan worden gebruikt als een van de traditionele verrekenprijsmethodes, dan krijgt de CUP methode de voorkeur De CUP methode De CUP methode vergelijkt de prijs die wordt berekend voor goederen en diensten die worden overgedragen in een gelieerde transactie, met de prijs van goederen en diensten die worden overgedragen in een vergelijkbare niet-gelieerde transactie onder vergelijkbare omstandigheden. 85 Indien er een verschil bestaat tussen deze twee prijzen, kan dit een indicatie zijn dat er geen arm s length vergoeding is overeengekomen voor de transactie tussen de gelieerde partijen. De prijs van de gelieerde transactie moet dan worden vervangen door de prijs van de niet-gelieerde transactie. 86 Er zijn twee soorten CUP s, de interne en externe CUP. Er is sprake van een interne CUP als door de onderneming naast de transactie met de gelieerde ondernemingen ook vergelijkbare transacties worden gedaan met niet-gelieerde ondernemingen. In bovenstaande voorbeeld zijn partij X en Y gelieerd. Partij X verkoopt olie aan partij Y en een onafhankelijke derde partij, genaamd D. In dit geval kan de interne CUP worden gebruikt voor de bepaling van de arm s length beloning. 83 OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 97 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 98 onderdeel J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.2, p OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 101 onderdeel

22 Voor de interne CUP wordt dan de prijs tussen X en D als arm s length beloning gezien en deze wordt vervolgens toegepast op X en Y. Voor het gebruiken van een externe CUP wordt gekeken naar een situatie waarbij door twee onafhankelijke partijen dezelfde transactie wordt gedaan onder dezelfde omstandigheden als tussen twee gelieerde partijen. 87 In bovenstaand voorbeeld zijn party X en Y gelieerd. Partij X verkoopt olie aan partij Y. Daarnaast zijn partij A en B niet-gelieerd en verkoopt partij A olie aan partij B. Hier kan mogelijk de externe CUP worden gebruikt om de arm s length vergoeding tussen X en Y te bepalen. Voor de externe CUP zal er een vergelijkbaarheidsanalyse moeten worden gemaakt waarbij de vijf economisch relevante karakteristieken van de transactie gelijk moeten zijn. Aan de hand van de vergelijkbaarheidsanalyse kunnen er verschillen worden onderkend tussen de gelieerde partijen en nietgelieerde partijen. Desalniettemin, zijn voor de CUP methode deze niet-gelieerde transacties vergelijkbaar met de gelieerde transacties wanneer 88 : - De verschillen tussen de gelieerde en niet-gelieerde transactie die worden vergeleken geen invloed hebben op de prijs; of - Er zijn redelijk nauwkeurige aanpassingen mogelijk waarmee de materiële effecten van de verschillen tussen partijen kan worden opgeheven. In de praktijk worden vaak problemen ondervonden door de nauwkeurige aanpassingen die moeten worden gemaakt om de materiële effecten die voortkomen uit de verschillen op te heffen. Niettemin moeten de problemen die hiermee gepaard gaan niet leiden tot het uitsluiten van de CUP methode als geschikte verrekenprijsmethode. 89 De CUP methode wordt in zijn algemeenheid gebruikt voor transacties in grondstoffen tussen gelieerde partijen. Door het BEPS project zijn er aanpassingen gedaan binnen de OECD TP Guidelines 2017 gekoppeld aan het gebruik van deze commoditytransfers binnen de CUP methode. Commodity s zijn fysieke goederen waarvoor een gegeven prijs wordt gebruikt. De gegeven prijs is de prijs van de commodity op de internationale of nationale exchange market op het moment van 87 J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.2, p J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.2, p OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 102 onderdeel

23 verkrijgen. 90 Voor een betrouwbare toepassing van de CUP dienen de economisch relevante karakteristieken van de gecontroleerde en ongecontroleerde transactie gelijk zijn. Voorbeelden van deze economische karakteristieken zijn de kwaliteit van de commodity en de contractuele voorwaarden De resale-pricemethode De resale-pricemethode begint met het vaststellen van de prijs van een product dat is gekocht van een gelieerde partij en vervolgens wordt doorverkocht aan een niet-gelieerde partij. 92 Het startpunt is de verkoopprijs aan de onafhankelijke partij, omdat deze verkoopprijs op voorhand zakelijk is door de marktwerking. De verkoper van het product is gerechtigd tot een bepaalde brutomarge. Met de brutomarge worden zijn verkoop en andere operationele kosten gedekt en wordt met het oog op de vervulde functies (met inachtneming van de gebruikte activa en gelopen risico s) een passende winstmarge toegerekend. 93 De doorverkoopprijs minus de brutomarge moet een arm s length prijs tussen de verkoper en de gelieerde partij vertegenwoordigen. In bovenstaand voorbeeld zijn X en Y gelieerde partijen. X verkoopt een auto aan Y en deze verkoopt de auto vervolgens door aan een onafhankelijke derde partij, genaamd D. Partij D betaalt aan Y voor de auto. Uit onderzoek blijkt dat brutowinstmarge (BWM) behaald door onafhankelijke distributeurs 10% is. Hierdoor betaalt Y aan X een bedrag van * (100%/110%) = voor de auto. 94 In het voorbeeld staat een brutowinstmarge gegeven, maar in de praktijk moet deze vaak worden bepaald. Om de brutowinstmarge te bepalen van de verkoper kan gebruik worden gemaakt van een interne resalepricemarge of een externe resale-pricemarge. Binnen de interne resale-pricemarge wordt de brutowinstmarge bekeken die de verkoper verdient op goederen die hij heeft ingekocht van onafhankelijke derde partijen. De externe resale-pricemarge kijkt naar de brutowinst die een onafhankelijke verkoper verdient in een vergelijkbare niet-gelieerde transactie. 95 Het belangrijke verschil met de CUP methode is dat voor het bepalen van de brutowinstmarge productverschillen minder relevant zijn, omdat de resale-price methode zich meer concentreert op welke beloning de verkoper moet krijgen voor zijn uitgevoerde functies. Niettemin, moet het product dat wordt verhandeld binnen de gelieerde transactie wel vergelijkbaar zijn met het product dat wordt verhandeld 90 OECD, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10: 2015 Final Reports, p. 51 onderdeel 2.16A. 91 B.W.A.M. Damsma & W.T.M. van der Velden, BEPS Action 8-10: Aligning transfer pricing outcomes with value creation. Maand Belasting Beschouwingen 2017/05, 1 juni 2017, onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 105 onderdeel J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.3, p Zie o.a., J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.3, p. 1 vergelijkbaar voorbeeld maar andere invulling bedacht. 95 Id. 23

24 binnen de niet-gelieerde transactie. Hoe beter producten met elkaar vergelijkbaar zijn, hoe meer de brutowinstmarge die de verkoper ontvangt in overeenstemming is met het arm s length beginsel. 96 Het kan wel mogelijk zijn om meer gewicht toe te kennen aan andere economisch relevante karakteristieken van de transactie (bijv. de functies uitgevoerd door partijen, of de economische omstandigheden) die een grote invloed hebben op het bepalen van de brutowinst. Indien dus alle economisch relevante karakteristieken van een transactie gelijk zijn behalve de producten dan kan een resale-pricemethode worden gebruikt, tenzij de verschillen tussen producten kan worden opgelost door nauwkeurige aanpassingen die de materiële effecten van deze verschillen wegnemen, in welke gevallen de CUP methode van toepassing is. 97 Zoals eerder genoemd is de resale-pricemethode sterk afhankelijk van de functies (met inachtneming van de gebruikte activa en gelopen risico s) uitgevoerd door partijen. Indien er materiële verschillen zijn die invloed uitoefenen op de brutowinst in de gelieerde en niet-gelieerde transacties dan moeten er correcties worden aangebracht om de vergelijkbaarheidsanalyse mogelijk te maken. 98 Dit kan bijvoorbeeld doordat de gelieerde partij wel voorraad aanhoudt en de vergelijkbare niet-gelieerde partij geen voorraad heeft. Het gevolg van het houden van voorraad is dat een afwijkende brutowinstmarge bestaat, omdat er een bepaalde marge voor de voorraad dient te worden betaald. 99 De resale-pricemethode wordt vooral gebruikt indien de verkoper niet veel waarde toevoegt aan het product. Als het product verder wordt ontwikkeld binnen het bedrijf of wordt toegevoegd aan een complexer product dan is het lastiger om de resale-pricemethode toe te passen De cost-plusmethode De cost-plusmethode gaat uit van de kosten die een leverancier heeft gemaakt ten aanzien van een overdracht van goederen of levering van diensten binnen een gelieerde transactie. Aan deze kosten moet een passende winstopslag worden toegerekend, rekening houdend met de uitgeoefende functies door de leverancier en de omstandigheden van de markt. De toegevoegde winstopslag aan de kosten kan worden gezien als een arm s length vergoeding voor de gelieerde transactie. 101 Deze methode is het meest nuttig indien halffabricaten worden verkocht tussen gelieerde partijen, wanneer gelieerde partijen gezamenlijk gebruik maken van faciliteiten dan wel lange-termijnkoop of leveringsovereenkomsten hebben afgesloten of wanneer er sprake is van concerndiensten OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 106 onderdeel 2.30 & OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 107 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 108 onderdeel J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.3, p OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 108 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 111 onderdeel Europese commissie, Publicatieblad van de Europese Unie beschikking van de commissie van 24 juni 2003, 28 januari 2004, onderdeel

25 In bovenstaand voorbeeld zijn X en Y gelieerde partijen. X produceert halffabricaten ten behoeve van party Y. De directe en indirecte productiekosten bedragen 10 per stuk en dit is het bedrag wat partij X in rekening brengt aan partij Y. Onafhankelijke ondernemingen verdienen een brutowinstmarge van 10% op hun directe en indirecte kosten. De verrekenprijs is daarom 10 * (100%+10%) = 11. Er zal dus een correctie moeten worden aangebracht waardoor partij Y 11 zal betalen voor de halffabricaten aan partij X. 103 De brutomarge over de kosten kan worden bepaald door te kijken naar interne vergelijkbare transacties of externe vergelijkbare transacties. Binnen de interne vergelijking wordt gekeken naar de brutowinstmarge die in rekening wordt gebracht door de leverancier in vergelijkbare niet-gelieerde transacties. Daarnaast kan de brutowinstmarge die in rekening wordt gebracht in vergelijkbare transacties tussen niet-gelieerde partijen, de externe vergelijkbare transacties, dienen als leidraad. 104 De vergelijkbaarheidsanalyse met betrekking tot de cost-plusmethode is in grote mate gelijk aan de vergelijkbaarheidsanalyse van de resale-pricemethode. Hierdoor mogen de productverschillen sterker afwijken dan bij de CUP methode, en aan de andere economisch relevante karakteristieken kan meer belang toegerekend worden. Bovendien mogen er, indien er sprake is van verschillen tussen de gelieerde en de niet-gelieerde transactie die invloed hebben op de brutowinstmarge, nauwkeurige aanpassingen worden gedaan om deze materiële effecten op de prijs wegnemen. 105 De omvang van de kostengrondslag kan worden onderverdeeld in 106 : - Directe productiekosten van een product of dienst, zoals grondstoffen en loonkosten; - Indirecte productiekosten die aan meerdere producten of diensten toerekenbaar zijn (afschrijvingskosten machines of kosten van een reparatieafdeling); en - Operationele kosten van de onderneming, bijvoorbeeld administratieve kosten of managementkosten. Voor de cost-plusmethode bestaan er in de praktijk wat problemen aangaande het bepalen van de omvang van de kosten. In principe wordt de historische kostprijs in aanmerking genomen voor het bepalen van de grondslag. Tevens wordt in sommige gevallen het gebruik van de vervangingskosten of marginale kosten toegestaan. 107 Per situatie zal de kostengrondslag moeten worden bepaald aan de hand van de relevante kosten voor die situatie, wat in de praktijk in sommige gevallen tot problemen leidt. 103 Zie J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.6, waarin een vergelijkbaar voorbeeld is opgenomen. 104 OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 111 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 111 onderdeel J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.4, p J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.4, p.3. 25

26 De transactionele verrekenprijsmethodes In de volgende twee paragrafen worden de transactionele verrekenprijsmethodes behandeld: de TNMM en de profit splitmethode. Deze methodes zijn gebaseerd op een vergelijking van de nettowinst van partijen in plaats van brutowinstmarges. Deze methodes werden voorheen aangemerkt als methods of last resort. Dit betekent dat de transactionele methodes alleen mochten worden toegepast als geen enkele traditionele methode kon worden gebruikt. Tegenwoordig worden ze in de praktijk meer gebruikt, omdat er weinig beschikbare gegevens zijn ten aanzien van brutowinstmarge. Met behulp van deze nettowinstmethodes kan de prijs die wordt gehanteerd in specifieke concerntransacties worden getoetst aan het arm s length beginsel De TNMM De TNMM bekijkt de operationele winst die een belastingplichtige realiseert bij een concerntransactie in relatie tot een bepaalde basis (kosten, omzet, gebruikte activa). 109 Hierbij kan een vergelijking worden gemaakt met een niet-gelieerde transactie, of een aggregatie van niet-gelieerde transacties. De verhouding van de winst ten opzichte van de kosten, omzet of gebruikte activa wordt de profitlevelindicator genoemd. 110 In bovenstaand voorbeeld zijn X en Y gelieerde partijen. Y koopt een fiets van X voor 40 en verkoopt deze vervolgens door voor 50 aan de onafhankelijke derde, partij D. Op het niveau van Y zijn er operationele kosten van 8 waardoor er een operationele winst wordt behaald van 2. Is de 40 die Y aan X betaald een arm s length vergoeding? Ervan uitgaande dat er geen openbare gegevens zijn van de brutowinsten van derde partijen, moet naar de operationele winst worden gekeken. Deze operationele winst zal kan worden vergeleken met de operationele winst van derde partijen. Uit onderzoek door de belastingdienst blijkt dat distributeurs van vergelijkbare bedrijven een marge behalen tussen de 4% - 6% van de omzet, waardoor de mediaan 5% is. De operationele marge behaald door Y is ( 2 / 50)*100 = 4%. De gemiddelde operationele winst behaald door vergelijkbare concurrenten is 5% * 50 = 2,50. Dit betekent dat de winst van Y te laag is waardoor de inkoopprijs van 40 moet worden aangepast. De inkoopprijs moet daardoor worden gecorrigeerd naar 50 ( 8 + 2,50) = 39, De werking van de TNMM is te vergelijken met de cost-plusmethode en de resale-pricemethode, omdat de profit levelindicator op dezelfde manier wordt bepaald als de brutowinstmarge. Dit betekent dat ten aanzien van de profit-levelindicator moet worden gekeken of er sprake is van een interne vergelijkbare transactie of een externe vergelijkbare transactie. Voor de interne vergelijkbare transactie wordt gekeken welke profit-levelindicator belastingplichtige heeft in vergelijkbare niet-gelieerde transacties. 108 J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.5, p J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.6, p Id. 111 Zie J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.6, p. 1 & 2 waarin een vergelijkbaar voorbeeld is opgenomen. 26

27 Voor de externe vergelijkbare transactie wordt gekeken wat de profit-levelindicator is van onafhankelijke bedrijven in vergelijkbare transacties. In de externe vergelijkbare transactie moet er een functionele analyse van beide partijen worden gemaakt om te kijken of er sprake is van vergelijkbaarheid. 112 Welke profit-levelindicator gebruikt wordt is afhankelijk van de uitgeoefende functies van de tested party. Bij een distributeur wordt de winst afgezet tegen de omzet en bij een producent moet de winst worden afgezet tegen de totale kosten. Er zijn bovendien nog andere profit-levelindicators mogelijk waar bijvoorbeeld de winst wordt afgezet tegen de activa, genaamd return on operational assets. Binnen de richtlijnen wordt bovendien aandacht besteed aan de berry ratio als profit-levelindicator. Hierbij wordt een vergelijking met niet-gelieerde ondernemingen gemaakt door de brutowinst af te zetten tegen operationele kosten. 113 Binnen de TNMM spelen ook de vijf economisch relevante karakteristieken van een transactie een belangrijke rol. Een TNMM wordt niet gebruikt indien beide partijen waardevolle en unieke toevoegingen hebben ten aanzien van de transactie. In deze gevallen wordt de profit splitmethode gebruikt, omdat hiervoor een tweezijdige analyse moet worden gedaan (dus wat elk van de partijen toevoegt binnen de transactie). 114 Voor de TNMM en de overige methodes wordt een eenzijdige analyse gedaan, waarbij naar één partij hoeft te worden gekeken met betrekking tot een transactie. Binnen de TNMM is dit de partij die de minst complexe functies uitoefent en die geen waardevolle immateriële activa bezit. 115 Het nadeel van deze eenzijdige analyse is dat er geen rekening wordt gehouden met de totale winstgevendheid die wordt beoogd met de transactie. De voordelen die gekoppeld zijn aan de samenwerking in concernverband worden daarmee automatisch toegerekend aan partijen die verantwoordelijk zijn voor meer complexe functies binnen de organisatie. 116 Een ander nadeel van het gebruik van de TNMM is dat de winst beïnvloed kan worden door factoren die niet of nauwelijks effect zouden hebben op de prijs of op de brutowinst tussen onafhankelijke partijen. Denk hierbij aan bepaalde hoge operationele kosten of inefficiënties die leiden tot een minder hoge nettowinst. Het voordeel van de TNMM is dat de operationele marges in vergelijking met prijzen, minder gevoelig zijn voor verschillen tussen goederen en diensten. Daarnaast zijn operationele marges minder gevoelig voor beperkte functieverschillen dan brutowinstmarges De profit splitmethode De profit splitmethode bepaalt hoe voordelen uit een transactie, die toerekenbaar zijn aan meerdere gelieerde partijen, over de verschillende gelieerde partijen worden verdeeld. Deze voordelen moeten op dezelfde manier worden verdeeld als onafhankelijke derde partijen in een vergelijkbare situatie gedaan 112 OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 117 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 130 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 118 onderdeel J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.6, p Id. 117 J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.6, p

28 zouden hebben. Voor de toepassing van de methode wordt eerst de totale winst bekeken die moet worden verdeeld over de gelieerde partijen die betrokken zijn bij de transactie. Vervolgens zal deze winst op een economisch geldige basis worden verdeeld over de bij de transactie betrokken gelieerde partijen. 118 Er worden twee manieren voorgeschreven waarmee de totale winst kan worden toegerekend binnen de profit splitmethode: de contributieanalyse of de restwinstanalyse. De contributieanalyse kijkt naar de verdeling van winst ten aanzien van de gelieerde transactie, op basis van wat onafhankelijke partijen voor een winst zouden krijgen bij vergelijkbare transacties. Deze verdeling kan worden onderbouwd door middel van externe data. Indien er geen externe data beschikbaar zijn zal worden gekeken naar de waarde toevoeging van de partijen met inachtneming van de uitgeoefende functies, de gelopen risico s en de gebruikte activa. 119 De andere methode is de restwinstanalyse. Deze methode kan worden onderverdeeld in twee onderdelen. In het eerste onderdeel krijgen alle partijen een arm s length vergoeding voor de routinebijdrage aan de transactie waarvan de winst wordt verdeeld. Dit is een standaard vergoeding die kan worden bepaald door het toepassen van de traditionele methodes of de TNMM. 120 De restwinst (residual profit) wordt verdeeld aan de hand van de relatieve waarde bijdrage van elk van de partijen. 121 Hierin kunnen verschillende soorten verdeelsleutels worden onderscheiden, zoals een verdeling op kostenbasis, activabasis of de tijd besteed aan een bepaald project. 122 Zoals eerder besproken heeft de profit splitmethode een tweezijdige analyse waardoor beide partijen die bij de transactie zijn betrokken worden meegenomen in de functionele analyse. Hierdoor is de profit splitmethode erg bruikbaar indien er sprake is van relevante en unieke bijdragen van verschillende partijen met betrekking tot bijvoorbeeld immateriële activa en schaalvoordelen. De winst wordt dan verdeeld op basis van de analyse van de relevante waarde van de inbreng van de verschillende partijen. 123 In het verlengde hiervan is het voordeel van de profit splitmethode dat het een oplossing biedt voor de verdeling van winst die voortvloeit uit de integratie van activiteiten binnen een multinational, waarvoor een eenzijdige analyse niet geschikt is. 124 Het nadeel van de profit splitmethode is dat het lastig is om informatie te krijgen over buitenlandse partijen die betrokken zijn bij de transactie. Daarnaast kan het lastig zijn om de winst en kosten van de entiteiten te bepalen, doordat er verschillen zijn in boekhoudkundige praktijk tussen landen. Bovendien bestaan er problemen met betrekking tot het bepalen van de winst en kosten, doordat de onderneming vaak nog andere transacties heeft OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 133 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 137 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 137 onderdeel J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.7, p OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 141 onderdeel J.T. van Egdom, verrekenprijzen, Fiscale monografieën nr. 115, 2014/4.1, 1 oktober 2014, onderdeel 4.7, p OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 133 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 135 onderdeel

29 3.2. Problemen omtrent toepassing van verrekenprijsmethodes In de praktijk worden er vaak problemen ondervonden met betrekking tot het toepassen van de verrekenprijsmethodes. Een voorbeeld hiervan is de Starbucks casus. Binnen het Starbucks incident zijn volgens de Europese commissie de verkeerde verrekenprijsmethodes gebruikt voor de geleverde diensten en goederen binnen Starbucks. Ter herinnering had Starbucks Manufacturing de volgende twee gelieerde transacties 126 : - Voor de knowhow ten aanzien van het koffiebranden betaalt Starbucks Manufacturing een royalty aan Alki; en - Starbucks Manufacturing koopt de koffiebonen van Starbucks Coffee Trading SARL. De Europese commissie geeft aan dat ten onrechte gebruikt is gemaakt van de TNMM als verrekenprijsmethode in plaats van de CUP-methode. Als de CUP-methode was gebruikt dan was de winst van Starbucks Manufacturing een stuk hoger geweest, omdat 127 : - De royalty betaling aan Alki te hoog was; en - De inkoopprijs van groene koffiebonen te hoog was. Daarnaast is de TNMM fout toegepast, omdat Starbucks Manufacturing niet kan worden gezien als de partij met de minst complexe functies. Starbucks Manufacturing heeft namelijk immateriële activa en voert marktonderzoeken uit. Daarnaast zijn er onterecht twee correcties op de kostengrondslag doorgevoerd, waardoor de belastbare grondslag van Starbucks Manufacturing te beperkt is. 128 In bovenstaand voorbeeld wordt aangetoond dat er in de praktijk problemen bestaan bij het juist toepassen van de verrekenprijsmethodes. Het is belangrijk om de verrekenprijsmethodes op de juiste manier toe te passen, omdat het onjuist toepassen grote gevolgen kan hebben voor de belastingdruk van bedrijven. De gekozen verrekenprijzen moeten daarom in overeenstemming zijn met de economische realiteit Conclusie Op basis van het arm s length beginsel kunnen vijf verschillende verrekenprijsmethodes worden onderscheiden. Drie daarvan zijn traditionele verrekenprijsmethodes en twee daarvan zijn transactionele verrekenprijsmethodes. De transactionele methodes onderscheiden zich, omdat ze zijn gericht op de nettowinstmarges van de bedrijven terwijl de overige zich concentreren op de brutomarges. Om te kijken welk verrekenprijsmethode van toepassing kan zijn op een specifieke casus moeten de economische relevante karakteristieken worden bekeken. Indien er voordelen worden behaald die niet vanuit een eenzijdige analyse kunnen worden onderkend, kan de profit splitmethode de geschikte verrekenprijsmethode zijn. Voor de praktijk is het belangrijk dat de juiste verrekenprijs wordt bepaald, omdat dit gevolgen kan hebben voor de belastingdruk van multinationals. Verrekenprijzen moeten in 126 Europese Commissie - Persbericht, Commissie besluit dat selectieve belastingvoordelen voor Fiat in Luxemburg en Starbucks in Nederland in strijd zijn met EU-staatssteunregels, Brussel 21 oktober Eerste kamer der Staten-Generaal, Samenvatting besluit Europese Commissie inzake Starbucks tax ruling, 27 november 2015, p. 3. onderdeel Id. 129 Europese Commissie - Persbericht, Commissie besluit dat selectieve belastingvoordelen voor Fiat in Luxemburg en Starbucks in Nederland in strijd zijn met EU-staatssteunregels, Brussel 21 oktober

30 overeenstemming zijn met de economische realiteit, en het BEPS project beoogt deze overeenstemming te realiseren. Het BEPS project zal worden behandeld in hoofdstuk 4. 30

31 4. BEPS Op 5 oktober 2015 zijn de definitieve actierapporten van het BEPS project openbaar gemaakt. 130 Met het BEPS pakket wil de OESO door middel van vijftien actiepunten een mondiale standaard implementeren om winstverschuiving en grondslaguitholling door multinationale ondernemingen op een internationaal gecoördineerde manier tegen te gaan. 131 In dit hoofdstuk zal de aanleiding voor het BEPS project worden beschreven en vervolgens de relevante actiepunten aangaande transfer pricing worden behandeld Aanleiding voor BEPS Op 12 februari 2013 had de OESO haar eerste rapport aangaande BEPS gepubliceerd. BEPS werd gezien als 132 : tax planning strategies that exploit gaps and mismatches in tax rules to make profits disappear for tax purposes or to shift profits to locations where there is little or no real activity but the taxes are low resulting in little or no overall corporate tax being paid. Zoals hierboven beschreven is BEPS het laten verdwijnen van winsten voor belastingdoeleinden of het verschuiven van winsten naar locaties waar weinig of geen reële activiteiten plaatsvinden, maar waar de belastingdruk laag is wat resulteert in het betalen van weinig of geen vennootschapsbelasting. Door deze dalende belastingopbrengsten en de toenemende berichten over belastingontwijking, zijn de belastingregels van landen onder druk komen te staan. De oorzaak van het probleem is dat de belastingregels vaak waren gericht op nationaal opererende ondernemingen en daarmee internationaal gezien onvoldoende op elkaar waren afgestemd. Door de toenemende globalisering en de verandering van bedrijfsmodellen werd zodoende het risico op onvoldoende afstemming van belastingregels tussen landen alleen maar groter. 133 Multinationale ondernemingen zouden via complexe juridische structuren in staat zijn om de effectieve belastingdruk door grondslaguitholling en winstverschuiving te verlagen. Daarnaast zouden landen met oneerlijke belastingconcurrerende maatregelen multinationale ondernemingen prikkelen om zich op hun grondgebied te vestigen. Internationaal gezien is daarom een breed draagvlak ontstaan om een gecoördineerde aanpak te ontwikkelen waarbij winstverschuiving en grondslaguitholling tegen wordt gegaan, wat uiteindelijk heeft geleid tot het BEPS project. 134 De vijftien verschillende actiepunten van het BEPS project zijn als volgt onder te verdelen 135 : Actiepunt 1: De digitale economie 130 Staatssecretaris van financiën, Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat, Kamerbrief, 5 oktober 2015, p M.F. De Wilde, Het OESO BEPS project in vogelvlucht, Maandblad Belasting Beschouwingen 2016/11, 11 december 2016, p C.H. Panayi. International Tax Law Following the OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, Bulletin for International Taxation, November 2016, p M.F. De Wilde, Het OESO BEPS project in vogelvlucht, Maandblad Belasting Beschouwingen 2016/11, 11 december 2016, p Id. 135 Staatssecretaris van financiën, Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat, Kamerbrief, 5 oktober 2015, p. 12 t/m

32 Actiepunt 2: Neutralisering van hybride mismatchstructuren Actiepunt 3: Het versterken van CFC-regels Actiepunt 4: Beperking van renteaftrek Actiepunt 5: Het tegengaan van schadelijke belastingpraktijken & transparantie Actiepunt 6: Het tegengaan van verdragsmisbruik Actiepunt 7: Het tegengaan van kunstmatig ontgaan van vaste inrichtingen Actiepunten 8 10: Verrekenprijsregels in lijn met waardecreatie brengen Actiepunt 11: BEPS meten en monitoren Actiepunt 12: Openbaarmaking van belastingstructuren door belastingplichtigen Actiepunt 13: Herontwikkelen van verrekenprijsdocumentatie Actiepunt 14: Het verbeteren van geschilbeslechting Actiepunt 15: Het ontwikkelen van een multilateraal instrument 4.2. Invloed op transfer pricing Binnen het BEPS-project heeft transfer pricing een belangrijke plaats ingenomen. Een van de centrale doelstellingen van het BEPS project betreffende transfer pricing, is het toerekenen van de grondslag volgens het arm s length beginsel naar de plaats waar waarde wordt gecreëerd. Deze waardecreatie vindt plaats op de locatie waar de functies worden uitgevoerd, risico s worden beheerst en activa worden gebruikt. 136 Binnen het BEPS project zijn voor transfer pricing de actiepunten 8-10 en actiepunt 13 van belang. Op basis van de actiepunten 8 tot en met 10 zullen wijzigingen worden aangebracht binnen de OESOverrekenprijsrichtlijnen. Daarnaast zorgt actiepunt 13 ervoor dat nieuwe transferpricing documentatieverplichtingen worden geïmplementeerd. Deze documentatieverplichtingen bestaan uit een local file, master file en Country-by-Country report van de multinationale onderneming. 137 De actiepunten 8 10 en 13 zullen in de volgende onderdelen worden behandeld BEPS actiepunten 8-10 Zoals reeds besproken moet het BEPS project ervoor zorgen dat transfer pricingresultaten in overeenstemming zijn met de daadwerkelijke waardecreatie en de economische realiteit binnen de groep. Binnen actiepunten 8-10 zijn de volgende aandachtspunten opgenomen 138 : 136 M.F. De Wilde, Het OESO BEPS project in vogelvlucht, Maandblad Belasting Beschouwingen 2016/11, 11 december 2016, p. 7 onderdeel F.J.P.M. Hundscheid, Implementatie transfer pricing-uitkomsten BEPS-project, WFR 2016/52, 1 maart 2016, p. 2, onderdeel M.F. De Wilde, Het OESO BEPS project in vogelvlucht, Maandblad Belasting Beschouwingen 2016/11, 11 december 2016, p. 7, onderdeel

33 1. Verrekenprijskwesties inzake rechtshandelingen ten aanzien van immateriële activa binnen de groep (actiepunt 8); 2. Verrekenprijskwesties gerelateerd aan de contractuele allocatie van risico s binnen de groep en de daarmee samenhangende toerekening van heffingsgrondslag (actiepunt 9); en 3. Verrekenprijskwesties in other high-risk areas, waaronder rechtshandelingen binnen de groep worden begrepen die geacht kunnen worden niet te zijn gestoeld op commercieel rationele overwegingen en de aanwending van verrekenprijzen die niet in overeenstemming zijn met de economisch meest relevante activiteiten van de groep actiepunt (10) Immateriële activa actiepunt 8 BEPS actiepunt 8 is gericht op transferpricing problemen gerelateerd aan immateriële activa. De problemen aangaande immateriële activa betreft het feit dat deze eenvoudig te verplaatsen zijn en het tevens moeilijk is om de waarde van deze activa te bepalen. BEPS actiepunt 8 is daarom ontworpen om grondslaguitholling en winstverschuiving tegen te gaan ten aanzien van de immateriële activa binnen de groep. Dit wordt gedaan door 140 : 1. Het geven van een meer heldere definitie van het begrip immateriële activa; 2. Te bewerkstelligen dat winst die voortkomt uit de verplaatsing dan wel het gebruik van immateriële activa wordt verdeeld op basis van de waardecreatie ten aanzien van het activum; en 3. Het ontwerpen van speciale transfer pricing regels ten aanzien van immateriële activa waarvan de waarde lastig te bepalen is ( hard-to-value intangibles ). Deze drie onderdelen zullen hieronder verder worden behandeld. Definitie immateriële activa Het begrip immateriële activa wordt in BEPS actiepunt 8 als volgt beschreven 141 : something which is not a physical asset or a financial asset, which is capable of being owned or controlled for use in commercial activities, and whose use or transfer would be compensated had it occurred in a transaction between independent parties in comparable circumstances. Een immateriële activa is een niet tastbaar bezit, dat kan worden gehouden of gecontroleerd voor gebruik binnen commerciële activiteiten. Daarnaast zou voor de overdracht van deze activa een vergoeding worden bedongen indien de overdracht zou plaatsvinden tussen niet-gelieerde partijen. Voorbeelden van immateriële activa zijn merkrechten, productielicenties en ontwikkelde software. 139 M.F. De Wilde, Het OESO BEPS project in vogelvlucht, Maandblad Belasting Beschouwingen 2016/11, 11 december 2016, p. 7, onderdeel B.W.A.M. Damsma & W.T.M. van der Velden, BEPS Action 8-10 : Aligning transfer pricing outcomes with value creation. Maand Belasting Beschouwingen 2017/05, 1 juni 2017, p. 9, onderdeel OECD, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10: 2015 Final Reports, p. 67 onderdeel

34 Winst in overeenstemming met de waardecreatie Voor onderdeel 2 is het van belang om de waardecreatie ten aanzien van de immateriële activa te bezien. De allocatie van opbrengsten uit immateriële activa is gebaseerd op de plaats waar de relevante functionaliteit wordt uitgeoefend ten aanzien van de immateriële activa. Niet alleen juridisch eigendom is belangrijk, maar vooral economisch eigendom is doorslaggevend geworden. Voor het economisch eigendom zijn vooral de DEMPE functies van belang: development (ontwikkeling), enhancement (verbetering), maintenance (onderhoud), protection (bescherming) en exploitation (exploitatie). 142 Deze activiteiten zorgen voor de waardecreatie van de immateriële activa binnen de groep. De waardecreatie van ieder van de DEMPE-functies zal voor elk groep sterk verschillen. Daarnaast kunnen door verschillende groepsentiteiten DEMPE-functies worden uitgevoerd, waardoor per entiteit de waardecreatie zal moeten worden bepaald rekening houdend met de bedrijfstak en de aard van de onderneming. Het gevolg kan zijn dat mogelijk niet alle residual profit (overwinst) toerekenbaar is aan de juridische eigenaar van de immateriële activa, indien niet alle DEMPE-functies door deze juridische eigenaar worden uitgevoerd. Transfer Pricing regels voor immateriële activa waarvan de waarde lastig te bepalen is De immateriële activa waarvan de winst lastig te bepalen is worden de hard-to-value intangibles genoemd (hierna: HTVI ). Voor belastingdiensten kan het lastig zijn om een prijs te bepalen voor een transactie waarbij een HTVI is betrokken, omdat voor de bepaling voor de juiste prijs vaak moet worden gekeken naar de omgeving waar de HTVI is ontwikkeld of geëxploiteerd. Voor die waardering is daarom kennis en expertise nodig waar de belastingdienst vaak geen toegang tot heeft. Het gevolg is dat het lastig is om te bepalen of het verschil tussen de ex-ante en ex-post waarde van een immaterieel activa veroorzaakt wordt door een niet-marktconforme prijsstelling. 143 Een voorbeeld hiervan is wanneer een immateriële activa in ontwikkeling is en tegen een lage prijs wordt overgedragen, terwijl het bijvoorbeeld twee jaar later een enorme winst oplevert. Kenmerken van deze HTVI is dat op het moment van aangaan van de transactie 144 : - Er geen betrouwbare vergelijkbare transacties zijn; - Het lastig is om te bepalen wat de immateriële activa in de toekomst gaat opleveren op het moment van overdracht. Voorbeelden van HTVI activa zijn immateriële activa die op het moment van overdracht nog niet volledig ontwikkeld zijn of immateriële activa waarbij ten tijde van overdracht de verwachting is dat deze pas over een aantal jaren commercieel gebruikt gaan worden. Een voorbeeld hiervan is Marktplaats. Marktplaats werd begin 1999 opgericht en een half jaar later verkocht de eigenaar 95% van zijn aandelenpakket in marktplaats voor ƒ Vervolgens werd het volledige aandelenpakket in Marktplaats in F.J.P.M. Hundscheid, Implementatie transfer pricing-uitkomsten BEPS-project, WFR 2016/52, 1 maart 2016, p. 7, onderdeel B.W.A.M. Damsma & W.T.M. van der Velden, BEPS Action 8-10: Aligning transfer pricing outcomes with value creation. Maand Belasting Beschouwingen 2017/05, 1 juni 2017, p. 15, onderdeel Id. 34

35 verkocht voor een totaal bedrag van 225 miljoen aan ebay in Dit is dus een duidelijk voorbeeld dat de waarde van de immateriële activa op het moment van eerste verkoop lastig te bepalen kan zijn. Op basis van de nieuwe richtlijnen hebben belastingdiensten de mogelijkheid om gebruik te maken van ex-post informatie ten aanzien van de overeengekomen transactie om alsnog een arm s length vergoeding voor de transactie te bepalen Allocatie van risico s actiepunt 9 Binnen BEPS actiepunten 8-10 is de allocatie van risico s van belang. De allocatie van risico s is van belang, omdat een belangrijk gedeelte van de arm s length beloning ziet op een vergoeding voor het dragen van risico s. Hierbij is een duidelijke verschuiving te zien voor allocatie op basis van control over risico s, in plaats van louter de contractuele allocatie van risico s. 147 Voor het in control zijn van risico s is het van belang dat groepsvennootschappen de risico s moeten managen en contoleren, alsmede dat zij beschikken over de financiële middelen om het risico te kunnen dragen. 148 Indien een bedrijf contractueel het risico draagt, maar deze de risicofuncties niet uitvoert dan wel geen financiële capaciteit heeft om deze risico s te dragen, dan wordt het risico gealloceerd aan de entiteit die wel de risicofuncties uitoefent dan wel de financiële capaciteit heeft om het risico te dragen. 149 Het gevolg hiervan is dat geen winst wordt gealloceerd aan functiearme of functieloze groepsvennootschappen in laagbelastende landen door middel van contractuele risico-allocatie Overige onderdelen actiepunt 10 In BEPS actiepunt 8-10 zijn nog overige zaken opgenomen die van belang zijn voor het tegengaan van winstverschuiving en grondslaguitholling. Deze zaken zijn onder te verdelen in cash boxes, location savings en other local market features (hierna locatievoordelen ), assembled workforce, groep synergieën, en concerndienstverlening. Cash boxes Een van de onderdelen van BEPS is de beloning ten aanzien van cash boxes. Cash boxes zijn vennootschappen, veelal in laagbelastende landen gevestigd, die (nagenoeg) volledig met eigen vermogen zijn gefinancierd en die functioneel niet in staat zijn om risico s te managen. 151 Deze cash boxes zullen 145 V. Dekker, ebay slokt weblieveling Marktplaats.nl op, de Trouw, 12 november B.W.A.M. Damsma & W.T.M. van der Velden, BEPS Action 8-10: Aligning transfer pricing outcomes with value creation. Maand Belasting Beschouwingen 2017/05, 1 juni 2017, p. 15, onderdeel Staatssecretaris van financiën, Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat, Kamerbrief, 5 oktober 2015, p Zie o.a. Staatssecretaris van financiën, Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat, Kamerbrief, 5 oktober 2015, p. 18 en B.W.A.M. Damsma & W.T.M. van der Velden, BEPS Action 8-10 : Aligning transfer pricing outcomes with value creation. Maand Belasting Beschouwingen 2017/05, 1 juni 2017, p. 3, onderdeel B.W.A.M. Damsma & W.T.M. van der Velden, BEPS Action 8-10 : Aligning transfer pricing outcomes with value creation. Maand Belasting Beschouwingen 2017/05, 1 juni 2017, p. 3, onderdeel Staatssecretaris van financiën, Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat, Kamerbrief, 5 oktober 2015, p Staatssecretaris van financiën, Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat, Kamerbrief, 5 oktober 2015, p. 18 zie voetnoot. 35

36 niet gerechtigd zijn tot een deel van de overwinst, maar maximaal tot een risicovrije vergoeding ten aanzien van de verrichte activiteiten. 152 Deze vennootschappen zorgen niet of nauwelijks voor waardecreatie binnen de groep, aangezien deze geen of beperkt waardecreërende functies uitvoeren en daarmee niet gerechtigd zijn tot een gedeelte van de overwinst. Een kapitaalrijke groepsvennootschap die geen waardecreërende functies verricht en niet in staat is om risico s te beheersen, zou daarmee geen overwinst toegerekend moeten krijgen. De overwinst zal in dergelijke gevallen moeten worden toegerekend aan de groepsvennootschappen die wel waardecreërende functies verrichten. Locatievoordelen Sommige voordelen worden door bedrijven behaald, omdat ze opereren op een bepaalde markt. Deze locatievoordelen worden onderverdeel in location savings (locatiebesparingen) en other local market features (overige lokale markt kenmerken). 153 Locatiebesparingen kunnen worden behaald indien een multinationale onderneming ervoor kiest om haar activiteiten te verplaatsen naar een locatie waar de kosten lager zijn dan in de huidige situatie. Hieronder vallen bijvoorbeeld lagere arbeidskosten, huurkosten of transportkosten. Voor locatiebesparingen is het de vraag of het voordeel moet worden verdeeld tussen partijen, en indien het antwoord bevestigend is, op welke manier dit voordeel wordt verdeeld. 154 Hetzelfde geldt voor de overige lokale markt kenmerken die een voordeel dan wel nadeel opleveren. Onderdelen van deze lokale markt kenmerken zijn: de koopkracht en product voorkeur van huishoudens, of de markt aan het groeien is of kleiner wordt en de concurrentie binnen de markt. Al deze factoren kunnen invloed hebben op de prijzen en marges die kunnen worden behaald binnen de markt. 155 Daarbij is het van belang dat, indien er gebruik wordt gemaakt van een verrekenprijs analyse, er rekening moet worden gehouden met immateriële activa aangaande de voordelen uit lokale markt kenmerken. Hierbij valt te denken aan contractuele rechten, overheid licenties of overige knowhow om de markt te exploiteren. Deze immateriële activa kunnen zorgen voor veel waarde voor het bedrijf, waardoor er mogelijk een hogere vergoeding moet worden toegerekend. 156 Om bovenstaande locatievoordelen toe te rekenen wordt het gebruiken van een functionele analyse voorgesteld. Deze bestaat uit de volgende stappen 157 : - Is er sprake van locatievoordelen? - Zo ja, wat is de omvang van de besparingen? 152 OECD, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10: 2015 Final Reports, p. 11 samenvatting. 153 Zie o.a. OECD, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10: 2015 Final Reports, p. 44 onderdeel 1.144, en OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 85 onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 411 onderdeel & Zie OECD, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10: 2015 Final Reports, p. 44 onderdeel 1.144, en OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 85 onderdeel Zie OECD, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10: 2015 Final Reports, p. 45 onderdeel 1.149, en OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 87 onderdeel B.W.A.M. Damsma & W.T.M. van der Velden, BEPS Action 8-10 : Aligning transfer pricing outcomes with value creation. Maand Belasting Beschouwingen 2017/05, 1 juni 2017, p. 7, onderdeel

37 - In hoeverre worden die locatievoordelen doorgegeven aan niet-gelieerde klanten of leveranciers? - Indien deze locatievoordelen niet worden doorgegeven aan niet-gelieerde klanten of leveranciers moet worden bepaald op welke manier onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden de besparing zouden alloceren (dit is dus een soort fictieve allocatie). Oorzaak van de aanpassingen Bovenstaande aanpassingen aangaande de locatievoordelen komen voort uit het feit dat deze voordelen vaak worden toegerekend aan ondernemingen in ontwikkelde economieën. Een voorbeeld hiervan is de beloning voor routinematige productieactiviteiten die vaak plaatsvinden in de opkomende economieën. Dergelijke activiteiten worden vaak beloond op basis van de cost-plusmethode, waarbij de opslag voor de productieactiviteiten vaak wordt bepaald aan de hand van vergelijkbare bedrijven in ontwikkelde economieën. Het gevolg hiervan is dat landen met lage productiekosten een lagere winst krijgen toebedeeld dan vergelijkbare gelieerde ondernemingen die zijn gevestigd in een land waar de productiekosten hoger zijn. Dit komt doordat ze een bepaalde winstopslag krijgen die gerelateerd is aan de gemaakte kosten. De opkomende economieën hebben daardoor een belang bij een andere toepassing van transfer pricing regels gerelateerd aan locatievoordelen. Een land dat al gebruik maakt van andere transfer pricing regels is China. 158 Assembled workforce In sommige gevallen wordt er meer efficiency binnen de groep bereikt doordat er sprake is van een zogenoemde geoliede machine betreffende een groep werknemers. Derde partijen zullen bereid zijn om extra te betalen voor deze geoliede machine, vooral wanneer het niet eenvoudig is om vergelijkbaar opgeleid personeel te vinden. 159 In sommige bedrijfsreorganisaties wordt als onderdeel van de transactie de geoliede machine overgedragen naar een andere vennootschap binnen de groep. Het voordeel voor de overnemer van het personeelsbestand is, dat de overnemer geen kosten en tijd kwijt is aan het aannemen en trainen van nieuw personeel. Indien dit het geval is mogen deze factoren worden meegenomen in de compensatie van de overdracht van het personeelsbestand. Daarentegen kan de overdracht van het personeelsbestand leiden tot minder flexibiliteit in het herstructuren van bedrijfsactiviteiten. Hierdoor zou mogelijk een lagere vergoeding in rekening kunnen worden gebracht. 160 Denk bijvoorbeeld aan de overdracht van een machine inclusief gekwalificeerd personeel om de machine te onderhouden, waarbij het personeel in het bezit is van een vast contract. Indien de machine na 1 jaar wordt verkocht, is het gekwalificeerd personeel mogelijk overbodig. Echter, kunnen deze niet zomaar worden ontslagen, aangezien ze een vast contract hebben. In veel gevallen is voor het detacheren of overbrengen van een individuele werknemer geen aparte vergoeding vereist. Indien een werknemer wordt gedetacheerd en de werknemer blijft bij de detacheerder op de loonlijst staan, dan dient een bepaalde arm s length vergoeding te worden betaald 158 M.A. de Lange & P.W.H. Lankhorst, De invloed van locatievoordelen op de transfer pricing van multinationals, WFR 2014/562, 22 april 2014, onderdeel B.W.A.M. Damsma & W.T.M. van der Velden, BEPS Action 8-10 : Aligning transfer pricing outcomes with value creation. Maand Belasting Beschouwingen 2017/05, 1 juni 2017, p. 7, onderdeel OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 88 onderdeel

38 voor de geleverde diensten aan de andere partij. Als de detachering of overbrenging van de werknemer leidt tot de overdracht van waardevolle knowhow, zal er een vergoeding moeten worden betaald voor het gebruik van deze knowhow. 161 Groep synergieën In sommige gevallen is er sprake van groep synergieën binnen een multinationale onderneming. Deze groep synergieën zijn voordelen die voor de hele MNE groep worden behaald en leiden tot een verhoging van de geaggregeerde winsten van de groepsvennootschappen. Voorbeelden hiervan zijn economische schaalvoordelen, integratie van IT-systemen, integratie van management en grotere leencapaciteit. 162 Voor deze groep synergieën moet worden gekeken of er sprake is van concerndiensten. Indien een vennootschap incidentele voordelen/nadelen behaalt door simpelweg onderdeel te zijn van de groep en er geen doelbewuste actie dan wel transactie plaatsvindt om het incidentele voordeel/nadeel te behalen, is er geen sprake van een concerndienst en een daarmee samenhangende compensatie dan wel verdeling van het voordeel/nadeel. 163 Daarentegen, indien deze incidentele voordelen/nadelen worden behaald door doelbewuste acties dan wel transacties, zal dit voordeel/nadeel over de groepsvennootschappen moeten worden verdeeld naar verhouding van hun bijdrage aan het desbetreffende voordeel/nadeel. Een voorbeeld is het bundelen van de inkoopvolumes van entiteiten binnen de groep, waardoor een schaalvoordeel wordt behaald. Het voordeel dat wordt behaald met het bundelen van de inkoopvolumes zal moeten worden verdeeld over de groepsentiteiten in verhouding tot de inkoopvolumes van elk van de groepsentiteit. 164 Concerndienstverlening Zoals reeds besproken in onderdeel vinden er ondersteunende diensten plaats binnen groepsverband, de concerndiensten. Deze groepsdiensten zijn een van de meest voorkomende transacties die plaatsvinden binnen groepsverband. Het grootste probleem gerelateerd aan de concerndiensten zijn de volgende onderdelen 165 : - Is er sprake van een concerndienst?; en - Zo ja, wat is de juiste arm s length beloning voor de concerndienst? Bepalen of er sprake is van een concerndienst Ten eerste moet er worden gekeken of er sprake is van een concerndienst. Voor het bepalen of er sprake is van een concerndienst wordt er gebruik gemaakt van de benefits-test. Deze test houdt in dat moet worden bepaald of de geleverde dienst een bepaald economisch dan wel commercieel voordeel oplevert 161 Zie OECD, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10: 2015 Final Reports, p.47 onderdeel & 1.155, en OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 89 onderdeel & B.W.A.M. Damsma & W.T.M. van der Velden, BEPS Action 8-10 : Aligning transfer pricing outcomes with value creation. Maand Belasting Beschouwingen 2017/05, 1 juni 2017, p. 7, onderdeel Zie OECD, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10: 2015 Final Reports, p. 47 onderdeel 1.158, en OECD, OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, p. 90 onderdeel B.W.A.M. Damsma & W.T.M. van der Velden, BEPS Action 8-10 : Aligning transfer pricing outcomes with value creation. Maand Belasting Beschouwingen 2017/05, 1 juni 2017, p. 7, onderdeel S. Biswas, Intra-Group services: Issues, Solutions and Issues in solutions, International Transfer Pricing Journal, September/Oktober 2016, p

39 voor de belastingplichtige. Vervolgens wordt de willing-to-pay test gebruikt; zou een onafhankelijke partij in vergelijkbare omstandigheden een vergoeding hebben betaald voor de activiteit verricht door een onafhankelijke partij, of zou zij de activiteit in-house hebben uitgevoerd. Er wordt dus gekeken of een onafhankelijke partij een vergoeding zou hebben betaald voor de geleverde dienst. 166 Voor de concerndiensten kan een onderscheid worden gemaakt tussen concerndienstverlening met een lage toegevoegde waarde en diensten die onderdeel zijn van de core business (primaire bedrijfsprocessen) van de multinational. Voorbeelden van diensten met een lage toegevoegde waarde zijn HR diensten, IT diensten en juridische diensten. 167 Zoals reeds besproken vallen onder de primaire bedrijfsprocessen: productie, inkoop, verkoop, marketing, productontwikkeling en research and development. 168 Voor de concerndiensten met een lage toegevoegde waarde mag onder de nieuwe richtlijnen een vereenvoudigde benadering worden toegepast ten aanzien van de benefits test. Voor dergelijke concerndiensten wordt er gekeken of de ontvanger de activiteit ook voor zichzelf zou verrichten. 169 Verder is er geen documentatieverplichting vereist voor de concerndiensten met een lage toegevoegde waarde. Arm s length beloning voor de concerndienst Indien geconstateerd is dat er sprake is van een concerndienst, moet een arm s length beloning worden vastgesteld. Hierbij wordt meestal de CUP en cost-plusmethode voorgeschreven als geschikte verrekenprijsmethode. Voor de diensten met een lage toegevoegde waarde wordt een winstmark-up van 5% voorgeschreven, zonder dat deze onderbouwd hoeft te worden door middel van een benchmarkstudie. Het gevolg hiervan is dat de administratieve lasten voor zowel de multinational als de belastingplichtige waarschijnlijk afnemen. De administratieve lasten ten aanzien van de onderbouwing van de verrekenprijzen worden bij de multinational weggenomen, terwijl bij de belastingautoriteiten de uitvoeringslasten zullen afnemen. 170 Voor de vergoeding ten aanzien van de primaire bedrijfsprocessen moeten de transfer pricing methodes worden gebruikt. Zoals reeds vermeld worden de CUP en cost-plus methode voorgeschreven als meest geschikte verrekenprijsmethodes, waarmee de profit split methode impliciet wordt genegeerd. Echter, doordat er veel tax planning plaatsvindt door middel van concerndiensten, hebben veel landen gekeken naar het gebruiken van de profit split methode voor het vergoeden van de transactie. In het verlengde hiervan heeft de OECD in de Action 10 Discussion Draft on the use of profit splits in the context of global value chains een aantal voorbeelden gegeven waar een profit split mogelijk de meest geschikte 166 S. Biswas, Intra-Group services: Issues, Solutions and Issues in solutions, International Transfer Pricing Journal, September/Oktober 2016, p B.W.A.M. Damsma & W.T.M. van der Velden, BEPS Action 8-10 : Aligning transfer pricing outcomes with value creation. Maand Belasting Beschouwingen 2017/05, 1 juni 2017, p. 17, onderdeel Besluit Staatssecretaris van Financiën, 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Staatscourant Nr , p. 10, onderdeel F.J.P.M. Hundscheid, Implementatie transfer pricing-uitkomsten BEPS-project, WFR 2016/52, 1 maart 2016, p. 9, onderdeel Id. 39

40 verrekenprijsmethode is. 171 In de volgende drie voorbeelden is de toepassing van een profit splitmethode mogelijk het meest geschikt 172 : - Indien er sprake is van sterk geïntegreerde activiteiten binnen de groep; - Indien meerdere partijen ten aanzien van de transactie unieke en waardevolle bijdragen leveren; en - Indien er sprake is van groep synergieën. Een value chain analysis kan worden gedaan voor het bepalen of de profit splitmethode mogelijk geschikt kan zijn als verrekenprijsmethode. Bovendien kan de value chain analysis ondersteuning bieden bij de toepassing van de profit splitmethode. De value chain analysis kan een overzicht geven van welke winsten worden gesplitst en welke relevante factoren bij de verdeling een rol spelen. 173 De value chain analysis kan daarmee als instrument dienen voor het bekijken van de gecontroleerde transactie en daarmee het bepalen van de meest geschikte verrekenprijsmethode. In hoofdstuk 5 zal de value chain analysis worden behandeld BEPS actiepunt 13 Binnen actiepunt 13 zijn de nieuwe vereisten aangaande de transfer pricing documentatie opgenomen. Nederland heeft deze aanbevelingen per 2016 al geïmplementeerd in haar wetgeving, omdat per 1 januari de transfer pricing-documentatieverplichting in artikel 29b tot en met artikel 29h van de wet vennootschapsbelasting 1969 is opgenomen. 174 Nederland heeft daarmee de verplichting aangaande het opstellen van een local file, master file en country-by-country report overgenomen binnen de nationale wetgeving. Binnen actiepunt 13 kunnen de volgende drie doelstelling worden onderscheiden 175 : - Ervoor zorgen dat belastingplichtigen passende overwegingen geven waarom ze een bepaalde prijs en voorwaarden zijn overeengekomen voor een bepaalde transactie tussen gelieerde partijen en dat het inkomen verkregen uit die transactie wordt opgenomen in de belastingaangifte; - Belastingdiensten informatie verschaffen waardoor ze een transfer pricing risicoselectie kunnen uitvoeren; en - Bewerkstelligen dat belastingdiensten informatie hebben zodat ze een audit op de transfer pricing werkzaamheden kunnen uitvoeren op bedrijfsonderdelen gevestigd in hun land. Hierbij is het mogelijk dat additionele informatie wordt opgevraagd door de desbetreffende belastingdienst. Om deze drie doestellingen te bereiken heeft de OESO ervoor gekozen om een gestandaardiseerde benadering toe te passen. Er is voor een drieledige aanpak gekozen waarbij een master file, een local file en een country-by-country report moeten worden opgesteld. Vervolgens zal deze informatie door 171 S. Biswas, Intra-Group services: Issues, Solutions and Issues in solutions, International Transfer Pricing Journal, September/Oktober 2016, p OECD, Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Public Discussion Draft: BEPS actions 8-10 Revised Guidance on Profit Splits, 4 juli tot 5 september 2016, p. 7 & 8, onderdeel 21 t/m OECD, Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Public Discussion Draft: BEPS actions 8-10 Revised Guidance on Profit Splits, 4 juli tot 5 september 2016, p. 8, onderdeel F.J.P.M. Hundscheid, Implementatie transfer pricing-uitkomsten BEPS-project, WFR 2016/52, 1 maart 2016, p. 2, onderdeel OECD, Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13: 2015 Final Report, p,

41 belastingdiensten worden gebruikt om een efficiënte en robuuste transfer pricing risicoselectie analyse te maken. Eveneens dienen deze documenten als een soort platform, waarbij informatie aan belastingdiensten wordt gegeven die noodzakelijk is voor een audit. Ten slotte dient het als een prikkel voor belastingplichtige om te overwegen en te beschrijven of zij aan het arm s length beginsel voldoen ten aanzien van een materiële transactie Country-by-Country report Een van de onderdelen van voorgenoemde drieledige aanpak is het Country-by-Country report, oftewel het landenrapport. In het landenrapport wordt aan de belastingdiensten informatie gegeven over de landen waarin de multinationale groep actief is. De gevraagde informatie bestaat uit verschillende onderdelen, zoals de omvang van inkomsten en de betaalde winstbelasting in een bepaald land. Bovendien wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste bedrijfsactiviteiten van elk van de groepsentiteiten en in welke land de groepsentiteit is gevestigd. 177 Het doel van het landenrapport is dat belastingautoriteiten efficiënter een transfer pricing risicoselectie kunnen toepassen. Indien uit deze risicoselectie blijkt dat er een grote kans is op winstverschuiving door de multinationale onderneming, kan er additionele informatie worden opgevraagd bij de belastingplichtige en in sommige gevallen eventueel een onderzoek worden ingesteld. 178 Het is wel van belang dat belastingautoriteiten het landenrapport niet gebruiken om aanpassingen te doen ten aanzien van het inkomen van belastingplichtigen, op basis van een inkomensverdeling formule die is gebaseerd op de data aangeleverd in het landenrapport. 179 Er is namelijk geen specifieke informatie voor de allocatie van winst binnen de multinationale onderneming op basis van het arm s length beginsel opgenomen in het landenrapport (denk aan verrichte functies, beheerste risico s en gebruikte activa), waardoor het niet mogelijk is om te beoordelen of een verdeling gebaseerd op een formule in overeenstemming is met het arm s length beginsel. 180 In Nederland zijn multinationale ondernemingen met een omzet vanaf 750 miljoen op grond van artikel 29c, lid 5 Wet VPB verplicht om een landenrapport op te stellen, en deze verplichting geldt voor boekjaren die beginnen op of na 1 januari Nederland zal het landenrapport automatisch verstrekken aan andere landen. 182 Het is nog onduidelijk of landenrapporten worden gepubliceerd Master File / Local File Naast de verplichting om een landenrapport aan te leveren, zijn sommige multinationale ondernemingen daarbij verplicht om zowel een master file (groepsdossier) als local file (lokaal dossier) op te stellen. De master file geeft een overzicht van de onderneming van de multinationale groep, inclusief de aard van haar bedrijfsactiviteiten, haar algehele verrekenprijsgedragslijn en haar wereldwijde allocatie van 176 OECD, Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13: 2015 Final Report, p F.J.P.M. Hundscheid, Implementatie transfer pricing-uitkomsten BEPS-project, WFR 2016/52, 1 maart 2016, p. 3, Kamerstukken II 2015/16, 34305, nr. 3, p OECD, Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13: 2015 Final Report, p F.J.P.M. Hundscheid, Implementatie transfer pricing-uitkomsten BEPS-project, WFR 2016/52, 1 maart 2016, p. 3, onderdeel Kamerstukken II 2015/16, 34305, nr. 3, p Staatssecretaris van financiën, Staatsblad van het koninkrijk der Nederlanden, , 2 juni

42 inkomen en economische activiteiten. Dit overzicht is bedoeld om belastingadministraties te ondersteunen bij de beoordeling van de aanwezigheid van een substantieel verrekenprijsrisico. 183 De informatie in deze master file geeft eigenlijk een blauwdruk van de multinationale onderneming en geeft belangrijke informatie die in de volgende vijf categorieën kan worden onderverdeeld 184 : - Organisatiestructuur; - Beschrijving van de bedrijfsactiviteiten van de multinationale groep; - Immateriële activa van de multinationale groep; - Onderlinge financiële activiteiten van de multinationale groep; en - Financiële en fiscale positie van de multinationale groep. Belastingdiensten zullen een master file gebruiken om te bekijken of er sprake is van een verrekenprijsrisico, en vervolgens kunnen zij de local file opvragen voor een nadere toelichting op lokaal niveau. In tegenstelling tot de master file geeft de local file meer gedetailleerde informatie ten aanzien van transacties tussen belastingplichtige en gelieerde groepsentiteiten. De informatie in de local file is daarmee aanvullend op de master file. Op basis van de informatie gegeven in de local file en master file kan worden aangetoond dat belastingplichtige al dan niet heeft voldaan aan het arm s length beginsel ten aanzien van specifieke transacties in bepaalde belastingjurisdicties. De local file focust zich daarbij op het verkrijgen van informatie die relevant is voor transacties die plaatsvinden tussen de lokale entiteit en buitenlandse gelieerde groepsentiteiten. 185 Belangrijke informatie die is opgenomen in de local file is 186 : - Informatie over lokale entiteit; - Informatie over de gelieerde transacties; en - Financiële informatie over de lokale entiteit. De local file geeft belastingdiensten meer inzicht in de transacties van de lokale entiteit met groepsentiteiten en meer informatie over de toepassing van de verrekenprijsanalyse ten aanzien van transacties. Daarmee kan een belastingdienst beter beoordelen of aan het arm s length beginsel wordt voldaan. 187 In Nederland is er in artikel 29g, lid 4 Wet VPB voor gekozen om de master file en local file verplichting toe te passen bij groepsentiteiten die geconsolideerde groepsopbrengsten hebben behaald van minstens 50 miljoen. De reden hiervoor is om het MKB van extra administratieve lasten te ontzien Besluit Staatssecretaris van Financiën, 30 december 2015, nr. DB/2015/462M, Staatscourant Nr , p. 11, artikel Zie o.a., OECD, Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13: 2015 Final Report, p. 15, maar ook Besluit Staatssecretaris van Financiën, 30 december 2015, nr. DB/2015/462M, Staatscourant Nr , p OECD, Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13: 2015 Final Report, p Zie: Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting, Action 13: 2015 Final Report, p.27, maar ook Besluit Staatssecretaris van Financiën, 30 december 2015, nr. DB/2015/462M, Staatscourant Nr , p F.J.P.M. Hundscheid, Implementatie transfer pricing-uitkomsten BEPS-project, WFR 2016/52, 1 maart 2016, p. 4, onderdeel Kamerstukken II 2015/16, 34305, nr. 3, p

43 4.3. Conclusie Binnen het BEPS project zijn de actiepunten 8-10 en actiepunt 13 belangrijk voor transfer pricing. Het doel van actiepunten 8 10 is om transfer pricing resultaten meer in overeenstemming te brengen met de waardecreatie binnen de groep. De actiepunten zijn gericht op transfer pricing problemen omtrent immateriële activa, allocatie van risico s en overige high risk area s. Binnen de immateriële activa is een duidelijke verschuiving naar het belang van het economisch eigendom in plaats van juridisch eigendom. Hierbij hebben de DEMPE functies een doorslaggevende rol. Bovendien is er meer ondersteuning gekomen voor belastingdiensten ten aanzien van HTVI. Voor de HTVI is het belangrijk dat binnen concernverband een arm s length vergoeding wordt betaald voor de transactie. Voor de bepaling van de vergoeding kan gebruik worden gemaakt van ex post en ex ante informatie. Binnen de allocatie van risico s is een verschuiving gekomen naar het belang van in control zijn van de risico s in plaats van de contractuele allocatie. Het is daarbij van belang dat een entiteit de financiële capaciteit heeft om de risico s te beheersen alsmede de belangrijke functies uitoefent ten aanzien van het beheren van de risico s. De overige high risk area s zijn onder te verdelen in: cash boxes, locatievoordelen, groep synergieën, assembled workforce en concerndienstverlening. Binnen bijna al deze gebieden (behalve de assembled workforce) moet de winst worden toegerekend aan de entiteiten die verantwoordelijk zijn voor de daadwerkelijke waardecreatie. Een value chain analysis kan mogelijk inzichtelijk maken welke entiteiten verantwoordelijk zijn voor de waardecreatie binnen een groep. De value chain analysis wordt behandeld in hoofdstuk 5. 43

44 5. Value chain analysis In de OECD Action 10 Discussion Draft on the use of profit splits in the context of global value chains wordt voor het eerst het gebruik van een value chain analysis besproken. Volgens de OESO kan de value chain analysis worden gebruikt om te bepalen of de profit splitmethode de meest geschikte transfer pricing methode is voor een bepaalde transactie. 189 Daarnaast kan mogelijk de value chain analysis worden gebruikt om te controleren of voor overige transacties de juiste verrekenprijsmethode is gebruikt. In dit onderdeel zal eerst de global value chain worden behandeld. Vervolgens zal het doel van de value chain analysis worden besproken en daarna wordt een voorbeeld gegeven met betrekking tot de manier waarop de analyse kan worden vormgegeven Wat is een Global Value Chain? Voor de value chain analysis is het belangrijk om te kijken naar de global value chain van het bedrijf. De value chain wordt gezien als alle activiteiten van het bedrijf om een product op de markt te brengen, van het concept tot het eindgebruik. Dergelijke activiteiten variëren van ontwerp, productie, marketing, logistiek, distributie en de ondersteuning van de uiteindelijke klant. 190 Al deze activiteiten voegen waarde toe aan het product of dienst, en dragen daarmee bij aan de winst van het bedrijf. In de laatste jaren is er een toename gekomen in de fragmentatie van activiteiten van bedrijven over verschillende landen. Doordat de handelskosten en transportkosten sterk zijn afgenomen (wat voornamelijk te danken is aan technologische ontwikkelingen) hebben bedrijven de mogelijkheid om wereldwijd bedrijfsonderdelen te verspreiden. Daarmee zorgt de global value chain ervoor dat bedrijven efficiënter zijn: ze kunnen profiteren van schaalvoordelen en van de reikwijdte binnen de markt. Bovendien zorgen global value chains ervoor dat bedrijven door fysieke aanwezigheid toegang krijgen tot de buitenlandse markten. In het verlengde hiervan hebben bedrijven meer toegang tot de kennis die in het buitenland aanwezig is. 191 Het probleem aangaande deze global value chains is dat het lastig is om te bepalen in welke landen wordt bijgedragen aan de waarde creatie van het bedrijf. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen ontwikkelingslanden en ontwikkelde landen. In ontwikkelde landen worden vaak de activiteiten ontplooid die veel waarde toevoegen aan de global value chain, terwijl in ontwikkelingslanden vaak activiteiten plaatsvinden die minder waarde toevoegen OECD, Action 10 Discussion Draft on the use of profit splits in the context of global value chains, 4 juli 2016, p. 11, onderdeel OECD, Interconnected economies: Benefting from Global Value chains Synthesis report, 2013, p OECD, Interconnected economies: Benefting from Global Value chains Synthesis report, 2013, p. 9 & G. Gereffi & K. Fernandez-Stark, Global Value Chain Analysis: A Primer, the Duke Center on Globalization, Governance & Competitiveness (Duke CGGC), juli 2016, p

45 Bron: G. Gereffi & K. Fernandez-Stark, Global Value Chain Analysis: A Primer, the Duke Center on Globalization, Governance & Competitiveness (Duke CGGC), juli 2016, p. 14. Voor elk product ziet de global value chain er anders uit, waardoor er een verschil is in welke activiteiten waarde zullen toevoegen aan het product. 193 Een voorbeeld hiervan is een bedrijf dat stropdassen laat maken in Taiwan en deze vervolgens verkoopt in Europa. Binnen deze global value chain zijn de activiteiten omtrent het ontwerp en productie waarschijnlijk een belangrijk onderdeel. Een ander voorbeeld is een bedrijf dat zich bezighoudt met de ontwikkeling van software voor telefoons. R&D activiteiten zullen bij dit bedrijf waarschijnlijk een prominentere plaats innemen binnen de global value chain. Het doel van de value chain analysis is om te bekijken welke onderdelen bijdragen aan de waardecreatie binnen het bedrijf en vervolgens welke entiteiten verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van de onderdelen. Voor de value chain analysis kan het model van Porter worden gebruikt. Binnen dit model wordt een onderscheid gemaakt tussen twee categorieën die zorgen voor waardecreatie: de ondersteunende activiteiten en de primaire activiteiten. De primaire activiteiten zorgen voor een directe toegevoegde waarde, waarbij de ondersteunende activiteiten logischerwijs ondersteuning bieden aan de primaire activiteiten. De volgende afbeelding is een illustratie van de value chain analysis zoals beschreven door Porter OECD, Interconnected economies: Benefting from Global Value chains Synthesis report, 2013, p Research methodology, Value Chain Analysis, geraadpleegd op 17 juni via: 45

46 Bron: Research methodology, Value Chain Analysis, geraadpleegd op 17 juni via: Het is van belang om te onderscheiden welke primaire activiteiten en ondersteunende activiteiten plaatsvinden binnen de organisatie, om vervolgens te kijken of een juiste vergoeding voor deze activiteiten is vastgesteld Gebruiken van een Value Chain Analysis In het volgende onderdeel wordt het gebruik van een value chain analysis beschreven. In beginsel zal het doel van de value chain analysis worden besproken. Vervolgens wordt aan de hand van een voorbeeld beschreven hoe een value chain analysis er mogelijk uit zou kunnen zien. Ten slotte wordt een suggestie gegeven waar de value chain analyse kan worden opgenomen binnen de documentatieverplichting Het doel van de value chain analysis Het doel van de value chain analysis is om te bekijken waar en hoe waarde wordt gecreëerd binnen het bedrijf. Om te bepalen waar de waarde wordt gecreëerd kan worden gekeken naar de uitgeoefende functies, de gebruikte activa en de gelopen risico s van groepsentiteiten. Om te beoordelen hoe waarde wordt gecreëerd wordt gekeken naar de economische omstandigheden binnen de groep die bijdragen aan bepaalde mogelijkheden om waarde te creëren. Volgens de OESO moet daarom worden gekeken naar de volgende twee onderdelen 195 : I. Er moet worden gekeken welke economische significante functies, activa en risico s er zijn en welke partij of welke partijen deze functies uitvoeren, de activa gebruiken en de risico s lopen. Ten slotte moet worden gekeken of deze functies, activa en risico s afhankelijk van elkaar zijn of anderszins verbonden; en II. Hoe de economische omstandigheden binnen de groep ervoor zorgen dat er mogelijkheden worden gecreëerd waarbij winsten worden behaald die in normale vergelijkbare omstandigheden niet behaald kunnen worden, bijvoorbeeld door middel van unieke immateriële activa, first mover advantages of andere unieke bijdragen. 195 OECD, Action 10 Discussion Draft on the use of profit splits in the context of global value chains, p. 11, 4 juli 2016 onderdeel