KIESRECHT VOOR GEDETINEERDEN

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD KIESRECHT VOOR GEDETINEERDEN Schikkingscultuur in fraudezaken ondermijnt de rechtsontwikkeling De Europese procedure voor geringe vorderingen: onbekend onbemind? Ruimte voor mediation Kanttekeningen bij voorstel v.d. Steur P JAARGANG MAART

2 Ingezonden Mededeling Ondernemingsrecht. Dé specialisten. Op deze plaats een overzicht van advocaten en partners/kantoren die gespecialiseerd zijn in ondernemingsrecht. KienhuisHoving advocaten en notarissen BWN Partners Mr. Lukas Witsenburg, advocaat/partner Mr. dr. Arjen S. Westerdijk, advocaat/partner Als coördinator van de German Desk begeleidt Arjen grensoverschrijdende Rotterdam Drijber en Partners BV Kuiper ADVocatuur Mr. Sander Drijber, advocaat adviseert en procedeert onder meer aansprakelijkheid. Mr. W.E. (Ina) Kuiper, advocaat van samenwerking en good governance reglementen op. Adviseert over en passie. Direct naar kantoor/specialist? Bezoek

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. T. Barkhuysen Betere bestuursrechtelijke rechtsvorming met een amicus curiae? Wetenschap Mr. drs. R. van der Hulle Het voortslepende debat over het kiesrecht voor gedetineerden Focus Mr. C.M.I. van Asperen de Boer Mr. M.L. van Duijvenbode Schikkingscultuur in fraudezaken ondermijnt de rechtsontwikkeling Essay A.N.A. Buyserd LLM MSc De Europese procedure voor geringe vorderingen Onbekend maakt onbemind? Opinie Mr. dr. L.M. Koenraad Ruimte voor mediation Enige kanttekeningen bij het door Kamerlid Van der Steur ingediende wetsvoorstel om het gebruik van mediation tijdens bestuursrechtelijke procedures te stimuleren Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 686 Bij een rechtsvormende zaak BETROKKENEN zelfs wanneer dat een OVERHEIDSPARTIJ is kunnen of willen NIET altijd voldoende OOG hebben voor de ZAAKSOVER- STIJGENDE aspecten daarvan Pagina 633 De VRAAG welke personen het RECHT zouden moeten hebben om bij VERKIEZINGEN hun stem uit te kunnen brengen en VOORAL welke personen dat recht zou moeten worden ONTZEGD, is en blijft een lastig eenduidig te BEANTWOORDEN vraag Pagina 634 De SCHIKKINGSPRAKTIJK in omvangrijke fraudezaken ONDERMIJNT de strafrechtsontwikkeling waar zij CASUÏSTISCHE bijsturing van belangrijke materiële LEERSTUKKEN door de maatschappelijk relevante zaken ONMOGELIJK maakt Pagina 646 Wie geen RECHTEN wil VERSPELEN maar zich al aan het BEGIN van de beroepsprocedure wendt tot een geregistreerd MEDIATOR, BESPAART zich (in ieder geval tijdelijk) de kosten voor betaling van GRIFFIERECHT Pagina 652 Als aan een rechtsregel VERBINDENDE kracht wordt verleend tot VOOR het TIJDSTIP, waarop het bestreden besluit werd genomen, zal de BESTUURS- RECHTER op een ingesteld beroep immers naar algemene opvatting moeten OORDELEN naar het NIEUWE recht Pagina 679 Omslag: Vote label Tribalium/ Shutterstock.com Afgemeten aan de DOELSTELLINGEN van de Europese WETGEVER, zijn de eerste ervaringen met de EPGV zonder meer BEMOEDIGEND te noemen Pagina 650 De INVOERING van een inhoudelijke toetsing van ASIELAANVRAGEN door de bestuursrechter is een GOEDE zaak Pagina 681

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB).

5 Vooraf 519 Betere bestuursrechtelijke rechtsvorming met een amicus curiae? 10 In het bestuursrecht is de afgelopen maanden ervaring opgedaan met de behandeling van zaken met een rechtsvormend element door het inschakelen van een zogenaamde grote kamer en/of een advocaat-generaal. Een voorbeeld daarvan biedt de zaak waarin de vraag aan de orde was welke termijn nog redelijk is in het licht van artikel 6 EVRM voor de behandeling van een zaak in bezwaar, beroep en hoger beroep. Daarover bestond uiteenlopende rechtspraak. AG Widdershoven adviseerde te kiezen voor een uniforme termijn van totaal vier jaar, waarbij het bezwaar bij voorkeur maximaal zes maanden, het beroep 18 maanden en het hoger beroep 24 maanden in beslag zou mogen nemen (conclusie van 23 oktober 2013, nr /2/A2). Dit advies werd overgenomen door de grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak (uitspraak van 29 januari 2014, nr /1/A2) en inmiddels ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven (uitspraak van 25 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:71). Met deze keuze zijn grote (financiële) zaaksoverstijgende belangen gemoeid, zowel voor de overheid als andere procederende partijen, ook omdat per half jaar dat deze termijn wordt overschreden 500 euro aan vergoeding van immateriële schade moet worden betaald. Gelet op deze grote algemene belangen valt op dat de overheid en de rechtszoekende in de aanloop naar de conclusie van de AG daarvoor weinig aandacht hebben gevraagd. Voor de rechtszoekende valt dat misschien nog te verklaren nu het deze alleen ging om zijn eigen vreemdelingenrechtelijke zaak en hij misschien ook niet de middelen en/of expertise bezat om heel diep op het redelijketermijnaspect in te gaan. Maar van de overheid kon meer worden verwacht, zij het dat zij uiteindelijk nog wel een meer algemene reactie gaf op de conclusie van de AG in een zogenaamde Borgers-brief van 6 november Deze reactie had blijkens de uitspraak van de Afdeling echter geen effect. De conclusie die uit deze gang van zaken kan worden getrokken, is dat bij een rechtsvormende zaak betrokkenen zelfs wanneer dat een overheidspartij is niet altijd voldoende oog kunnen of willen hebben voor de zaaksoverstijgende aspecten daarvan. En dan betreft de hiervoor beschreven zaak slechts een voorbeeld. Het probleem doet zich namelijk in veel meer gevallen voor. Een en ander is jammer, omdat de rechter uiteindelijk een uitspraak moet doen zonder optimaal geïnformeerd te zijn over de belangen die in bredere zin aan de orde zijn en welke effecten zijn uitspraak mogelijk kan hebben buiten de concrete partijconstellatie om. De rechter beschikt over een aantal instrumenten om dit probleem te ondervangen. Hij kan zo nodig zelf onderzoek doen naar in het geding zijnde algemene belangen en gevolgen of specifieke feitelijke informatie. Daarbij kan hij wel aanlopen tegen de grenzen van het partijengeding zoals wij dat in ons procesrecht kennen. Iets vergelijkbaars geldt voor het inzetten van een deskundige. Daarnaast kan vaak ook door inschakeling van een AG de benodigde informatie op tafel komen. Een en ander zal echter niet in alle gevallen voldoende informatie opleveren en is bovendien afhankelijk van het initiatief van de rechter. Om die reden is onlangs onder andere door De Poorter het idee geopperd in bijzondere gevallen en onder strikte voorwaarden de mogelijkheid te creëren informatie te verkrijgen via een derde partij, een zogenaamde amicus curiae ( vriend van de rechter; J.C.A. de Poorter, Het overbruggen van de kloof tussen recht en samenleving. Over rechtsvorming door de bestuursrechter en hoe de samenleving daarbij te betrekken, oratie Tilburg 2013, p ). Hij sluit daarmee aan op een advies van de Commissie Hammerstein om een dergelijke figuur bij cassatie in het belang der wet bij de Hoge Raad te introduceren ( Versterking van de cassatierechtspraak, Den Haag 2008). De figuur van de amicus kennen we in Nederland nog niet, maar heeft bijvoorbeeld in de Verenigde Staten voor het Supreme Court en bij het Straatsburgse Hof een vaste plaats. Voor Nederland komt de mogelijkheid die de Autoriteit Consument en Markt en de Europese Commissie hebben om te interveniëren in nationale mededingingsrechtelijke procedures (artikelen 8:45a Awb en 44a Rv; kritisch over de rol van deze opsporingsorganisaties als amicus is Drion in NJB 2004, p. 1735) in de buurt. Mij lijkt de invoering van een amicus in bestuursrechtelijke zaken waarin ook om een conclusie van een AG is gevraagd een goed idee. In principe zou in dergelijke zaken een open uitnodiging moeten komen om een amicus-brief in te dienen. Dit zou zoals De Poorter in navolging van de Commissie Hammerstein aangeeft kunnen door publicatie op een website van zaken waarin een conclusie is gevraagd. Daarmee kan een zo breed mogelijk palet aan informatie worden verkregen, waarbij het vervolgens na een reactie van partijen daarop aan de AG en daarna de rechter is om deze te wegen. Met een dergelijk systeem kunnen omissies in de informatieverschaffing door partijen in een rechtsvormende zaak zo veel mogelijk worden gecompenseerd. Ontbrekende kennis over onder meer de juridische kant van de zaak, de belangen van niet door partijen vertegenwoordigde groepen, de consequenties van uitspraken en rechtsvergelijkende invalshoeken kan zo op relatief eenvoudige wijze worden verkregen. Vervolgens is het natuurlijk aan de rechter om deze informatie op waarde te schatten, waarbij deze zich bewust moet zijn dat veel informatie uit partijdige hoek komt dan wel een specifieke wetenschappelijke invalshoek kent die bekritiseerbaar is. Maar dat is de natuurlijke taak van de rechter die hij dus ook moet handhaven als het gaat om van zijn vrienden afkomstige informatie. Tom Barkhuysen Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 520 Wetenschap Het voortslepende debat over het kiesrecht voor gedetineerden Rob van der Hulle 1 De vraag of gedetineerden het recht zouden moeten hebben om aan verkiezingen deel te nemen, is al jaren onderwerp van een hevig debat in het Verenigd Koninkrijk. Dit debat is opgelaaid naar aanleiding van rechtspraak van het EHRM waarin de Britse wetgeving die gedetineerden categorisch van het kiesrecht uitsluit in strijd wordt geacht met artikel 3 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Op 16 oktober 2013 heeft het Britse Supreme Court zich in dit debat gemengd. Het oordeel van de hoogste Britse rechter zal door gedetineerden waarschijnlijk als een teleurstelling worden ervaren, maar kan niet onverwacht worden genoemd. Het oordeel kan echter evenmin een overwinning voor de Britse regering worden genoemd. 1. Voorgeschiedenis De vraag welke personen het recht zouden moeten hebben om bij verkiezingen hun stem uit te kunnen brengen en vooral welke personen dat recht zou moeten worden ontzegd, is en blijft een lastig eenduidig te beantwoorden vraag. Dit blijkt alleen al uit het feit dat hierover op Europees niveau niet of nauwelijks uniforme regels zijn vastgesteld. In het Verenigd Koninkrijk bestaat van oudsher de gedachte dat een gedetineerde zichzelf door zijn strafbare gedrag buiten de samenleving heeft geplaatst. Om die reden zou hij niet moeten kunnen deelnemen aan verkiezingen. Deze gedachte heeft geresulteerd in een algehele ontzetting van gedetineerden uit het kiesrecht: iedere gedetineerde, ongeacht voor welk misdrijf hij is veroordeeld, wat de lengte van zijn gevangenisstraf is en wat zijn persoonlijke omstandigheden zijn, heeft niet het recht om te stemmen. In het veelbesproken Hirst-arrest van 6 oktober 2005 heeft de Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) geoordeeld dat deze De Britse wetgeving die gedetineerden automatisch en ongedifferentieerd het kiesrecht ontzegt, voldoet niet aan deze voorwaarden algehele ontzetting van gedetineerden uit het kiesrecht in strijd is met artikel 3 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). 2 Volgens het EHRM kunnen lidstaten aan de uitoefening van het in dit artikel neergelegde kiesrecht beperkingen stellen, mits deze beperkingen een legitiem doel nastreven en evenredig zijn. De Britse wetgeving die gedetineerden automatisch en ongedifferentieerd het kiesrecht ontzegt, voldoet niet aan deze voorwaarden. Ondanks de in artikel 46 van het EVRM neergelegde verplichting voor de verdragsstaten om de arresten van het EHRM uit te voeren, pakte de Britse regering het Hirst-arrest niet heel voortvarend op. 3 Ondanks twee consultation papers waarin verschillende oplossingen worden aangedragen, bleef een voorstel om de Britse wetgeving aan te passen uit. In de tussentijd stapelden de klachten van gedetineerden zich in Straatsburg op. Na zes jaar was voor het Hof de maat vol en besloot het een van de klachten aan te grijpen om, zoals Meijer, tot voor kort de Nederlandse rechter in het EHRM, dat heeft omschreven, de puntjes op de i te zetten. 4 In het Greens-arrest van 24 november 2010 oordeelde het EHRM opnieuw dat het categorisch uitsluiten van gedetineerden van het kiesrecht in strijd is met artikel 3 van het Eerste Protocol. In dat arrest ging het EHRM zelfs nog een stap verder, door de regering te bevelen om binnen zes maanden een wetsvoorstel in te dienen waarmee de wetgeving in overeenstemming wordt gebracht met het EVRM. 5 Het Hirst-arrest en het Greens-arrest hebben in het Verenigd Koninkrijk zeer felle reacties opgeroepen. Premier Cameron stelde tijdens een debat in het House of Commons 634 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 10

7 dat alleen al de gedachte dat ook gedetineerden aan verkiezingen deel kunnen nemen hem physically ill maakt. 6 Het parlement leek dit gevoel te delen: in februari 2011 steunde een overduidelijke meerderheid van het parlement een motie die opriep tot het handhaven van de huidige wetgeving die gedetineerden het kiesrecht ontzegt. 7 De Britse regering en het parlement leken hiermee bewust te kiezen voor een openlijke confrontatie met het EHRM. Het EHRM zag in alle kritiek echter geen aanleiding om van koers te veranderen: in het Scoppola-arrest van 22 mei 2012 heeft de Grote Kamer het oordeel in het Hirstarrest dat het categorisch uitsluiten van gedetineerden van het kiesrecht in strijd is met artikel 3 van het Eerste Protocol uitdrukkelijk bevestigd. 8 Hiermee is zonder meer duidelijk dat de Britse wetgeving die gedetineerden van het kiesrecht uitzondert moet worden aangepast. De Britse regering gaf er echter aanvankelijk blijk van dit nog steeds niet voortvarend op te willen pakken. In oktober 2012 benadrukte premier Cameron dat volgens hem het kiesrecht niet aan gedetineerden zou moeten toekomen. Vervolgens liet hij in niet mis te verstane woorden weten dat de Britse regering niet zou meewerken aan een wetswijziging: But no one should be in any doubt: prisoners are not getting the vote under this Government. 9 Ondanks deze retoriek, heeft de Britse regering in november 2012 toch een wetsvoorstel ingediend. De regering deed dit op de laatste dag voor de dag waarop de in het Greens-arrest genoemde termijn van zes maanden zou aflopen. De aanvang van deze termijn was op verzoek van de regering opgeschort tot aan de dag waarop het Scoppola-arrest zou worden gewezen. In het wetsvoorstel wordt voorgesteld om de uitsluiting van het kiesrecht te beperken tot gedetineerden die zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf van minimaal zes maanden of vier jaar. Een derde mogelijkheid die wordt voorgesteld is het handhaven van de huidige wetgeving. 10 Of de Britse regering en het parlement daadwerkelijk bereid zijn om de wetgeving die gedetineerden categorisch van het kiesrecht uitzondert aan te passen, zal moeten blijken. Gezien de reacties van vooral premier Cameron op de rechtspraak van het EHRM is aannemelijk dat een wetswijziging in ieder geval niet op korte termijn zal plaatsvinden. Tegen deze achtergrond werd het Britse Supreme Court gevraagd een oordeel te geven over klachten van twee gedetineerden, de heer Chester en de heer McGeoch, dat zij ten onrechte niet in staat werden gesteld hun stem uit te brengen bij verkiezingen. Een belangrijke vraag was natuurlijk of de hoogste Britse rechter zich zou aansluiten bij de rechtspraak van het EHRM of dat hij daar net als de Britse regering en het parlement fel tegen ten strijde zou trekken. 2. Het arrest van 16 oktober Feiten De heer Chester en de heer McGeoch zijn beiden veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf wegens moord. Hoewel de heer Chester al het minimum aantal jaren in de gevangenis heeft doorgebracht om voor vervroegde vrijlating in aanmerking te kunnen komen, hebben de autoriteiten dat geweigerd omdat hij volgens hen nog een te grote bedreiging vormt voor de samenleving. De heer Chester probeerde zich in 2008 te laten registreren om deel te kunnen nemen aan de Britse parlementsverkiezingen en de verkiezingen voor het Europees Parlement. De heer McGeoch, die wegens diverse overtredingen gedurende zijn detentie pas in 2015 voor vervroegde vrijlating in aanmerking kan komen, wenste deel te nemen aan de gemeenteraadsverkiezingen en aan de verkiezingen voor het Schotse parlement en het Europees Parlement. De heer Chester betoogde, onder verwijzing naar de hiervoor beschreven rechtspraak van het EHRM, dat de Britse wetgeving die gedetineerden categorisch het kiesrecht ontzegt en daarom in de weg stond aan toewijzing van zijn verzoek tot registratie, in strijd is met artikel 3 van het Eerste Protocol. Daarnaast betoogden beide heren dat de Britse wetgeving in strijd is met het Unierecht Oordeel van het Supreme Court Het Supreme Court, bestaande uit zeven rechters, heeft op 16 oktober 2013 de beroepen van de heren Chester en McGeoch unaniem afgewezen. 11 In de kern heeft het overwogen dat de rechtspraak van het EHRM weliswaar moet worden gevolgd, maar dat die rechtspraak niet kan leiden tot toekenning van het kiesrecht aan beide heren. De heren Chester en McGeoch kunnen evenmin aan het Unierecht het recht ontlenen om te stemmen. Hieronder zal ik ingaan op de belangrijkste overwegingen die aan dit oordeel ten grondslag liggen. a. EVRM Zoals gezegd werd het Supreme Court door de beroepen van de heer Chester en de heer McGeoch gedwongen zich uit te laten over de rechtspraak van het EHRM. De hoogste Britse rechter twijfelt openlijk aan de juistheid daarvan. Lord Mance spreekt over forceful submissions van de regering die daartegen pleiten en Lord Sumption is van mening dat het EHRM has arrived at a very curious position. 12 Kort gezegd komt het betoog van de regering erop neer dat het EHRM onvoldoende rekening heeft gehouden met de ruime margin of appreciation die lidstaten in dit verband behoort toe te komen. Daarnaast berust de uitsluiting van gedetineerden van het kiesrecht op een bewuste Auteur gewone Kamer van het EHRM was ruim een jaar eerder tot hetzelfde oordeel gekomen, zie EHRM 30 maart 2004, nr /01, EHRC 2004/43, m.nt. Broeksteeg. 3. Zie voor een overzicht van de ontwikkelingen op politiek niveau sinds het Hirstarrest: I. White, Prisoners voting rights (Standard Note van 16 oktober 2013, SN/ PC/01764), Londen: House of Commons Library Ibid., p Mr. drs. R. van der Hulle is jurist bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven. 4. Zie punt 6 van zijn noot onder het hierna te bespreken Scoppola-arrest (NJ 2013/373). 5. EHRM 23 november 2010, nrs /08 en 60054/08, NJ 2012/285, m.nt. Alkema, AB 2011/123, m.nt. Uzman, EHRC 2011/20, m.nt. De Lange. 6. White 2013, p EHRM 22 mei 2012, nr. 126/05, NJ 2013/373, m.nt. Meijer, NJCM-Bulletin 2012, p , m.nt. Broeksteeg. 9. White 2013, p Ibid., p Noten 2. EHRM 6 oktober 2005, nr /01, EHRC 2005/115, m.nt. Broeksteeg. Een 11. UKSC 16 oktober 2013, [2013] UKSC Zie r.o. 34 resp. r.o NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap keuze van de wetgever, waarover naar aanleiding van het Hirst-arrest diverse debatten zijn gevoerd. Deze debatten hebben niet tot een aanpassing van de wetgeving geleid. Sterker nog: een grote meerderheid van het parlement heeft zoals hiervoor reeds is opgemerkt in februari 2011 nog voor een motie gestemd die oproept tot handhaving van de huidige wetgeving. Tot slot komt de huidige wetgeving volgens de regering, anders dan het EHRM heeft geoordeeld, niet neer op een automatische en ongedifferentieerde ontzetting van gedetineerden uit het kiesrecht. Daartoe heeft de regering erop gewezen dat de ontzetting uit het kiesrecht alleen voor gedetineerden geldt die ook daadwerkelijk zijn veroordeeld en dat de rechter in de praktijk bij het bepalen of een gevangenisstraf moet worden opgelegd wel rekening houdt met de ernst van de overtreding en persoonlijke omstandigheden. 13 Hoewel de hoogste Britse rechter niet ongevoelig is voor deze argumenten, oordeelt hij dat de rechtspraak van het EHRM moet worden gevolgd. In dit verband overweegt hij dat het onwaarschijnlijk is dat de rechters in Straatsburg in de toekomst van gedachten zullen veranderen en terug zullen komen op de in het Hirst-arrest ingezette lijn. In het Scoppola-arrest van 22 mei 2012 heeft de Grote Kamer van het EHRM deze lijn, ondanks alle kritiek daarop, immers nog uitdrukkelijk bevestigd. Er bestaat daarom, zoals Lord Mance concludeert, geen vooruitzicht op 636 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 10

9 In het eerstgenoemde arrest staat de Nederlandse Kieswet centraal op grond waarvan Nederlandse onderdanen die op Aruba of de Nederlandse Antillen wonen van deelname aan de verkiezingen voor het Europees Parlement waren uitgezonderd any further meaningful dialogue met het EHRM. 14 De vraag was vervolgens of de rechtspraak van het EHRM kan leiden tot toekenning van het kiesrecht aan de heer Chester en de heer McGeoch. Het Supreme Court beantwoordt deze vraag ontkennend. Daartoe overweegt het dat het aan de democratisch gekozen wetgever is om de wetgeving op dit punt aan te passen en in overeenstemming te brengen met het EVRM. Voor de rechter is in dit verband geen rol weggelegd. 15 b. Unierecht Het Supreme Court gaat hierna in op het betoog van de heren Chester en McGeoch dat zij aan het Unierecht het recht kunnen ontlenen om bij verkiezingen hun stem uit te brengen. Daartoe hebben zij gewezen op diverse artikelen uit de Europese verdragen. De belangrijkste daarvan zijn de artikelen 20 en 22 van het EU-Werkingsverdrag (voorheen artikel 19 van het EG-Verdrag) en de artikelen 39 en 40 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Uit deze artikelen volgt dat onderdanen van een lidstaat het recht hebben om in een andere lidstaat deel te nemen aan de gemeenteraadsverkiezingen en de verkiezingen voor het Europees Parlement onder dezelfde voorwaarden als die gelden voor de onderdanen van die andere lidstaat. De omstandigheid dat een persoon een onderdaan is van een andere lidstaat dan de lidstaat waarin hij verblijft, kan dus niet in de weg staan aan deelname aan de gemeenteraadsverkiezingen of de verkiezingen voor het Europees Parlement. Daarnaast is gewezen op artikel 6, derde lid, van het EU- Verdrag (voorheen artikel 6, tweede lid), waarin is bepaald dat de in het EVRM neergelegde grondrechten deel uitmaken van het Unierecht. Volgens de heren Chester en McGeoch volgt hieruit dat bij de uitleg van de genoemde artikelen uit het EU-Werkingsverdrag en het Handvest ook rekening moet worden gehouden met de rechtspraak van het EHRM. Het Supreme Court gaat niet mee met dit betoog. Het stelt voorop dat het Unierecht alleen betrekking heeft op gemeenteraadsverkiezingen en de verkiezingen voor het Europees Parlement. De verkiezingen voor het Schotse parlement, waaraan de heer McGeoch deel wilde nemen, kunnen in dit verband niet worden beschouwd als gemeenteraadsverkiezingen. 16 Het Supreme Court gaat vervolgens in op de door het Hof van Justitie op 12 september 2006 gewezen arresten Eman en Sevinger en Spanje vs het Verenigd Koninkrijk. 17 In het eerstgenoemde arrest staat de Nederlandse Kieswet centraal op grond waarvan Nederlandse onderdanen die op Aruba of de Nederlandse Antillen wonen van deelname aan de verkiezingen voor het Europees Parlement waren uitgezonderd, anders dan Nederlandse onderdanen die wonen in een derde land. Het arrest Spanje vs. het Verenigd Koninkrijk heeft betrekking op de Britse wetgeving die het voor personen van 18 jaar en ouder die wonen in Gibraltar mogelijk maakt om deel te nemen aan de verkiezingen voor het Europees Parlement. In beide arresten was de vraag aan de orde hoe de nationale wetgeving zich verhoudt tot het Unierecht. Het Supreme Court wijst erop dat het Hof van Justitie heeft overwogen dat in de Europese verdragen niet uitdrukkelijk en nauwkeurig is bepaald wie het kiesrecht bij de verkiezingen voor het Europees Parlement heeft. Bij de stand van het Unierecht ten tijde van het wijzen van de arresten behoorde de vaststelling wie het kiesrecht heeft daarom tot de bevoegdheid van de lidstaten. Deze bevoegdheid wordt wel begrensd door het van het Unierecht deel uitmakende gelijkheidsbeginsel. Het Supreme Court benadrukt dat de arresten geen enkele aanwijzing bevatten voor het oordeel dat uit de hiervoor genoemde artikelen uit het EU-Werkingsverdrag en het Handvest een recht voortvloeit waarvan de omvang en de reikwijdte overeenkomt met het in artikel 3 van het Eerste Protocol neergelegde kiesrecht, zoals dat is uitgelegd door het EHRM in het Hirst-arrest en het Scoppola-arrest. Het Verdrag van Lissabon heeft in dit alles volgens de hoogste Britse rechter geen verandering gebracht. 18 Het Supreme Court gaat vervolgens in op de vraag of de Britse wetgeving die gedetineerden van het kiesrecht uitzondert in strijd is met het van het Unierecht deel uitmakende gelijkheidsbeginsel. Volgens de hoogste Britse rechter is dit niet het geval. Daartoe overweegt hij dat het van het Unierecht deel uitmakende gelijkheidsbeginsel alleen van toepassing is in gevallen waarin een relatie met het Unierecht bestaat. Uit het arrest Eman en Sevinger kan volgens het Supreme Court worden afgeleid dat daar in ieder geval voor is vereist dat de nationale wetgeving betrekking heeft op een grensoverschrijdende situatie. De in het arrest Eman en Sevinger centraal staande bepalingen uit de Kieswet hadden betrekking op de deelname van Nederlandse onderdanen in een ander land dan Nederland aan de verkiezingen voor het Europees Parlement, en dus op een grensoverschrijdende situatie. De Britse wetgeving die gedetineerden het kiesrecht ontzegt, ziet niet op een dergelijke situatie. 19 De hoogste Britse rechter voegt hier- 13. Per Lord Mance, r.o. 30 t/m Ibid., r.o. 45. HvJ EG 12 september 2006, nr. C-145/04, Jur. 2006, p. I Zie over beide arresten L.M.F. Besselink, CMLRev 2008, p Zie r.o Zie respectievelijk HvJ EG 12 september 2006, nr. C-300/04, Jur. 2006, p. I-8055; 18. Per Lord Mance, r.o. 56 t/m Per Lord Mance, r.o. 40 t/m Ibid., r.o. 62 t/m 64. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap aan toe dat als het gelijkheidsbeginsel wel van toepassing zou zijn, van een schending van dat beginsel geen sprake is. Daartoe overweegt hij dat gedetineerden zich in een andere positie bevinden dan niet-gedetineerden, zodat niet kan worden gesproken van gelijke gevallen. 20 Tot slot overweegt de hoogste Britse rechter dat zelfs als de Britse wetgeving in strijd zou zijn met het van het Unierecht deel uitmakende gelijkheidsbeginsel, dit niet zou kunnen leiden tot toekenning van het recht aan de heer Chester en de heer McGeoch om deel te nemen aan gemeenteraadsverkiezingen of de verkiezingen voor het Europees Parlement. De reden hiervoor is dezelfde als die ten grondslag ligt aan zijn weigering om de Britse wetgeving in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM uit te leggen: het is aan de democratisch gelegitimeerde wetgever en niet aan de rechter om de Britse wetgeving in overeenstemming te brengen met het EVRM Commentaar Dat het Supreme Court de klachten van de heer Chester en de heer McGeoch afwijst, zal waarschijnlijk niet alleen door hen, maar ook door andere gedetineerden als een teleurstelling worden ervaren: ondanks dat de Britse wetgeving herhaaldelijk door het EHRM in strijd met artikel 3 van het Eerste Protocol is verklaard, krijgen beide heren, en daarmee in feite ook alle andere gedetineerden, nul op het rekest. De Britse regering heeft daarentegen verheugd gereageerd op het arrest van 16 oktober Premier Cameron sprak diezelfde dag nog van a great victory for common sense. 22 Deze opmerking lijkt te impliceren dat de Britse regering de uitspraak van het Supreme Court ervaart als een overwinning en zich daardoor gesteund voelt in haar verzet tegen de rechtspraak van het EHRM. In het vervolg van deze bijdrage zal ik het oordeel van het hoogste Britse rechtscollege bezien in het licht van het Britse staatsrecht, om vervolgens in te gaan op vraag hoe de Nederlandse rechter zou omgaan met de klachten van de heren Chester en McGeoch. Premier Cameron sprak diezelfde dag nog van a great victory for common sense 3.1. De Human Rights Act 1998 Vooropgesteld moet worden dat het internationale recht op een dualistische manier doorwerkt in de Britse rechtsorde. Dit betekent dat verdragsrecht eerst moet worden omgezet in wetgeving voordat het deel uitmaakt van de Britse rechtsorde en door burgers voor de rechter kan worden ingeroepen. Het EVRM is via de Human Rights Act 1998 (hierna: de HRA) omgezet in de Britse rechtsorde. Met deze, in 2000 in werking getreden, wet werd beoogd een adequate grondrechtenbescherming op nationaal niveau te bieden en een dialoog tussen Britse rechters en het EVRM te stimuleren. 23 Tegelijkertijd werd ernaar gestreefd daarmee zo min mogelijk afbreuk te doen aan het beginsel van parlementaire soevereiniteit. Dit beginsel vormt een van de belangrijkste pijlers van het Britse staatsrecht en houdt in dat het Britse parlement bevoegd is op elk gewenst terrein wetgeving vast te stellen met elke gewenste inhoud. Toetsing daarvan door de rechter is in beginsel uitgesloten. 24 De artikelen 2, 3 en 4 zijn voor deze bijdrage de belangrijkste artikelen uit de HRA. Artikel 2 bepaalt dat de Britse rechter rekening moet houden must take into account met de rechtspraak van het EHRM. Deze verplichting houdt in, zo heeft het toenmalige House of Lords in 2004 overwogen, dat de Straatsburgse rechtspraak in beginsel zo zorgvuldig mogelijk moet worden gevolgd: de rechter kan daarvan niet ten nadele afwijken, maar hij kan ook niet een verdergaande grondrechtenbescherming bieden dan uit de Straatsburgse rechtspraak voortvloeit. 25 Het Supreme Court heeft eind 2009 in R. vs. Horncastle overwogen dat van dit uitgangspunt in uitzonderlijke gevallen kan worden afgeweken. 26 Dit is het geval wanneer het EHRM bij zijn uitleg van een bepaald grondrecht onvoldoende rekening heeft gehouden met het nationale wettelijke stelsel en de op nationaal niveau daarover bestaande opvattingen. Volgens de hoogste Britse rechter staat artikel 2 er niet aan in de weg dat dan gemotiveerd afstand wordt genomen van de rechtspraak van het EHRM, teneinde met het EHRM in dialoog te treden en het in de gelegenheid te stellen zijn uitleg te heroverwegen. De in artikel 2 neergelegde verplichting voor de Britse rechter om met de rechtspraak van het EHRM rekening te houden is, met andere woorden, niet absoluut. In een later arrest heeft het Supreme Court dit bevestigd, maar heeft het tegelijkertijd benadrukt dat a clear and constant line of decisions van het EHRM, in het bijzonder van de Grote Kamer, in de regel moet worden gevolgd. 27 Dat het Supreme Court in het arrest van 16 oktober 2013 weigert afstand te nemen van de rechtspraak van het EHRM, lijkt in overeenstemming met zijn zojuist beschreven rechtspraak. Zoals gezegd volgt daaruit dat de rechtspraak van het EHRM in de regel moet worden gevolgd, vooral als het uitspraken van de Grote Kamer betreft. Het Hirst-arrest en het Scoppola-arrest zijn beide door de Grote Kamer gewezen. In het arrest van 16 oktober 2013 ligt besloten dat het Supreme Court geen aanleiding heeft gezien om de in R. vs. Horncastle geformuleerde uitzondering op de in artikel 2 neergelegde verplichting in te roepen. Dit lijkt mij terecht, nu er geen enkele aanwijzing is dat de Grote Kamer onvoldoende rekening heeft gehouden met het Britse wettelijke stelsel en de in het Verenigd Koninkrijk bestaande opvattingen over het kiesrecht voor gedetineerden. Of zoals Lord Sumption het heeft geformuleerd: It cannot be said that the Grand Chamber overlooked or misunderstood any relevant principle of English law. 28 De andere rechters lijken dit punt meer praktisch te benaderen en achten het niet waarschijnlijk dat het EHRM nog van gedachten zal veranderen. Het aangaan van een dialoog met het EHRM zou daarom hoe dan ook weinig zinvol zijn. Uit artikel 3 van de HRA vloeit vervolgens de verplichting voort om nationale wetgeving zoveel mogelijk in overeenstemming met het EVRM uit te leggen. Zoals Uzman in zijn onlangs verschenen proefschrift beschrijft, 638 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 10

11 was de koers van de hoogste Britse rechter op dit punt aanvankelijk niet heel duidelijk: waar hij zich in sommige gevallen bereid heeft getoond om nationale wetgeving in weerwil van de tekst daarvan en de bedoeling van de wetgever in overeenstemming met het EVRM uit te leggen, heeft hij daar in andere gevallen met een beroep op de tekst van de wet en de bedoeling van de wetgever juist van afgezien. 29 In 2004 heeft het House of Lords in Ghaidan vs. Godin-Mendoza de reikwijdte van artikel 3 van de HRA verduidelijkt. De verplichting om nationale wetgeving zoveel mogelijk in overeenstemming met het EVRM uit te leggen kan volgens het hoogste Britse rechtscollege met zich brengen dat de rechter de bedoeling van de wetgever terzijde schuift. Daar staat tegenover dat hij in bepaalde gevallen van EVRM-conforme interpretatie zal moeten afzien. De rechter zal dat in ieder geval moeten doen wanneer het resultaat daarvan, mede gelet op de tekst van de wet en de bedoeling van de wetgever, in strijd zou komen met a fundamental feature van de betrokken wetgeving. Een andere reden om van EVRM-conforme interpretatie af te zien, kan zijn dat verschillende mogelijkheden bestaan om de betrokken wetgeving in overeenstemming met het EVRM uit te leggen. De rechter zal in dat geval moeten beoordelen of hij in staat is om een keuze uit de verschillende mogelijkheden te maken of dat hij die keuze beter aan de wetgever over kan laten. 30 Hoewel het Supreme Court in het arrest van 16 oktober 2013 niet verwijst naar artikel 3 van de HRA en de daarover bestaande rechtspraak, is zijn weigering om de heren Chester en McGeoch rechtsherstel te bieden door de betrokken wetgeving EVRM-conform uit te leggen daarmee in overeenstemming. Ook andere Britse rechters hebben daar in het verleden van afgezien. 31 Bepalend in dit verband is dat de tekst van de wet en de bedoeling van de wetgever aan duidelijkheid niets te wensen overlaten: gedetineerden behoren niet deel te kunnen nemen aan verkiezingen. Iedere EVRM-conforme interpretatie zou leiden tot een resultaat dat daarmee op gespannen voet staat. Daarnaast moet worden bedacht dat talrijke manieren bestaan waarop de Britse wetgeving in overeenstemming met artikel 3 van het Eerste Protocol kan worden gebracht. De ontzetting van gedetineerden uit het kiesrecht kan worden geschrapt, maar zou ook op een groot aantal manieren anders kunnen worden vormgegeven. Dat hier een rol voor de rechter is weggelegd, lijkt moeilijk voor te stellen. Ook het EHRM lijkt die mening te zijn toegedaan. In het Greens-arrest heeft het overwogen dat er a wide range of policy alternatives beschikbaar is en dat het aan de Britse regering is to decide in the first instance how to achieve compliance with Article 3 of Protocol No Het is heel goed mogelijk dat het Supreme Court het zo evident acht dat niet tot EVRM-conforme interpretatie kan worden overgegaan, dat het daarom artikel 3 van de HRA en de rechtspraak daarover niet heeft aangehaald, maar heeft volstaan met de overweging dat het aan de wetgever is om de Britse wetgeving aan te passen en in overeenstemming te brengen met het EVRM. In gevallen waarin EVRM-conforme interpretatie van nationale wetgeving niet mogelijk is, komt artikel 4 van de HRA aan de orde. Dit artikel kent een aantal Britse rechters, waaronder het Supreme Court, de bevoegdheid toe om nationale wetgeving onverenigbaar met het EVRM te verklaren. De gevolgen van een dergelijke verklaring ook wel een declaration of incompatibility genoemd zijn echter zeer beperkt: de verklaring tast de geldigheid van de wetgeving niet aan, bindt de wetgever niet en kent klagers geen rechten toe. Het uitspreken van een verklaring van onverenigbaarheid moet dan ook eerst en vooral worden gezien als een uitnodiging aan de regering en het parlement om de betrokken wetgeving te heroverwegen. 33 In het arrest van 16 oktober 2013 komt de mogelijkheid van het uitspreken van een verklaring van onverenigbaarheid aan de orde. Het Supreme Court ziet daarvan af, omdat een andere rechter reeds in 2007 de wetgeving die gedetineerden het kiesrecht ontzegt onverenigbaar met het EVRM heeft verklaard en de Britse regering en het parlement deze wetgeving op dit moment aan het heroverwegen zijn. 34 Volgens het Supreme Court heeft any further declaration of incompatibility geen toegevoegde waarde Nederland Anders dan in het Verenigd Koninkrijk, zijn in Nederland gedetineerden niet automatisch van het kiesrecht uitgesloten. Ontzetting uit het kiesrecht kan door de rechter alleen als bijkomende straf worden opgelegd. De Nederlandse wetgeving lijkt hiermee in overeenstemming te zijn met de rechtspraak van het EHRM. 36 Een interessante vraag is hoe de Nederlandse rechter zou omgaan met de klachten van de heren Chester en McGeoch, even aangenomen dat gedetineerden in Nederland wel automatisch van het kiesrecht zouden zijn uitgezonderd. Zou hij beide heren, anders dan het hoogste Britse rechtscollege, wel het kiesrecht toekennen? Zoals Uzman heeft beschreven, is de Nederlandse rechter bevoegd om nationale wetgeving verdragsconform uit te leggen. In het verleden is hij er niet voor teruggedeinsd om ruimhartig van deze bevoegdheid gebruik te maken en om nationale wetgeving verdragsconform uit te leggen 20. Ibid., r.o. 68. rechtspraak, NJCM-Bulletin 2010, p J. Uzman, Constitutionele remedies bij schending van grondrechten. Over effectieve rechtsbescherming, abstineren en de dialoog tussen rechter en wetgever (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2013, p HL 17 juni 2004 [2004] UKHL 26 (R. vs. Special Adjudicator, ex p. Ullah). Zie hierover J.H. Gerards, Samenloop van nationale en Europese grondrechtenbepalingen hoe moet de rechter daarmee omgaan?, TvCR 2010, p Zie punt 27 t/m punt 40 van het Greens-arrest. 21. Ibid., r.o. 72 tot en met O. Bowcott, Prisoners right-to-vote appeal rejected by Supreme Court, The Guardian 16 oktober 2013; N. Morris, A great victory for common sense : David Cameron hails Supreme Court judgment as murderers lose fight for prisoners voting rights, The Independent 16 oktober UKSC 9 december 2009, [2009] UKSC UKSC 3 november 2010, [2010] UKSC 45 (Manchester City Council vs. Pinnock). 32. Zie punten 113 en 114 van het Greensarrest. 33. Uzman 2013, p Registration Appeal Court 24 januari 2007 [2007] SLT 137 (Smith vs. Scott). 28. Zie r.o Uzman 2013, p Per Lord Mance, r.o HL 21 juni 2004, [2004] UKHL 30, per Lord Nicholls, r.o. 33. Zie verder Uzman 2013, p Zie verder H.J.B. Sackers, Stemrecht in detentie, beter een half ei dan een lege dop?, Sancties 2007, p Zie bijvoorbeeld J. Uzman, Straatsburg en Westminster: over het EVRM in de Britse NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap ook wanneer het resultaat daarvan haaks staat op de tekst van de wet en de parlementaire geschiedenis. 37 Toch denk ik dat de kans zeer groot is dat de Nederlandse rechter met een vergelijkbare overweging als die van het Supreme Court de heren Chester en McGeoch met lege handen naar huis zou hebben gestuurd. Daartoe wijs ik op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 november 2006, volgend op het hiervoor genoemde arrest Eman en Sevinger. 38 In dat arrest kwam het Hof van Justitie tot de conclusie dat de bepalingen uit de Nederlandse Kieswet op grond waarvan Nederlandse onderdanen die wonen op Aruba of de Nederlandse Antillen van deelname aan de verkiezingen voor het Europees Parlement waren uitgezonderd, in strijd waren met het gelijkheidsbeginsel en daarmee met het Unierecht. De Afdeling oordeelde echter dat deze strijdigheid niet zonder meer kon leiden tot toekenning van het kiesrecht voor het Europees Parlement aan de heren Eman en Sevinger. Daartoe overwoog zij dat er verschillende mogelijkheden bestonden om de strijdigheid op te heffen. Een daarvan was het toekennen van het kiesrecht aan beide heren door de betrokken bepalingen uit de Kieswet te schrappen. Dit was echter niet de enige mogelijkheid. De strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel kon bijvoorbeeld ook worden opgeheven door het kiesrecht voor het Europees Parlement in de toekomst voor te behouden aan Nederlandse onderdanen die wonen in Nederland. Volgens de Afdeling moesten in dit verband politieke keuzes worden gemaakt en die gaan de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Alleen als de wetgever te lang wacht met het oppakken van de kwestie, kan er een rol voor de rechter zijn weggelegd. Voor dezelfde benadering koos de Afdeling drie jaar eerder in een zaak waarin de uitsluiting van onder curatele gestelden van het kiesrecht centraal stond. 39 En ook in de rechtspraak van de andere hoogste rechters in Nederland komt deze benadering voor. 40 Net als voor de Britse rechter kan dus ook voor de Nederlandse rechter het bestaan van verschillende mogelijkheden om de verdragsschending op te heffen een reden zijn om van het bieden van rechtsherstel af te zien Unierecht Tot slot wil ik nog kort ingaan op de betekenis van het Unierecht in dit verband. Het oordeel van het Supreme Court dat het Unierecht thans niet voorziet in een recht dat overeenkomt met het in artikel 3 van het Eerste Protocol neergelegde kiesrecht, is denk ik juist. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat de Britse wetgeving niet in strijd is met het van het Unierecht deel uitmakende gelijkheidsbeginsel. Voor deze bijdrage is vooral interessant dat het Supreme Court verder heeft overwogen dat als de Britse wetgeving wel in strijd zou zijn met het Unierecht, het de heren Chester en McGeoch evenmin rechtsherstel kan bieden. Ook dan heeft volgens de hoogste Britse rechter te gelden dat verschillende mogelijkheden bestaan om de wetgeving aan te passen en dat de keuze daaruit door de wetgever moet worden gemaakt. Het is zeer de vraag of deze benadering, die, zoals hiervoor is beschreven, ook door Nederlandse rechters wordt gevolgd, in overeenstemming is met het Unierecht. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat het Unierecht voorrang heeft op het nationale recht en dat iedere nationale rechter verplicht is om met het Unierecht strijdig nationaal recht buiten toepassing te laten. 41 De benadering van het Supreme Court en Nederlandse rechters om in gevallen waarin verschillende mogelijkheden bestaan om de nationale wetgeving aan te passen de keuze daaruit aan de wetgever te laten, staat daarmee op gespannen voet Afronding De vraag of gedetineerden het recht zouden moeten hebben om te stemmen, is al jaren onderwerp van een hevig debat in het Verenigd Koninkrijk. De directe aanleiding daarvoor is de rechtspraak van het EHRM, waaruit volgt dat de Britse wetgeving die gedetineerden categorisch van het kiesrecht uitsluit in strijd is met artikel 3 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Korte tijd geleden heeft ook het Britse Supreme Court zich in dit debat gemengd. Het hoogste Britse rechtscollege werd daartoe gedwongen door klachten van twee gedetineerden, de heer Chester en de heer McGeoch, die aan diverse verkiezingen wensten deel te nemen. Op 16 oktober 2013 heeft het Supreme Court de klachten van de heren Chester en McGeoch unaniem afgewezen. Gedetineerden zullen dit waarschijnlijk als een teleurstelling ervaren. In deze bijdrage heb ik betoogd dat het oordeel van het hoogste Britse rechtscollege echter in lijn is met het Britse staatsrecht, dat de Britse rechter geen ruimte biedt om beide heren het kiesrecht toe te kennen door de Britse wetgeving in overeenstemming met het EVRM uit te leggen. Toch betekent dit niet dat het arrest van 16 oktober 2013 een overwinning is voor de Britse regering. De typering van dit arrest door premier Cameron als a great victory for common sense lijkt mij misplaatst. Hoewel de hoogste Britse rechter niet overtuigd lijkt van de juistheid van de rechtspraak van het EHRM, erkent hij deze rechtspraak wel en weigert hij daarvan afstand te nemen. In zoverre kan het arrest van 16 oktober 2013 veeleer een overwinning voor de gedetineerden worden genoemd. Hoe dan ook is de discussie over het kiesrecht voor gedetineerden met het arrest van 16 oktober 2013 niet ten einde. Wel is nu zonder meer duidelijk dat deze discussie niet door de Britse rechter kan en zal worden beslecht. 37. Uzman 2013, p m.nt. PJS. december 1970, nr. C-11/70, Jur. 1970, p (Internationale Handelsgesellschaft); HvJ EG 9 maart 1978, nr. C-106/77, Jur. 1978, p. 629 (Simmenthal) , m.nt. Beukers (Winner Wetten). Zie hierover verder Uzman 2013, p ; R. van der Hulle en R. van der Hulle, Op weg naar een minder strikte toepassing van de voorrangsregel?, SEW 2012, p ABRvS 21 november 2006, AB 2007/80, m.nt. Stolk, NJCM-Bulletin 2007, p , m.nt. Uzman. Zie ook C.A.J.M. Kortmann, Tweederangs Nederlanders, AA 2007, p ABRvS 19 oktober 2003, AB 2003/463, 40. Zie bijvoorbeeld HR 12 mei 1999, BNB 1999/271, m.nt. Wattel (Arbeidskostenforfait). Zie voor meer voorbeelden Uzman 2013, p HvJ EG 15 juli 1964, nr. C-6/64, Jur. 1964, p (Costa vs. ENEL); HvJ EG Vergelijk HvJ EU 8 september 2010, nr. C-409/06, Jur. 2010, p. I-8015, JB 2010/247, m.nt. Uzman, CMLRev 2011, p. 640 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 10

13 Focus 521 Schikkingscultuur in fraudezaken ondermijnt de rechtsontwikkeling Céline van Asperen de Boer en Maria van Duijvenbode 1 Trends uit de Verenigde Staten van Amerika waaien regelmatig over naar Nederland. Zo ook het treffen van (mega-)schikkingen in omvangrijke fraudezaken. Het laatste decennium zijn hier te lande steeds meer substantiële transacties in dergelijke zaken te ontwaren, wat op maatschappelijk onbegrip stuit. En stagneert de rechtsontwikkeling in belangrijke strafrechtelijke leerstukken niet te zeer door deze schikkingscultuur? Om deze vraag te beantwoorden wordt de positie van het OM alsook die van de verdediging betrokken. Tot slot wordt een mogelijke oplossing aangeboden. In Nederland schikt het OM tienduizenden zaken per jaar. Het merendeel hiervan ziet op kleinere delicten, zoals verkeersovertredingen en diefstal. Maar sinds de eeuwwisseling worden ook grote strafzaken regelmatig weggeschikt. Het gaat hier om fraudezaken die in het algemeen voor een hevige beroering zorgen bij zowel het publiek als de politiek. Voorbeelden zijn de schikkingen in de Bouwfraude affaire, waar onder meer de Schipholtunnelfraude onderdeel van was, de schikking met Ahold, de schikking inzake Ballast Nedam, de vele schikkingen met diverse (rechts)personen betrokken bij de Klimop vastgoedfraude, de schikking met FCIB/Deuss en de meest recente schikkingen met Rabobank en KPMG. Schikkingspositie OM De Officier van Justitie is de spil in het Nederlandse strafproces waar hij de exclusieve bevoegdheid heeft om strafzaken bij de strafrechter aan te brengen. Hiermee samen hangt het opportuniteitsbeginsel: de bevoegdheid van de Officier van Justitie om als vervolgingsmonopolist een keuze te maken om al dan niet te vervolgen. Het OM heeft daarmee de verantwoordelijkheid om namens de samenleving te reageren op onrecht en heeft tegelijkertijd indirect een sterke invloed op de ontwikkeling van rechtspraak. Om opportuniteitsredenen kan het OM beslissen in een strafzaak niet te dagvaarden maar de verdachte in plaats daarvan een transactie zoals beschreven in artikel 74 Sr aan te bieden. Ingevolge dit artikel beschikt het OM de facto over een eigen punitief regime. De transactie houdt in dat de verdachte, door aan een aantal door het OM bepaalde voorwaarden te voldoen, verder niet vervolgd zal worden. In de meeste gevallen zal deze voorwaarde het betalen van een geldsom zijn. De verdachte koopt zo in feite zijn vervolging af. Enige onzekerheid daarbij is nog de mogelijkheid dat belanghebbenden wellicht met succes een klacht niet vervolging ex artikel 12 Sv bij het hof indienen. Vooropgesteld moet worden dat de transactie aanvankelijk bedoeld was voor de afdoening van geringe delicten, zoals ook uit de wetsgeschiedenis blijkt. Artikel 74 Sr zoals dat luidde bij de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht in 1886 maakte een transactie alleen mogelijk voor overtredingen waarop geen andere straf dan een geldboete was gesteld. 2 Deze lezing werd bevestigd in 1921 bij de zogenaamde Wet tot vereenvoudiging van de rechtspleging in lichte (!) strafzaken. 3 Het gebruik en bereik zijn in de loop der tijd echter aanzienlijk verruimd. Zo werd in 1983 het toepassingsgebied van transacties uitgebreid van overtredingen tot misdrijven, waardoor het merendeel van de strafzaken aldus principieel in aanmerking kwam voor een buitengerechtelijke afhandeling. Momenteel is het OM bevoegd alle overtredingen, alsmede misdrijven waarvoor krachtens de wettelijke strafbepaling maximaal 6 jaar gevangenisstraf kan worden opgelegd te transigeren. Nu de samenleving het recht tot vervolging van strafbare feiten uit handen heeft gegeven moet het OM worden geacht met deze opportune verantwoordelijkheid Auteurs 1. Mw. mr. C.M.I. van Asperen de Boer is advocaat (financieel) strafrecht te Amsterdam. Mw. mr. M.L. van Duijvenbode is senior adviseur Europese en Internationale Zaken bij het Verbond van Verzekeraars; daarvoor was zij werkzaam als advocaat financieel recht te Amsterdam. Als advocaat zijn de auteurs bij (enkele van de) genoemde zaken betrokken geweest; zij schrijven dit artikel op persoonlijke titel. Noten 2. Zie Stb. 1881/ Zie Stb. 1921/833. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Focus Hierbij doemt een beeld op van klassenjustitie: de doorsnee verdachte zal immers niet beschikken over voldoende financiële middelen om een substantiële strafzaak te transigeren zorgvuldig om te gaan. Derhalve is de vraag gerechtvaardigd of het OM wel altijd mag schikken in plaats van dagvaarden. Neemt het OM daarmee wel zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid voor waarheidsvinding, het stellen van voorbeelden door het voor de rechter brengen van relevante zaken, en het aansturen op een passende bestraffing van aan de samenleving toegebracht onrecht? Vanuit het perspectief van het OM is transigeren begrijpelijk. Met een schikking in een omvangrijke fraudezaak worden tijd en geld bespaard doordat er minder noodzaak is tot de inzet van expertise en mankracht van het OM voor de behandeling van complexe regelgeving en feitelijkheden. Bovendien wordt de reeds overbelaste strafrechter zo ontzien. Als bijkomend voordeel kan het OM zijn jaaromzetten met de betaling van vaak forse geldsommen op vrij eenvoudige wijze in één keer binnen halen. Wel doemt hierbij een beeld op van klassenjustitie: de doorsnee verdachte zal immers niet beschikken over voldoende financiële middelen om een substantiële strafzaak te transigeren. Het gelijkheidsbeginsel geldt evenwel ook ten aanzien van afdoeningswijzen. En hoewel het OM alleen mag schikken als er op zichzelf bewijstechnisch en beleidsmatig voldoende grond is om met succes te vervolgen, blijven door het gebrek aan rechterlijke toetsing wel de omvang van de verdenking alsook de kwalijkheid daarvan onbelicht. Als onderdeel van de waarheidsvinding heeft het OM tot taak een werkelijk schuldige te bestraffen en een onschuldige niet; komt dit onderscheid wel voldoende uit de verf bij een transactie in een grote strafzaak? Er wordt beoogd enige rechtstatelijke controle op het aangaan van omvangrijke schikkingen te geven met de zogenaamde Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties (hierna: Aanwijzing ). Deze Aanwijzing is ontstaan bij de uitbreiding van de transactiemogelijkheid naar misdrijven in Naar aanleiding van diverse substantiële schikkingen in fraudezaken de afgelopen jaren, waaronder de Schipholtunnelfraude, is zij vervolgens herhaaldelijk aangepast en verscherpt. Bij een hoge (betaling van schikkingsbedrag van of meer) of een bijzondere transactie (wanneer deze afdoeningswijze niet op voorhand de meest logische mogelijkheid lijkt en/of op onbegrip kan stuiten ) geeft de Aanwijzing als uitgangspunt: niet transigeren in dergelijke zaken (maar voorleggen aan de rechter), tenzij daar een zeer goede reden voor is. Transigeren moet in dergelijke zaken dus echt een uitzondering zijn. Voor het geval een transactie toch wordt overwogen, kent de Aanwijzing bijzondere procedurevoorschriften (zo is er goedkeuring tot en met de Minister van Justitie nodig) en als een transactie volgt, is een persbericht verplicht. Het valt op dat de Aanwijzing verder geen inhoudelijke toetsingscriteria bevat aan de hand waarvan zou moeten worden beoordeeld of en wanneer schikken in een bijzondere zaak tóch kan of zou moeten kunnen. De Aanwijzing staat met name stil bij de afbakeningen van de begrippen hoge en bijzondere transacties. Twee categorieën bijzondere transacties worden geconcretiseerd. De eerste categorie betreft zaken waarbij transigeren gevoelig ligt omdat zij veelvuldig tot onrust in de maatschappij hebben geleid vanwege een ernstige inbreuk op collectieve waarden en/of op het algemene functioneren van belangrijke sectoren van de samenleving (zoals de financieel-economische sector). De tweede categorie dekt in feite dezelfde lading maar benadrukt daarbij het belang van het ontwikkelen van jurisprudentie door rechtspraak in zaken waarin juridisch principiële punten aan de orde zijn. In zaken met maatschappelijk relevante kwesties waarin nog onvoldoende jurisprudentie bestaat zal een transactie gevoelig liggen, omdat daarmee een rechterlijk oordeel onmogelijk gemaakt wordt, aldus de Aanwijzing. Bij toetsing van de in de inleiding genoemde getransigeerde fraudezaken aan deze twee categorieën, lijkt discutabel of het OM wel altijd terecht gebruik heeft gemaakt van zijn transactiebevoegdheid. De transacties zijn allemaal méér dan hoog, want bedragen veelvouden van de genoemde Geconstateerd kan bovendien worden dat deze zaken als bijzonder in de zin van de Aanwijzing hebben te gelden. Het gaat in alle gevallen om grote, opmerkelijke zaken die voor onrust in de maatschappij hebben gezorgd. Bij uitstek in deze zaken was interessant geweest een rechterlijk oordeel te verkrijgen omtrent feiten en verwijtbaarheden. Naar de zeer goede redenen die het OM had om bij wijze van uitzondering toch te schikken redenen die kennelijk tot en met het Ministerie van Justitie gevoeld zijn kan slechts worden gegist. De verplichte persberichten zijn hierover cryptisch. De motieven, de argumenten, de afwegingen en al het overige dat aan de onderhandelingstafel te berde is gebracht zijn vanzelfsprekend buiten de openbaarheid gebleven. Logisch is dan ook wel dat een en ander in de maatschappij en de politiek vragen heeft opgeroepen. Zoals kamerleden aan de Minister van Justitie vroegen naar aanleiding van de schikkingen in de vastgoedfraudezaak: Wat wordt precies bedoeld met de zin in het persbericht van het Openbaar Ministerie dat met het afdoen van zaken van verdachten met een transactie een passende, evenwichtige en doelmatige afdoening wordt bereikt van deze omvangrijke strafzaak? Wat is er precies passend en evenwichtig aan deze schikking? 4 Bij uitstek in deze zaken was interessant geweest een rechterlijk oordeel te verkrijgen omtrent feiten en verwijtbaarheden 642 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 10

15 Court Settlement Fanatic Studio / Alamy De schikkingspraktijk lijkt voorts in schril contrast te staan tot het beleidsplan Perspectief op 2015, opgesteld in 2011, waarin het OM zijn visie op de strafrechtelijke handhaving voor de komende jaren en de wijze waarop hij daar invulling aan geeft presenteert. Hierin merkt het OM onder meer op dat vanwege zijn exclusieve bevoegdheid het OM daarom een vanzelfsprekende oriëntatie op de rechter heeft, omdat uiteindelijk de daad van vervolging erop gericht is om verdachten voor de strafrechter te brengen. Het OM vervolgt dat het daarom ook voortdurend aandacht heeft voor de rechtsstatelijke kwaliteit. 4. Vragen van de leden Gesthuizen en Bashir (beiden SP) aan de Minister van Veiligheid en Justitie en de Staatssecretaris van Financiën over de fiscale aftrekbaarheid van schikkingen in fraudezaken (ingezonden 13 januari 2011), Kamerstukken II 2010/11, Vragen gesteld door de leden der Kamer, 2011Z NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Focus Stagnerende rechtsontwikkeling Hoofddoel van het strafproces is volgens Corstens de juiste toepassing van het materiële strafrecht te realiseren, opdat schuldigen (kunnen) worden gestraft en onschuldigen niet. 5 Dit hoofddoel wordt niet gediend wanneer de ontwikkeling van relevante materiële leerstukken het zonder de relevante maatschappelijke ontwikkelingen moet doen, omdat die om andere redenen buiten het strafproces worden gehouden. Het materiële strafrecht wordt door de wetgever, de lagere rechtspraak, de rechtsvormende Hoge Raad en dan weer de lagere rechtspraak ontwikkeld en afgebakend. Hierdoor kunnen de leerstukken zich steeds aanpassen aan moderne tijden en nieuwe inzichten. Deze rechtsontwikkeling stagneert door de schikkingspraktijk van vandaag. Ook het OM heeft in zijn eigen Aanwijzing benadrukt het wenselijk te vinden dat ten aanzien van juridisch principiële punten door de rechter jurisprudentie wordt geschreven. Relevante juridische vragen speelden lees: hadden een rol kunnen spelen ook in de genoemde getransigeerde zaken. Over valsheid in geschrift gingen de Schipholtunnelfraude met valse facturen, de zaak Ahold met de beruchte sideletters en de geschikte Klimop-zaken. Hiernaar is nu niet door een rechter gekeken, terwijl toch die valsheid steeds weer ter discussie kan staan. Dat bleek maar weer eens in de wél voor de rechter gebrachte Rotterdamse Havenzaak. Een in die zaak verdachte advocaat werd in twee feitelijke instanties vrijgesproken van valsheid in geschrift, gelet op gebreken in het opzet op de Deze rechtsontwikkeling stagneert door de schikkingspraktijk van vandaag valsheid alsook het type document. De hoofdverdachte Van den Nieuwenhuyzen werd wel veroordeeld voor onder meer omkoping, maar vrijgesproken voor het opstellen van valse raamovereenkomsten, nu de rechtbank niet bewezen achtte dat deze vals waren. De zaak FCIB/Deuss kwam in eerste instantie nog voor de rechter maar het tweede deel van de strafzaak, waarin witwassen centraal zou staan, werd geschikt. Over witwassen heeft de Hoge Raad zich laatstelijk in een reeks arresten 6 uitgesproken: de verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en aldus voorwerpen onder zich heeft maakt zich niet automatisch ook schuldig aan het witwassen van die voorwerpen; zijn handelingen moeten dan gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan. Belangwekkend is hoe nadere jurisprudentie zich op dit punt gaat ontwikkelen, maar dat zal in ieder geval niet in de zaak FCIB/Deuss zijn. Inzake Rabobank had voor een rechter de vraag kunnen zijn in hoeverre het handelen van individuen de rechtspersoon kan worden toegerekend. Het Drijfmestarrest uit 2003 geeft voor de strafbaarheid van rechtspersonen een nodig kader, maar voorziet nog niet in een op alle fronten eenduidig antwoord. De Hullu merkte hierover op: Vragen staan inderdaad na dit arrest zeker nog open, die in de verdere rechtsontwikkeling nog nader kunnen en moeten worden verduidelijkt. 7 Annotator Mevis bij Drijfmest uitte zijn zorgen over het door de Hoge Raad gegeven weinig inhoudsvolle kader voor rechtsvorming door jurisprudentie in het materiële strafrecht. Hij betwijfelde of een rechtspersoon op grond van Drijfmest kon beslissen hoe ten aanzien van een bepaald delict zo te handelen dat daderschap wordt vermeden. De hoop van de annotator was dat de Hoge Raad in Drijfmest de feitenrechter had aangezet tot nadere verfijning en uitwerking in lagere jurisprudentie. Dan is dit arrest ook eerder het begin van een rechtsontwikkeling dan het afsluiten van een periode van onduidelijke jurisprudentie, aldus Mevis. 8 Van Willigenburg antwoordde Mevis in 2011 ter geruststelling dat met casuïstische feitenrechtspraak een evenwicht wordt bereikt tussen de eis van rechtszekerheid en het belang van geïndividualiseerde beslissingen, per concreet geval. 9 Dat is natuurlijk een mooie gedachte, maar dan moeten die individuele beslissingen wél (blijven) komen, doordat casus aan de rechter worden voorgelegd! Voorts was in meerdere zaken de vraag geweest of bestuurders van de ondernemingen strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden. Van het strafrechtelijke leerstuk feitelijk leidinggeven wordt sinds kort zelfs in het (vooral: financiële) bestuursrecht grif gebruik gemaakt. 10 Nog steeds geldt voor deze aansprakelijkheidsfiguur het Slavenburgcriterium uit 1986, en ook hier blijft nadere ontwikkeling wenselijk. Terecht wordt in de Aanwijzing voor het OM bij het benadrukken van de uitzonderlijkheid van bijzondere transacties en het uitgangspunt dat bijzondere zaken aan de rechter moeten worden voorgelegd meegegeven: Dit geldt niet alleen bij natuurlijke personen maar ook bij rechtspersonen. Bij vervolging van rechtspersonen is het bovendien wenselijk dat opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden zo mogelijk ook worden vervolgd. Het belang van een verdere ontwikkeling van deze relevante leerstukken wordt (h)erkend. Tegen dit belang in wordt in toonaangevende fraudezaken met juridisch interessante kwesties maar al te vaak geschikt. Vraag is wat hiervoor de zeer goede redenen (zie het uitgangspunt in de Aanwijzing) zijn geweest. Reden zal wel niet zijn dat de zaken geen opschudding in de samenleving teweeg brachten, want dat deden zij allemaal wél. Om die reden wordt een zaak als de Vuurwerkramp Enschede in de Aanwijzing zelfs met zoveel woorden genoemd als voorbeeld van bijzonder, en dus niet direct geschikt voor schikken. En inderdaad: die zaak kwam bij de rechter. Is de ontploffing van vuurwerk erger dan de genoemde financieel-economische strafzaken, omdat er fysieke slachtoffers waren? Is inzake de vuurwerkramp niet getransigeerd omdat de rechtsontwikkeling deze zaak inderdaad nodig had? Of is deze rechtsontwikkeling een bijkomend gunstig effect van een zaak waarin eenvoudigweg niet werd getransigeerd omdat de verdachten daarvoor minder financiële middelen beschikbaar hadden? Rechtsontwikkeling lijkt zich vooral af te spelen in de meer fysieke zaken en geen grip te krijgen op de toch net zo belangwekkende fraudezaken van deze tijden. Zo ontwikkelt het recht niet mee in en door deze laatste 644 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 10

17 Rechtsontwikkeling lijkt zich vooral af te spelen in de meer fysieke zaken en geen grip te krijgen op de toch net zo belangwekkende fraudezaken van deze tijden categorie. Ons inziens ten onrechte. Fraudezaken hebben eigen kenmerken en moeilijkheden, waarop het recht een antwoord moet formuleren. Waar bakent het strafrecht de grenzen van ondernemingsvrijheid af? Juist in deze zaken zouden de leerstukken moeten worden toegepast, waardoor andersom het recht ook mede aan de hand van deze praktijkvoorbeelden kan worden bijgestuurd. Verdedigingspositie De verdediging in strafzaken is gericht op het bereiken van het voor de verdachte cliënt zo gunstig mogelijke resultaat, althans het door die cliënt gewenste resultaat, nadat hij of zij behoorlijk door de raadsman of -vrouw is voorgelicht. Het mooiste is natuurlijk om de zaak in de kiem te smoren en de verdenking van tafel te krijgen. Lukt dit niet, dan kan de mogelijkheid van een transactie met het OM in plaats van een gang naar de rechter voor de verdediging ontstaan. In deze paragraaf gaan auteurs na of de eerstgenoemde optie altijd te prefereren is boven de laatstgenoemde. De voordelen van schikken met het OM liggen voor de verdediging voor de hand: er komt geen openbare berechting met de publieke schande van dien, en er is evenmin de aan een procedure verbonden lange onzekerheid over de uitkomst ervan. Deze voordelen kunnen voor veel cliënten in fraudezaken begrijpelijkerwijze zonder meer reden zijn om wellicht zelfs koste wat kost te willen schikken. Het mooie van transigeren (zeker ook ten opzichte van de strafbeschikking, waar dat anders is) 11 is ook dat dit geen vorm van vervolging is. Strikt genomen wordt door schikken met het OM dus geen schuld erkend. Strikt genomen, want hoewel een transactie expliciet geen schulderkenning inhoudt, wordt alleen al door het gegeven van een schikking impliciet wel degelijk schuld erkend. Hoewel niet iedereen deze mening is toegedaan, wordt dit in 2002 in ieder geval uitgesproken door de voorzitter van het College van Procureurs-Generaal De Wijkerslooth, in een interview met Justitie Magazine naar aanleiding van de discussie in de Tweede Kamer over de schikking inzake de Schipholtunnel-fraude. Op de website van het OM is hierover een stukje opgenomen met de titel: Transactie is bekennen schuld. De Wijkerslooth promoot een wetswijziging en overweegt: Schikken is schuld bekennen. Dat kun je zo in de wet regelen. In essentie is dat ook de realiteit, want waarom zou iemand honderden, of zelfs tienduizenden Euro s betalen, als hij niets heeft gedaan? Er wordt ook heel precies onderhandeld over de vraag waarop de schikking betrekking heeft. Dan is de stap naar schuld bekennen expliciteren wat allang impliciet in de schikking besloten is. 12 Vervolgens wordt de impliciete schulderkenning naar buiten gebracht: bij transigeren is een persbericht vaste prik ingevolge de eerdergenoemde Aanwijzing. Het aanvankelijk grootste voordeel van schikken, een beperking van reputatieschade, wordt hiermee toch weer (deels) teniet gedaan. Zoals Baauw heeft opgemerkt: Kortom, gaat het bij een terechtzitting nog om de kans dat er pers aanwezig is, bij deze transacties is de publiciteit gegarandeerd. 13 En op dit enkele persbericht volgt, zo leert de ervaring, onontkoombaar weer meer aandacht in de pers. Het OM geeft in voornoemde passage op zijn website bovendien nog een kijkje in de keuken van de schikkingsonderhandelingen tussen partijen: In de bovengenoemde zaken werd steeds (vrijwel) het maximumbedrag afgesproken. Als deze zaken voor de rechter zouden zijn gebracht dan zou deze waarschijnlijk geen hogere, maar eerder een lagere boete hebben opgelegd. Auteurs ondersteunen dit vermoeden. Bij schikkingsonderhandelingen poneert het OM een ruwe, vaak niet kinderachtige, maar nog niet bewezen (en: te bewijzen) verdenking jegens de cliënt. Die cliënt wil met dit OM in ieder geval tot overeenstemming komen en opereert wat dat betreft niet op het scherpst van de snede. Bij een rechterlijk onderzoek van de strafzaak met zitting daarentegen komt zelden de gehele tenlastelegging van het OM ongeschonden uit de strijd, nadat de verdediging daarop een paar gerichte schoten heeft gelost. Nietontvankelijkheidsverweren daargelaten, leiden inhoudelijke verweren op de in de vorige paragraaf beschreven materiële punten daar wel tot (partiële) vrijspraken. Tot slot resulteren strafmaatverweren vaak in een substantiële bijstelling naar beneden van de uiteindelijke straf. Het recht, zo moet niet worden vergeten, kan zich ook in het voordeel van verdachten uitspreken en/of verder ontwikkelen. Deze verdedigingsmogelijkheden en de bijbehorende 5. Mr. G.J.M. Corstens en prof. mr. M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, Doeleinden van het strafproces(recht), spanningen, 2011/I.3, te raadplegen op Kluwer Navigator en bijgewerkt tot 1 mei HR LJN BM4440, HR LJN BA7923, HR LJN AU6712, HR LJN BX6910 en HR LJN CA J. de Hullu, Enige opmerkingen over het strafrechtelijk daderschap van rechtspersonen, hoofdstuk 16 in de Feestbundel Liber Amicorum Liber van G. Knigge (red. A.E. Harteveld, D.H. de Jong en E.F. Stamhuis), Systeem in ontwikkeling, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p Zie de noot van P.A.M. Mevis bij Drijfmest in NJ 2006/328, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, r.o. 3, 4 en K. van Willigenburg, Casuïstiek en scherpe normen in het materiële strafrecht, D&D 2011/ Sinds de invoering van de Vierde Tranche in de Awb per juli 2009 kan ook een bestuursorgaan een feitelijk leidinggever beboeten; dat gebeurde sindsdien al in een twintigtal zaken. 11. Naast de transactie ex 74 Sr bestaat sinds 2008 ook de strafbeschikking via Wet OMafdoening. De strafbeschikking kan ook zelfstandig door het OM worden opgelegd en lijkt daarom op de transactie. Belangrijk verschil is echter dat de strafbeschikking juist een vervolgingsvariant is, waar de transactie dit niet is. Voor meer informatie over de strafbeschikking zie Zie de website van het OM: Zie Peter Baauw, Onderhandelen in het strafrecht, hoofdstuk 8 in: E. Prakken en T.N.B.M. Spronken (red.), Handboek Verdediging, tweede druk, Kluwer: Deventer 2009, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Focus Het recht, zo moet niet worden vergeten, kan zich ook in het voordeel van verdachten uitspreken en/of verder ontwikkelen rechtsbescherming door de rechter 14 worden door schikken prijsgegeven. Daarmee wordt ook de kans gemist om aan te tonen dat een wellicht kwalijke zaak nog een andere kant kent. Conclusie en suggestie: rechterlijke toets transactie? Concluderend kan worden gesteld dat de schikkingspraktijk in omvangrijke fraudezaken de strafrechtsontwikkeling ondermijnt, waar zij casuïstische bijsturing van belangrijke materiële leerstukken door de maatschappelijk relevante zaken onmogelijk maakt. In beginsel kan de keuze voor de transactie vanuit het oogpunt van beide schikkende partijen, gezien hun motieven, wel worden gevolgd. Voor de rechtsontwikkeling draagt het OM evenwel ook verantwoordelijkheid en de vraag is of het die hiermee wel voldoende neemt. De verdediging heeft alleen het eigen belang te dienen, en als dat met een schikking het meest gebaat is, dan is dat om die reden na te streven. Het verdient in dat kader wel aanbeveling de voor- maar ook de nadelen van schikken goed tegen elkaar af te wegen. Voor strijdlustigen is wellicht de gang naar de rechterlijke arena te wagen, waar alle juridische argumenten ten volle kunnen worden benut. Ontwikkelde rechtspraak heeft immers ook veel te bieden aan verdachten, al helemaal als zij menen een goed weerwoord tegen de door het OM geponeerde verdenkingen te hebben. Een oplossing voor veel genoemde bezwaren, zowel tegen een te snel schikkend OM als tegen het gebrek aan rechtsbescherming voor de verdediging, zou zijn om een marginale toetsing door de rechter bij voorgenomen transacties te introduceren. Schikken onder regie van de strafrechter is in Duitsland en Amerika al in meer en mindere mate usance. 15 Die rechter zou dan, in het uiterste geval dat een zaak naar zijn mening te groot of bijzonder is, kunnen oordelen dat de zaak zich niet leent voor een transactie en het ertoe kunnen leiden dat het OM alsnog dagvaardt. Maar zeker ook wanneer wél wordt geschikt kan deze rechter een nuttige rol vervullen: die van scheidsrechter tussen partijen, die de door het OM voorgenomen schikking rechterlijk accordeert en tegelijkertijd met het oog op de belangen van de verdediging voorkomt dat voor een té grote verdenking en een té groot bedrag wordt geschikt. Ook in het persbericht dient vervolgens duidelijker tot uitdrukking te komen waarvoor precies geschikt is en belangrijk waarvoor niet. Naast de beschuldiging kan ook enige nuance in de (omvang van de) verdenking naar voren worden gebracht. Daarop kan het schikkingsbedrag, als daarvoor aanleiding is, dienovereenkomstig worden gematigd. Het is wat de auteurs betreft onwenselijk dat het OM nadien, zoals inzake Rabobank onlangs gebeurde naar aanleiding van de door Spong aangespannen klacht over niet vervolging, nog meent te moeten verduidelijken waarop de schikking precies betrekking heeft. 16 Een evenwichtiger persbericht, als resultaat van een marginale rechterlijke toetsing, zou een dergelijk napleiten kunnen voorkomen. De rechtsontwikkeling blijft met deze oplossing natuurlijk tekort komen. Wel is op zijn minst enige rechterlijke toets gewaarborgd, zowel op de mogelijkheid van schikken als op de inhoud daarvan. Daarmee wordt ook voorzien in een extra rechterlijke controle namens de samenleving op het gebruik door het machts-monopolistische OM van zijn schikkingsbevoegdheid. 14. Zoals ook door P. Osinga, die in 1992 promoveerde op het onderwerp Transactie in strafzaken (Gouda Quint), direct in zijn introductie beschreven als nadeel van transigeren. 15. Voor Amerika zie: nytimes.com/2013/02/08/appeals-courthears-arguments-over-judge-rakoffs-rejection-of-citigroup-settlement/?_php=true&_ type=blogs&_php=true&_type=blogs&_r=1 en voor Duitsland zie: Mr. A. De Lange, De rechtstaat in de mist. Een opstel over consensueel strafrecht, Strafblad, december 2013, p Zie website OM: NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 10

19 Praktijk 522 De Europese procedure voor geringe vorderingen Onbekend maakt onbemind? Adriaan Buyserd 1 Volgens een recente Eurobarometer heeft 86% van Europa nog nooit gehoord van het bestaan van de Europese procedure voor geringe vorderingen (een Europees alternatief voor reguliere procesvoering bij grensoverschrijdende geschillen in burgerlijke en handelszaken). Deze onbekendheid lijkt een gemiste kans. Consumenten en bedrijven kunnen grensoverschrijdende schadeclaims tot 2000 relatief eenvoudig zelf uitprocederen. Het voornemen is bovendien dit toepassingsbereik verder te verruimen: er ligt momenteel een wetsvoorstel dit plafond naar te verhogen. Beleidsmatige achtergrond De Europese Commissie streeft als hoedster van het Verdrag naar een optimale benutting van de interne markt. Consumenten en bedrijven hebben daar baat bij. Om het vertrouwen in grensoverschrijdend handelen te bevorderen, is snelle, goedkope en effectieve rechtsbescherming gewenst. Ook voor schadeclaims en andere vorderingen, 2 die in omvang beperkt blijven. De Europese wetgever heeft ter bevordering van een effectieve rechtsbescherming wetgeving geïntroduceerd. In 2007 creëerde hij de Europese procedure voor geringe vorderingen ( EPGV ), als aanvulling op het nationale civiele (proces)recht. Deze EPGV, vormgegeven in Verordening (EG) nr. 861/2007, 3 trad op 1 januari 2009 in werking. De EPGV is als gerechtelijke procedure uitdrukkelijk bedoeld als laagdrempelige geschilbeslechting. Dat heeft geleid tot een opvallende balans tussen procedurele waarborgen, en de wens tot een kordate afhandeling. Juridische bijstand is bijvoorbeeld niet vereist. Partijen hoeven vordering en verweer niet juridisch te kwalificeren. Van gerechten wordt een behulpzame, ondersteunende opstelling verwacht. Een mondelinge behandeling is de uitzondering. Waar mogelijk moeten gerechten gebruik maken van videoconferencing en andere technologie, zodat procespartijen niet hoeven te reizen. De hele procedure is zoveel mogelijk gestandaardiseerd middels standaardformulieren, die in alle relevante talen beschikbaar zijn. Verordening (EG) nr. 861/2007 De EGPV is zoals gezegd bedoeld als snelle, goedkope en effectieve geschilbeslechting. Met die doelstelling in gedachten, hierbij zeer vereenvoudigd een schets van de procedurele stappen in een standaardgeval. Stap 1 (verzoek): Eenieder kan onder de EPGV in een burgerlijke of handelszaak een schadeclaim indienen, mits ten minste een van de partijen woonplaats of gewone verblijfplaats heeft 4 in een andere EU lidstaat dan die van het aangezochte gerecht, 5 en mits hoofdvordering niet meer dan 2000 bedraagt (exclusief rente en kosten). De EPGV wordt geëntameerd door een Formulier A in te dienen bij de bevoegde rechter. 6 Sommige soorten schadeclaims zijn op functionele grondslag buiten het toepassingsbereik gehouden, zoals bijvoorbeeld huurzaken, arbeidsgeschillen en arbitrage. Auteur over schadeclaims zal worden gesproken. Echter in beginsel komen alle vorderingen van geringe aard in aanmerking. 3. Verordening (EG) nr. 861/2007 van het Europese Parlement en de Raad van 11 juli 2007 tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen. 4. De woonplaats wordt beheerst door artikel 59 en 60 van Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken ( Brussel I-Vo ). 5. Denemarken heeft zich als enige EU lidstaat uitgezonderd van de EPGV, zodat de Deense jurisdictie in beginsel buiten beschouwing moet worden gelaten. 6. Brussel I-Vo bepaalt welke EU lidstaat bevoegd is de zaak te behandelen. Relatieve bevoegdheid wordt beoordeeld naar het nationale civiele (proces)recht. In consumentenzaken zal het vaak gaan om de rechter om de hoek. Afhankelijk van tactische overwegingen bij de forumkeuze, kan dit zeer voordelig zijn. Zo bespaart de eisende partij dan doorgaans op vertaalkosten. Landspecifieke informatie staat op europa.eu. Nota bene dat deze Europese database naar voorlopige inschatting van de auteur niet steeds actueel lijkt te zijn. 1. A.N.A. Buyserd LLM MSc is werkzaam op de sectie EU & Mededinging bij BANNING Advocaten te s-hertogenbosch en Rotterdam. Hij specialiseert zich in concurrentieproblemen. Noten 2. In de praktijk blijkt het met name om schadeclaims te gaan, zodat hierna vooral NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Praktijk Rechnung Lisa S. / Shutterstock.com