BESLUIT. Nederlandse Mededingingsautoriteit. I. Verloop van de procedure. Het wettelijk kader

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer /99 / Betreft zaak: Bezwaar Liander N.V. / de heer X Beslissing op bezwaar tegen het besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 22 januari 2009, nummer /34, inzake het geschil tussen de heer X en Liander N.V. I. Verloop van de procedure 1. Bij besluit van 22 januari 2009, kenmerk: /34 (hierna: het bestreden besluit) heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet) beslist op de aanvraag van de heer X van 24 april 2008 inzake een tussen de heer X en Liander N.V. (hierna: Liander) gerezen geschil. 2. Bij brief van 4 maart 2009 heeft Liander een pro-forma bezwaarschrift ingediend tegen het bestreden besluit. Bij brief van 27 mei 2009 heeft Liander de gronden van haar bezwaarschrift aangevuld. Liander heeft op 20 augustus 2009 nog aanvullende stukken ingediend. 3. Op 1 september 2009 is een hoorzitting gehouden ten kantore van de Nederlandse Mededingingsautoriteit waarbij beide partijen zijn verschenen. Ter voorbereiding op deze hoorzitting zijn aan de heer X nog enkele vragen gesteld. Deze vragen heeft de heer X beantwoord tijdens de hoorzitting. Bij brief van 12 oktober 2009 is het verslag aan partijen gestuurd. Bij brief van 23 oktober 2009 heeft Liander op het verslag gereageerd. II. Het wettelijk kader 4. Ingevolge artikel 51 van de E-wet kan een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, bij de Raad een klacht 1 Openbaar

2 indienen. 5. Op basis van artikel 16, eerste lid, onder b, van de E-wet heeft een netbeheerder in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgesteld gebied tot taak: [ ] b. de veiligheid en de betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over deze netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen; [ ] 6. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder i, van de E-wet wordt onder een net verstaan: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel-, en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer. 7. Op basis van artikel 19d, eerste lid, jo. tweede lid, onder c, van de E-wet dient de netbeheerder, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, te voorzien in een procedure voor de behandeling van klachten van afnemers over het netbeheer. Deze procedure voorziet er ten minste in dat de klacht door de netbeheerder zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen acht weken wordt afgehandeld. 8. In artikel 31, eerste lid, onder f, van de E-wet is bepaald dat de gezamenlijke netbeheerders aan de Raad een voorstel doen voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot onder andere hun dienstverlening. Eén van die voorwaarden is de Netcode. 9. Ingevolge artikel van de Netcode handelt de netbeheerder correspondentie van de een aangeslotene af binnen tien werkdagen. Indien een oplossing in deze periode niet mogelijk is, ontvangt de aangeslotene binnen vijf werkdagen bericht binnen welke termijn een adequate reactie kan worden verwacht. III. Bestreden besluit 10. De Raad heeft bij het bestreden besluit zich onbevoegd verklaard tot het toekennen van schadevergoeding en de klacht van de heer X voor het overige gegrond verklaard. De Raad heeft vastgesteld dat in de woning van de heer X begin 2008 sprake was van een evident onveilige situatie waardoor Liander in strijd heeft gehandeld met artikel 16, eerste lid, onder b, van de E-wet. Voorts heeft de Raad vastgesteld dat Liander in strijd heeft 2 Openbaar

3 gehandeld met artikel 19d, tweede lid, onder c, jo. artikel van de Netcode, omdat Liander niet binnen acht weken de klacht van de heer X heeft afgehandeld. IV. Bezwaren Liander 11. Liander heeft kort samengevat - de volgende bezwaren tegen het bestreden besluit aangevoerd. Veiligheid net 12. Het oordeel van de Raad over de veiligheid van haar net en de wijze waarop de Raad tot dit oordeel is gekomen is in strijd met artikel 16, eerste lid, onder b, van de E-wet en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, het zorgvuldigheids-beginsel, motiveringsbeginsel alsmede het gebod van onpartijdigheid. 13. De Raad heeft de norm veiligheid uit artikel 16, eerste lid, onder b, van de E-wet ingevuld, terwijl in de E-wet noch in daarop gebaseerde regelgeving is geconcretiseerd wat de norm inhoudt. Daarbij heeft de Raad de norm veiligheid onjuist ingevuld in die zin dat deze wettelijk norm is versimpeld en als absolute norm is ingevuld. Voorts wordt ten onrechte de bewijslast ten aanzien van de feitelijke aansluitsituatie bij Liander gelegd in plaats van bij de heer X. 14. Daarnaast heeft de Raad in het bestreden besluit de feiten en omstandigheden op essentiële onderdelen onjuist vastgesteld enkel op basis van stellingen van de heer X. Het isolatiemateriaal van de elektriciteitsdraden in de doorslagaansluiting was geen katoenen isolatie die bij de geringste aanraking verpulverde. Er was sprake van elektriciteitsdraden van vertind koper met isolatiemateriaal bestaande uit een rubber omhulling dat omvlochten is met katoendraad (zogeheten RD-draad). 15. Het isolatiemateriaal in de doorslagaansluiting was veilig en viel niet uit elkaar bij de eerste aanraking, zelfs niet bij stevigere aanraking. Liander heeft bij werkzaamheden in de woning van de heer X waargenomen dat het isolatiemateriaal van de elektriciteitsdraden nog geheel intact was toen deze werden verwijderd in verband met de verplaatsing van de meter. 16. In het bestreden besluit is voorts ten onrechte de toegankelijkheid van de doorslagaansluiting versimpeld en onjuist weergegeven. De elektriciteitsdraden bevinden zich in een stalen buis of in een stalen T-stuk dan wel in de metalen meterkast. Deze draden kunnen niet zomaar aangeraakt worden. Om bij de elektriciteitsdraden te komen moet de 3 Openbaar

4 meterkast worden geopend. Daartoe is alleen de netbeheerder bevoegd. 17. De Raad had niet tot de conclusie kunnen komen dat ten aanzien van de desbetreffende doorslagaansluiting in de woning van de heer X begin 2008 sprake was van een evident onveilige situatie. Communicatie 18. Het oordeel van de Raad dat artikel van de Netcode is geschonden is onjuist. Er was geen sprake van schending van dit artikel. Ter toelichting verwijst Liander naar het verslag van de hoorzitting van 12 augustus 2008 waar zij haar standpunt heeft verwoord. 19. Daaruit blijkt het volgende. De brief van Liander van 22 april 2008 is een bevestiging van de brief van 14 april 2008 van de heer X waarbij hij verzoekt om schadevergoeding. Namens Liander heeft de heer XX de heer X een brief verstuurd. Daarbij heeft de heer XX abusievelijk de brief gedateerd op 10 april De brief is uiteindelijk verzonden op 16 of 20 mei Liander erkent dat in haar brieven nergens een termijn wordt genoemd waarbinnen er een inhoudelijk reactie zou komen. Liander heeft wel telefonisch contact gehad met de heer X. In ieder geval is de heer X telefonisch duidelijk gemaakt dat zijn klacht in behandeling was genomen. V. Beoordeling bezwaren 21. De Raad dient te beoordelen of op basis van de bezwaren van Liander en hetgeen tijdens de hoorzitting van 1 september 2009 door partijen naar voren is gebracht, het bestreden besluit na heroverweging in stand gelaten kan worden. 22. Eerst zal een oordeel worden gegeven of de Raad in het bestreden besluit op de juiste wijze de relevante feiten heeft vastgesteld om een uitspraak te kunnen doen over de veiligheid van het net van Liander. Vervolgens zal de Raad beoordelen of zijn oordeel in het bestreden besluit over de communicatie van Liander jegens de heer X juist is geweest. Veiligheid net 23. In het geschil tussen de heer X en Liander staat de vraag centraal of Liander in het onderhavige geval heeft voldaan aan haar wettelijke taak ex artikel 16, eerste lid, onder b, van de E-wet, om de veiligheid en betrouwbaarheid van haar net op de meest doelmatige wijze te waarborgen. In casu betreft het de vraag of begin 2008 de doorslagaansluiting in de woning van de heer X veilig was. Om als Raad hierover een oordeel te kunnen vormen 4 Openbaar

5 dient hij te beschikken over de juiste feiten die voor dit oordeel van belang zijn. 24. Als uitgangspunt geldt dat de Raad ingevolge artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. 25. De Raad is echter van oordeel dat de ingevolge artikel 3:2 van de Awb op hem rustende verplichting tot het vergaren van de nodige kennis omtrent de relevante feiten in geval van geschilbeslechting op grond van artikel 51 van de E-wet minder zware eisen worden gesteld. Bij geschilbeslechting behoren partijen (zowel de aanvrager als de netbeheerder) waartussen het geschil bestaat zich actief op te stellen en zal de Raad in beginsel afgaan op hetgeen partijen als feiten aanvoeren. De Raad vindt voor dit oordeel tevens aanknopingspunten in jurisprudentie Wat betreft de feiten wijst de Raad erop dat de heer X tijdens de hoorzitting op 12 augustus 2008 heeft aangevoerd dat hij begin 2008 heeft ontdekt dat in zijn woning zich een verouderd net van Liander bevond. De heer X heeft gesteld dat hij zelf heeft waargenomen dat de elektriciteitsdraden in zijn doorslagaansluiting omhuld waren met katoen dat bij de minste aanraking verpulverde. 27. Tijdens deze hoorzitting is bij monde van een medewerker van Liander bevestigd dat inderdaad sprake was van elektriciteitsdraden die met katoen waren omhuld. Door Liander is toentertijd niet uitdrukkelijk weersproken dat deze katoenen isolatie bij de minste aanraking zou verpulveren. Zij heeft slechts in algemene bewoordingen geantwoord dat niet aan de orde is dat Liander onvoldoende zorg draagt voor een veilig, betrouwbaar en efficiënt net. 28. De Raad heeft gelet hierop in het bestreden besluit niet anders kunnen vaststellen dan dat de elektriciteitsdraden in de doorslagaansluiting voorzien waren van een katoenen isolatie die bij de minste aanraking verpulverde. 29. Pas in bezwaar heeft Liander het oordeel van de Raad ten aanzien van deze feiten uitdrukkelijk betwist. Liander gebruikt in de bezwaarfase voor het eerst de term RD-draad waarbij het isolatiemateriaal van de elektriciteitsdraad bestaat uit een rubberen omhulling dat omvlochten is met katoendraad. Zij neemt in bezwaar uitdrukkelijk afstand van eerder namens haar gedane uitlatingen dat sprake zou zijn van katoenen isolatie. 1 Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 23 november 2005, JB 2006/48. 5 Openbaar

6 30. Tijdens de hoorzitting op 1 september 2009 heeft Liander aangevoerd dat sprake is geweest van een spraakverwarring. Volgens Liander is met de term katoenen isolatie bedoeld de term RD-draad. Zij heeft ter zitting nog een monster meegenomen van een RD-draad uit een andere woning om aan te tonen dat géén sprake is geweest van een katoenen isolatie. 31. Wat hier ook van zij, door partijen is niet betwist dat door renovatie in de woning van de heer X medio 2008 de doorslagaansluiting is gedeactiveerd en deze aansluiting samen met de bewuste elektriciteitsdraden grotendeels zijn verwijderd. De Raad kan bijgevolg hiervan niet met zekerheid vaststellen wat het type isolatiemateriaal was geweest van de elektriciteitsdraden die zich begin 2008 in de doorslagaansluiting van de heer X bevonden noch wat de staat was waarin deze draden zich verkeerden. 32. Volgens Liander zou nog een restant van een deel van de niet-actieve doorslagaansluiting zich nog in de woning van de heer X bevinden. Dit gedeelte van de aansluiting ligt tussen het plafond van de begane grond en de vloer van de eerste verdieping van zijn woning. 33. De Raad merkt op dat zijn onderzoeksplicht ex artikel 3:2 van de Awb naar de juistheid van de relevante feiten niet zover gaat dat op zijn kosten het gedeelte van de doorslagaansluiting zou moeten worden onderzocht die zich nog zou bevinden tussen het plafond van de begane grond en de vloer van de eerste verdieping van de woning van de heer X. Een dergelijk onderzoek zou bovendien ingrijpende gevolgen voor de heer X hebben. 34. Uit het voorgaande volgt dat de Raad geen oordeel kan geven over de feitelijke toestand van het isolatiemateriaal van elektriciteitsdraden die zich begin 2008 in de bewuste doorslagaansluiting in de woning van de heer X bevonden. De Raad kan dan ook geen oordeel geven over de veiligheid van deze toenmalige doorslagaansluiting en de daarin bevindende bedrading. De door Liander in bezwaar overgelegde rapporten doen aan dit oordeel niet af. De Raad herroept op dit punt het bestreden besluit en bepaalt dat hij na heroverweging niet vast kan stellen of Liander in strijd heeft gehandeld met artikel 16, eerste lid, onder b, van de E-wet. 35. Bij brief van 8 januari 2010 heeft de Raad aan partijen voorgesteld om onderzoek te doen naar de kwaliteit van de isolatie in de doorslagaansluitingen in vergelijkbare woningen als die van de heer X. Het onderzoek zou bestaan uit het uitvoeren van een schouw van elektriciteitsdraden die zich in de meterkasten bevinden. Op deze wijze kan eenvoudig worden vastgesteld of inderdaad standaard gebruik wordt gemaakt van RD-draad in actieve doorslagaansluitingen. Vervolgens zou de door Liander overgelegde risicoanalyse worden beoordeeld die gebaseerd is op het gebruik van RD-draad. 6 Openbaar

7 36. Hoewel Liander zelf een rapportage heeft overgelegd met een soortgelijk onderzoek, acht de Raad het van belang om zelf een selectie te maken van andere woningen en dit onderzoek ook zelf te leiden. Aangezien Liander geweigerd heeft aan een dergelijk onderzoek mee te werken heeft de Raad dit onderzoek niet uit kunnen voeren. 37. Het voorgaande neemt niet weg dat de Raad - los van onderhavig geschil - aanleiding ziet om ambtshalve een separaat onderzoek te starten naar de veiligheid van de doorslagaansluitingen die nog actief zijn in woningen in Amsterdam-Noord en door Liander worden beheerd. 38. Ten slotte hecht de Raad eraan het volgende nog op te merken. De Raad benadrukt nogmaals dat in het kader van een efficiënte geschilbeslechting partijen waartussen het geschil bestaat zich actief behoren op te stellen met betrekking tot het aanleveren van feitenmateriaal, opdat de Raad als geschilbeslechter in primo zich hierover een onafhankelijk oordeel kan vormen. Dit geldt niet alleen voor de aanvrager van het geschil ex artikel 4:2, tweede lid, van de Awb, maar evenzeer voor de netbeheerder waartegen de klacht zich richt. 39. Zeker van een netbeheerder mag verwacht worden dat reeds bij de aanvang van een geschilprocedure hij de Raad voorziet van relevante informatie en deze ook aan de wederpartij toestuurt. Gezien zijn wettelijke taken behoort een netbeheerder ten aanzien van de toestand van zijn eigen netten en aansluitingen over expertise te beschikken en deze kennis in een vroegtijdig stadium van het geschil aan de Raad en de wederpartij te doen toekomen. Communicatie 40. Wat betreft het bezwaar van Liander tegen het oordeel in het bestreden besluit dat zij artikel 19d, tweede lid, onder c, van de E-wet jo. artikel van de Netcode heeft geschonden, overweegt de Raad als volgt. 41. In het geding is of Liander de verplichting uit artikel van de Netcode heeft nageleefd om correspondentie met de heer X binnen tien werkdagen af te handelen. Uit de stukken blijkt genoegzaam dat Liander aan deze verplichting niet heeft voldaan. De brief van 22 april 2008 van Liander is slechts een ontvangstbevestiging van de brief van 14 april 2008 van de brief van de heer X, waarbij hem is medegedeeld dat er een intern onderzoek is gestart naar de feitelijke omstandigheden met betrekking tot zijn claim. Deze brief bevat geen termijn waarbinnen zijn klacht zou worden behandeld, terwijl deze verplichting uit artikel van de Netcode blijkt. 7 Openbaar

8 42. Evenmin is de brief van Liander (volgens de stukken gedateerd op 10 april 2008) en verzonden op 16 of 20 mei 2008 aan te merken als een inhoudelijke reactie op de klacht van de heer X. Deze brief bevat een herhaling van de mededeling dat de klacht van de heer X in onderzoek is. 43. Tijdens de hoorzitting op 12 augustus 2008 is namens Liander toegegeven dat in haar brieven géén termijn is opgenomen waarbinnen op de klacht van de heer X zal worden gereageerd. Ter zitting is de mogelijkheid besproken om na het uitbrengen van het bestreden besluit inhoudelijk door Liander op de klacht van de heer X te reageren. 44. Uit de door partijen in bezwaar overgelegde stukken is echter nog steeds niet gebleken dat Liander de klacht van de heer X inmiddels heeft afgehandeld. De Raad handhaaft dan ook zijn standpunt in het bestreden besluit dat Liander artikel 19d, tweede lid, onder c, jo. artikel van de Netcode heeft overtreden. VI. Proceskosten 45. De Raad ziet geen aanleiding om het verzoek van Liander ex artikel 7:15, tweede lid van de Awb tot het vergoeden van de door haar gemaakte kosten die verband houden met deze bezwaarprocedure, toe te wijzen. Weliswaar herroept de Raad deels het bestreden besluit, echter is géén sprake van onrechtmatigheid die aan de Raad te wijten is. Gelet op de aard van onderhavige geschilprocedure dient het innemen van een afwachtende houding van Liander ten aanzien van het inbrengen van de feiten voor haar rekening te komen. 8 Openbaar

9 VII. Besluit 46. Op grond van het vorenstaande besluit de Raad als volgt: I. herroept het besluit van 22 januari 2009, kenmerk: /34 in zoverre dat de Raad oordeelt dat hij niet kan vaststellen dat Liander N.V. in het geschil tussen de heer X en Liander N.V. in strijd heeft gehandeld met artikel 16, eerste lid, onder b, van de Elektriciteitswet 1998; II. laat voor het overige het besluit van 22 januari 2009 in stand; III. wijst het door Liander N.V. ingediende verzoek om vergoeding van de door haar gemaakte kosten ex artikel 7:15, tweede lid, van de Awb af. Datum: De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, W.g. J.Th.A. de Keijzer Lid van de Raad van Bestuur 9 Openbaar

10 Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA s-gravenhage. 10 Openbaar