Hoe zorg tot haar recht komt

Transcriptie

1 Artikel is juriste en wetenschappelijk medewerkster bij de Emancipatieraad Over de betekenis van (onbetaalde) zorg in het familierecht Hoe zorg tot haar recht komt Aansluiting bij zorg als differentiatiecriterium in het familierecht verdient serieuze aandacht. Zorg dient zichtbaar te zijn, onder andere door er juridische waarde aan toe te kennen. presenteert hiertoe een concept-wetsvoorstel. Belangrijk recht van het kind is het recht op een juridische afstammingsrelatie met zijn moeder en de biologische vader. Juist het huidige afstammingsrecht blijkt in een aantal gevallen strijdig met dit uitgangspunt. De biologische en juridische afstamming worden in het voorstel wel van elkaar losgekoppeld, er wordt niet uitgegaan van de fictie van de natuurlijke afstamming. Het begrip aanvaarding van ouderschap wordt geïntroduceerd, als vervanging voor de erkenning, waarbij - alle - sociale ouders ook juridisch ouder kunnen worden; en afhankelijk van de toestemming van de moeder worden alle of een deel der rechten verbonden aan deze aanvaarding van het ouderschap. Zorg genereert rechten en gezien het ontwerp lijkt het mogelijk het begrip juridisch te operationaliseren. Een belangrijk deel van de vrouwelijke leefwereld blijkt buitengesloten op diverse rechtsgebieden, onder andere op het gebied van het familierecht. Dit wordt zichtbaar door het feit, dat onbetaalde (zorg)arbeid juridisch niet of weinig relevant wordt geacht. Onbetaalde zorgarbeid creëert thans nauwelijks zelfstandige rechten. Zo beschouwd wordt de materiële en immateriële waarde ervan ontkend op diverse rechtsgebieden, zoals het arbeidsrecht, het sociale zekerheidsrecht en ook op het gebied van het familierecht. Dat geeft het verrichten van zorgtaken een onaantrekkelijk en oninteressant aanzien. Mede daardoor voelen mannen er zich doorgaans niet of nauwelijks toe aangetrokken. Omdat het recht het regelen en het waarderen van zorgtaken overlaat aan de privésfeer, draagt het recht bij aan de instandhouding van de reproductie van de bestaande rolverdeling welke ertoe leidt, dat vrouwen nog het merendeel van de onbetaalde zorg verrichten. Dit fenomeen heeft weer tot gevolg dat vrouwen als groep een zwakkere positie hebben op de arbeidsmarkt dan mannen als groep, alsook dat zij een slechte(re) financiële positie hebben. 1 Op twee deelterreinen van het familierecht, gezag en erkenning, lijkt de juridische waardering en relevantie van zorg speciaal een belangrijke rol te kunnen spelen. Bijvoorbeeld door geïnvesteerde onbetaalde zorg als onderscheidend criterium te hanteren bij het toekennen, c.q. het onthouden van bepaalde rechten. De thans geldende juridische non-relevantie van zorgtaken leidt nu nog op beide genoemde terreinen tot een formele gelijkstelling van ouders. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat de ene ouder, tijdens de samenleving met de kinderen, geheel of in meerdere mate zorgtaken op zich heeft genomen en de andere in het geheel niet of in mindere mate. Het verschil in investering in deze taken is echter niet relevant als wordt bepaald door wie deze taken na (echt)scheiding al of niet kunnen worden voortgezet. De formele gelijke behandeling kan er bijvoorbeeld toe leiden dat na (echt)scheiding de voogdij over de kinderen wordt opgedragen aan een andere ouder dan degene die het meest of meer de zorg voor de kinderen op zich heeft genomen. Aansluiting bij zorg als differentiatiecriterium in juridische zin verdient hier serieuze aandacht, juist omdat het geen fixatie van bestaande zorgverhoudingen hoeft te betekenen, maar deze wel erkent. 2 In het onderstaande wordt dit gegeven nader uitgewerkt. Daarbij is aansluiting gezocht bij de door de Emancipatieraad ontwikkelde ideëen en voorstellen, zoals die in adviezen naar buiten zijn gebracht, alsmede die in de door de Raad geëntameerde onderzoeken, expertmeetings en symposia aan de orde zijn gekomen. De Emancipatieraad, zorg en (familie)recht In de afgelopen jaren heeft de Emancipatieraad getracht criteria te ontwikkelen 1. Vgl. Trendrapport Vrouw en Recht, Goldschmidt en Holtmaat, Den Haag Zie het advies van de Emancipatieraad over ouderlijke macht en voogdij, Den Haag, april nr. 3 87

2 die tot dusverre in het recht onzichtbaar gebleven aspecten van onbetaalde (zorg)arbeid juridisch waarde kunnen geven, zodat mensen met zorgtaken niet langer hoeven te worden uitgesloten van rechten of integendeel juist op grond van het feit dat zij zorgtaken verrichten, een sterke(re) positie in het recht krijgen toebedeeld. Daarom besteedde de Raad in diverse adviezen aandacht aan het begrip zorg en bracht de huidige juridische non-relevantie van dit fenomeen voor het voetlicht. 3 Specifiek in verband met de bovengenoemde problematiek heeft de Raad een onderzoek laten verrichten naar het juridisch definiëren van zorg in het arbeidsrecht, het sociale zekerheidsrecht en het familierecht. Met name onderzoek naar de vraag of: - zorg juridisch te operationaliseren is, en zo ja - of dat kan op een manier die recht doet aan de positie van zorgverleners en de waarde van (onbetaalde) zorg. 4 Hoewel de uitkomsten van genoemd onderzoek waardevol zijn, waren ze nog onvoldoende concreet voor het doel van de Raad, met name om met behulp van het recht verbetering te brengen in de rechtspositie van mensen (vrouwen) die zorgtaken verrichten. Daarom entameerde de Raad een vervolg op dit onderzoek in de vorm van expertmeetings. In het kader van de expertmeeting 'zorg en familierecht' bogen deskundige juristen op het terrein van zorg, recht en feministische rechtstheorie zich over de vraag of, en zo ja hoe, zorg juridisch vorm zou kunnen krijgen op dit rechtsgebied. De discussie vond plaats aan de hand van twee papers, namelijk over erkenning tegen de wil van de moeder 5 en voogdij opdracht na echtscheiding in conflictsituaties 6 en werd geopend door een referaat op de genoemde papers. 7 Het belang van de erkenning van de waarde van zorg door het recht en de daarmee gepaard gaande statusverhoging van de zorgverlening werd in grote lijnen onderschreven door de aanwezige deskundigen. Daarnaast werden de voorwaarden waaraan introductie van dit zorgbegrip in het recht zou moeten voldoen nader onderzocht, alsmede de valkuilen die daarbij zouden moeten worden vermeden. Globaal gesproken kon op grond van de uitkomsten van deze discussie worden geconcludeerd dat het mogelijk moet zijn om zorg een plaats te geven in het familierecht, en tevens dat dat wenselijk is. Op basis hiervan kwam een concept-wetsvoorstel tot stand. 8 Dit concept werd aan de hand van casus bediscussieerd. Daarop werd een definitief voorstel geformuleerd 9 dat beoogt zorg een plaats te geven in het familierecht en de rechtspositie van zorgverleners te verstevigen, met name op de deelterreinen van de erkenning en van het gezag. Dit wetsvoorstel wordt in het onderstaande gepresenteerd. Het ontwerp beoogt niet een uitvoerige herziening van het personen-en familierecht te zijn. Het behandelt beperkt de afstamming in biologische en juridische zin en de rechtsgevolgen die met deze afstamming al dan niet verbonden zijn en voor zover relevant voor het onderhavige onderwerp. Onderwerpen als ontkenning van ouderschap en gezag van anderen dan de juridische ouders zijn derhalve in het ontwerp niet nader uitgewerkt, evenmin als het ontnemen van dit gezag in het kader van een kinderbeschermingsmaatregel. Het fenomeen zorg is zowel in samenhang met de aanvaarding (de huidige erkenning) en de rechtsgevolgen daarvan uitgewerkt, alsook nog eens apart in het kader van het ouderlijk gezag over het kind. Het wetsvoorstel Titel 1. Biologische afstamming Artikel 1 1. Een kind stamt in biologische zin af van de vrouw en de man met wiens genetisch materiaal het is verwekt. 2. De biologische afstamming kan worden geregistreerd in het daarvoor bestemde register. Daartoe dient een medische verklaring te worden overlegd waaruit deze afstamming blijkt. Tevens is de schriftelijke toestemming van de juridische ouders van het kind van zeventien jaren en jonger voor deze registratie vereist. Aan de registratie zijn geen rechtsgevolgen verbonden. 3. Indien de in het vorige lid genoemde verklaring en toestemming niet kunnen worden overlegd kan slechts aantekening van het voornemen tot registratie van de biologische afstamming worden gedaan. 4. Het kind van achttien jaren en ouder heeft inzage in het register. Artikel 2 1. De verwekker van het kind is de man die door middel van geslachtsgemeenschap met de moeder een kind heeft verwekt. 2. Met de verwekker wordt gelijk gesteld de man die tezamen met de moeder van het tengevolge van kunstmatige bevruchting geboren kind toestemming heeft gegeven tot deze bevruchting met gebruikmaking van zijn zaad en met wie de moeder direct voorafgaande aan het tijdstip van de bevruchting tenminste zes maanden samenleefde. 3. Zie o.a. het advies over het concept-beleidsprogramma emancipatie Met het oog op 1995, Den Haag, 1992; Het advies over ouderlijke macht en voogdij, Den Haag, april 1992; Het advies over leefvormen en recht, Den Haag, februari Met recht een emancipatoire zorg, een discussiestuk door mr. Y Visser in opdracht van de Emancipatieraad, Den Haag, juni Paper geschreven door mr Ernee Loeb, juridische faculteit, Universiteit Utrecht. 6. Geschreven door dr mr Carla van Wamelen, juridische faculteit, Erasmus Universiteit Rotterdam. 7. Referaat van dr mr Titia Loenen, zie ook haar bijdrage in dit nummer. 8. Het wetsvoorstel werd ontworpen door Marjolein van den Brink en, beiden wetenschappelijk medewerker bij de Emancipatieraad. 9. Idem noot NEMESIS

3 Titel 2. Juridische afstamming Artikel 3 1. Moeder van het kind is de vrouw die het kind heeft gebaard, aanvaard of geadopteerd. 2. Vader van het kind is de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de moeder is gehuwd of de ex-echtgenoot, indien het kind binnen 306 dagen na echtscheiding is geboren; c. die het kind heeft aanvaard; d. die het kind heeft geadopteerd; e. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. Aanvaarding van het ouderschap Artikel 4 1. Een buiten huwelijk geboren kind verkrijgt door aanvaarding van het ouderschap een tweede juridische ouder. 2. Een kind en zijn afstammelingen staan in familierechtelijke betrekkingen tot de moeder van het kind en haar bloedverwanten en, na aanvaarding van het ouderschap over het kind, ook tot degene die heeft aanvaard en diens bloedverwanten. 3. De familierechtelijke betrekkingen omvatten in alle gevallen van aanvaarding van rechtswege de rechtsgevolgen op het gebied van de onderhoudsplicht, het nationaliteitsrecht en van het erfrecht. 4. In geval de aanvaarding geschiedde met toestemming van de moeder omvatten de familierechtelijke betrekkingen naast de in lid 3 genoemde rechtsgevolgen tevens van rechtswege de rechtsgevolgen op het gebied van het gezag over het kind, het omgangsrecht, en van het naamrecht. Artikel 5 Een aanvaarding is nietig, indien zij is gedaan: a. door een man of een vrouw, tussen wie en de moeder van het kind krachtens artikel 41 van dit boek geen huwelijk zou mogen worden gesloten; b. door een gehuwde man of vrouw, wiens huwelijk meer dan 306 dagen voor de geboortedag van het kind is voltrokken; c. door een minderjarige, tenzij de aanvaarding op de dag van voltrekking van zijn huwelijk heeft plaats gehad; d. bij het leven van de moeder zonder haar voorafgaande schriftelijke toestemming of na haar overlijden; e. zonder de voorafgaande toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder. Artikel 6 1. De in artikel 5 onder d en e vereiste toestemming kan worden vervangen door de rechter indien het om de aanvaarding door de verwekker gaat. Artikel 4 lid 3 is van toepassing. 2. Bij het verzoek om de aanvaarding kan tevens het verzoek aan de rechter worden voorgelegd om de in artikel 4 lid 4 genoemde rechtsgevolgen van toepassing te verklaren. De artikelen 8,10, 11,14 en 15 zijn van toepassing. 10. Hoe zorg tot haar recht komt, in het bijzonder na scheiding, Carla van Wamelen, Paper in opdracht van de Emancipatieraad ten De gerechtelijke vaststelling Artikel 7 1. Een buiten huwelijk geboren kind verkrijgt door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een tweede juridische ouder. 2. Een kind en zijn afstammelingen staan in familierechtelijke betrekkingen tot de moeder van het kind en haar bloedverwanten en, na de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, ook tot de vader en diens bloedverwanten. 3. De familierechtelijke betrekkingen omvatten van rechtswege de rechtsgevolgen op het gebied van de onderhoudsplicht, het nationaliteitsrecht en van het erfrecht. 4. Na de gerechtelijke vaststelling kan tevens het verzoek aan de rechter worden gedaan de rechtsgevolgen op het gebied van het gezag over het kind, het omgangsrecht en van het naamrecht toe te wijzen. De artikelen 8, 10,11, 14 en 15 zijn van toepassing. Titel 3. Zorg en ouderlijk gezag De zorg voor het kind Artikel 8 1. Onder 'zorg' wordt verstaan de duurzame feitelijke zorg voor een kind, met wie men in gezinsverband samenwoont; deze zorg omvat de verzorging, opvoeding, bescherming, emotionele zorg, beschikbaarheid, verantwoordelijkheid voor en organisatie van de zorg. 10 Het ouderlijk gezag over het kind Artikel 9 1. Over een buiten huwelijk geboren kind heeft de moeder van rechtswege het ouderlijk gezag. 2. De rechter kan aan niet met elkaar gehuwde ouders op hun verzoek het gezamenlijk ouderlijk gezag opdragen. Artikel Degene die het ouderschap over het kind met toestemming van de moeder heeft aanvaard is bevoegd de rechter te verzoeken hem/haar met het ouderlijk gezag over het kind te belasten. 2. Wanneer dit gezag bij de moeder berust, houdt de rechter ernstig rekening met de door elk der ouders geïnvesteerde zorg voor het kind, conform artikel 8 van dit wetboek. De rechter hanteert de geïnvesteerde zorg als een zwaarwegend criterium voor de toewijzing van het gezag, naast andere relevante criteria zoals het belang en de wensen van het kind. Artikel Bij aanvaarding van het ouderschap door middel van de vervangende toestemming van de rechter en bij ouderschap door middel van gerechtelijke vaststelling wordt het recht op het verzoek tot wijziging van de voogdij, als rechtsgevolg van de aanvaarding, c.q. van behoeve van de expertmeeting over zorg en familierecht nr. 3 89

4 de gerechtelijke vaststelling, slechts toegewezen indien verzoeker voorafgaande aan het verzoek tot aanvaarding, c.q. de gerechtelijke vaststelling, het kind tenminste gedurende zes maanden feitelijk heeft verzorgd en opgevoed. 2. Na inwilliging van het in het vorige lid genoemde verzoek is, voor wat betreft de eventuele toewijzing van dit verzoek, artikel 10 lid 2 van toepassing. Artikel Gedurende hun huwelijk bezitten ouders de ouderlijke macht over hun kinderen en oefenen zij deze gezamenlijk uit. Artikel Na (echt)scheiding blijft de gezamenlijke ouderlijke macht bestaan, tenzij één der ouders te kennen geeft dit onwenselijk te vinden. Alsdan draagt de rechter het ouderlijke gezag over het kind op aan één der ouders. 2. Bij opdracht van het ouderlijk gezag na (echtscheiding houdt de rechter ernstig rekening met de door elk der ouders geïnvesteerde zorg voor het kind, conform artikel 8 van dit wetboek. De rechter hanteert de geïnvesteerde zorg als een doorslaggevend criterium voor de toewijzing van het gezag, tenzij het belang van het kind of andere zwaarwegende argumenten zich hiertegen verzetten. Titel 4. Het omgangsrecht Artikel Bij aanvaarding van het ouderschap door middel van de vervangende toestemming van de rechter wordt het omgangsrecht, als rechtsgevolg van de aanvaarding, toegewezen, indien verzoeker voorafgaande aan het Toelichting op het wetsvoorstel Algemeen Uitgangspunt van dit wetsvoorstel is de opwaardering van de onbetaalde zorg in het familierecht, zonder dat dit de rechten van het kind of de autonomie van volwassenen, om regelingen over zorg te treffen zoals zij dat wensen, schaadt. Mensen dienen zoveel mogelijk vrij te zijn in de wijze waarop zij hun leven willen inrichten. Als zij daaromtrent regelingen treffen waarover zij het eens zijn, dient de wetgever zich mede vanuit een oogpunt van artikel 8 EVRM te onthouden van inmenging. Vandaar dat het fenomeen zorg slechts bij onderlinge onenigheid juridisch gewicht in de schaal legt. Belangrijk recht van het kind is het recht op een juridische afstammingsrelatie met zijn moeder en zijn biologische vader en indien de biologische vader dit niet kan invullen, met een andere volwassene, zodat het kind tot twee volwassen personen in familierechtelijke betrekkingen staat. 11 Noch de regelgeving van de juridische afstamming, noch de juridische waardering van het fenomeen zorg in het familierecht mag ertoe leiden dat dit recht van het kind kan worden geschaad. In het wetsvoorstel is daarmee rekening gehouden. Het huidige afstammingsrecht, waar rechten en plichten van de juridische ouder veelal automatisch aan de verzoek het kind tenminste gedurende zes maanden feitelijk heeft verzorgd en opgevoed en de toewijzing in het belang van het kind wenselijk wordt geacht. 2. Zie huidig recht (omgangsrecht voor juridische ouders en voor hen die een nauwe persoonlijke band met een kind hebben op grond van artikel 8 EVRM). Titel 5. Het naamrecht Artikel Buiten huwelijk geboren kinderen hebben de naam van de moeder en houden deze, tenzij de moeder ter gelegenheid van de aanvaarding haar toestemming geeft dat het kind de naam van degene die heeft aanvaard krijgt. 2. Binnen huwelijk geboren kinderen krijgen de naam van één van de ouders, naar keuze van de ouders. Indien geen keuze wordt gemaakt of de ouders hieromtrent van mening verschillen krijgt het kind de naam van de moeder. Titel 6. De onderhoudsplicht Artikel 16 Zie huidig recht Titel 7. Het erfrecht Artikel 17 Zie huidig recht Titel 8. Het nationaliteitsrecht Artikel 18 Zie huidig recht juridische afstamming zijn vastgeknoopt, blijkt in een aantal gevallen strijdig te zijn met het bovengenoemde uitgangspunt. Met name omdat het systeem dat de juridische afstamming regelt ertoe kan leiden, dat het kind naast de biologische moeder een tweede juridische ouder wordt onthouden. Bijvoorbeeld omdat rechtsgevolgen, die op het gebied van het gezag over het kind, het omgangsrecht en het naamrecht aan de juridische afstamming zijn vastgeknoopt, voor een biologische moeder bedreigend en of ongewenst kunnen zijn, wordt door haar in een groot aantal van gevallen voorkomen dat het kind een juridische vader krijgt. Bedreigend in een conflictsituatie tussen biologische ouders is bijvoorbeeld het recht van de vader-erkenner, om bij de kantonrechter wijziging van de voogdij ten gunste van hemzelf te vragen. Verder zijn juridische vaders automatisch ontvankelijk in het verzoek tot omgang met het kind en krijgt het kind thans nog van rechtswege zijn geslachtsnaam. 12 In het onderhavige wetsvoorstel is naar een oplossing van dit probleem gestreefd. Met name op het gebied van de aanvaarding van het ouderschap (de erkenning van een kind) tegen de wil 11. Vergelijk: Homoseksueel ouderschap, De rechtskracht van de feiten, Dorien Pessers, NJB 1995 nr. 35, p NEMESIS

5 van de moeder en bij de regeling van het gezag over het kind na (echtscheiding in conflictsituaties, is gezocht naar de mogelijkheid van de combinatie van het bovengenoemde recht van het kind en de juridische waardering van de onbetaalde zorg voor het kind. Op het gebied van aanvaarding wordt daartoe voorgesteld om, in afwijking van het thans geldende afstammingsrecht, de biologische vader van een kind dat buiten huwelijk wordt geboren, in ieder geval het recht te geven in een juridische afstammingsrelatie tot het kind te komen staan, als het kind slechts de moeder als juridische ouder heeft. Ook in geval de moeder geen misbruik van haar bevoegdheid verweten kan worden als zij haar toestemming tot de aanvaarding weigert. Echter: de rechtsgevolgen op het gebied van het naamrecht, het gezag over het kind en het omgangsrecht worden niet meer in alle gevallen automatisch aan de juridische afstamming gekoppeld. Een en ander hangt enerzijds af van het feit of de moeder al dan niet toestemming tot de aanvaarding geeft en anderzijds van de geïnvesteerde praktische zorg door degene die wil aanvaarden. Als zij daaromtrent regelingen treffen waarover zij het eens zijn, dient de wetgever zich mede vanuit een oogpunt van artikel 8 EVRM te onthouden van inmenging. Bij voogdijopdracht na (echt)scheiding in een conflictsituatie wordt het fenomeen zorg voor de rechter, die terzake moet beslissen, een instrument waarmee de waardering voor de zorg kan worden uitgedrukt. Zodoende kan zorg voor een differentiatie leiden tussen ouders die, wat betreft hun juridische banden met het kind, een gelijke positie hebben. De vraag is of verschillende soorten zorg, zoals feitelijke, financiële en emotionele zorg, 13 gelijke erkenning en waardering in juridische zin verdienen. Zijn financiële zorg en feitelijke zorg bijvoorbeeld gelijkwaardig? Of dient feitelijke zorg meer juridische waardering te krijgen vanwege de effectieve tijdsinvestering die in zorg wordt gestopt, waardoor ook op emotionele wijze in het kind wordt geïnvesteerd? Daarbij komt als maatschappelijk relevant gegeven dat tijd, die aan feitelijk zorgen wordt besteed, niet aan een baan buitenshuis en/of carrière kan worden gegeven. In het wetsvoorstel wordt in artikel 8 een definitie van zorg gegeven, waarbij de duurzame feitelijke zorg wordt opgewaardeerd. Het is deze opwaardering die in het voorstel uitdrukking heeft gevonden. Het bovengenoemde uitgangspunt dat zoveel mogelijk recht wil doen aan het belang van het kind tast de thans geldende mogelijkheden om de juridische ouder van een kind te worden en daardoor in familierechtelijke betrekkingen tot een kind te kunnen komen staan niet aan. Het wetsvoorstel gaat daarentegen nog een stapje verder door ervan uit te gaan dat alle sociale ouders 14 en hun kinderen gelijke mogelijkheden op het vestigen van familierechtelijke betrekkingen wordt geboden. In het belang van het kind verdient effectief familie- en gezinsleven namelijk adequate juridische bescherming, ook als het een niet-traditioneel gezin betreft, wanneer het om personen gaat die in een bestendige relatie een kind verzorgen en opvoeden. 15 Daarom gaat het wetsvoorstel er vanuit dat niet alleen sociale vaders maar ook sociale moeders het ouderschap over het kind kunnen aanvaarden. Verder gaat het onderhavige voorstel uit van een situatie waarin de eenouderadoptie mogelijk is, ook door de gelijkgeslachtelijke partner van de juridische ouder, alsmede dat adoptie door twee sociale ouder(s) in een gelijkgeslachtelijke relatie tot de mogelijkheden behoort. Tot slot wordt nog opgemerkt dat het wetsvoorstel ervan uitgaat, dat voor de niet-juridische ouder(s) reeds de mogelijkheid bestaat om gezamenlijk, c.q. medegezag samen met de juridische ouder, over het kind uit te oefenen Artikelsgewijze toelichting Artikel 1 In dit artikel wordt een eigen plaats ingeruimd voor de biologische afstamming, naast de juridische afstamming, omdat deze in een groot aantal gevallen niet samenvallen. Het verdonkeremanen van de biologische afstamming van een kind dient niet enkel door het geweten van betrokken volwassenen, maar met name ook door het recht, zoveel mogelijk te worden verhinderd. Dit onderstreept het recht van kinderen om de juridische afstamming in overeenstemming te kunnen brengen met de biologische, 16 met name door middel van het kunnen ontkennen van het juridisch ouderschap van degene die niet de biologische ouder is. Wil dit recht kunnen worden verzilverd, dan moet het kind tenminste weten hoe de vork in de steel zit voor wat betreft de biologische afstamming. Dit wetsvoorstel draagt daartoe bij. De posities van eicel- en spermadonoren die niet met de moeder samenleven of leefden, zijn aan elkaar 12. Volgens het wetsvoorstel naamrecht krijgt het kind pas de naam van de juridische vader als de moeder daarvoor haar toestemming geeft. 13. Zie: Met recht een emancipatoire zorg, Een beschrijving van het onderzoek naar zorg, mede met het oog op de juridische toepasbaarheid ervan, mr Y. Visser, in opdracht van de Emancipatieraad, Den Haag, Vergelijk ook de bijdrage van Titia Loenen in dit nummer. 14. Met de sociale ouder wordt gedoeld op degene die het kind verzorgt en opvoedt doch die zelf niet de biologische ouder van het kind is. Vergelijk het advies van de Emancipatieraad over het afstammingsrecht en sociale ouders. Den Haag, Vergelijk de notitie Leefvormen in het familierecht, Tweede Kamer , , nr. 5. Zie ook: Homoseksueel ouderschap. De rechtskracht van de feiten, Dorien Pessers, NJB 1995 nr. 35, p Zie ook: De betekenis van artikel 8 EVRM voor het familierecht, Miek de Langen, pre-advies NJV, Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging, , Zwolle, 1991; Biologisch en sociaal ouderschap in juridisch perspectief, Frieda van Vliet in: De kant van het kind, Liber Amicorum voor Miek de Langen, Arnhem, nr. 3 91

6 gelijk. Beiden kunnen onder voorwaarden als biologisch ouder geregistreerd worden. Beiden kunnen slechts met toestemming van de juridische moeder het kind aanvaarden (artikel 2 jo 6). Artikel 2 Hier wordt aangegeven wie wordt aangemerkt als de verwekker van een kind. Dit is van belang in verband met het in artikel 6 geformuleerde recht tot aanvaarding van het ouderschap tegen de wil van de moeder, welk recht enkel de verwekker toekomt. Dit recht van de verwekker hangt nauw samen met het recht van het kind op een juridische afstammingsrelatie met zijn biologische ouders, welk recht als uitgangspunt van dit wetsvoorstel werd geformuleerd. Dit recht van het kind heeft tevens tot gevolg dat de aanvaarding door de verwekker voorgaat boven de aanvaarding door de sociale ouder, in het geval beiden willen aanvaarden, ook al heeft de sociale ouder gedurende een korte periode voor het kind gezorgd. Waar van een conflictsituatie geen sprake is, volgt koppeling tussen juridisch ouderschap en alle rechtsgevolgen zonder toetsing aan het fenomeen zorg. Als de biologische vader het kind aanvaardt en daardoor de juridische ouder van het kind is geworden, kan aanvaarden niet meer door de sociale ouder geschieden, daar een tweede aanvaarding niet tot de mogelijkheden behoort. In een dergelijk geval kan de sociale ouder wel samen met de moeder het gezag over het kind uitoefenen en het kind eventueel adopteren (stiefouderadoptie), mits aan de voorwaarden voor adoptie (van artikel 228 BW 1) is voldaan. Door adoptie neemt de sociale ouder het juridisch ouderschap van de biologische vader over. De biologische vader kan het verzoek om adoptie door de sociale ouder tegenspreken. De rechter kan de adoptie dan niet inwilligen. De sociale ouder kan echter na twee jaar opnieuw een verzoek tot adoptie indienen. Als de rechter de adoptie (nog steeds) in het belang van het kind acht, kan de tegenspraak van de juridische vader, die niet de wettige echtgenoot van de moeder was ten tijde van de geboorte van het kind, worden gepasseerd (zie artikel 228 lid ld, jo artikel 228 lid 2). Artikel 3 Nieuw is in dit artikel het gegeven dat ook vrouwen door middel van de aanvaarding van het ouderschap de juridische ouder van een kind kunnen worden. Artikel 4 jo artikel 6 In artikel 4 vindt een splitsing plaats tussen de rechtsgevolgen, die wel en die niet van rechtswege aan de aanvaarding worden vastgeknoopt (de leden 3 en 4). In afwijking van het thans geldende afstammingsrecht wordt in deze voorgestelde bepaling de waardering voor verrichte zorg tot uitdrukking gebracht. Voor de rechtsgevolgen waarbij een nauw verband kan worden verondersteld met emotionele en effectieve zorg, zoals het gezag over het kind en omgang met het kind (contacten met het kind) wordt zorg als voorwaarde voor het ontstaan van een rechtsgevolg gesteld, indien er sprake is van een conflictsituatie tussen ouders. Deze conflictsituatie wordt aangenomen in de gevallen waarin de moeder haar toestemming voor de aanvaarding van het ouderschap weigert. Is degene die wil aanvaarden de verwekker, dan kan conform artikel 6 de toestemming van de moeder door de rechter worden vervangen. Aan deze aanvaarding zijn van rechtswege enkel de rechtsgevolgen op het gebied van de onderhoudsplicht, het erfrecht en het nationaliteitsrecht verbonden (artikel 4 lid 3). Het recht op het vragen van de wijziging van de voogdij en het automatisme van het omgangsrecht blijven echter van deze wijze van aanvaarding verstoken, tenzij de verwekker het kind voorafgaand aan het verzoek zes maanden heeft verzorgd en opgevoed (artikel 6 lid 2 jo artikel 8, 11, 14 en 15). Op deze wijze wordt de waardering van feitelijke zorg naar buiten gebracht. In artikel 4 wordt financiële zorg beloond door de koppeling van juridisch ouderschap aan onderhoudsplicht en versterf-erfrecht. Zwangerschap wordt opgevat als zorg voor het kind in de zin van artikel 8 van het wetsvoorstel. Deze zorg wordt buiten huwelijk 'beloond' doordat de vrouw die baart automatisch de juridische moeder is van het kind en het ouderlijk gezag en de andere rechtsgevolgen van rechtswege verkrijgt (artikel 3,4 en 6 en 14). Het feitelijke onderscheid tussen de vrouw en de man, namelijk de vrouw die het kind draagt en baart en de man die enkel de verwekker is, rechtvaardigt het juridisch onderscheid tussen hen. Dat dit binnen huwelijk anders is, houdt nauw verband met het gegeven dat er tussen de echtelieden sprake is van een contract waarin de zorg van echtelieden ten opzichte van elkaar en hun kinderen geregeld is. Het wetsvoorstel maakt voor wat betreft de aanvaarding van het ouderschap verder een onderscheid tussen de verwekker en de sociale ouder van een kind. 17 De verwekker kan wel tegen de zin van de moeder aanvaarden, waaraan een beperkt aantal rechtsgevolgen verbonden zijn, de sociale ouder kan dat niet (artikel 6). De sociale ouder die het kind verzorgt en opvoedt staat echter niet met lege handen. Het wetsvoorstel gaat er immers van uit dat de eenouderadoptie tot de mogelijkheden behoort. De regels van de adoptiewet zijn ter zake van toepassing. Waar van een conflictsituatie geen sprake is, volgt koppeling tussen juridisch ouderschap en alle rechtsgevolgen zonder toetsing aan het fenomeen zorg. Indien het kind binnen huwelijk wordt geboren, wordt uitgegaan van de fictie van non-conflictsituatie (artikel 3 en 12). Hetzelfde geldt voor de aanvaarding van het 17. Zie noot NEMESIS

7 ouderschap met toestemming van de moeder (artikel 4 lid 4). Artikel 5 In afwijking van het thans geldende recht wordt in dit voorstel geregeld, dat de aanvaarding van het ouderschap na het overlijden van de moeder slechts met toestemming van de rechter kan plaats vinden (artikel 5 lid d jo artikel 6 lid 1). Aangezien artikel 6 lid 2 jo artikel 11 van toepassing zijn, wordt ook in dit artikel de waardering van geïnvesteerde zorg uitgedrukt. Artikel 7 Zowel de moeder als het kind kunnen om de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap verzoeken. Voor de gerechtelijke vaststelling geldt hetzelfde als hetgeen over de aanvaarding tegen de wil van de moeder werd gesteld. Zie daarom onder artikel 4 jo artikel 6. Ook in dit kader speelt geïnvesteerde zorg aldus een rol. Artikel 10 Dit artikel regelt het verzoek om wijziging van de voogdij van de juridische ouder, die het ouderschap over het kind met toestemming van de moeder heeft aanvaard. Een van de rechtsgevolgen van een dergelijke aanvaarding is immers het recht op het verzoek tot wijziging van de voogdij. Ingeval de andere juridische ouder, namelijk de moeder, zich hiertegen verzet dient de rechter de geïnvesteerde zorg als differentiatiecriterium te hanteren in een situatie waar ouders formeel gelijke posities hebben. Artikel 11 In afwijking van het vorige artikel is hier sprake van een aanvaarding tegen de wil van de moeder, zodat het rechtsgevolg van het recht op verzoek tot wijziging van de voogdij niet automatisch aan het juridisch ouderschap werd gekoppeld bij de aanvaarding. Dit recht kan slechts worden toegewezen indien aan de in het artikel gegeven zorgtermijn is voldaan. Artikel 13 Deze bepaling ziet op het regelen van de voogdij na (echt)scheiding in een situatie, waarin de gezamenlijke ouderlijke macht wordt uitgeoefend en een van de ouders of beiden het verzoek hebben gedaan de voogdij aan hem/haar op te dragen. Evenals in de twee voorgaande bepalingen ziet ook deze bepaling op een situatie waarin juridische ouders strijden om het gezag over het kind. Aannemelijk is dat ouders niet samenwonen als er sprake is van een conflictsituatie. Er wordt dus mede over de verblijfplaats van het kind beslist als over het ouderlijk gezag wordt beslist. Tussen het daadwerkelijk zorgen voor kinderen en de juridische verplichting tot zorg, welke inherent is aan de uitoefening van het gezag over het kind, valt een nauw verband te leggen. Gezien het genoemde verband is het vanuit de optiek van de belangen van het kind (artikel 8 EVRM) en het gelijkheidsbeginsel legitiem de geïnvesteerde feitelijke zorg als een zelfstandig criterium te laten gelden, waarmee de rechter rekening dient te houden bij de toewijzing van ouderlijk gezag. Artikel 13 lid 2 kent dan ook een formulering die de opwaardering van zorg aangeeft. Artikel 14 Het gaat hier om het ontvankelijk zijn in het verzoek omgang te mogen hebben met het kind. Of dit verzoek wordt toegewezen, of anders gezegd, of men het recht op omgang kan uitoefenen, hangt van de beoordeling van de rechter in de individuele casus af. Tot slot In het bovenstaande is een poging gewaagd onbetaalde zorg een plaats te geven in het familierecht. Getracht is dit te doen op een manier die geen fixatie van bestaande zorgverhoudingen hoeft te betekenen, maar deze wel erkent. Dat diverse bepalingen in het familierecht de mogelijkheid bieden de juridische relevantie van onbetaalde zorg tot uitdrukking te brengen, komt duidelijk naar voren. Daarbij werd uitgegaan van de in het wetsvoorstel gegeven definitie van zorg. Aan de rechter het laatste woord bij de beoordeling van de investering in casu! 1996 nr. 3 93