Protocol. voor bedrijfsbezoeken door de NMa en/of de Europese Commissie DAWN RAID HOTLINE:

Transcriptie

1 Protocol voor bedrijfsbezoeken door de NMa en/of de Europese Commissie DAWN RAID HOTLINE:

2 2

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding 2 Algemeen Boetes Clementieregeling Medewerkingsplicht Contact 2. Voorbereiding op eventuele bedrijfsbezoeken 4 Proactieve handelingen Begeleidingsteam 3. Binnenkomst van de ambtenaren 5 Receptie Begeleidingsteam Verder van belang 4. Bevoegdheden NMa en Commissie 8 Proportionaliteit Vier soorten bedrijfsbezoeken (a) Toezicht door de NMa (b) Onderzoek door de NMa (c) Bedrijfsbezoek door de Commissie zo nodig met bijstand van NMa ambtenaren (d) Bedrijfsbezoek door NMa ambtenaren op verzoek van de Commissie 5. Werkwijze kopiëren en Legal Privilege 12 Kopiëren (digitale) gegevens Legal Privilege 6. Vorderen van inlichtingen van personen 14 Inlichtingen vorderen Zwijgrecht 7. Boetes in het kader van een bedrijfsbezoek 15 Boetes Last onder dwangsom 8. Einde van het bedrijfsbezoek of een bedrijfsbezoekdag 16 Controleer voor vertrek Verzegeling 1

4 1 Inleiding Algemeen Het kan gebeuren dat op een zekere dag ambtenaren van de Nederlandse Mededingingsautoriteit ( NMa ) en/of de Europese Commissie ( Commissie ) bij uw onderneming op de stoep staan in het kader van het toezicht op of het onderzoek naar de naleving van de Mededingingswet en/of de Europese mededingingsregels. Veelal zal een dergelijk bedrijfsbezoek voor de onderneming als een totale verrassing komen. De NMa ziet toe op de naleving van de Mededingingswet. De Commissie ziet toe op de naleving van de mededingingsrechtelijke bepalingen uit het EU-Werkingsverdrag. Het gaat met name om het kartelverbod en het verbod misbruik te maken van een economische machtspositie. Bedrijfsbezoeken kunnen voortvloeien uit klachten, clementieverzoeken of op eigen initiatief. Een bedrijfsbezoek (ook wel verificatie, inspectie of dawn raid ) vindt meestal onaangekondigd plaats. Een gedegen voorbereiding en kennis van de rechten en plichten van de onderneming zijn daarom noodzakelijk. Met dit Protocol kan de onderneming zich voorbereiden op de belangrijkste aspecten van een bedrijfsbezoek. Verschillen in de bevoegdheden tussen de NMa en de Commissie worden duidelijk aangegeven. In de Hoofdstukken 2 t/m 8 zullen in chronologische volgorde de belangrijkste onderwerpen met betrekking tot een bedrijfsbezoek worden besproken. Als Bijlagen bij dit Protocol vindt u een Receptiehandleiding en een Check List. De Receptiehandleiding bevat op chronologische volgorde de stappen die receptionisten moeten nemen als ambtenaren van de NMa of de Commissie zich bij de onderneming melden. De Check List bevat de belangrijkste aandachtspunten voor de woordvoerder of vertegenwoordiger van de onderneming en de contactgegevens van het Begeleidingsteam. De Check List kan gemakkelijk gedurende een bedrijfsbezoek in uw binnenzak worden gestoken. Op aanvraag zijn extra Receptiehandleidingen of Check Lists beschikbaar. Boetes Indien de NMa en/of de Commissie een overtreding van de Mededingingswet en/of het EU- Werkingsverdrag constateren, zoals het bestaan van een kartel, kunnen zij aan de betrokken ondernemingen hoge boetes opleggen. Deze kunnen oplopen tot maximaal 10% van de jaaromzet van de onderneming (meestal: groepsomzet). Daarnaast kan de NMa aan bepaalde natuurlijke personen (opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden) persoonlijke boetes opleggen. De maximale boete aan natuurlijke personen bedraagt ,--. De Commissie kan geen boetes aan natuurlijke personen opleggen. 2 Clementieregeling Gelet op de hoge boetes voor mededingingsovertredingen is het van belang te weten dat ondernemingen die betrokken zijn bij een kartel onder strikte voorwaarden voor boetevrijstelling of boeteverlaging in aanmerking kunnen komen. Hiertoe dienen zij een zogenaamd clementieverzoek in te dienen bij de NMa en/of de Commissie en vervolgens volledige medewerking te verlenen tijdens de onderzoeksprocedure.

5 Afhankelijk van het tijdstip van indiening van een clementieverzoek en de toegevoegde waarde van de informatie die de clementieverzoeker verstrekt, kan een verzoeker algehele of gedeeltelijke boetevermindering krijgen op een uiteindelijk door de NMa of Commissie op te leggen boete. Ook tijdens of na een bedrijfsbezoek is het normaliter nog mogelijk een clementieverzoek in te dienen en voor substantiële boeteverlaging in aanmerking te komen. Daarom dient deze mogelijkheid ook al tijdens een bedrijfsbezoek in het achterhoofd te worden gehouden en met een externe advocaat te worden besproken. Medewerkingsplicht U bent in beginsel verplicht medewerking te verlenen aan de ambtenaren van de NMa en/of de Commissie. Stel u professioneel op gedurende het bedrijfsbezoek. Het is in het belang van de onderneming zoveel als redelijkerwijs mogelijk mee te werken aan een bedrijfsbezoek. Contact Als u vragen heeft of nadere informatie wenst, kunt u altijd contact opnemen met uw contactpersoon bij Van Benthem & Keulen. Voor directe assistentie bij bedrijfsbezoeken en andere spoedeisende mededingingsrechtelijke vragen kunt u altijd bellen met onze dawn raid hotline: DAWN RAID HOTLINE: Van Benthem & Keulen N.V. Tot eind 2011: Vanaf eind 2011: T: Euclideslaan 51 Archimedeslaan 61 W: BM Utrecht 3584 BA Utrecht Versie d.d. 1 september Let op: dit document is uitsluitend bestemd voor informatiedoeleinden en kan op geen enkele wijze opgevat worden als een (juridisch) advies in een individuele zaak. Van Benthem & Keulen N.V. aanvaardt geen aansprakelijkheid naar aanleiding van de inhoud van dit document. De meest recente versie van dit document is altijd verkrijgbaar op aanvraag. 3

6 2 Voorbereiding op eventuele bedrijfsbezoeken Proactieve handelingen Stel op voorhand een lijst op van personen (en hun vervangers) met bijbehorende contactgegevens die in het geval van een bedrijfsbezoek direct moeten worden geïnformeerd en die het bedrijfsbezoek kunnen begeleiden (het Begeleidingsteam ). Gebruik hiervoor de Check List. Instrueer de receptioniste(n) hoe te handelen indien NMa / Commissie ambtenaren zich bij de receptie melden (zie Receptiehandleiding). Zorg voor een externe strategie ten aanzien van de mediabelangstelling die een bedrijfsbezoek teweeg kan brengen (concept bericht aan aandeelhouders, concept persbericht). Begeleidingsteam Het Begeleidingsteam dient ten minste te bestaan uit: Een woordvoerder of vertegenwoordiger (en een vervanger) die als primair aanspreekpunt voor de ambtenaren, de externe advocaat en het Begeleidingsteam functioneert. Dit is typisch een senior bedrijfsjurist, een compliance officer of een bestuurder van de onderneming. Ongeveer tien juristen en/of (senior)managers die individuele ambtenaren kunnen schaduwen. Een senior IT-specialist (en een vervanger) die de NMa en/of Commissie bij digitale vragen kan helpen. De voornaamste functie van het Begeleidingsteam is het begeleiden van de ambtenaren van de NMa en/of de Commissie tijdens het gehele bedrijfsbezoek zodat de rechten van verdediging van de onderneming worden beschermd. Vooraf dient het Begeleidingsteam de verschillende taken te hebben doorgesproken zodat dit geen vragen tijdens een bedrijfsbezoek zelf oproept (zie H 3). Tijdens een bedrijfsbezoek kan de woordvoerder / vertegenwoordiger de Check List gebruiken om zeker te stellen dat alle noodzakelijke stappen worden genomen. 4

7 3 Binnenkomst van de ambtenaren Receptie Noteer de naam en functie van alle ambtenaren die zich melden bij de onderneming en verzoek hen zich te legitimeren. De ambtenaar is verplicht aanstonds zijn legitimatie te tonen wanneer u dat vraagt. Neem direct contact op met de woordvoerder / vertegenwoordiger van het Begeleidingsteam. Controleer bij de legitimatie of het gaat om ambtenaren van of namens de NMa of de Commissie. Maak een kopie van de legitimatiebewijzen. Noteer of het gaat om een bezoek in het kader van het houden van toezicht of onderzoek op grond van de Mededingingswet en/of het EU-Werkingsverdrag. De Commissie is verplicht een beschikking te overleggen. De NMa is dit niet, maar zal wel een onderzoeksopdracht afgeven. NB: Bedrijfsbezoeken bij ondernemingen worden uitgevoerd zonder rechterlijke machtiging. Voor het binnentreden van (privé)woningen van bijvoorbeeld bestuurders is wel een rechterlijke machtiging vereist. Begeleid de ambtenaren naar een besloten vergaderruimte en laat hen daar wachten op de spoedige komst van iemand die de ambtenaren te woord kan staan. Indien het niet mogelijk is naar een besloten vergaderruimte te gaan zonder daarmee ook toegang tot het gebouw te geven, vraag hen dan in de receptieruimte te wachten op de woordvoerder / vertegenwoordiger. NB: In het merendeel van de gevallen zullen de ambtenaren overigens bevoegd zijn ook zonder toestemming van de onderneming het kantoorpand en de bedrijfsruimten te betreden. Over het algemeen zijn de ambtenaren bereid een half uur te wachten op de komst van een (externe) advocaat om de onderneming bij te staan. NB: De ruimte waar u de ambtenaren laat wachten moet een lege vergaderruimte zijn waarin geen zakelijke gegevens en/of bescheiden zijn opgeslagen en geen computers staan die toegang tot het netwerk van de onderneming bieden. NB: In geval van een bedrijfsbezoek op een locatie van de onderneming met een eigen juridische afdeling zullen de bezoekende ambtenaren minder bereid zijn te wachten. Begeleidingsteam De woordvoerder / vertegenwoordiger in het Begeleidingsteam heeft de volgende taken: Direct het Begeleidingsteam bij elkaar roepen (waaronder de externe advocaat). Het zich bekendmaken aan de NMa en/of de Commissie als woordvoerder / vertegenwoordiger. 5

8 Vaststellen wat het doel, voorwerp en de reikwijdte van het toezicht, dan wel het onderzoek is. De legitimatie van de ambtenaren controleren. Het regelen van twee aparte vergaderruimten waar gedurende het bedrijfsbezoek overleg kan plaatsvinden tussen leden van het Begeleidingsteam (en ook de externe advocaat) onderling en met de NMa / Commissie ambtenaren. Het maken van pro forma bezwaar tegen het binnentreden van de ambtenaren en tegen het onderzoek zelf. Het schaduwen van de ambtenaren. Dit houdt in dat iedere individuele ambtenaar gedurende het gehele bezoek op de voet wordt gevolgd. Bij voorkeur één medewerker op één ambtenaar, waarbij de medewerker nauwkeurig noteert: - de plaatsen die de ambtenaar betreedt. - de gegevens en/of bescheiden waarin de ambtenaar inzage vraagt en krijgt en hun exacte locatie. - alle mededelingen die de ambtenaar doet met betrekking tot het bezoek (en de aard en inhoud van het onderzoek). - de tijdstippen van alle handelingen. Het aanwijzen van ten minste één lid van het Begeleidingsteam die is belast met het bijhouden van een overzicht en het kopiëren van schriftelijke documenten waarnaar de ambtenaren vragen en welke de ambtenaren verkrijgen. NB: Van alle schriftelijke documenten waarvan de ambtenaren een kopie krijgen, dienen nog twee kopieën te worden gemaakt voor uw dossier en dat van de externe advocaat. Vermeld de vindplaats van de documenten. Zo heeft de onderneming te allen tijde een overzicht van de schriftelijke documenten die de NMa of Commissie meeneemt. Het aanwijzen van ten minste één lid (IT-specialist) die is belast met het bijhouden van een overzicht van de digitale documenten waarnaar wordt gezocht, welke worden gekopieerd, het maken van een back-up en het bijstaan van de onderneming bij IT gerelateerde verzoeken van de NMa / Commissie ambtenaren. Het aanwijzen van een beheerder van het NMa / Commissie dossier waarin ten minste worden bewaard: - de gekopieerde schriftelijke en digitale gegevens (inclusief lijst met digitale zoekvragen). - alle aantekeningen gemaakt door de medewerkers van de onderneming gedurende het bedrijfsbezoek. - alle overige correspondentie betreffende het bedrijfsbezoek. 6

9 Het zo spoedig mogelijk binnen de onderneming communiceren dat: - sprake is van een onderzoek van de NMa en/of de Commissie en dat het personeel in beginsel dient mee te werken aan het onderzoek. - het in het belang van de onderneming niet is toegestaan informatie nog te verwijderen (welke informatie dan ook), te verbergen of anderszins kwijt te maken. - het niet is toegestaan enige mededelingen over het bedrijfsbezoek te doen aan derden buiten de onderneming, zoals concurrenten, afnemers, leveranciers en/of journalisten. Verder van belang Indien sprake is van een onderzoek dient u de cautie (zwijgrecht) te krijgen (zie H 6). Indien de reikwijdte van het bedrijfsbezoek ruim is en het aantal zakelijke gegevens en/of bescheiden dat daarop betrekking heeft zeer groot is, meldt u dit uit praktische overweging aan de bezoekende ambtenaren. Deel op verzoek van de ambtenaren direct alle plaatsen mee waar relevante documenten zich kunnen bevinden om te voorkomen dat op enig moment de indruk kan ontstaan dat de onderneming documenten tracht te verbergen of achter te houden. 7

10 4 Bevoegdheden NMa en Commissie Proportionaliteit De NMa en de Commissie mogen hun bevoegdheden alleen uitoefenen voor zover de uitoefening daarvan in relatie tot het doel van het onderzoek staat. Dit betekent: De bevoegde ambtenaren mogen slechts van de hieronder genoemde bevoegdheden gebruik maken voor zover dat voor de vervulling van hun taak nodig is. De ambtenaren mogen alleen die gegevens, documenten en/of bestanden bekijken die redelijkerwijs inzicht kunnen geven in het handelen van de onderneming in relatie tot een mogelijke overtreding. Indien een ambtenaar gegevens en/of bescheiden wenst in te zien of te kopiëren die buiten de reikwijdte van het onderzoeksmandaat vallen, moet hij / zij hier door of namens de onderneming op worden gewezen. Desondanks mogen de gevraagde gegevens en/of bescheiden niet worden geweigerd. Maak een schriftelijke aantekening van het bezwaar. Alleen personen binnen de onderneming die mogelijk betrokken zijn geweest of kennis dragen van een eventuele overtreding mogen worden betrokken in het onderzoek. Vier soorten bedrijfsbezoeken Het type onderzoek en door wie het wordt uitgevoerd heeft invloed op de bevoegdheden van de NMa en/of de Commissie ambtenaren. Hierna beschrijven wij de vier mogelijke vormen van bedrijfsbezoeken en de bevoegdheden van de ambtenaren: NMa Bedrijfsbezoek inzake toezicht op de naleving van de Mededingingswet door de NMa (controle op naleving van de wet zonder dat sprake is van een concreet vermoeden van overtreding). Bedrijfsbezoek inzake onderzoek naar de naleving van de Mededingingswet door de NMa (controle op naleving van de wet erop gericht om vast te stellen of sprake is van een overtreding). Commissie De Commissie kent geen onderscheid tussen toezicht en onderzoek. Wel is het onderscheid tussen de wijze van onderzoek van belang: Bedrijfsbezoek inzake onderzoek naar de naleving van het EU-Werkingsverdrag door de Commissie, zo nodig met bijstand van NMa ambtenaren (bevoegdheden conform Europese kader). Bedrijfsbezoek inzake onderzoek naar de naleving van het EU-Werkingsverdrag door NMa ambtenaren op verzoek van de Commissie (bevoegdheden conform nationale NMa kader). 8

11 De NMa en de Commissie zullen veelal ook bezoeken afleggen bij concurrenten, leveranciers en/of afnemers. Ten behoeve van het mogelijke gebruik van de clementieregeling is het van belang dat geen mededelingen over het onderzoek worden gedaan aan die concurrenten, leveranciers en/of afnemers. (a) Toezicht door de NMa Met betrekking tot het toezicht op de naleving van de Mededingingswet heeft een NMa ambtenaar de volgende bevoegdheden: Het betreden van elke plaats, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner, met medeneming van de voor eventueel onderzoek benodigde apparatuur. Deze bevoegdheid is beperkt tot zoekend rondkijken en mag niet overgaan in doorzoeken (een mate van alomvattendheid of willekeurigheid). Onder de te betreden plaatsen vallen onder meer bedrijfspanden, bedrijfsterreinen en vervoermiddelen. Zo nodig verschaft de toezichthouder zich toegang met behulp van de politie. De ambtenaar is eveneens bevoegd zich te laten bijstaan door aangewezen personen (bijvoorbeeld technische deskundigen). Het vorderen van (feitelijke) inlichtingen van iedere medewerker van de onderneming. Verzoeken worden normaliter eerst aan de vertegenwoordiger van de onderneming gedaan. Het vorderen van inzage in zakelijke gegevens en/of bescheiden, waaronder digitale gegevens. Denk aan s, wordbestanden, excelbestanden, powerpointbestanden, de financiële administratie (bijvoorbeeld reisdeclaraties), agenda s, notulen, aantekeningen, etc. In de praktijk betekent dit dat kasten, ordners, etc. worden onderzocht en van onderdelen van de servers van de onderneming kopieën worden gemaakt. Van deze gegevens en/of bescheiden mag de ambtenaar kopieën maken. Wanneer het maken van kopieën ter plaatse niet mogelijk is, mag de NMa gedurende een korte tijd de bescheiden meenemen ter kopiëring. Hiertoe geeft de ambtenaar een schriftelijk bewijs af. Het onderzoeken, aan opneming onderwerpen en daarvan monsters nemen en daartoe zo nodig verpakkingen openen. (b) Onderzoek door de NMa Met betrekking tot het onderzoek naar de naleving van de Mededingingswet heeft een NMa ambtenaar alle bevoegdheden zoals hierboven omschreven bij toezicht door de NMa. Daarnaast heeft een ambtenaar bij onderzoek de volgende aanvullende bevoegdheden: Het verzegelen van bedrijfsruimten en/of voorwerpen, voor zover dat in het kader van de uitoefening van de bevoegdheden noodzakelijk is. Indien noodzakelijk het aanwenden van de hulp van de politie om inzage te vorderen in zakelijke gegevens en/of bescheiden en hiervan kopieën te maken, waaronder digitale gegevens. Het verzoeken om inlichtingen van personen (ook wel: horen), nadat deze personen de cautie is gegeven waarbij op het zwijgrecht wordt gewezen. 9

12 Het betreden van woningen zonder toestemming van de bewoner en die te doorzoeken voor zover dat in het kader van de inzage in zakelijke gegevens en/of bescheiden noodzakelijk is. Doorzoeken gaat verder dan zoekend rondkijken. Er is sprake van doorzoeken wanneer de ambtenaren willekeurig of alomvattend kasten, laden of andere bergplaatsen openen. NB: Voor het betreden of doorzoeken van een woning tegen de zin van de bewoner is voorafgaande machtiging vereist van de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam. De machtiging wordt indien mogelijk getoond. De machtiging moet vermelden: - naam rechter-commissaris. - naam en hoedanigheid van degene aan wie de machtiging is gegeven. - doel en voorwerp van het onderzoek. - de relevante wettelijke bepalingen. - de dagtekening. Het betreden of doorzoeken vindt plaats onder toezicht van een rechter-commissaris. In zeer spoedeisende gevallen kan de machtiging achteraf op schrift worden gesteld. De ambtenaar stelt een verslag op. (c) Bedrijfsbezoek door de Commissie, zo nodig met bijstand van NMa ambtenaren Met betrekking tot een bedrijfsbezoek door de Commissie, zo nodig met bijstand van NMa ambtenaren, heeft een Commissie / NMa ambtenaar de volgende bevoegdheden: Het betreden van alle lokalen, terreinen en/of vervoermiddelen van de onderneming. Het controleren van de boeken en/of alle andere bescheiden van de onderneming, ongeacht de aard van de drager van die bescheiden, zoals s, wordbestanden, excelbestanden, powerpointbestanden, de financiële administratie (bijvoorbeeld reisdeclaraties), agenda s, notulen, aantekeningen, etc. NB: Voor doorzoeken (dat verder gaat dan zoekend rondkijken ) is een machtiging van de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam noodzakelijk. Er is sprake van doorzoeken wanneer de ambtenaren willekeurig of alomvattend kasten, laden en andere bergplaatsen openen. Het maken en/of verkrijgen van afschriften en/of uittreksels, in welke vorm ook, van die boeken en/of bescheiden. Het verzegelen van lokalen en boeken of andere bescheiden van het bedrijf voor de duur van, en voor zover nodig voor, het bedrijfsbezoek. Het verzoeken om toelichting bij feiten en/of documenten die verband houden met het voorwerp en het doel van het bedrijfsbezoek aan vertegenwoordigers en/of personeelsleden van de onderneming en het optekenen van hun antwoorden. Het inspecteren van andere gebouwen, terreinen en/of vervoermiddelen, waaronder 10

13 woningen van directeuren, bestuurders en/of andere personeelsleden indien een redelijk vermoeden bestaat dat boeken of andere bescheiden in verband met de onderneming en het bedrijfsbezoek, die relevant kunnen zijn voor het onderzoek, zich daar bevinden. Voor deze bevoegdheid hebben de ambtenaren een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam nodig. De machtiging moet vermelden: - naam rechter-commissaris. - naam en hoedanigheid van degene aan wie de machtiging is gegeven. - de beschikking van de Commissie. - de dagtekening. De rechter-commissaris kan bij de inspectie aanwezig zijn. In zeer spoedeisende gevallen kan de machtiging achteraf op schrift worden gesteld. De ambtenaar stelt een verslag op. Indien de onderneming zich naar het oordeel van de ambtenaren verzet tegen het bedrijfsbezoek mogen zij de hulp van de politie inschakelen. (d) Bedrijfsbezoek door NMa ambtenaren op verzoek van de Commissie Met betrekking tot een bedrijfsbezoek door NMa ambtenaren op verzoek van de Commissie hebben de NMa ambtenaren de bevoegdheden zoals omschreven onder het kopje Onderzoek door de NMa. 11

14 5 Werkwijze kopiëren van gegevens en Legal Privilege Kopiëren (digitale) gegevens De NMa en de Commissie kunnen ten behoeve van het (toezicht of) onderzoek (digitale) kopieën maken van gegevens waarvan zij vermoeden dat deze bewijs voor een overtreding bevatten. Tussen de werkwijze van de NMa en de Commissie bestaan enkele verschillen die hieronder aan bod komen. NMa Van de analoge gegevens die door de NMa worden meegenomen, ontvangt de onderneming een kopie. Bij het verzamelen van digitale gegevens maakt de NMa gebruik van digitale zoekvragen op computers, servers, telefoons, etc. van de personen betrokken bij het onderzoek. NB: Het is de NMa niet toegestaan integrale kopieën van de harde schijven van computers en servers te maken. De NMa maakt twee datasets met digitale gegevens: - dataset binnen de reikwijdte van het onderzoek, als gevolg van een rechtstreeks verband tussen één of meer zoekvragen en het doel en voorwerp van het onderzoek. - dataset mogelijk buiten de reikwijdte van het onderzoek, als het niet mogelijk is tijdens het bedrijfsbezoek te bepalen of bepaalde data naast gegevens binnen de reikwijdte mogelijk ook gegevens buiten de reikwijdte bevat. Met betrekking tot de dataset binnen de reikwijdte krijgt de onderneming tien dagen de tijd om aan te geven of sprake is van geprivilegieerde (zie hieronder) of privégegevens. Met betrekking tot de dataset mogelijk buiten de reikwijdte krijgt de onderneming ook de mogelijkheid aan te geven welke data buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. Aan het einde van het bedrijfsbezoek overhandigt de NMa de lijst met schriftelijke stukken, de lijst met de digitale zoekvragen en een overzicht van de (herkomst van de) beide datasets. Commissie Van de analoge gegevens die door de Commissie worden meegenomen, ontvangt de onderneming een kopie. De Commissie kan zowel digitale kopieën maken als forensic images. Forensic images zijn integrale kopieën van opslagmediums (harde schijven, servers, etc.) waardoor tevens inzage kan worden verkregen in de digitale gegevens waartoe de gebruiker geen toegang (meer) heeft, zoals verwijderde bestanden. 12 NB: De software die de NMa gebruikt, maakt het ook mogelijk gewiste, maar nog niet overschreven data op te sporen.

15 Wanneer de selectie van relevante documenten nog niet is voltooid aan het einde van een bedrijfsbezoek, neemt de Commissie een digitale kopie van nog te bekijken documenten mee in een verzegelde envelop. De onderneming wordt uitgenodigd om aanwezig te zijn wanneer die documenten ten kantore van de Commissie worden bekeken. De Commissie ambtenaren verstrekken voor het einde van het bedrijfsbezoek een overzicht van alle gegevens waarvan digitale kopieën of forensic images zijn gemaakt. Legal Privilege Gegevens, waaronder correspondentie, die betrekking hebben op het onderwerp van het toezicht / onderzoek en afkomstig zijn van een externe advocaat mag de onderneming weigeren te verstrekken aan de NMa en/of de Commissie (het Legal Privilege ). NB: Op interne correspondentie met uw bedrijfsjurist die tevens staat ingeschreven als advocaat is het Legal Privilege bij een Commissie onderzoek niet, maar bij een NMaonderzoek wel van toepassing. Notities ter instructie van de (externe) advocaat en interne documenten die een uitwerking zijn van het advies van de (externe) advocaat zijn eveneens geprivilegieerd. Ook deze documenten hoeft u niet aan de ambtenaren te tonen. Slechts indien u voldoende duidelijk kunt maken dat sprake is van geprivilegieerde gegevens, is het de ambtenaar niet toegestaan de stukken te kopiëren en mee te nemen. Om de vertrouwelijkheid vast te stellen kan de NMa / Commissie ambtenaar de gegevens vluchtig inzien, tenzij u zich op het standpunt stelt dat het vluchtige inzien het geprivilegieerde karakter van de gegevens kan schaden. Gegevens waarover discussie ontstaat, dienen in een verzegelde envelop te worden gedaan, die na het bedrijfsbezoek zo spoedig mogelijk aan de zogenaamde NMa functionaris verschoningsrecht wordt overhandigd. Deze functionaris zal de vertrouwelijkheid beoordelen. Indien nodig kunnen de gegevens ook ter beoordeling aan de rechter worden voorgelegd. Gedurende deze procedure krijgt het onderzoeksteam geen toegang tot deze gegevens. Bij Commissie procedures kunnen documenten ter beoordeling aan de Europese rechter worden voorgelegd. Kennelijk ongegronde verzoeken kunnen overigens in Commissie procedures leiden tot boetes vanwege niet meewerken. 13

16 6 Vorderen van inlichtingen van personen Inlichtingen vorderen De NMa en de Commissie beschikken over de bevoegdheid inlichtingen te vorderen van personen binnen de onderneming. Het is aan de NMa of de Commissie om te bepalen van welke personen zij inlichtingen willen vorderen. Personen die om inlichtingen wordt verzocht, zijn verplicht naar waarheid te antwoorden. In beginsel mogen alleen inlichtingen worden verzocht bij personen die betrokken zijn bij de overtreding(en) in onderzoek. Verzoeken om inlichtingen van feitelijke aard (toegang tot lokalen, openen van kasten, verstrekken van wachtwoorden, etc.) kunnen niet worden geweigerd. Verzoeken om inlichtingen bij een redelijk vermoeden van een overtreding waarbij het antwoord belastend kan zijn tegen de onderneming of (bij de NMa) de persoon zelf, hoeven niet te worden beantwoord (zie hierna). Het herhaaldelijk weigeren inlichtingen te geven kan worden aangemerkt als overtreding van de medewerkingsplicht. Zwijgrecht Bij een redelijk vermoeden van een overtreding zijn personen die om inlichtingen worden verzocht niet verplicht belastende verklaringen tegen de onderneming of (bij de NMa) zichzelf af te leggen. Niet alleen het afleggen van een bekentenis, ook het verstrekken van belastende inlichtingen of het duiden van documenten valt onder het zwijgrecht. Bij een dergelijk verzoek om inlichtingen zijn de NMa / Commissie ambtenaren verplicht die persoon vooraf te wijzen op zijn zwijgrecht (zogenaamde cautie). Niet onder het zwijgrecht valt het verstrekken van puur feitelijke informatie. Wanneer de onderneming besluit te antwoorden: - dienen de antwoorden beknopt, feitelijk en juist te zijn. Wijd niet uit waar dat niet wordt gevraagd. - pas op met al te open gestelde vragen. Vraag de ambtenaar zijn vraag te specificeren. - dient bij twijfel over het juiste antwoord niet geantwoord te worden, maar moet worden aangeboden het antwoord later schriftelijk te verstrekken. - dient het recht te worden voorbehouden om het antwoord later te corrigeren of aan te vullen. - dient een eigen verslag te worden gemaakt van de gestelde vragen en de verstrekte antwoorden. 14 Idealiter zorgt de onderneming dat van een verzoek om inlichtingen (verhoor) een bandopname wordt gemaakt.

17 7 Boetes in het kader van een bedrijfsonderzoek Boetes De NMa en de Commissie kunnen boetes opleggen voor bepaalde overtredingen tijdens de uitoefening van hun bevoegdheden en die verband houden met een bedrijfsbezoek: NMa: Aan ondernemingen maximaal ,-- of 1% van de jaaromzet van de onderneming indien dat hoger is dan ,--. Aan natuurlijke personen maximaal ,--. Commissie: maximaal 1% van de jaaromzet van de onderneming. Deze boetes kunnen worden opgelegd in geval van de volgende overtredingen tijdens een bedrijfsonderzoek: Schending medewerkingsplicht, in het kader van het: - betreden van plaatsen. - niet verstrekken van inlichtingen, dan wel het verstrekken van misleidende, incorrecte of onvolledige inlichtingen en waarop het zwijgrecht niet van toepassing is. - vordering tot het verstrekken van inzage in gegevens en/of bescheiden. - vordering tot onderzoek aan zaken. - vordering tot onderzoek aan vervoermiddelen. Verbreken, opheffen of beschadigen van een verzegeling. Last onder dwangsom De NMa en de Commissie kunnen een last onder dwangsom opleggen in geval medewerking wordt onthouden. 15

18 8 Einde van het bedrijfsbezoek of een bedrijfsbezoekdag Controleer voor vertrek Bedrijfsbezoeken kunnen meerdere dagen in beslag nemen. Wanneer de NMa of de Commissie ambtenaren aangeven het bedrijfsbezoek (voorlopig) af te ronden, zijn de volgende punten van belang: De onderneming beschikt over in ieder geval één volledige schaduwset van gekopieerde digitale en analoge documenten. De onderneming beschikt over een overzicht van documenten waar om is verzocht, maar die niet zijn verstrekt, met vermelding van de reden. De onderneming heeft duidelijk aangegeven welke documenten, gegevens en/of bestanden geprivilegieerd zijn. De ambtenaren is / wordt verzocht om een kopie van het verslag dat zij hebben gemaakt van het bedrijfsbezoek en in het bijzonder de notitie van vragen en antwoorden in het kader van het vorderen van inlichtingen. De ambtenaren zijn hiertoe overigens in beginsel niet verplicht. De onderneming bespreekt met de ambtenaren de documenten, gegevens en/of bestanden zoveel mogelijk die naar uw mening geen onderzoekswaarde hebben en tekent aan welke documenten, gegevens en/of bestanden dit betreft. De onderneming maakt een verslag met daarin alle meningsverschillen tussen de onderneming en de ambtenaren met betrekking tot het toezicht / onderzoek. De onderneming maakt een voorbehoud ten aanzien van betwiste documenten, gegeven inlichtingen en/of gedane verklaringen, zodat deze later nog kunnen worden gecorrigeerd of aangevochten. Verzegeling Indien de NMa of de Commissie na een onderzoeksdag overgaat tot verzegeling van een bedrijfsruimte, kast of anderszins, neem dan de volgende maatregelen: Informeer intern en extern personeel (bijv. schoonmakers) dat de verzegeling onder geen beding en op geen enkele manier mag worden verwijderd, aangepast, beschadigd, etc. Verzeker uzelf ervan dat het personeel en de schoonmakers de boodschap hebben ontvangen en begrepen (bijv. in geval van mogelijke taalbarrières). Plaats een bord met tekst of andere vormen van barrières die personen zullen tegenhouden de verzegeling te negeren. Huur / regel twee bewakers en instrueer hen dat zij verplicht zijn de verzegeling continue te bewaken. 16 De kosten van bewaking wegen niet op tegen de forse boetes die de NMa / Commissie opleggen bij beschadiging of verwijdering van verzegelingen.

19 3

20