Onteigening: Volledige schadeloosstelling fictie of werkelijkheid?

Transcriptie

1 Onteigening: Volledige schadeloosstelling fictie of werkelijkheid? M.S. de Graaf-Kouijzer RT Masteropleiding ASRE-MSRE Begeleider: mr. T. ten Have RT 31 januari 2006

2 Voorwoord Voor u ligt de Master Thesis die is geschreven in het kader de studie MSRE, aan de Amsterdam School of Real Estate, met de titel: Onteigening: Volledige schadeloosstelling fictie of werkelijkheid? Voordat ik begon aan het schrijven van deze Master Thesis was ik niet thuis in de wereld die onteigening heet. Ik wil dan ook graag iedereen bedanken die er voor heeft gezorgd dat ik thuis raakte in de onteigeningsproblematiek en tevens iedereen die een bijdrage heeft geleverd aan het afronden van deze Master Thesis. Mijn uitdrukkelijke dank gaat uit naar mijn begeleidster mr. Tineke ten Have RT, maar daarnaast ook naar de door mij geïnterviewde heren drs. P.C. van Arnhem MRE MRICS RT, G.G.M. ten Have RT en ing. P.A.L.M. de Jong MSRE RT. Tenslotte wil ik ook graag mijn man en directe familie bedanken, zonder hun steun was ik nooit zover gekomen. Margot S. de Graaf-Kouijzer RT Amsterdam, 31 januari 2006

3 Inhoudsopgave Samenvatting 5 1 Inleiding Aanleiding Probleemstelling Plan van aanpak Onderzoeksopzet 9 2 Wet- en regelgeving Onteigeningsprocedure De administratieve fase De gerechtelijke fase Rechthebbenden Schadeloosstelling De werkelijke waarde Waardevermindering van het overblijvende Overige vergoedingen Verrekening tussen verschillende schadeloosstellingscomponenten 19 3 Schadeloosstellingscomponenten Vermogensschade: de werkelijke waarde Vermogensschade: waardevermindering van het overblijvende Overige vergoedingen: terugkerende schade c.q. inkomensschade Liquidatieschade Verplaatsingsschade Overige vergoedingen: eenmalige schade Wederbeleggingskosten Onrendabele top Proceskosten en kosten voor deskundige bijstand Belastingschade 32 4 Vaststelling schadeloosstelling per rechthebbende Volledig eigendom Recht van erfpacht Recht van beklemming Recht van opstal Vruchtgebruik Recht van gebruik en bewoning Erfdienstbaarheid Huur Pacht 42 5 Specifieke aspecten bij bepaling schadeloosstelling Kapitalisatiefactor Kapitalisatiefactor per rechthebbende Analyse kapitalisatiefactor Pag.

4 5.2 Financieringsrente Rente vrijkomend kapitaal Percentage nieuw voor oud Hoogte werkelijke waarde 53 6 Conclusie 54 Literatuur 60

5 Samenvatting Binnen de onteigeningsproblematiek draait het om de vaststelling van de schadeloosstelling voor de rechthebbenden. De Onteigeningswet geeft in artikel 40 aan dat deze schadeloosstelling volledig moet zijn. In deze Master Thesis komt dan ook de vraag aan de orde of er bij onteigening eigenlijk wel werkelijk sprake is van een volledige schadeloosstelling. Om deze vraag te beantwoorden heb ik gebruik gemaakt van een literatuurstudie, waarbij ik ook de wet- en regelgeving en jurisprudentie nader bestudeerd heb en heb ik enkele deskundigen, die zich bezig houden met het vaststellen van de schadeloosstelling bij onteigening, geïnterviewd. Deskundigen die met onteigening te maken krijgen, moeten bij het vaststellen van de schadeloosstelling rekening houden met de specifieke wet- en regelgeving en jurisprudentie. Onteigening kan niet zomaar plaats vinden. Er moet voldaan zijn aan drie vereisten: Er is sprake van een algemeen belang; De rechthebbende is vooraf verzekerd van een schadeloosstelling; Betrokken partijen moeten voldoen aan de bij wet gestelde voorschriften. De schadeloosstelling voor de rechthebbenden moet volledig zijn, waarbij het van belang is dat de rechthebbenden voor en na onteigening een gelijkwaardige vermogens- en inkomenspositie hebben. Voor schadeloosstelling komen zodoende in aanmerking: Vermogensschade: o Werkelijke waarde van de te onteigenen onroerende zaak; o Waardevermindering van het overblijvende, dat niet voor onteigening in aanmerking komt; Overige vergoedingen: o Terugkerende c.q. inkomensschade; o Eenmalige schade. In de wet- en regelgeving en de jurisprudentie zijn diverse uitgangspunten opgenomen waarmee deskundigen bij de vaststelling van de schadeloosstelling rekening moeten houden, zoals bijvoorbeeld de fictie dat de onteigende handelt als een redelijk handelende verkoper en de onteigenende partij als een redelijk handelende koper en de gestandaardiseerde kapitalisatiefactor. Aanpassing van de kapitalisatiefactor aan de feitelijke situatie is mogelijk, maar moet gebeuren aan de hand van goed onderbouwde argumenten. In de praktijk blijkt een aanpassing aan de feitelijke situatie niet vaak voor te komen. Het Witte Paard arrest heeft er voor gezorgd dat aanpassing van de schadeloosstelling aan de werkelijk geleden schade mogelijk is. Dit is echter alleen mogelijk voor huurders van een niet 7:309, lid 5 BW bedrijfsruimte, zoals bijvoorbeeld een woning en als aangetoond kan worden dat de werkelijk geleden schade niet in redelijke verhouding staat tot de in de Onteigeningswet gestelde schadeloosstelling van tweemaal de jaarhuur. De kapitalisatie van de terugkerende c.q. inkomensschade gebeurt in dat geval tegen een voor huurders gebruikelijke kapitalisatiefactor. Deze kapitalisatiefactor is afkomstig uit de jurisprudentie. Alleen al op basis van bovenstaande ben ik van mening dat de schadeloosstelling niet voor iedere rechthebbende volledig is. Daarnaast hanteren deskundigen veelal een vast rentepercentage bij vrijkomend kapitaal zonder dit te toetsen aan de economische realiteit. Maar ook het feit dat deskundigen door middel van de navolgende aspecten de hoogte van de

6 schadeloosstelling kunnen beïnvloeden, geeft volgens mij aan dat er niet in alle gevallen sprake is van een volledige schadeloosstelling: Percentage nieuw voor oud: dit mogen deskundigen op basis van hun expertise met de natte vinger bepalen, waarbij de intuïtie en de ervaring van deskundigen van belang zijn. Het is echter ook mogelijk dit percentage te onderbouwen, alleen gebeurt dit in de praktijk niet altijd. Zonder goede onderbouwing is het mogelijk dat er een minder dan volledige schadeloosstelling plaatsvindt, omdat deskundigen het percentage nieuw voor oud hoger vaststellen dan dat deze in werkelijkheid is; De werkelijke waarde: de mate van invloed van de werkelijke waarde op de schadeloosstelling is onder meer afhankelijk van de actuele financieringsrente en de kapitalisatiefactor. Het feit dat de onteigenende partij de werkelijke waarde integraal moet vergoeden en vergoeding van de terugkerende c.q. inkomensschade plaatsvindt op basis van een uit de jurisprudentie afkomstige kapitalisatiefactor speelt hierbij een rol. Bovenstaande aspecten zorgen ervoor dat de schadeloosstelling soms meer en soms minder dan volledig is. Bij een meer dan volledige schadeloosstelling is de vermogens- en inkomenspositie van de rechthebbende na de onteigening verbeterd ten opzichte van de situatie voor de onteigening. Dit is niet de bedoeling van de wetgever, maar de rechthebbende is in ieder geval niet minder dan volledig schadeloosgesteld. Bij een minder dan volledige schadeloosstelling is de vermogens- en inkomenspositie van de rechthebbende na de onteigening verslechterd ten opzichte van de situatie voor de onteigening. Als deze situatie zich voordoet, is er geen sprake van een volledige schadeloosstelling. De conclusie die uit deze Master Thesis naar voren komt, is dan ook dat er niet in alle gevallen sprake is van een volledige schadeloosstelling. De schadeloosstelling zal waarschijnlijk nooit voor iedere rechthebbende volledig zijn, ook niet als deskundigen de schadeloosstelling op basis van actuele, economische parameters vaststellen. Iedere deskundige zal de parameters namelijk anders interpreteren. Een stukje subjectiviteit zal daarom altijd aanwezig zijn. Door een goede onderbouwing van de schadeloosstelling en door het gebruik van actuele, economische parameters krijgen rechthebbenden echter wel een beter inzicht in de schadeloosstelling en kunnen deskundigen de schadeloosstelling aanpassen aan de feitelijke situatie.

7 1 Inleiding Het taxeren van een onroerende zaak vindt plaats voor vele doeleinden, zoals onder meer aanen verkoop, financiering, fiscale redenen, wettelijke regelgeving, beleidsmatig, enzovoort. Afhankelijk van het doel stelt de taxateur het waardebegrip vast en vervolgens bepaalt hij via welke methode hij de waarde berekent. Bij het bepalen van de waarde is de methode ondergeschikt aan het waardebegrip en houdt de taxateur rekening met alle factoren die de waarde van de onroerende zaak beïnvloeden. Het gaat hierbij zowel om de feitelijke als de juridische toestand van de onroerende zaak en de omgevingsfactoren in ruime zin des woords. Ook onteigening is een rede voor het uitvoeren van een taxatie door een taxateur of een andere deskundige (verder aan te duiden als deskundige). Deze Master Thesis gaat nader in op de schadeloosstelling bij onteigening. De deskundigen maken hierbij onder meer gebruik van diverse taxatiemethoden. In dit eerste hoofdstuk komen aan de orde de aanleiding van de Master Thesis, de probleemstelling, het plan van aanpak en de onderzoeksopzet. 1.1 Aanleiding In het kader van de studie MSRE, afstudeerprofiel Valuation aan de Amsterdam School of Real Estate heb ik deze Master Thesis geschreven. De Master Thesis is gericht op economische vraagstukken in relatie tot de waarde van onroerende zaken. Zodoende wordt nader ingegaan op de schadeloosstelling bij onteigening. Gelet op de specifieke kennis van wet- en regelgeving en jurisprudentie met betrekking tot onteigening, is het taxeren ten behoeve van onteigening bij taxateurs van bedrijfsonroerende zaken als een specialisme aan te merken. Er zijn dan ook slechts een beperkt aantal taxateurs binnen dit vakgebied werkzaam. Wel zijn er diverse andere deskundigen, zoals juristen, rentmeesters en accountants die zich veelvuldig met onteigeningszaken bezig houden, al dan niet in verenigingsverband. Om binnen mijn huidige werkzaamheden als taxateur van bedrijfsonroerende zaken bij DTZ Zadelhoff v.o.f. klanten een zo volledig mogelijk advies te kunnen geven is het van belang meer inzicht te verkrijgen in de materie van onteigening. Deskundigen die met onteigening te maken krijgen, moeten bij het vaststellen van de schadeloosstelling rekening houden met de specifieke wet- en regelgeving en jurisprudentie. Binnen de onteigeningsproblematiek draait het om de vaststelling van deze schadeloosstelling. Te onteigenen partijen hebben er dan ook baat bij dat dit eerlijk en zo volledig mogelijk gebeurt. De vermogens- en inkomenspositie van een te onteigenen partij moet zowel voor als na de onteigening gelijkwaardig zijn. Naast de werkelijke waarde van de onroerende zaak komen ook andere aspecten voor schadeloosstelling in aanmerking, te denken valt hierbij aan jaarlijks terugkerende schade en eenmalige schade. De werkelijke waarde van de onroerende zaak in huidige staat is over het algemeen redelijk objectief vast te stellen aan de hand van diverse taxatiemethoden. Indien deskundigen de werkelijke waarde op basis van de toekomstige bestemming moeten bepalen, doen zij dit meestal aan de hand van de residuele waardemethode. Deze methode is veel minder objectief, omdat deskundigen een inschatting moeten maken van diverse inputvariabelen. Voor het bepalen van deze waarde zijn binnen de taxatiewereld echter wel duidelijke richtlijnen opgesteld. Ook de bepaling van de andere schadecomponenten is lastiger dan het vaststellen van de werkelijke waarde in huidige staat, hierbij spelen onder meer aspecten als inkomenssituatie, exploitatieopzet, - 7 -

8 economische verwachtingen, kapitalisatiefactor, rentevoet en looptijd een belangrijke rol. Nader onderzoek naar de vaststelling van de schadeloosstelling is daarom ook van essentieel belang. 1.2 Probleemstelling In de Grondwet is het recht tot onteigening opgenomen in artikel 14: Onteigening kan alleen geschieden in het algemeen belang en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling, een en ander naar, bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. De wet- en regelgeving omtrent onteigening is verder voornamelijk geregeld in de Onteigeningswet. Eén van de aspecten die de Onteigeningswet verder uitdiept is de schadeloosstelling. Artikel 40 van de Onteigeningswet spreekt van volledige schadeloosstelling. Deze Master Thesis gaat nader in op het aspect volledige schadeloosstelling en hierbij staat de volgende vraagstelling centraal: Is er bij onteigening werkelijk sprake van volledige schadeloosstelling? Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet er onder meer gekeken worden naar de volgende subvragen: Wat is onteigening en wanneer kan het plaatsvinden? Wie zijn de rechthebbenden bij onteigening? Met welke wet- en regelgeving en jurisprudentie moeten deskundigen bij onteigening rekening houden? Welke componenten komen bij onteigening voor schadeloosstelling in aanmerking? Hoe stellen deskundigen de schadeloosstelling vast? o Hoe berekenen deskundigen de schadeloosstelling? o Welke kapitalisatiefactor hanteren deskundigen, onder meer rekening houdend met de looptijd waarover schadeloosstelling plaatsvindt en de rentestand? o Welk rentepercentage hanteren deskundigen bij het vaststellen van de schadeloosstelling bij de diverse schadecomponenten? o Hoe berekenen deskundigen het nieuw voor oud percentage? o Welke invloed heeft de hoogte van de werkelijke waarde op de schadeloosstelling? 1.3 Plan van aanpak Om te komen tot beantwoording van de centrale vraagstelling en de bijbehorende subvragen zal er in eerste instantie voornamelijk een literatuurstudie plaatsvinden. De literatuurstudie heeft betrekking op de diverse vakliteratuur, maar zeker ook op de relevante wet- en regelgeving en jurisprudentie. In de Onteigeningswet zijn regels inzake onteigening en het vaststellen van de schadeloosstelling opgenomen, maar ook andere wet- en regelgeving is van belang voor het bepalen van de schadeloosstelling bij onteigening, evenals een breed scala aan jurisprudentie dat voorhanden is. Ter aanvulling op de literatuurstudie wordt in deze Master Thesis zodoende dan ook de bestaande wet- en regelgeving en jurisprudentie geanalyseerd en zullen er interviews plaatsvinden met enkele deskundigen, die zich bezig houden met het vaststellen van de schadeloosstelling bij onteigening. Op basis van - 8 -

9 bovenstaande informatie geeft deze Master Thesis voor zover mogelijk een richtlijn voor het bepalen van een volledige schadeloosstelling en volgt tot slot de conclusie of er werkelijk sprake is van volledige schadeloosstelling. 1.4 Onderzoeksopzet Het plan van aanpak is in deze Master Thesis als volgt uitgewerkt: Als eerste vindt er een beschrijving plaats van de wet- en regelgeving omtrent onteigening, waarin een korte omschrijving van de onteigeningsprocedure is weergegeven, aan de orde komt wie de rechthebbenden zijn en als laatste een toelichting volgt op de in de wet- en regelgeving genoemde schadeloosstelling. Hoofdstuk 3 geeft een beschrijving van de diverse schadecomponenten die voor schadeloosstelling in aanmerking komen en geeft tevens aan hoe deskundigen de schadeloosstelling per schadecomponent bepalen. In hoofdstuk 4 volgt een beschrijving van het vaststellen van de schadeloosstelling per rechthebbende. Hoofdstuk 5 gaat vervolgens nader in op enkele specifieke aspecten bij bepaling van de schadeloosstelling, zoals de kapitalisatiefactor, rekening houdend met de rentevoet en de looptijd, het gehanteerde rentepercentage bij de vaststelling van de schadeloosstelling bij diverse schadecomponenten, het percentage nieuw voor oud en de invloed van de hoogte van de werkelijke waarde op de schadeloosstelling. In alle hoofdstukken zijn voor zover mogelijk en van toepassing jurisprudentie en/of (praktijk)voorbeelden opgenomen. Tot slot volgt in hoofdstuk 6 de conclusie, het antwoord op de centrale vraagstelling

10 2 Wet- en regelgeving De basis voor onteigening is terug te vinden in artikel 1 van het Eerste Protocol Europese Voorschriften voor de Rechten van de Mens (EVRM) en in artikel 14, lid 1 van de Grondwet. Artikel 1 Eerste Protocol EVRM: Iedere natuurlijke persoon heeft recht op ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en de algemene beginselen van het internationale recht. Artikel 14, lid 1 Grondwet: Onteigening kan alleen geschieden in het algemeen belang en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling, een en ander naar, bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Hieruit blijkt dat er alleen sprake van onteigening kan zijn, indien de situatie voldoet aan drie vereisten: 1. Er is een algemeen belang; 2. De rechthebbende is vooraf verzekerd van een schadeloosstelling; 3. Betrokken partijen moeten voldoen aan de bij wet gestelde voorschriften. Onteigening vindt plaats op basis van diverse titels: Titel I: Onteigening in gewone gevallen; Titel II: Onteigening voor aanleg, herstel, versterking of onderhoud van waterkeringen en bouw van militaire verdedigingswerken; Titel IIA: Onteigening van wegen, bruggen, bermen, bermsloten en kanalen en onteigening voor aanleg en verbetering van wegen, bruggen, spoorwegwerken, kanalen, havenwerken, werken ten behoeve van de bestrijding van verontreiniging van oppervlaktewateren en terreinen en werken voor de luchtvaart, alsmede ten behoeve van verbetering of verruiming van rivieren; Titel IIB: Onteigening ten behoeve van de openbare drinkwatervoorzieningen en van de verwijdering van afvalstoffen; Titel IIC: Onteigening in het belang van de winning van oppervlaktedelfstoffen; Titel III: Onteigening in geval van buitengewone omstandigheden; Titel IV: Onteigening in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling van de volkshuisvesting, van de openbare orde en van de handhaving van de Opiumwet; Titel V: Onteigening van octrooien van uitvinding; Titel VA: Onteigening van de rechten, voortvloeiende uit een aanvraag om octrooi; Titel VI: Vervallen; Titel VII: Onteigening in het belang van de landinrichting. Uit onderzoek blijkt het grootste gedeelte van de onteigeningsgrondslagen gebaseerd is op titel IV, kort gezegd onteigening in het kader van de ruimtelijke ordening, op afstand gevolgd door titel IIA, kort gezegd onteigening ten behoeve van infrastructurele doeleinden (Sluysmans en Van der Werf, 2005). Onteigening op basis van titel IV heeft veelal betrekking op de uitvoering van bestemmingsplannen en bouwplannen door overheden

11 De uitwerking van onteigening is terug te vinden in de Onteigeningswet en de daaruit voortkomende jurisprudentie. In dit hoofdstuk zal het wettelijk kader verder worden uitgediept. Naast de in de Onteigeningswet genoemde bepalingen dienen deskundigen bij onteigening ook rekening te houden met andere wet- en regelgeving en jurisprudentie zoals deze bijvoorbeeld naar voren komt in de Algemene wet bestuursrecht, Wet milieubeheer, Ontgrondingenwet, Tracéwet, Wet op de stads- en dorpsvernieuwing, Wet op de Ruimtelijke Ordening en Wet voorkeursrecht gemeenten, maar ook specifieke wet- en regelgeving en jurisprudentie met betrekking tot de soort onroerende zaak is van belang. Zo zullen deskundigen bij het vaststellen van de schadeloosstelling bij een agrarische onroerende zaak bijvoorbeeld rekening houden met de Pachtwet en de diverse productierechten, bij horecaobjecten met onder meer de Drank- en horecawet en de Warenwet en bij een verhuurde onroerende zaak met de regels zoals die zijn vastgesteld met betrekking tot onder meer de huurbescherming. In deze Master Thesis is geen toelichting op de specifieke wet- en regelgeving en jurisprudentie opgenomen, aangezien deze zeer uitgebreid en veel omvattend is, waar nodig zal echter een korte toelichting volgen. 2.1 Onteigeningsprocedure De onteigeningsprocedure is in twee fasen in te delen: 1. De administratieve fase; 2. De gerechtelijke fase. Voordat tot de gerechtelijke fase kan worden overgegaan zal te allen tijde eerst de administratieve fase doorlopen moeten zijn. Beiden fases komen in deze paragraaf kort aan de orde De administratieve fase In de administratieve fase bekijkt de onteigenende partij of er een feitelijke grondslag is voor onteigening. De Kroon neemt uiteindelijk een besluit tot onteigening, waarbij deze ervan uitgaat dat onteigening een ultimum remedium is. Voordat de Kroon een onteigeningstitel afgeeft, toetst hij de situatie aan het nut van en de noodzaak tot onteigening. De onteigening moet plaatsvinden in het algemeen belang en zijn oorsprong vinden in één van de onteigeningstitels. De nadruk ligt in deze op het algemeen belang c.q. nut. Onteigening van een perceel grond omdat het de buurman zo goed uitkomt is absoluut niet mogelijk. Ook de noodzaak tot onteigening is van wezenlijk belang. Er is onder meer geen sprake van een noodzaak als er niet eerst gekeken is of de partij die wenst te onteigenen op een andere manier de te onteigenen onroerende zaak kan verkrijgen. De minnelijke waardering van de schadeloosstelling maakt zodoende een belangrijk onderdeel uit van de administratieve fase en vindt zijn oorsprong in artikel 17 van de Onteigeningswet. In de praktijk blijkt dat in de meeste gevallen verwerving van de te onteigenen onroerende zaak plaats vindt via de minnelijk weg. Daarnaast gaat de Kroon niet eerder over tot besluitvorming tot onteigening, nadat er een serieuze poging is ondernomen om het te

12 onteigenen via minnelijke weg te verkrijgen. Uitgangspunt hierbij is dat een onteigeningsbesluit een ultimum remedium is en dat hiervan zonder minnelijke verwervingspoging volgens de Kroon geen sprake is. Ook op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is een minnelijke poging noodzakelijk 1. De minnelijke verwervingspoging hoeft echter niet volledig te zijn afgerond alvorens de Kroon het onteigeningsbesluit vaststelt. Ook tussen het door de Kroon genomen onteigeningsbesluit en de dagvaarding moet sprake zijn van een serieuze poging tot minnelijke verwerving, want artikel 17 Onteigeningswet heeft oorspronkelijk betrekking op deze fase in het proces. Tijdens de minnelijke onderhandelingen kunnen de onteigenende partij en de te onteigenen partij onderling afspraken maken die afwijken van de wettelijke regelgeving. Dit is mogelijk en hier houdt de rechter tijdens de onteigeningsprocedure ook rekening mee. De Hoge Raad heeft bijvoorbeeld rechtskracht toegekend aan een in de minnelijke fase gemaakte afspraak, in strijd met het bepaalde in artikel 40a Onteigeningswet, dat niet het tijdstip van inschrijving van het onteigeningsvonnis aanwees als peildatum voor de bepaling van de schadeloosstelling, maar een veel eerder liggend tijdstip, namelijk dat van vervroegde ingebruikneming van de gronden door de overheid 2 (Koninklijke Vermande, 2002, bijlage 1). Naast het ontbreken van de minnelijke fase kan de Kroon tevens geen onteigeningsbesluit nemen als de te onteigenen partij gebruik maakt van de mogelijkheid tot zelfrealisatie. Indien een grondeigenaar zelf in staat is de gewenste plannen van bijvoorbeeld de gemeente te realiseren is er geen noodzaak tot onteigening. De te onteigenen partij die van de mogelijkheid tot zelfrealisatie gebruik wil maken, dient dit echter in de administratieve fase kenbaar te maken. Bij een beroep op zelfrealisatie moet de te onteigenen partij onder meer aan de volgende voorwaarden voldoen: Er is voldoende kennis, ervaring en kapitaal aanwezig bij de eigenaar van de onroerende zaak. Hierbij mag hij gebruik maken van deskundige partijen; De realisatie moet plaats vinden in overeenstemming met de door de gemeente opgestelde plannen en vormgeving, dit alles binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid. Door de nieuwe exploitatiewet kunnen gemeenten nadere eisen stellen aan de invulling, zoals bijvoorbeeld het aanduiden van een locatie voor sociale woningbouw. Ook kan de gemeente eisen stellen aan de planuitvoering zonder dat het zelfrealisatierecht verloren gaat 3. Houdt de te onteigenen partij zich niet aan de gestelde planuitvoering, dan is zelfrealisatie in beginsel niet mogelijk. Aan de vorm van planuitvoering moet in het publieke belang dringend behoefte zijn; Er is geen grond of medewerking van derden of de gemeente noodzakelijk voor de planuitvoering; De eigenaar van de onroerende zaak moet bereid zijn om mee te werken aan de aanleg van openbare voorzieningen door middel van bijvoorbeeld een grondexploitatieovereenkomst of overdracht van de benodigde grond, c.q. hij moet een exploitatievergunning kunnen verkrijgen; Er is geen van belang zijnde samenhang tussen werkzaamheden binnen het plangebied. Ook als de termijn tot het realiseren van de plannen waarvoor de te onteigenen partij wil onteigenen te ver in de toekomst ligt of als het te onteigenen perceel voor de realisering van een plan niet noodzakelijk is, is er geen sprake van een noodzaak tot onteigening. 1 Koninklijk Besluit, 10 november 2000, Stcrt. 249 (spoorbaanverbreding Amsterdam-Utrecht) 2 Hoge Raad, 30 september 1987, NJ 1988, 868, BR 1988, p. 209 (Delfland/Rotterdam) 3 Rechtbank Roermond, / HA ZA en AT4380, Rechtbank Roermond, / HA ZA , LJN: AT

13 Bij onteigening op basis van titel IV is de administratieve fase grofweg als volgt in te delen: Opstellen van een uitgewerkt onteigeningsplan door de partij die wenst te onteigenen; Poging tot minnelijk verwerving; Raadsbesluit tot onteigening; Raadsbesluit ter inzage leggen en horen van de zienswijzen van belanghebbenden; Goedkeuring raadsbesluit tot onteigening bij koninklijk besluit en publicatie in de Staatscourant. Bij het nemen van een raadsbesluit omtrent onteigening dient de gemeenteraad rekening te houden met de bepalingen zoals deze zijn opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht. In ieder geval legt de gemeenteraad de volgende stukken ter inzage: Een uitgewerkt plan met uitvoerige kaarten en met grondtekeningen waarop de te onteigenen onroerende zaken en bij afzonderlijke onteigening, de onroerende zaken waarop de te onteigenen rechten rusten, met vermelding van hun kadastrale aanduiding zijn aangewezen; Een lijst van de te onteigenen onroerende zaken met hun kadastrale aanduiding en vermelding van de grootte volgens de kadastrale registratie en de namen van de eigenaren van die onroerende zaken; Bij afzonderlijke onteigening tevens een lijst van de te onteigenen rechten met vermelding van de kadastrale aanduiding van de onroerende zaken waarop zij rusten en de namen van de rechthebbenden op die rechten volgens de kadastrale registratie. Als de onteigenende partij een vonnis van onteigening niet inschrijft in de openbare registers is hij schadeplichtig. De inschrijving van een vonnis vindt plaats nadat het in kracht van gewijsde is gegaan. Bij de inschrijving moet de onteigenende partij onder meer de bewijzen van betaling van de schadeloosstelling, of van de voorschotbijdrage bij vervroegde onteigening, overleggen. Een door de Kroon goedgekeurd raadsbesluit tot onteigening vervalt als niet binnen twee jaar de eigendom via minnelijke weg is verkregen of als er binnen die termijn geen dagvaarding is uitgevaardigd. Verder kan een vonnis tot onteigening vervallen als niet binnen drie maanden, nadat het vonnis kracht van gewijsde heeft gekregen, een schadeloosstelling is betaald. Bij niet realisatie van het werk waarvoor onteigend is, heeft de onteigende partij, volgens artikel 61 Onteigeningswet, het recht het onteigende terug te vorderen in de toestand waarin het zich dan bevindt. Er moet dan voldaan zijn aan een van de volgende aspecten: Er is niet binnen drie jaar nadat het vonnis van onteigening kracht van gewijsde heeft verkregen een aanvang gemaakt met de werkzaamheden; De arbeid rondom de werkzaamheden is al meer dan drie jaren gestaakt; Uit andere omstandigheden blijkt dat het werk niet tot stand zal worden gebracht. Bij de terugvordering moet de onteigende partij, in evenredigheid tot de terug ontvangen waarde, de schadeloosstelling teruggeven of een vordering indienen tot uitkering van een te bepalen schadeloosstelling boven hetgeen reeds is genoten. Indien er geen vonnis tot onteigening is uitgesproken door de Kroon, maar de onroerende zaak is in der minne verkregen, dan kan de partij die zijn onroerende zaak in der minne heeft verkocht geen aanspraak maken op terugvordering

14 2.1.2 De gerechtelijke fase Indien eenmaal de onteigeningsnoodzaak in een onteigeningsbesluit is vastgelegd, vangt de gerechtelijke fase aan en ontvangt de te onteigenen partij een dagvaarding. De dagvaarding moet plaatsvinden binnen twee jaar na het onteigeningsbesluit. Op straffe van nietigheid moet de dagvaarding de som, welke de onteigenende partij als schadeloosstelling aanbiedt, vermelden (artikel 22 Onteigeningswet). Tegenwoordig is er veelal sprake van vervroegde onteigening, hierbij wordt in tegenstelling tot de normale onteigening eerst de onroerende zaak onteigend en stelt de rechter in een later stadium pas de schadeloosstelling vast. Vooraf moet echter wel bezichtiging van de te onteigenen onroerende zaak hebben plaatsgevonden en dient de onteigenende partij een voorschot van doorgaans 90% van het in de dagvaarding genoemde bedrag aan de onteigende partij uit te betalen. Onderstaand wordt in het kort de procedure in de gerechtelijke fase aangegeven: Dagvaarding; Conclusie van antwoord door de te onteigenen partij; Vonnis tot onteigening; Benoeming deskundigen die de schadeloosstelling dienen vast te stellen; Descente ter plaatse; Opstellen deskundigen rapport en ter inzage legging hiervan voor rechthebbenden; Behandeling door rechtbank door middel van pleidooien; Eindvonnis waarbij schadeloosstelling wordt vastgesteld. Tegen het vonnis kunnen de onteigenende partij en de te onteigenen partij geen hoger beroep instellen, wel kunnen zij over gaan tot cassatie. De overgang van het eigendom vindt plaats op het moment dat het vonnis van onteigening is ingeschreven in de openbare registers en dit is tevens de peildatum die deskundigen moeten hanteren bij het bepalen van de schadeloosstelling. 2.2 Rechthebbenden Uit artikel 1 Onteigeningswet blijkt dat onteigening alleen plaats kan vinden door de Staat, een provincie, een gemeente of een waterschap. Daarnaast kan ook door natuurlijke personen of privaatrechtelijke rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid, aan wie de uitvoering van het werk, dat onteigening vordert, is toegestaan, onteigening plaatsvinden. Het aantal partijen dat volgens de Onteigeningswet mag onteigenen is beperkt, dit vanuit het oogpunt dat onteigening alleen kan plaatsvinden als er sprake is van een algemeen belang. Er is bij onteigening sprake van eigendomsoverdracht, waarbij de onteigenende partij het volledige en vrije eigendomsrecht wil verkrijgen, zodat deze partij het onteigende vrij kan aanwenden ten behoeve van het algemeen belang. Echter in veel gevallen is er geen sprake van een volledig en vrij eigendomsrecht, maar zijn er zakelijke en/of persoonlijke rechten op de onroerende zaak gevestigd. Om een volledige en vrije eigendomsoverdracht te realiseren stelt de onteigenende partij de rechthebbenden schadeloos. In de Onteigeningswet staat beschreven wie de rechthebbende partijen bij onteigening zijn

15 In de eerste plaats natuurlijk de eigenaar van de te onteigenen onroerende zaak, maar daarnaast ook de zakelijk rechthebbenden, zoals vermeld in artikel 4, lid 1 Onteigeningswet en derde belanghebbenden. In artikel 3, lid 1 Onteigeningswet is opgenomen dat degene die als eigenaar vermeld staat in de kadastrale registratie als eigenaar wordt beschouwd. Onder eigenaar verstaat de wetgever dan ook de juridisch eigenaar. De economisch eigenaar is geen rechthebbende en zal zijn schade bij de juridisch eigenaar moeten verhalen op basis van ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:78 BW). In artikel 4, lid 1 Onteigeningswet zijn de zakelijk rechthebbenden nader omschreven, het betreft hier de zakelijk rechthebbenden van opstal, erfpacht, vruchtgebruik, gebruik, bewoning of beklemming. De derde belanghebbenden staan omschreven in artikel 3, lid 2 Onteigeningswet, dit zijn de beperkt gerechtigden, huurders, onderhuurders, pachters, onderpachters, bezitters, eigenaren in geval van mandeligheid volgens artikel 5:60 lid 2 BW, schuldeisers als bedoeld in artikel 6:252 BW en zij die op de te onteigenen zaak of op een recht waaraan dat is onderworpen, beslag hebben gelegd. 2.3 Schadeloosstelling Het uitgangspunt bij onteigening is dat er sprake is van een vooraf verzekerde schadeloosstelling, waarbij artikel 40 Onteigeningswet aangeeft dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding vormt voor alle schade die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Dit artikel wijst uitdrukkelijk op twee aspecten, te weten dat de schadeloosstelling volledig dient te zijn en op het feit dat er sprake moet zijn van causaliteit. Schade die een rechthebbende lijdt zonder oorzakelijk verband komt niet in aanmerking voor vergoeding volgens de Onteigeningswet en dient op een andere manier vergoed te worden. Rechthebbenden kunnen alleen aanspraak maken op schadeloosstelling volgens de Onteigeningswet als zij op het moment dat het vonnis van onteigening is ingeschreven in de openbare registers als betrokken partij zijn aan te merken. Partijen die nadien betrokken raken bij het onteigende kunnen hun schade niet verhalen middels de Onteigeningswet, aangezien zij hadden kunnen weten dat er op de onroerende zaak een onteigeningstitel rustte. Zij zullen hun eventuele schade, voor zover ze daar recht op hebben, op een andere manier moeten verhalen, bijvoorbeeld bij de (voormalig) eigenaar of verhuurder. De peildatum waarop de deskundigen de schadeloosstelling moeten bepalen is de datum waarop de onteigenende partij het vonnis van onteigening inschrijft in de openbare registers. De feitelijke bouwkundige en onderhoudstoestand ten tijde van descente en de juridische situatie op de inschrijvingsdatum van het onteigeningsvonnis zijn voor de deskundigen bepalend voor de vaststelling van de schadeloosstelling. Bij berekening van de schadeloosstelling letten deskundigen niet op veranderingen, die kennelijk tot stand zijn gebracht om de schadeloosstelling te verhogen, ook veranderingen na de tervisielegging nemen deskundigen niet mee bij de vaststelling van de schadeloosstelling, tenzij het normale of noodzakelijke veranderingen betreft die aansluiten bij de aard en wijze van gebruik van de onroerende zaak ten tijde van de tervisielegging

16 Voor schadeloosstelling komen in aanmerking: De werkelijke waarde, waarbij deskundigen uit moeten gaan van een verkoop in het vrije economisch verkeer tussen een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper (artikel 40b Onteigeningswet); De waardevermindering van het overblijvende, indien dit een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van het verlies van het onteigende (artikel 41 Onteigeningswet); De overige vergoedingen, waarbij deskundigen een onderscheid maken in terugkerende vergoedingen en eenmalige vergoedingen. Onder schadeloosstelling wordt ook verstaan de wettelijke rente daarvan, te rekenen vanaf de dag dat het vonnis tot onteigening is ingeschreven. Door vergoeding van bovenstaande is volgens de wetgever de schadeloosstelling volledig. Bij schadeloosstelling geldt het vereiste dat de onteigende partij zowel voor als na de onteigening een gelijkwaardige vermogens- en inkomenspositie heeft. Dit houdt in dat hij volgens de wetgever geen slechtere, maar ook geen betere vermogens- en inkomenspositie mag verwerven. Alle schade, zowel de huidige schade als de in de toekomst te lijden schade komt voor schadeloosstelling in aanmerking. Let wel, de wetgever staat voor ogen dat de werkelijke waarde integraal voor vergoeding in aanmerking komt, verrekening met andere schadeloosstellingscomponenten is hiermee dus niet mogelijk. Bij het vaststellen van de schadeloosstelling gaan deskundigen uit van twee ficties: Redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper; Verplaatsing of (gedeeltelijke)liquidatie. Bij onteigening is er geen sprake van een vrijwillige verkoop, maar van een gedwongen situatie, waarbij de deskundigen de werkelijke waarde en niet de voor iedereen verschillende persoonlijke waarde moeten bepalen. Om tot de werkelijke waarde te komen is in de Onteigeningswet de fictie van een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper opgenomen. De manier waarop zij acteren in het economische verkeer is daarbij bepalend (artikel 40b, lid 2 Onteigeningswet). Bij het bepalen van de werkelijke waarde, met de huidige bestemming houdt een redelijk handelende (ver)koper bijvoorbeeld rekening met de zogenaamde verwachtingswaarde van een onroerende zaak. De verwachtingswaarde houdt in, de extra waarde boven de waarde met de huidige bestemming. Als er bij marktpartijen omstandigheden bekend zijn waaruit blijkt dat er in de toekomst bijvoorbeeld woningontwikkeling mogelijk is op een perceel agrarische grond, dan zullen marktpartijen hier bij aan- en verkoop in het economisch verkeer zeker rekening mee houden en dit verwerken in de prijs 4. Ook speculatie dat de gronden in de (verre) toekomst wellicht anders aangewend kunnen worden is van invloed op de waardebepaling. De fictie verplaatsing of liquidatie van een bedrijf is met name van belang voor het bepalen van de overige vergoedingen. Bij verplaatsing van een bedrijf komen er andere kosten voor schadeloosstelling in aanmerking, dan bij liquidatie. De aspecten waarop deskundigen beoordelen of verplaatsing of (gedeeltelijke) liquidatie van een bedrijf als uitgangspunt geldt voor de schadeloosstelling komen in hoofdstuk 3.3 aan de orde. 4 Hoge Raad, 22 februari 2002, NJ 2002, 365 (Van Staveren/Noord Holland)

17 2.3.1 De werkelijke waarde Bij het bepalen van de schadeloosstelling houden deskundigen geen rekening met voor- of nadelen teweeggebracht door het werk waarvoor de onteigenende partij onteigent en overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor de onteigening plaatsvindt. Ook de plannen voor deze werken hebben geen invloed op de waardebepaling. Dit is het zogenoemde eliminatiebeginsel en is beschreven in artikel 40c Onteigeningswet. Een voordeel waarmee deskundigen bij het bepalen van de waarde geen rekening mogen houden is bijvoorbeeld een reeds aangelegde weg ten behoeve van de totale planvorming, waardoor het te onteigenen perceel een betere ligging heeft gekregen. De voordelen die deze weg heeft, mogen geen invloed hebben op de waardebepaling en mogen deskundigen volgens de Onteigeningswet niet meenemen bij het bepalen van de schadeloosstelling, omdat dit in het kader van de totale planvorming noodzakelijk is. Maar ook een nadeel zoals bijvoorbeeld een reeds geplaatste hoogspanningsmast heeft geen invloed op de waardering. Kort gezegd komt het er op neer dat deskundigen het werk en het plan van het werk waarvoor onteigening plaatsvindt, wegdenken. Bij de waardebepaling houden deskundigen in tegenstelling tot het eliminatiebeginsel wel rekening met de huidige en de toekomstige bestemming. De bestemming met de hoogste opbrengstwaarde bepaalt de werkelijke waarde. Denk bijvoorbeeld aan een perceel grond met daarop een agrarische bestemming waar de gemeente de bestemming wil wijzigen in woonwijk, dan houden deskundigen rekening met deze nieuwe bestemming, maar als de gemeente de bestemming van een huidige woonwijk wijzigt in natuurgebied, dan houden deskundigen rekening met de huidige bestemming, omdat die een hogere opbrengstwaarde genereert. Indien de gemeente vanuit een hogere overheid een plan krijgt opgelegd en de hogere overheid de gemeente verplicht om de bestemming te wijzigen, dan moeten deskundigen die toekomstige bestemming wél wegdenken 5. Op de eventuele prijsvermeerdering ten behoeve van de bestemming komt in mindering de vergoeding die een rechter wegens planschade reeds heeft toegekend. Verder moeten deskundigen bij de waardebepaling rekening houden met de complexbenadering, zoals dat in artikel 40d Onteigeningswet is aangegeven. Bij het bepalen van de waarde van een onroerende zaak moeten deskundigen rekening houden met: De ter plaatse geldende voorschriften en gebruiken betreffende lasten en baten die uit de exploitatie van de zaak of van een complex waarvan zij deel uitmaakt, naar verwachting zullen voortvloeien en waarmee redelijk handelende partijen rekening zullen houden; Alle bestemmingen die gelden voor zaken die deel uitmaken van het complex. Onder een complex verstaat de Onteigeningswet de als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken. Een complex is zodoende niet gelijk aan bijvoorbeeld een bestemmingsplangebied, maar kan groter of kleiner zijn. Het is van belang dat de onteigenende partij de complexafbakening goed omschreven heeft en niet te ruim gedefinieerd. Alle baten en lasten van de verschillende bestemmingen slaan deskundigen om over het gehele complex, omdat deze een nauwe samenhang met elkaar hebben. Zonder bijvoorbeeld de bestemming verkeersdoeleinden is de realisering van de bestemming woondoeleinden niet mogelijk, zodoende bepalen deskundigen een algemene complexwaarde. De Hoge Raad heeft bepaald dat als bijvoorbeeld een rijksweg in het complex geen functie 5 Hoge Raad, 22 november 1978, NJO 1979, 1 (Staat/Matser) en Hoge Raad, 18 juni 1980, NJO 1980, 7 (Staat/Matser)

18 vervult, niet dient voor de behoeften van de in het complex begrepen gronden, de deskundigen deze bij bepaling van de schadeloosstelling niet in de omslag mee mogen nemen 6. Ook voor andere onrendabele projecten is deze lijn doorgetrokken (Van der Schans, 1995). Door specifieke eigenschappen van bepaalde gronden mogen deskundigen eventueel een hogere of een lagere waarde hanteren, zoals bijvoorbeeld het geval is bij voorstroken, percelen grond die reeds aan een bestaande weg zijn gelegen en zodoende beter bereikbaar zijn, waardoor een redelijk handelende koper hier meer voor over heeft dan een perceel grond die niet aan de weg grenst Waardevermindering van het overblijvende Bij onteigening van een gedeelte van een onroerende zaak, heeft de onteigening ook invloed op het overblijvende gedeelte. In artikel 38 Onteigeningswet is geregeld dat onder bepaalde omstandigheden de eigenaar ook overneming van het overblijvende kan vorderen door de onteigenende partij: Gebouwen, waarvan de onteigenende partij slechts een gedeelte onteigent, moet de onteigenende partij op vordering van de eigenaar in zijn geheel overnemen; Overneming van het totale erf door de onteigenende partij kan de eigenaar vorderen indien er niet meer dan 1/4 van het oorspronkelijke oppervlakte overblijft of als de oppervlakte kleiner wordt dan 10 are; De eigenaar kan geen overneming van het erf vorderen als de overblijvende grond grenst aan een ander perceel grond van diezelfde eigenaar. Indien de eigenaar geen overneming van het overblijvende kan vorderen, heeft de onteigening invloed op de waarde van het overblijvende deel dat niet voor onteigening in aanmerking komt. Feitelijk kan er sprake zijn van een waardevermeerdering of een waardevermindering van het overblijvende deel. In de praktijk zal blijken dat in de meeste gevallen sprake is van een waardevermindering en ook deze schade komt volgens de Onteigeningswet voor schadeloosstelling in aanmerking. In artikel 41 Onteigeningswet is opgenomen dat bij het bepalen van de schadeloosstelling deskundigen rekening moeten houden met de mindere waarde, welke voor niet onteigende zaken van de onteigende het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg zijn van het verlies van de zaak. Ook hier dient, net als bij de waardebepaling van het onteigende, de schade een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg te zijn van de onteigening. Er is een relatie tussen het onteigende en het overblijvende als er sprake is van een juridische band tussen het onteigende en het overblijvende deel en er moet tevens sprake zijn van een economische eenheid c.q. een functioneel verband of de mogelijkheid hiertoe. Uit de jurisprudentie blijkt dat deskundigen bij bepaling van de waardevermindering van het overblijvende, in tegenstelling tot de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende, wel rekening moeten houden met het werk waarvoor onteigening plaatsvindt of overheidswerken die hiermee in verband staan en de bijbehorende plannen. Het eliminatiebeginsel geldt dus niet voor de bepaling van de waardevermindering. Het werk waarvoor onteigend wordt is van wezenlijk belang. Vroeger gold dat de deskundigen alles wat buiten het onteigende plaatsvond niet mee mochten nemen bij bepaling van de waardevermindering en dat de onteigende de schade die 6 Hoge Raad, 8 december 1971, NJ 1972, 92 (Staat/Geijsel)

19 hieruit voortkwam moest verhalen middels bijvoorbeeld planschade of nadeelcompensatie. In februari 2004 heeft de Hoge Raad echter een uitspraak gedaan, waaruit naar voren komt dat dit verleden tijd is en dat deskundigen wel degelijk rekening moeten houden met hetgeen buiten het onteigende ligt. Voorwaarde hierbij is dat er wel sprake is van een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de hinder die de onteigende op het overblijvende zal ondervinden van het rijden van treinen over de buiten het onteigende liggende delen van de spoorbanen evenzeer een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening is 7. Bij waardevermeerdering werd wel altijd al gekeken naar de meerwaarde als gevolg van het gehele werk, dus ook naar hetgeen dat buiten het onteigende is gelegen. Het afbakeningsgebied is nu door de Hoge Raad zowel voor waardevermindering als voor waardevermeerdering van het overblijvende als hetzelfde aangeduid, waardoor bij compensatie van verschillende schadeloosstellingscomponenten de deskundigen dezelfde afbakening kunnen hanteren Overige vergoedingen Naast de werkelijke waarde van het onteigende en de waardevermindering van het overblijvende zijn er nog meer kosten die voor schadeloosstelling in aanmerking komen. Er is volgens de Onteigeningswet immers sprake van een volledige schadeloosstelling. De overige vergoedingen zijn onderverdeeld in: Terugkerende vergoedingen; Eenmalige vergoedingen. Onder terugkerende vergoedingen verstaan deskundigen veelal inkomensschade. Onder eenmalige vergoedingen vallen bijvoorbeeld verhuiskosten, eventuele stagnatiekosten en proceskosten. In het volgende hoofdstuk komen de overige vergoedingen aan de orde Verrekening tussen verschillende schadeloosstellingscomponenten In beginsel heeft de onteigende partij recht op een schadeloosstelling in geld, in artikel 18, lid 1 Onteigeningswet spreekt de wetgever over het bedrag van de schadeloosstelling dat deskundigen moeten bepalen en de Hoge Raad heeft zich uitgesproken de onteigenende partij het bedrag van de waarde in geld uit moet keren 8. De onteigenende partij en de te onteigenen partij kunnen onderling echter iets anders afspreken, bijvoorbeeld vergoeding in natura. De onteigenende partij hoeft de waardevermindering van het overblijvende of overige vergoedingen ook niet altijd in geld te vergoeden, een eventuele (gedeeltelijke) vergoeding op een andere manier is ook mogelijk. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een aanbod van de gemeente om een vervangende weg aan te leggen, waardoor de onteigende de omrijschade kan beperken of dat de gemeente daardoor de waardevermindering beperkt. De onteigende dient de schade zoveel mogelijk te beperken, maar uit de jurisprudentie is niet goed af te leiden wanneer een onteigende ter voorkoming of beperking van de bijkomende schade een dergelijk aanbod moet accepteren. In de praktijk blijkt dat de onteigenende partij en de te onteigenen partij veelal in de minnelijke fase over de eventuele randvoorwaarden onderhandelden waarbinnen de schadeloosstelling plaats moet vinden. 7 Hoge Raad, 20 februari 2004, LJN: AN7625, Hoge Raad, 22 maart 1989, NJ 1990, 251 en BR 1990, p 608 (Vierboom/Winschoten)

20 De wetgever stelt dat de onteigenende partij de waarde van het onteigende in zijn geheel moet vergoeden. Deskundigen moeten terugkerende vergoedingen, zowel voor- als nadelen, met elkaar compenseren, zodat er na de onteigening een gelijkwaardige vermogens- en inkomenspositie ontstaat, die vergelijkbaar is met de situatie voor onteigening. Vindt er geen compensatie plaats, dan verbetert de vermogens- en inkomenspositie van de onteigende in veel gevallen en dat is niet de bedoeling van de wetgever. De voor- en nadelen moeten wel deel uitmaken van dezelfde economische eenheid. Enkele voorbeelden van voordelen waarmee deskundigen rekening houden, zijn: Nieuw voor oud, bijvoorbeeld besparing hogere onderhoudslasten of efficiëntere bedrijfsvoering; Vrijkomende arbeid; Rente vrijkomend kapitaal; Besparing rente, zoals bijvoorbeeld hypotheekrente; Minder belasting. De Hoge Raad heeft zich enkele keren uitgesproken over het feit dat een juridische positieverbetering van de ondernemer geen voordeel is dat voor compensatie in aanmerking komt 9. Een bijvoorbeeld van een juridische positieverbetering is als een pachter of een huurder van een onroerende zaak, in de situatie na onteigening niet meer pacht of huurt, maar een eigendom verwerft. 9 Hoge Raad, 12 februari 1975, NJO 1976, 3 (Schijndel/Verhagen en Hellings) en Hoge Raad, 20 april 1977, NJO 1977, 10 (Van Asch/Soest)