Pandrecht: over schuldeisersbevoegdheden

Transcriptie

1 UIT DE PRAKTIJK Mr A.J.M. Roos en mr drs. M.A.J. Hartman* Pandrecht: over schuldeisersbevoegdheden en uitwinning Op 14 en 21 februari 2014 heeft de Hoge Raad een tweetal belangwekkende arresten gewezen inzake de reikwijdte en uitwinning van pandrechten. Uit het arrest Neo-River volgt dat het pandrecht slechts een beperkt aantal bevoegdheden aan de pandhouder toekent. De vraag is of deze bevoegdheden door de pandhouder in overleg met de pandgever kunnen worden uitgebreid. Uit het arrest Feenstra q.q./ing volgt dat bij een onderhandse executoriale verkoop ex art. 3:251 lid 2 BW geen sprake is van verrekening ex art. 54 Fw. De vraag is aan welke eisen dient te zijn voldaan om te kunnen spreken van een onderhandse executoriale verkoop ex art. 3:251 lid 2 BW en op welke risico s de pandhouder beducht dient te zijn. INLEIDING Op 14 en 21 februari 2014 heeft de Hoge Raad een tweetal belangwekkende arresten gewezen inzake de rcikwijdte en uitwinning van pandrechten. Pandrechten vormen in de praktijk een essentieel onderdeel van her economisch verkeer. Bij het verstrekken van financiering verlangen kredietverschaffers vrijwel altijd van de kredietnemer dat pandrechten worden gevestigd op roerende zaken (voorraden, inventaris) en/of bestaande en toekomstige vorderingen van de kredietnemer op derden. Pandhouder en pandgever hebben gezamenlijk belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst bij de uitwinning van het pandrecht. In verband daarmee is het van belang dat pandhouder en pandgever op de hoogte zijn van hun rechten en bevoegdheden ter zake en dat afspraken over de uitwinning standhouden tegenover andere schuldeisers van de pandgever. Dc auteurs constateren aan de hand van het arrest Neo-River dat het pandrecht slechts een beperkt aantal bevoegdheden aan de pandhouder toekent en bespreken vervolgens of de bevoegdheden van de pandhouder kunnen worden uitgebreid door hieromtrent aanvullende afspraken te maken met de pandgever. Vervolgens constateren zij aan de hand van het arrest Feenstra q. q.11no 2 dat aanvullende afspraken tussen pandhouder en pandgever met betrekking tot de executie van het pandrecht mogelijk en gewenst zijn. JURIDISCH KADER PANDRECHT Een pandrecht is een zekerheidsrecht dat kan worden gevestigd op overdraagbare niet-registergoederen (art. 3:227 BW ex.). Een pandrecht geeft de bonder ervan (de pandhouder) het recht van parate executie: indien de schuldenaar (de pandgever) in de toekomst met aan zijn betalingsverplichtingen j egens de pandhouder voldoet, kan de pandhouder met voorrang boven andere schuldeisers van de pandgever de verpande zaak zonder beslag en zonder executoriale titel verkopen en zich op de opbrengst verhalen. 3 Ingevolge art. 57 Fw kan de pandhouder dat ook indien de pandgever in staat van faillissement verkeert. Welke bevoegdheden de pandhouder kan ontlenen aan zijn pandrecht volgt uit de wet. In titel 9 afdelirig 1 en 2 van Boek 3 BW heeft de wetgever de verhouding tussen pandgever en pandhouder geregeld. Dc rechten, bevoegdheden en verplichtingen van de pandgever en pandhouder zijn in deze afdelingen vastgelegd. Dc wetgever heeft een limitatief aantal bevoegdheden toegekend aan de pandhouder, zoals zal blijken uit het hierna te bespreken arrest Neo-Rzver. 4 HR 21 JANUARI 2014 (NEO-RIVER) Aan deze zaak liggen de volgende feiten ten grondsiag. In 2000 heeft Neo-River met Osata een distributieovereenkomst gesloten ter zake van het voedingssupplement FFP dat door Neo-River gefabriceerd werd. Hierbij is aan Osata her exciusieve recht van distributie van FFP verleend voor een groot dccl van Europa. Op 1 maart 2003 sloot Osata een subdistributieovereenkomst ter zake van dit gebied met IAE. Op 9 september 2006 heeft Neo-River de distributieovereenkomst met Osata wegens wanprestatie beeindigd. Osata heeft deze bebindiging betwist. Osata heeft vervolgens Neo-River aansprakelijk gesteld voor de schade die voortvloeit uit de beeindiging. S Mr. A.J.M. Roos en mr. drs. M.A.J. Hartman zijn advocaat bij Ploum Lodder Princen te Rotterdam. He auteurs bedanken mr. J.P.D. van de Klift voor zijn waardevolle oprnerkingen op cen cerdere versie. 1. HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415 (Neo-River). Dit arrest is tevens voorzien van commentaar door B.A. Schuijling & N.E.D. Faber injor 2014/118, door F.M.J. Verstijien in NJ 2014/264 en door G.G. Boeve & S. Jansen in TvI 2014/ HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319 (Feensrra q.q./ing). Dit arrest is tevens voorzien van commentaar door B.A. Schuijling in JOR 2014/119 en door F.H. van der Bcek & K.A. Messelink in TvI 2014/ Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI", 2010/ HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415 (Nec-River) Neclerlancls Tz7clscIsrjft voor Handetsrecht

2 Pandrecht: over schuldeisersbevoegdheden en nitwinning Op 1 november 2007 hebben Osata en IAE Neo-River voor de Rechtbank s-gravenhage gedaagd. Zij vorderden schadevergoeding van Neo-River wegens wanprestatie onder de distributieovereenkomst. Op 29 november 2007 heeft Osata haar (pretense) vordering op Neo-River stil verpand aan IAE. Dc vorderingen van Osata en IAE zijn op 13 januari 2010 door de rechtbank afgewezen. Vervolgens hebben Osata en IAE hoger beroep ingesteld. Op 8 december 2010 is van genoemde stille verpanding mededeling gedaan aan Neo-River. Het stille pandrecht werd daarmee openbaar. Op 9 december 2010 heeft er bij Osata een directiewisseling plaatsgevonden. Dc nieuwe bestuurder van Osata was tevens de raadsman van Neo- River. Osata heeft daarop besloten het hoger beroep niet meet door te zetten en te berusten in bet vonnis van de rechtbank. IAE heeft het hoger beroep we1 doorgezet. Zij heeft zich voor haar vordering mede gebaseerd op de aan haar verpande schadevergoedingsvordering van Osata op Neo- River. Het Gerechtshof s-gravenhage oordeelde vervolgens - kort gezegd - dat (i) de beeindiging van de distributieovereenkomst door Neo-River geen wanprestatie opleverde jegens IAE omdat er geen contractuele relatie bestond tussen Neo-River en IAE en (ii) uit het felt dat Osata het hoger beroep met heeft doorgezet en uitdrukkelijk heeft berust in het vonnis, volgt dat Osata afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht op Neo-River. Met dit oordeel passeerde het hof het betoog van IAE dat Osata geen afstand meet kon doen van haar vordering, omdat het pandrecht van IAE op de vordering reeds aan Neo-River was geopenbaard en TAE daarom inningsbevocgd was geworden. Deze inningsbevoegheid bracht volgens IAE met zich dat alleen zij vanaf dat moment afstand kon doen van de verpande vordering. Ter onderbouwing van haar oordeel verwees het hof naar de panementaire geschiedenis van art. 3:246 BW. Daaruit volgde volgens het hof dat hoewel de pandhouder na mededeling van het pandrecht bevoegd werd de vordering te innen, de bevoegdheid tot het verrichten van rechts hand elingen zoals bet verlenen van kwijtschelding, bet treffen van een afbetalingsregeling, rechten die de belangen van de pandgever volgens de wetgever diepgaand treffen, bij de pandgever hoort te blijven. Het doen van afstand van een vorderingsrecht diende volgens het hof hiermee op ØØn lijn te worden gesteld. IAE heeft vervolgens cassatie tegen dit oordeel van bet hof ingesteld en daarbij betoogd dat de mededeling van bet pandrecht aan de schuldenaar tot gevoig had dat de pandgever onbevoegd werd om afstand van de verpande vordering te doen. In zijn arrest stelt de Hoge Raad voorop dat een pandrecht een beperkt recht is en dat door de vestiging van een beperkt recht op een vordering de aan die vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden met zonder nicer overgaan op de beperkt gerechtigde. Of en in hoeverre dat het geval is, hangt volgens de Hoge Raad af van de wettelijke regeling van bet betreffende beperkte recht (r.o ). De Hoge Raad overweegt vervolgens dat op grond van art. 3:246 lid 1 en 2 BW de pandhouder na mededeling bevoegd is de vordering te innen. Verder overweegt de Hoge Raad dat de pandbouder op grond van deze bepaling ook bevoegd is tot opzegging van de overeenkomst die ten grondsiag ligt aan de vordering, wanneer de vordering nog met opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt. Andere scbuldcisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder met toe. Daarom blijven deze bij de pandgever rusten (r.o ). Uit de door het hof aangehaalde parlementaire gescbiedenis volgt dat deze regeling berust op een bewuste keuze van de wetgever, aldus de Hoge Raad (r.o ). ANALYSE Uit dit arrest blijkt dat op een beperkt gerechtigde met nicer scbuldeisersbevoegdheden overgaan dan dat uit de wet volgt. Buiten deze wettelijke bepalingen bestaat geen wettelijke grondsiag om andere rechten, plichten of bevoegdheden aan pandbouder of pandgever toe te kennen c.q. op te leggen. IAE had zowel in hoger beroep als in cassatie betoogd dat door openbaarmaking van haar stille pandrecbt op de vordering van Osata op Neo-River, Osata vanaf dat moment geen afstand meer kon doen van die vordering. De (schuldeisers)bevoegdheid tot het doen van afstand van een vordering is echter niet in de wet toegekend aan de pandhouder en blijft derhalve achter bij de schuldeiser/pandgever, Osata. Op grond hiervan werd bet betoog van IAE zowel door het hof als de Hoge Raad verworpen. Voorafgaand aan bet Neo-River-arrest stonden deze rigide interpretatie van de bevoegdheden van een pandhouder en de gevolgen van deze bevoegdheden ter discussie. Zo hebben Verdaas en Rongen 5 betoogd dat, gelijk aan beslag, er sprake is van een fixerende werking van bet pandrecht waardoor kwijtschelding door de pandgever met mogelijk is. Dc pandgever zou volgens hen we1 bevoegd zijn een verpande vordering op een derde kwijt te schelden maar die derde zou zich bierop niet kunnen beroepen jegens de pandhouder, gelijk een derde dat met kan doen jegens de beslaglegger ex art. 475h Rv A.J. Verdaas, Stilpanclrecht op vorderirigen op naam, Deventer: Kluwer 2008, p. 265; M.H.E. Rongen, Vordering als verhandelbare goederen: wijzigingen van de onderliggendc overeenkomst na cessie of verpanding, in: S.CJ.J. Kortrnan ca. (red.), Onclerneming en 10 jeer nieuw Burgerlijie Recht, Deventer: Kluwer 2002, p Inzake beslag zie HR 20 februari 2009, NJ 2009/376, rn.nt. A.I.M. van Mierlo; D.M. Dc Knijff, Pand, beslag en de uitoefening van schuldeisersbevoegdheden, BER 2014, all. 3, p. 19. Nederlancis Tijclschrift voor Hanclelsrecht

3 Pandrecht: over schnldeisersbevoegdheden en nitwinning De Hoge Raad heeft dit betoog duidelijk verworpen. Het arrest biedt een illustratie van het gesloten stelsel van het goederenrecht: de inhoud van de goederenrechtelijke rechten wordt dwingend voorgeschreven door de wet en kan niet op andere wijze worden opgerekt. Bij andere beperkte rechten, zoals bijvoorbeeld het recht van vruchtgebruik krachtens art. 3:201 BW, wordt aan de beperkt gerechtigde een groter aantal rechten en bevoegdheden toegekend. Ook dan geldt echter dat bet een gesjo ten systeem betreft, waardoor de beperkt gerechtigde ai leen die rechten en bevoegdheden kan uitoefenen. 7 Belangrijke schuldeisersbevoegdheden, zoals het treffen van een betalingsregeling met een debiteur, het kwijtschelden van een vordering of de ontbinding en beeindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, blijven dus bij de pandgever rusten. In de literatuur werd deze verdeling van schuldeisersbevoegdheden reeds als geldend recht beschouwd. 8 Als de pandgever een dergelijke schuldeisersbevoegdheid uitoefent kan dit leiden tot benadeling van de pandhouder. Die ziet immers de aan hem in pand gegeven vordering tenietgaan, aithans aangetast worden. Volgens de Hoge Raad volgt uit de door het hof aangehaalde wetsgeschiedenis dat de wetgever de pandhouder hiertegen voldoende beschermd heeft geacht omdat de pandhouder een dergelijke rechtshandeling kan vernietigen op grond van art. 3:45 BW, de zogenaamde schuldeiserspauliana (r.o ). 9 Indien de pandgever failleert kan ingevolge art. 49 Fw echter slechts de curator een vordering uit hoofde van de (faillissements)pauliana instellen indien de gezamenlijke schuldeisers (dus met slechts de pandhouder) zijn benadeeld. De pandhouder staat in een dergelijk geval alleen nog een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW jegens de bestuurder van de pandgever ter beschikking. Afwijkende afspraken tussen pandhouder en pandgever? Kunnen pandhouder en pandgever een afwijkende verdeling van schuldeisersbevoegdheden overeenkomen? Uitgangspunt in het goederenrecht is dat er ruimte bestaat voor afspraken tussen partijen bij de invulling en aanvulling van beperkte rechten, maar alleen voor zover de wet geen dwingendrechtelijke regeling biedt. Als de wettelijke regeling dwingend is en de inhoud vastligt, kunnen partijen slechts aanvullende afspraken maken met louter verbintenisrechtelijke werking. Deze afspraken kunnen dus met worden tegengeworpen aan derden. Dc heersende opvatting in de literatuur lijkt te zijn dat art. 3:246 BW van dwingend recht is. 2 Aan aanvullende afspraken tussen pandhouder en pandgever omtrent schuldeisersbevoegdheden kan derhalve alleen maar verbintenisrechtelijke werking toekomen. Pandhouder en pandgever kunnen bijvoorbeeld bij de vestiging van het pandrecht op een vordering overeenkomen dat de pandgever zijn vordering op de derde alleen mag kwijtschelden na voorafgaande toestemming van de pandhouder. Met een dergelijke afspraak tussen IAE en Osata had een gerechtelijke procedure mogelijk voorkomen kunnen den." De pandhouder dient zich er we] van bewust te zijn dat indien de pandgever in strijd handelt met de gemaakte afspraken omtrcnt bet gebruik van schuldeisersbevoegdheden, hem dit een vordering uit hoofdc van wanprestatie jegens de pandgever oplevert. Deze vordering is met bezwaard met een pandrecht. Dc pandhouder ziet in een dergelijk geval dus zijn positie verslechteren. Hij ziet zijn pandrecht immers tenietgaan en verkrijgt hiervoor een ongesecureerde vordering terug. Ter zake van deze vordering is de pandhouder bij een eventueel faillissement van de pandgever slechts concurrent crediteur. Eerder is al aangegeven dat de pandhouder in een dergelijk geval mogelijk een beroep kan doen op de pauliana uit art. 3:45 BW, aithans na faillissement van de pandgever op grond van onrechtmatige daad. Alternatieven? In zijn noot bij dit arrest noemt Schuijling de mogelijkheid van de privatieve last ex art. 7:424 jo. art. 7:423 lid 1 BW. Dc privatieve last heeft we1 werking jegens derden. Deze heeft echter geen werking jegens derden te goeder trouw en vervalt bij het faillissement van de pandgever. 4 Had IAE een alternatief ter beschikking gestaan om de (pretense) vordering van Osata op Neo-River te kunnen incasseren? Ons inziens had in dit geval IAE de vordering op Neo-River van Osata over kunnen nemen ter delging van de schuld van Osata aan IAE. In dat geval zouden de schuldeisersbevoegdheden van Osata komen te rusten bij TAE en had Osata de vordering op Neo-River met meer kunnen prijsgeven. De cessionaris wordt door de cessie immers zeif schuldeiser van de vordering en ver- I 7. Zie over het verschil tussen bevoegdheden van de pandhouder en de vruchtgebruiker de conclusie van A-G Spier v r het arrest Nco-River, ECLLNL:PHR:2013:1650, punt A. Steneker, Mono grajieen BW: Panclrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 138; A.J. Verdaas, Stilpanctrccht op vorclerin pen op foam, Deventer: Kluwer 2008, p Zie hierover uitgcbreid de conclusie van A-G Spier bij het arrest Neo-River, nr e.v. en G.G. Boeve & S. Jansen, Over superfoods en verdeling van bevoegdheden tussen pandhouder en pandgever, TvI 2014/24, nr. 6. Het gaat het bestek van deze bijdrage te buiten om uitgebreid op de pauliana in iv gaan. 10. W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijien, Preaclviezen 2006 uitgebracht voor etc Vereniging voor Burgertz7k recht: Materieelfaillissementsrecht: tie Peeters/Gatzen-vordering en tic overeenleomst binnenfaillissement, Deventer: Kluwer 2006, p T.H.D. Struycken, De numcrus clazssus in het goeslerenrecht, Deventer: Kluwer 2007, p B.A. Schuijling, annotatie bij HR 21 februari 2014,JOR 2014/119, nr. 11; G.G. Boeve & S. Jansen, Over superfoods en de verdeling van schuldeisersbevoegdheden tussen pandhouder en pandgever, TvI 2014/24, nr Vgl. D.M. de Knijff, Pand, beslag en de uitoefening van schuldeisersbevoegdheden, Beslag en executie in tic rechtspraletijle 2014, afi. 3, p B.A. Schuijling, annotatie bij HR 21 februari 2014,JOR 2014/119, nr Neclerlancls Tijclschrzft voor Hanclelsrecht

4 o C krij gt daarmee alle schuldeisersbevoegdhed en. Daarmee verschilt de positie van de cessionaris dus wezenlijk van die van de pandhouder. 5 In het algemeen biedt stille cessie echter geen alternatief voor kredietvers chaff ers, flu art. 3:84 lid 3 BW bepaalt dat een goed met mag worden overgedragen met als enkel doel bet stellen van zekerheid (het zogenaamde fiduciaverbod ). UITWINNING PANDRECHT Bij de uitwinning van bet pandrecht kunnen pandhouder en pandgever afspraken maken om op die manier een optimale verkoopopbrengst te realiseren. Dc wet biedt hen binnen het gesloten systeem van het goederenrecht hiertoe de mogelijkheid. Art. 3:248 lid 1 BW bepaalt dat wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pandrecht tot waarborg strekt, de pandhouder bevoegd is het verpande goed te verkopen en zich op de opbrengst te verhalen. Dc verkoop geschiedt ingevolge art. 3:250 BW in beginsel openbaar. Maar onderhandse verkoop is ook mogelijk. Art. 3:251!id 1 BW biedt parthen de mogelijkheid zich te wenden tot de voorzieningenrechter om een alternatieve wijze van verkoop te bewerkstelligen. Art. 3:251 lid 2 BW bepaalt dat de pandhouder en pandgever ook onderling een afwijkende wijze van verkoop overeen kunnen komen, mits de pandgever op dat moment in verzuim is jegens de pandhouder. In al deze geva!len oefent de pandhouder zijn recht van parate executie uit en betreft het derha!ve een executoriale verkoop. 16 HR 14 FEBRUARI 2014 (FEENSTRA Q. Q./ING) Een goed voorbeeld van een onderlinge afspraak tussen pandhouder en pandgever over een executieverkoop biedt het arrest Feenstra q.q./ing. 17 In deze zaak exploiteerde Rietvelt een eenmanszaak die zich bezighield met de verkoop van tafelzilver. De bank had hem een krediet verstrekt van In dat kader had Rietvelt aan de bank een eerste recht van pand verschaft op zijn inventaris, voorraden en vorderingen. Op 24 januari 2006 heeft Rietvelt de bank geinformeerd dat hij zijn bedrijfsactiviteiten zou gaan staken. Daarop heeft de bank op 25 januari 2006 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd. Conform de toepasselijke algemene bankvoorwaarden werd daarmee de vordering van de bank op Rietvelt direct opeisbaar en geraakte Rietvelt zonder ingebrekestelling in verzuim jegens de bank. De bank heeft Rietvelt vervolgens in de gelegenheid gesteld de nog resterende voorraad te verkopen via een ophef - flngsuitverkoop. Die opheffingsuitverkoop heeft in de maanden januari 2006 tot en met begin juni 2006 plaatsgevonden en de opbrengsten hiervan zijn steeds bijgeschre- Pandrecht: over schuldeisersbevoegdheden en uitwinning yen op een door Rietvelt bij de bank aangehouden bankrekening. De bank heeft het negatieve saldo van van de kredietrekening verrekend met het positieve saldo van circa op de bankrekening waarop de opbrengsten van de opheffingsuitverkoop door Rietvelt waren ontvangen. Op 7 juni 2006 is Rietvelt op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard door de Rechtbank Arnhem. Op 24 februari 2011 is dit faillissement omgezet in een wettelijke schuidsanering. De curator, en na omzetting de bewindvoerder, heeft zich op het standpunt gesteld dat de eerdergenoemde verrekening van de bank in strijd is geweest met art. 54 Fw en dat de rechtsgevo!gen van deze verrekening daarom ongedaan dienden te worden gemaakt. In art. 54 Fw is bepaald dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde v r de faillietverklaring heeft overgenomen, met bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overname van deze schuld met te goeder trouw heeft gehande!d. 18 Door creditering van een bankrekening maakt de bank zich tot schuldenaar van de rekeninghouder en die handeling is door de Hoge Raad aangemerkt als het overnemen van een vordering in de zin van art. 54 Fw. 9 Aangezien de bank viak voor het faillissement van Rietvelt haar schuld aan Rietvelt uit hoofde van de ontvangen verkoopopbrengsten had verrekend met haar vordering op Rietvelt uit hoofde van het verstrekte krediet, stelde de curator zich op bet standpunt dat dit in strijd was met art. 54 Fw. De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen. Het Gerecbtshof Arnhem heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Vo!gens het hof zijn de bank en Rietvelt een afwijkende wijze van executoriale verkoop ex art. 3:251 lid 2 BW overeengekomen. De opbrengst van die executoriale verkoop kwam daarom volgens het hof zonder meet aan de bank toe. 21 Dc bewindvoerder gaat vervolgens in cassatie. De bewindvoerder klaagt dat bet hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat een pandhouder bevoegd is tot verhaal ex art. 3:248 BW nog met meebrengt dat, indien die pandhouder met de pandgever overeenkomt dat de pandgever het verpande goed zal verkopen, daarmee een afwijkende wijze van executoriale verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW is overeengekomen. Dit hangt af van de inhoud van die overeenkomst en in het bijzonder van het oogmerk van partijen om een dergelijke overeenkomst te sluiten. Voorts klaagt de bewindvoerder dat de bank met mocht verrekenen omdat de bank ten tijde van de verrekening met te goeder trouw was. Dat de bank gerechtigd was tot parate executie en dat de verkoop als execu- 15. B.A. Schuijling, annotatie bij HR 21 februari 2014,JOR 2014/119, nr HR 25 februari 2011, NJ 2012/74, m.nt. F.M.J. Verstijien (ING/Hielleema q.q.). 17. HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319 (Feenstrce q.q./ing). 18. Zic voor een uitgebreide besehouwing over art. 54 Fw N.E.D. Faber, Verrelecning, Deventer: Kluwer 2005, nr. 361 e.v. 19. HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, m.nt. W.C.L van der Grinten (Loeffen q.q./bmhi). 20. Hof Arnhem 22 februari 2012,JOR 2013/180, m.nt. A.J. Verdaas. Nederlands Tijdsc/.s rift your Handelsrecht

5 Pandrecbt: over schuldeisersbevoegdheclen en nitwinning toriale verkoop moet worden aangemerkt doet daar met aan af, aldus de bewindvoerder. Dc Hoge Raad oordeelt dat bet oordeel van het hof dat Rietvelt en de bank een afwijkende wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW zijn overeengekomen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij heeft het hof de in acht te nemen Havi1texmaatstaf met miskend (r.o ). Dc verrekening kan volgens de Hoge Raad met worden aangemerkt als een verrekening in de zin van art. 54 Fw omdat deze nog dccl uitmaakte van de executoriale verkoop. Een andere opvatting zou volgens de Hoge Raad een doelmatige uitoefening van het verhaalsrecht van de bank als pandhouder belemmeren (r.o ). Dc bank heeft volgens de Hoge Raad ook geen misbruik gemaakt van haar bijzondere positie in het betalingsverkeer, nu de storting van de verkoopopbrengst door Rietvelt op de bij de bank aangehouden bankrekening met het gevolg was van toevallige betalingen door derden op die bankrekening, maar plaatsvond in het kader van de executie door de bank van haar pandrecht op de winkelvoorraad (r.o ). Van verrekening door de pandhouder was volgens de Hoge Raad dus geen sprake. Dit oordeel van de Hoge Raad is in de literatuur positief ontvangen. 2 ANALYSE Verkoop ex art. 3:251 lid 2 BW is een executoriale verkoop Dc Hoge Raad stelt bij zijn beoordeling zijn oordcel uit het arrest ING/Hielleerna q.q. voorop. 22 In dat arrest was tussen de curator van de pandgever en de pandhouder overeenstemming bereikt over de verkoop van verpande zaken door de curator aan cen derde. Dc Hoge Raad oordeelde dat de pandhouder ook bij een onderhandse verkoop op grond van art. 3:251 lid 2 BW zijn recht van parate executie uitoefent op grond van art. 3:248 lid 1 BW. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van bet verpande goed volgens de Hoge Raad ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dc Hoge Raad bevestigt dus zijn oordeel dat ook sprake is van een executoriale verkoop indien de verkoop fcitelijk geschiedt door de pandgcver. 23 Verkoopopbrengst in vermogen pandhouder Verstijlen 24 heeft in zijn noot bij dit arrest opgemerkt dat nit de bewoordingen van de Hoge Raad volgt dat hij suggereert dat de verkoopopbrengst in het vermogen van de pandhouder is gevallen. Verstijlen vraagt zich af hoe dat precies kan, flu pandgever Rietvelt de verkoperi heeft gerealiseerd en de opbrengsten daarvan zijn binnengeko- men op een andere bankrekening van Rietvelt dan waarop het krediet stond geadministreerd (beide rekeningen werden wel bi) dezelfdc bank aangehoudcn). Deze kwestie is in de procedure met aan de orde gesteld. Dc sleutel ligt volgens Verstijlen in het felt dat Rietvelt met vrijelijk kon beschikken over zijn bankrekening. Uitgaande betalingen door Rietvelt dienden te worden geaccordeerd door de bank, die had aangøgeven slechts betalingen uit te zullen voeren die noodzakelijk waren voor de opheffingsuitverkoop en daarom zijn aan te merken als executiekosten. Dc opbrengsten bleven daarmee steeds in de macht van de pandhouder. Dc bankrekening van Rietvelt functioncerde derhalve als een soort kwaliteitsrekening. Wat ons betreft is dit cen fraaie redenering en wij sluiten ons hicrbij aan. Verstijien merkt in zijn noot nog op dat genoemd (dogmatisch) probleem zich nict voordoet indien het krediet en de opbrengsten in dezclfde rekening-courant worden geadministreerd, omdat de vordering van de bank dan uit de aard der zaak meteen wordt afgehouden van de opbrengst. Ons inziens doen pandhouders er clan ook verstandig aan om bij het maken van afspraken ex art. 3:251 lid 2 BW vast te leggen dat de rekening waarop het krediet is geadministreerd, tevens de rekening is waarop de verkoopopbrengsten ontvangen dienen te worden. Uitleg afspraken pandhouder en pandgever Dc Hoge Raad oordeelt in navolging van de A-G dat het hof terecht aan de hand van de Haviltex-maatstaf tot het oordeel was gekomen dat Rietvelt en de bank een afwijkende verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW waren overeengekomen. Daarmee strandde het eerste cassatiemiddel van de bewindvoerder. In onderhavige zaak was geen uitdrukkclijke, schriftclijk vastgelegdc afspraak gemaakt tussen de bank en Rictvclt omtrent de wijze van executie. Uit het feitencomplex volgde dat Rietvelt de bank had laten weten dat hij voornemens was cen opheffingsuitverkoop te houden. Dc bank had in haar opzcggingsbricf geschrevcn dat zij bereid was Rietvelt daartoe in dc gelegenheid te stellen onder de voorwaardc dat de opbrengsten op haar bankrekening werden overgcmaakt. Rietvelt heeft dit vervolgens gedaan. Hicruit kan cen implicicte aanvaarding van het voorstel van de bank worden afgcleid. Strenge regels verrekening in zicht van faillissement Volgens de bewindvoerdcr was er in deze zaak sprakc van onrechtrnatigc verrekening in bet zicht van bet faillissement van Rictvclt ingevolge art. 54 Fw. Reeds in 1988 heeft de Hoge Raad gcoordecld dat sprake is van verboden verrekening op grond van art. 54 Fw, wanneer de bank ontvangen betalingen van derden op de rekening van haar schuldenaar verrekent met haar openstaande 21. B.A. Schuijling & N.E.D. Faber, annotatie bij HR 14 februari 2014,JOR 2014/118, nr. 4; F.H. van der Beck & K.A. Messelink, annotatie bij HR 14 februari 2014, Tv12014/23, nr HR 25 februari 2011, NJ 2012/74, mm. Verstijien (ING/Hielleema q.q.). 23. Anders A. Steneker, Monografieen BW; Panclrecht, Deventer: Kluwer 2012, p F.M.J. Verstijien, annotatic bij HR 14 februari 2014, NJ2014/264, nr Zic tevens F.H. van der Beck & K.A. Messelink, annotatie bij HR 14 februari 2014, TvI 2014/ Neclerlands Tzjdschrift voorhandclsrecht

6 I- Pandrecht: over schulcleisersbevoegdheden en uitwinning vordering op die schuldenaar, terwil zij weet dat het faillissement van haar schuldenaar valt te verwachten. 2 Dat is slechts anders indien de betalingen van die derden zien op de voldoening van vorderingen die reeds stil waren verpand aan de bank en waarvan de bank nog geen mededeling heeft gedaan. 26 In onderhavige zaak heeft de Hoge Raad geoordee!d dat de verrekening van de bank nog dccl uitmaakte van de tussen partijen overeengekomen executoriale verkoop, en om die reden met kan worden aangemerkt als ceo verrekening in de zin van art. 54 Fw. Dc betalingen op de bankrekening van Rietvelt hebben derhalve te gelden als betalingen direct aan de bank. Een andere opvatting zou volgens de Hoge Raad een doelmatige uitoefening van het vcrhaalsrecht van de bank als pandhouder belemmeren. In de praktijk is het voor de pandhoudcr daarom aan te raden dat hij de met de pandgever gemaakte verkoopafspraken goed schriftelijk vastlegt, zodat over de aard van de gedwongen executoriale verkoop later gccn geschillen kunnen ontstaan. 27 Uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad volgt namelijk dat bij de beoordeling van ceo verrekening door de bank onderscheid gemaakt client te worden tussen de situatie waarin sprakc is van ceo geciwongen executoriale verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW, en cen vrzjwzllzge verkoop door de pandgever. In dat laatste geval zijn de strenge regels omtrent verrekening van art. 53 en 54 Fw onverkort van toepassing en mag de bank de verkoopopbrcngst van de verkochte zaken met verrekenen met haar vordering op de pandgcvcr. 28 Over cen derge!ijkc vrijwilligc verkoop en het verbod op verrekening is door de Hoge Raad gcoordceld in het arrest Van Gop q.q./rabo. 29 In die zaak had Rabobank financicring vcrstrekt aan Wollie B.V. en in dat kader ceo stil pandrecht verkregen op de inventaris en voorraden van Wollic B.V. Wollie B.V. had, met toestemming van de bank, haar inventaris voor f vcrkocht aan Bulten. Betaling zou in drie tcrmijnen plaatsvinden op de rekening van Wollic B.V. bij Rabobank. Na betaling van de cerste termijn failleert Wollie B.V. Dc tweede en derde tcrmijn worden na faillissement bctaald door Bulten. Dc bank heeft dc ontvangen bedragen van na faillissement verrekend met het opcnstaandc debetsaldo op de bankrckening. In cassatic werd met bestreden dat de afspraak tussen de bank en Wollie B.V. geen afspraak was in de zin van art. 3:251 lid 2 BW. Het betrof derhalve cen vrijwillige ver- koop door de pandgevcr. Dit is cen essentieci vcrschil met het in dit artikel besproken arrest Feenstra q.q./ing. Dc Hoge Raad oordceldc in Van Gorp q.q./rabo vervolgens dat ecn stil pandrecht dat is gevestigd op de inventaris, nict van rcchtswege komt te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan cen derde (i.e. Bulten) worden vcrkocht. Omdat de bank geen pandrecht op de koopprijs van de inventaris had gcvcstigd, mocht dc bank de ontvangen koopprijs nict verrekenen met haar vordering op de pandgcver. 3 Had de bank we1 cen stil pandrecht op de vorderingcn tot betaling van dc koopprijs laten vestigen, dan was de hiervoor gcnocmde regel uit her arrest Molder q.q./clbn van toepassing gewcest. 3 Van der Beck en Messelink hebben tcrccht opgemcrkt dat deze laatste optic in de situatie van Feenstra q.q./ing geen uitkomst voor ING bood. Rictvclt verkocht tafelzilver. Nu de vordering van Rietvclt direct na totstandkoming van de koopovcreenkomst door de hoper van het tafclzilvcr wordt voldaan (per pin of per kas), zou Rietvclt na iedcrc verkoop ccrst zijn vordering op dc koper moeten verpanden, waarna de koper kan betalen. Dat is natuurlijk zeer ongcwcnst en onpraktisch. Het gebruik van cen vcrzamelpandaktc zoals deze is gesanctioneerd door de Hoge Raad 32 bood ING ook geen oplossing voor dit probleem, nu die ØØn keer per dag wordt opgcmaakt en geregistrcerd. 33 Voornoemde arrcstcn illustrcrcn dus dat het van groot belang is dat uit de afspraken tussen pandhoudcr en pandgcver volgt dat de door hen overcengekomen wijze van verkoop cen gedwongen cxccutorialc verkoop als bedocid in art. 3:251 lid 2 BW betrcft. Uit het arrest Feenstra q.q./ing volgt dat de cxccutorialc aard van de vcrkoop met expliciet hoeft te volgen uit de overcenkomst tussen pandgevcr en pandhoudcr, maar ons inzicns doen pandhoudcrs cr cchtcr verstandig aan om bet executoriale karakter van de vcrkoop explicict vast te leggen. Tot slot merken wij op dat het arrest Feenstra q.q./ing nict van toepassing is op cen hypothcckhouder en hypothcekgever, nu art. 3:251 BW slechts van toepassing is op pandhouder en pandgcver en voor hypotheck geen soortgclijkc wetsbcpaling bcstaat. Door Visser is onder vcrwijzing naar het arrest Feenstra q.q./ing betoogd dat cen analoge regeling aan art. 3:251 BW ook de hypotheekhouder uitkomst zou kunnen bieden bij de uitwinning van zijn hypothcekrccht HR 7 oktober 1988, NJ 1988/449, m.nt. I.B.M. Vranken (AMRO/Curatoren THB). 26. HR 17 fcbruari 1995, NJ 1996/471, m.nt. W.M. Kleijn (Molder q.q./clbn). 27. Idem F.H. van der Beck & K.A. Messelink, annotatie bij HR 14 februari 2014, TvI 2014/ Zie uitgebreid N.E.D. Faber, Verrekenzng, Deventer: Kluwer 2005, nr. 355 C.v. 29. HR 23 april 1999,JOR 1999/109, m.nt. H.L.E. Verhagen (Van Gorp q.q./rabo). 30. Dat geldt ook voor de hypotheekhouder bij executie van zijn hypotheekrecht, zie HR 19 november 2004,JOR 2005/19, m.nt. A. Steneker. In die zaak was sprake van een vrijwillige verkoop door de hypotheekgever waarbij de hypotheekhouder afstand had gedaan van zijn hypotheekrecht en de opbrengst van de verhypothekeerde zaken werd bijgeschreven bij de bank. 31. N.E.D. Faber, Verreleeniog, Deventer: Kluwer 2005, p HR 3 februari 2012, NJ 2012/261, (Dix q.q./ing) m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Gorp q.q./rabo). 33. F.H. van der Beck & K.A. Messelink, annotatie bij HR 14 februari 2014, TvI 2014/ I. Visser, Ten zo hoog mogelijke netto-opbrengst bij de executoriale verkoop van onroerende zaken, MvV 2014, afl. 4, p Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht

7 Pandrecht: over schuldeisersbevoegdheden en uitwinning CONCLUSIE Het arrest NeoRzver illustreert eens te meer dat het goederenrecht een gesloten systeem is waarin de inhoud van de goederenrechtelijke rechten en bevoegdheden dwingend wordt voorgeschreven door de wet en niet op andere wijze kan worden opgerekt. In het geval van een pandrecht op vorderingen volgt uit art. 3:246 BW dat de pandhouder na mededeling aan de debiteur van de pandgever bevoegd is om in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen, aismede de onderliggende overeenkomst op te zeggen wanneer de vordering nog niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt. Andere schuldeisersbevoegdheden kent de wet deze pandhouder niet toe en deze blijven dus achter bij de pandgever. Partijen kunnen hieromtrent aanvullende afspraken maken, doch deze afspraken hebben slechts verb intenisrechtelijke werking en gelden dus niet jegens derden. Pandhouders dienen zich van deze beperkingen bij de vestiging en executie van hun pandrecht bewust te zijn. Indien de pandhouder wordt benadeeld door het gebruik van schuldeisersbevoegdheden door de pandgever, kan hij mogelijk cen beroep doen op de schuldeiserspauliana van art. 3:45 BW, en indien afspraken omtrent dit gebruik zijn gemaakt, wanprestatie ex art. 6:74 BW. I Het arrest Feenstra q.q./ing biedt een goed voorbeeld hoe pandhouder en pandgever in onderling overleg afspraken kunnen maken omtrent de executie van in pand gegeyen zaken. Uit dit arrest volgt dat het niet is vereist dat partijen expliciet vastleggen dat de verkoop een gedwongen executoriale verkoop op grond van art. 3:251 lid 2 BW betreft. Maar het verdient gezien het arrest Van Gorp q.q./rabo volgens ons wel de voorkeur dit te doen, om eventuele geschillen omtrent bijvoorbeeld onrechtmatige verrekening te voorkomen. Wij zijn van mening dat art. 3:251 lid 2 BW pandhouder en pandgever een goede mogelijkheid biedt om door middel van onderlinge afspraken te komen tot een maximale executoriale verkoopopbrengst. En laat dat nu in her belang van beide partijen zijn! 190 Nederlancls Tzidschrzft your Handelsrecht