De rol van de deskundige bij het berekenen of begroten van letselschades!

Transcriptie

1 [ARTIKEL 5] De rol van de deskundige bij het berekenen of begroten van letselschades! R. van Dort 1 Inleiding Schade als gevolg van letsel is er in vele soorten en maten. De schade varieert naar gelang de persoon van de getroffene, de aard en de ernst van het opgelopen letsel en de (blijvende) beperkingen die dat met zich brengt. Er zijn eenvoudige en minder eenvoudige vast te stellen schadeposten. De eenvoud dan wel ingewikkelde aard van de schade kan gelegen zijn in de soort schade, maar ook in de termijn waarover de schade zich manifesteert of de omvang ervan. Tot de schadeposten die redelijk eenvoudig vast te stellen zijn horen de directe kosten 2, maar ook het smartengeld. Smartengeld als zodanig wordt in de regel door partijen zelf dan wel door de rechter begroot, op basis van eigen deskundigheid en inzichten. 3 Benoeming of inschakeling van een deskundige is bij deze posten niet aan de orde. Dat kan anders liggen bij de schade wegens verlies van arbeidsvermogen of andere schade die zich gedurende een lange periode manifesteert en doorloopt tot ver in de toekomst. Voorbeelden zijn de kosten van huishoudelijke hulp, extra kosten wegens verloren gegane zelfwerkzaamheid, kosten als gevolg van verminderde mobiliteit, kosten van noodzakelijke of wenselijke therapieën of behandelingen enzovoort. Bij dergelijke schade kan de behoefte ontstaan nader inzicht te verkrijgen in bijvoorbeeld de omvang van een schadesoort of de vraag of de schade kan variëren in de loop der jaren. In feite betreft dat dus de uitgangspunten op basis waarvan de schade dient te worden begroot of berekend. Daarnaast zou verschil van inzicht of behoefte aan nadere informatie kunnen ontstaan omtrent de wijze waarop de schade dient te worden berekend naar de toekomst toe. Vele varianten leiden tot evenzo vele verschillende uitkomsten, waarbij meer dan eens het eindresultaat bepalend is voor de keuze die qua rekenmethode door partijen wordt gemaakt. In beide gevallen kan inschakeling van een deskundige (al dan niet in gezamenlijk overleg) of benoeming door de rechter, wenselijk of noodzakelijk zijn om de schade adequaat te kunnen vaststellen of begroten. De deskundige kan dan een rol vervullen bij de input, waarbij het gaat om het vaststellen van de uitgangspunten, maar wellicht ook bij de output ofwel de daadwerkelijke berekening van de (toekomst-) schade. In deze bijdrage zal ik, mede op basis vanuit mijn ervaringen in de dagelijkse schaderegelingspraktijk, nader ingaan op de rol van de deskundige zowel bij de in- als bij de output. Daarbij zal ik overigens geen nader onderscheid aanbrengen tussen de deskundige als partij-deskundige of de deskundige die aangezocht is door beide partijen 1 R.M.J.T. van Dort is als jurist gespecialiseerd in letselschade en als directeur verbonden aan Van Dort Letselschade. 2 Bedoeld zijn de kosten van beschadigde kleding, niet geheel vergoede kosten van medische behandelingen, vervoerskosten en dergelijke. 3 Bij twijfel of discussie over de omvang van het smartengeld kan de Smartengeldgids van de ANWB uitkomst bieden evenals de vele rechterlijke uitspraken waarop inmiddels kan worden geboogd. 1

2 dan wel benoemd door de rechter. De rol van de deskundige bij de input, zal ik bespreken aan de hand van de schadeposten waarbij inbreng van een deskundige aan de orde kan komen. De input Alvorens schade als gevolg van letsel met blijvende consequenties adequaat kan worden berekend of begroot, zal de basis moeten worden bepaald waarop de schade kan worden becijferd. Die basis ofwel de input kan zeer divers zijn afhankelijk van de persoon van de getroffene, de aard en ernst van het opgelopen letsel, de omvang van de blijvende beperkingen, de toekomstverwachting enzovoort. In de regel verzamelt de belangenbehartiger - al dan niet in samenspraak met de aansprakelijke verzekeraar - de relevante gegevens om tot een beoordeling van de schade en diens omvang te kunnen komen. Het kan reeds in deze fase zijn, dat behoefte ontstaat aan advies of een nadere beoordeling van bepaalde schadeposten. Inschakeling van de deskundige kan ook pas later aan de orde komen, wanneer er verschil van inzicht is omtrent een schadepost. In dat geval is het oordeel van de deskundige minder informatief als wel bepalend voor de omvang van betreffende schadepost of -soort. Daarnaast kunnen beide partijen er belang bij hebben om een deskundige te benoemen ter begeleiding van het slachtoffer, bijvoorbeeld wanneer er mogelijkheden zijn tot re-integratie in het arbeidsproces. Afhankelijk van de behoefte kan de rol van de deskundige dus beperkt of juist heel breed zijn. Arbeidsvermogen Bij het beoordelen van schade wegens verlies van arbeidsvermogen zal het verdienniveau in kaart moeten worden gebracht zowel voor wat betreft de aanname dat er geen letsel zou zijn ontstaan, als voor wat betreft de feitelijke situatie met het letsel. Beide situaties kunnen aanleiding geven een arbeidsdeskundige te benoemen ter nadere beoordeling. Is er onduidelijkheid of een verschil van inzicht met betrekking tot het verdienvermogen (waaronder de carrièreontwikkeling) zonder het letsel, dan zal de arbeidsdeskundige worden gevraagd zich op basis van eigen onderzoek daar over uit te laten. De rapportage van de arbeidsdeskundige heeft dan een meer dan louter informatief karakter en draagt bij aan het bewijs van de omvang van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen 4. Dat geldt evenzeer wanneer de arbeidsdeskundige wordt verzocht te onderzoeken of sprake is van een restverdiencapaciteit en zo ja, de omvang daarvan in kaart te brengen. 5 In sommige gevallen wordt de arbeidsdeskundige een ruimere opdracht verleend en wordt verzocht om het slachtoffer te begeleiden naar passend werk, wanneer daartoe reële mogelijkheden aan de orde zijn. De arbeidsdeskundige kan zijn conclusies en bevindingen dan pas definitief rapporteren, wanneer het begeleidingstraject is afgerond en duidelijk is 4 Bijv. rechtbank Arnhem 4 januari 2006, LJN AV In de huidige praktijk komt het voor dat arbeidsdeskundigen in hun verslaggeving zich uitlaten over de zogenaamde theoretische restverdiencapaciteit. Daarmee wordt dan gedoeld op de in theorie te bedenken mogelijkheden voor betrokkene om verdiencapaciteit te ontwikkelen of aan te wenden. De term theoretische capaciteit duidt er echter op dat de mogelijkheden beperkt zijn tot de theoretische beeldvorming, derhalve niet in de praktijk kunnen worden toegepast. Voor het bepalen van de schade wegens verlies van verdienvermogen zegt die abstracte verdiencapaciteit evenwel niets, omdat het juist gaat om de concrete mogelijkheden die in werkelijkheid te gelde kunnen worden gemaakt. Zie o.a. rechtbank Zwolle 29 maart 2006, LJN AX2196, r.o Dergelijke uitlatingen zaaien verwarring en geven meer dan eens aanleiding tot (nieuwe) discussie omdat de verzekeraar bijvoorbeeld de schade wil becijferen rekening houdende met de theoretische restverdiencapaciteit. 2

3 geworden of de begeleiding al dan niet succesvol is verlopen. In het kader van zo n opdracht, kan het voorkomen dat de deskundige desgevraagd dan wel spontaan vaststelt dat het slachtoffer zich onvoldoende heeft ingespannen om te re-integreren, terwijl de mogelijkheden daartoe in redelijkheid wel aanwezig waren. Een dergelijke constatering heeft uiteraard consequenties voor de beoordeling van de schade. 6 Voor de opdracht aan de arbeidsdeskundige bestaat geen standaardvraagstelling. De vragen die worden gesteld hangen af van de aard van de informatie die men van de arbeidsdeskundige vanuit diens expertise behoeft. 7 Voor wat betreft de persoon van de te benoemen arbeidsdeskundige geldt als ideaalbeeld de volstrekt onpartijdige en onafhankelijke deskundige die zelfs geen schijn van partijdigheid heeft en waar betrokken partijen in redelijkheid geen bezwaren tegen kunnen hebben. 8 In de praktijk kan worden vastgesteld dat die ideale deskundige niet bestaat en elke partij zo zijn eigen voorkeuren heeft. In de praktijk blijkt evenzeer dat de arbeidsdeskundige die met regelmaat wordt ingeschakeld door de ene partij, om die reden al niet meer acceptabel is voor de andere partij, kennelijk vanuit de gedachte: wiens brood men eet, wiens taal men spreekt. In het kader van een objectieve oordeelsvorming heeft het mijns inziens in ieder geval niet de voorkeur een in loondienst aan een partij verbonden arbeidsdeskundige te benoemen omdat het risico op vooringenomenheid ten gunste van de eigen werkkring dan erg groot is. Verlies arbeidsvermogen zelfstandige Schade wegens verlies van verdienvermogen bij een zelfstandig ondernemer is veelal minder eenvoudig vast te stellen dan wanneer sprake is van een loondienstverhouding. Anders dan in loondienst is er namelijk zelden sprake van vaste inkomsten die met de onderneming werden gegenereerd, hetgeen het bepalen van de verloren gegane winstcapaciteit bemoeilijkt. Aan de hand van jaarcijfers, een ondernemingsplan, branchegegevens en dergelijke dient getracht te worden een juist beeld te verkrijgen van de factoren die de winstcapaciteit van de onderneming bepaalden en de potentie die de onderneming had, tot het moment waarop het letsel daar een streep door haalde. Is de getroffene een al jaren bestaande zelfstandig ondernemer, dan zijn meer gegevens daartoe beschikbaar dan wanneer het een startende ondernemer betreft. Bij gebrek aan of verschil van inzicht omtrent winstcapaciteit van de onderneming en de factoren die daarbij een rol speelden, kan een arbeids- en of een financieel deskundige een toegevoegde waarde vervullen. De arbeidsdeskundige kan bijvoorbeeld een branchegericht onderzoek doen om inzicht te krijgen in de levensvatbaarheid van een startende onderneming of kan aan de hand van een bedrijfsanalyse zich uitlaten over de winstcapaciteit van de betreffende onderneming en de redelijke verwachtingen daaromtrent. Bovendien kan de arbeidsdeskundige zich uitlaten over de vraag of sprake is van een restverdiencapaciteit van de gekwetste ondernemer en zo ja, op welke wijze die al dan niet in de eigen onderneming kan worden aangewend. Aldus ontstaat ook nader inzicht in de eventuele omvang van het verdienniveau met letsel, 6 Zie bijvoorbeeld rechtbank Dordrecht 18 oktober 2006, LJN AZ Een voorbeeld van een (uitvoerige) vraagstelling ter beoordeling van de omvang van het verloren gegane verdienvermogen is o.a. te vinden in: rechtbank Arnhem , LJN AR3507 en Hof Den Bosch 10 april 2007, LJN BA Hof Arnhem , VR 1998,

4 op basis waarvan het verschil ten opzichte van de hypothetische situatie zonder letsel vervolgens kan worden becijferd. In sommige gevallen is er verschil van inzicht over of is er behoefte aan een nadere beoordeling van louter de financiële gegevens van de onderneming. Bijvoorbeeld wanneer de onderneming in een zeer bijzondere bedrijfstak werkzaam is, sprake is van zeer wisselende of uitzonderlijke resultaten of wanneer zowel de ondernemer als zijn meewerkende echtgenote als gevolg van letsel niet meer in staat zijn hun werk te verrichten en beide schade lijden. 9 Een onderzoek door een financieel deskundige kan dan duidelijkheid creëren. Die deskundige kan een accountant of fiscalist zijn, maar ook een daartoe opgeleid persoon verbonden aan een financieel onderzoeksbureau of iemand die in dezelfde branche als de getroffen ondernemer werkzaam is en vanuit zijn ervaring en expertise een analyse van de relevante gegevens en cijfers kan vervaardigen. Een voorbeeld hiervan is te vinden in het vonnis van de rechtbank Maastricht van 27 april Getroffene was werkzaam in een eenmanszaak gespecialiseerd in de aankoop, restauratie en verkoop van zeer exclusieve klassieke automobielen. Als gevolg van een hem overkomen verkeersongeval in 2001 stelde betrokkene niet meer in staat te zijn dit beroep uit te oefenen. Er ontstond verschil van inzicht over zowel de wijze waarop de winstcapaciteit van de onderneming diende te worden bepaald als over de vraag of betrokkene als gevolg van het door hem opgelopen letsel, daadwerkelijk en blijvend niet meer in staat was zijn werkzaamheden te verrichten. Een van de benoemde arbeidsdeskundigen had vastgesteld dat de werkzaamheden die de betrokkene in zijn onderneming verrichtte, zeer specialistisch van aard waren en bovendien zodanig veelomvattend, dat die werkzaamheden niet door een ander gedaan konden worden. Ter nadere beoordeling van de vraag of betrokkene blijvend beperkt was zijn beroep uit te oefenen en of daar wellicht in de toekomst verbetering in kan worden verwacht, benoemt de rechtbank een verzekeringsgeneeskundige om zich daarover uit te laten. Voor wat betreft het bepalen van de winstcapaciteit en hetgeen betrokkene jaarlijks aan winst moest missen, had de accountant van betrokkene een berekening gemaakt, die door de verzekeraar was voorgelegd aan een extern accountantskantoor. Bovendien werden taxateurs benoemd om zich uit te laten over de waarde van de exclusieve handelsvoorraad van de ondernemer, bestaande uit meerdere zeer exclusieve klassieke auto s, die mede een belangrijke factor vormden bij de bepaling van de winstcapaciteit en hetgeen daarin mogelijk verloren was gegaan. De bevindingen van de door beide partijen ingeschakelde deskundigen daaromtrent, liepen zeer uiteen. De rechtbank besluit een accountant te benoemen die nader inzicht moet verschaffen in de omvang van het verloren gegane arbeidsvermogen. Daartoe reikt de rechtbank de accountant niet alleen een concrete vraagstelling aan, maar formuleert zij ook de uitgangspunten die zij in dit kader redelijk acht en waarnaar de accountant zich in zijn verdere beoordeling zal moeten richten. De bijzondere kwaliteiten en beroepsbeoefening van de betreffende ondernemer in deze kwestie, maakte dat een heel bataljon aan deskundigen werd geraadpleegd om de schade wegens verlies van verdienvermogen in kaart te brengen. Al konden de partijdeskundigen, 9 Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 10 april 2007, LJN BA Rechtbank Maastricht 27 april 2005, zaaknummer 97283/HAZA , niet gepubliceerd. 4

5 wellicht beïnvloed door de grote en tegenstrijdige belangen die met deze kwestie gemoeid waren, het niet eens worden met elkaar, hun inbreng droeg bij aan de beeldvorming van de rechtbank van betreffende schade en was uiteindelijk aanleiding tot het benoemen van een extra deskundige wiens oordeel vermoedelijk doorslaggevend zal zijn en op basis waarvan de rechtbank eindvonnis kan wijzen. 11 Verlies zelfredzaamheid Wanneer er als gevolg van letsel beperkingen zijn bij het zelfstandig voeren van een huishouding, bij onderhoud of klussen aan de eigen woning, maar bijvoorbeeld ook bij het zich kunnen verplaatsen in of buitenshuis, dienen de extra kosten die daar het gevolg van zijn te worden gecompenseerd als schade. Ik vat een en ander samen onder de noemer verlies zelfredzaamheid. Ook hierbij kan de behoefte aan nader inzicht of het bestaan van verschil van inzicht aanleiding zijn een deskundige te benoemen. Veelal zal dat een arbeidsdeskundige zijn, maar een ergotherapeut of revalidatie-arts zijn ook mogelijk, met name wanneer er behoefte bestaat aan nader inzicht omtrent mogelijke voorzieningen die kunnen worden gerealiseerd om de beperkingen van de getroffene te verlichten of op te vangen. De deskundige kan de beperkingen in bijvoorbeeld de huishoudelijke sfeer uitdrukken in aantal uren dat hulp moet worden ingekocht of kan aangeven welke werkzaamheden door de betrokkene als gevolg van zijn beperkingen moeten worden uitbesteed die hij voorheen zelf kon verrichten, om op basis daarvan een indicatie te geven van de kostprijs die daarmee gemoeid is. 12 Dat geldt ook voor de extra kosten van vervoer, bijvoorbeeld vervoer per taxi of de kostprijs van aanpassingen in een auto, de termijn waarop die aanpassingen in redelijkheid dienen te worden vervangen en dergelijke. In dit kader wordt de deskundige veelal ook verzocht onderzoek te verrichten naar de mogelijke voorzieningen die in het kader van de WMO (of voorheen de WVG en het PGB) mogelijk zijn en die de schade kunnen beperken, waarbij uiteraard beoordeeld zal dienen te worden of dergelijke voorzieningen in de betreffende situatie toereikend zijn. Voor het geval de voorzieningen niet toereikend zijn, kan de deskundige dan aangeven op welke wijze en eventueel tegen welke kosten toereikende voorzieningen kunnen worden gerealiseerd. Op basis van de bevindingen van de deskundige kan de (jaar-) schade nader worden ingevuld en berekend. De output Over de wijze waarop met name toekomstschade dient te worden berekend zijn in de loop der jaren vele meningen verkondigd, zowel door (vertegenwoordigers van) verzekeraars als door belangenbehartigers, ieder vanuit zijn eigen visie en belang. 13 Deze bijdrage is niet bedoeld om daar een overzicht van of inzicht in te verstrekken. Vastgesteld kan worden dat waar voorheen die discussie beperkt bleef tot de afweging of schade op basis 11 In deze kwestie is nog steeds geen eindvonnis gewezen. 12 Illustratief met een uitvoerige weergave van de conclusies van de arbeidsdeskundige zowel voor wat betreft diens bevindingen aangaande het verlies van verdienvermogen als voor wat betreft de behoefte aan hulp in de huishouding is: Rechtbank Arnhem , LJN AV Zie o.a: R.M.J.T. van Dort en J. Rensema, Schadevergoeding, Fiscale monografie 13, Kluwer 2002, onderdelen 4.4 en ; L.H. Pals, Het belang van de peildatum bij letselschade, VR 2005, p. 210 e..; L.H. Pals, De 6-3 norm bij kapitalisatie van letselschaden ter discussie, introductie herbeleggingsfictie, VR 2006, p. 5 e.v.; N. Pott, De 6-3 norm bij kapitalisatie van letselschades: waarom wegdoen wat goed is?, VR 2006, p. 169 e.v.; H. Bakker, A. van Ooijen en M.J. Neeser, Ligt de toekomst in het verleden?, VR 2007, p. 169 e.v. 5

6 van een bedrag ineens, tegen een koopsom voor een lijfrente of periodiek moest worden afgewikkeld, in de loop der jaren vele variaties op dit thema zijn bedacht en verdedigd, van eenvoudig tot zeer doordacht en ingewikkeld. Bij beoordeling van de vele rechtspraak die er is met betrekking tot het begroten van toekomstschade, valt op dat rechters zelden een deskundige benoemen om zich te laten voorlichten over de meest gerede berekeningsmethodiek in een betreffende casus. Alle schriftelijke verhandelingen op gebied van het berekenen van toekomstschades ten spijt, blijken rechters zelfstandig te oordelen over de wijze waarop de schade dient te worden berekend en beperkt het vragen van een deskundigenoordeel zich veelal tot enkele van de in de berekening te verwerken uitgangspunten, de input, zoals hiervoor uiteengezet. Rechters oordelen op basis van eigen inzichten en deskundigheid over de toe te passen rekenmethodiek of rekenrente, vullen het merendeel van de uitgangspunten zoals looptijd of eindleeftijd in en laten de uitvoering van het rekenwerk als zodanig dan over aan daarin gespecialiseerde rekenbureau s. 14 Soms oordeelt de rechter over een partijrapportage van een rekenbureau door de gehanteerde uitgangspunten te toetsen en op basis daarvan de resultaten van de rapportage te corrigeren, nuanceren of de rapportage geheel terzijde te laten. Niet zozeer vanwege de rekenmethode, maar omdat de berekening bijvoorbeeld gebaseerd is op uitgangspunten die de rechter niet deelt of afwijst. 15 De rol van de deskundige bij de output blijft dan ook veelal beperkt tot het maken van de berekening en bijbehorende rapportage als zodanig, op basis van door partijen of de rechter aangegeven uitgangspunten, zowel voor wat betreft de jaarschade als voor wat betreft de overige rekenfactoren als rekenrente, rekenmethodiek en looptijd. Doordat de te hanteren uitgangspunten bij het berekenen van de schade tevoren worden bepaald, zou het qua eindresultaat niet veel moeten uitmaken welk rekenbureau de berekening vervaardigd. De keuze van het bureau speelt wel een rol wanneer een partij bijvoorbeeld een van de gangbare methode afwijkende rekenmethode wil laten doorrekenen die slechts door een specifiek bureau wordt aangeboden. Resumé De rol van de deskundige bij het begroten of berekenen van de schade, ligt vooral in het beoordelen of vaststellen van de uitgangspunten die aan de uiteindelijke beoordeling van de schade of de te vervaardigen berekening ten grondslag worden gelegd. Alhoewel de visie van de deskundige om informatieve reden kan worden verzocht, zal zijn oordeel veelal richting bepalend zijn voor wat betreft de uiteindelijke schadevaststelling. Voor wat betreft de output vervult de rekenkundige vanuit zijn specifieke deskundigheid vooral de rol van uitvoerder, waarbij hem geen ruimte wordt gelaten bijvoorbeeld op basis van eigen inzichten een andere rekenmethodiek toe te passen of anderszins af te wijken van hetgeen hem werd opgedragen. 14 Voorbeelden: rechtbank Zwolle 29 maart 2006, LJN AX2196; rechtbank Zutphen 30 november 2005, LJN AU8168; rechtbank Zutphen 10 januari 2007, LJN BA Zie rechtbank Arnhem 8 augustus 2007, LJN BB2000 en rechtbank Haarlem 7 juli 2006, LJN AX