De vaststelling van vermogensschade wegens gederfde winst of geleden verlies

Transcriptie

1 De vaststelling van vermogensschade wegens gederfde winst of geleden verlies Nr. 66 J. Joling 1 In deze bijdrage worden de hoofdregels van de berekening van gederfde winst en geleden verlies, internationaal veelal aangeduid als economic losses of commercial damages en in Nederland als zuivere vermogensschade of bedrijfsschade, besproken. Het gaat hierbij niet om het juridische kader het bestaan van een schadevergoedingsplicht op grond van de wet of een overeenkomst maar om de wijze van berekening van dergelijke schade. Welke schade-elementen kunnen worden onderscheiden en dus welke aspecten moeten worden beoordeeld ten behoeve van de berekening van de schadevergoeding. 1 J. Joling is werkzaam bij Nauta Dutilh en als hoogleraar schadeonderzoek verbonden aan Nyenrode Business Universiteit. NTBR 2007/10 461

2 1. De kaders van de vermogensschadevergoeding Het kapstokartikel voor wat moet worden verstaan onder schade en vermogensschade, is art. 6:95 BW: De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. 2 Art. 6:96 BW bevat een nadere uitwerking van art. 6:95 BW: 1. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst.2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking: a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht; b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (...). 3 De gederfde winst nog even afgezien van de inhoud van dit nogal lastig te omschrijven begrip wordt naar de heersende leer concreet berekend: voor vergoeding komt niet de winst in aanmerking die de benadeelde had kunnen maken, maar de winst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij die werkelijk zou hebben gemaakt als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan. 4 Daarbij mag de winstderving niet (te) speculatief zijn. 5 Een voorbeeld: voor de vaststelling van de winstderving moet bij de concrete schadevaststelling worden gekeken naar de werkelijke winstcijfers van de benadeelde. Dus niet naar de branchegemiddelden of naar een business plan van enkele jaren oud, maar naar de resultaten die in de periode voor de schadedatum zijn behaald en naar de prognose voor de periode daarna. Het realiteitsgehalte van die prognose kan mede worden getoetst aan de omzet- en winstcijfers die in de periode voor de schadedatum zijn gerealiseerd. Ook zal de totstandkoming en de formele vaststelling van een prognose objectief moeten kunnen worden getoetst aan de hand van directienotulen, notulen van de vergadering van de raad van commissarissen, en dergelijke. Een ander voorbeeld: als de schade in verband met extra loonkosten om productiestagnatie in te halen moet worden bepaald, wordt er gekeken naar de werkelijk betaalde lonen en niet naar de gemiddelde loonkosten van de bedrijfstak waarin de benadeelde opereert. Winstderving kan door een breed scala van oorzaken ontstaan: een computersysteem functioneert niet goed, of er worden te weinig, verkeerde of ondeugdelijke grondstoffen (al dan niet te laat) geleverd, enzovoort. Het gevolg is dat de omzet stagneert, terwijl de vaste lasten doorlopen. Per saldo ontstaat dan winstderving. In tegenstelling tot zaakschade is winstderving niet direct waarneembaar en door inspectie en taxatie vast te stellen. Het gaat immers om gemiste geldstromen. Een probleem bij het bepalen van de omvang van de gederfde winst is ook dat tal van factoren van invloed hadden kunnen zijn op de winst van de onderneming wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Te denken valt aan algemene invloeden, zoals conjunctuurwijzigingen, onvoorziene weersomstandigheden, afwijkende valutakoersen, onverwachte politieke ontwikkelingen en grillige kooptrends. 6 De invloed van het schadetoebrengende feit is daardoor vaak moeilijk te isoleren. De wijze waarop de benadeelde ondernemer reageert op het schadetoebrengende feit door schadebeperkende maatregelen te treffen, beïnvloedt de omvang van de winstderving. De duur van de periode waarover schade wordt geleden, is immers veelal van directe invloed op de omvang van de schade. Wanneer de schadeoorzaak snel wordt weggenomen, bijvoorbeeld door de beschadigde productiemiddelen zo spoedig mogelijk te repareren of te vervangen, kan men de winstderving op korte termijn beperken en op langere termijn zelfs voorkomen. Tussen het moment dat het schadeveroorzakende feit zich manifesteert en het moment dat er afdoende maatregelen kunnen worden getroffen om de oorzaak van de schade weg te nemen, ligt dan nog altijd een periode waarin winstderving optreedt. Er kan een situatie aan de orde zijn die niet direct door een herstel- of vervangingsactie te beïnvloeden is, bijvoorbeeld indien een schadeoorzaak buiten de sfeer van zaakschade ligt. Dat kan zijn als omzet wordt misgelopen doordat een product op de markt is gebracht dat inbreuk maakt op een intellectueel eigendomsrecht, of door oneerlijke reclame. Om de hypothetische omzet- en winstontwikkeling van de benadeelde vast te stellen kunnen de cijfers van marktontwikkelingen en van branchegenoten/concurrenten 2 Met de woorden ander nadeel verwijst de wet met name naar de immateriële schade, zoals genoemd in art. 6:106 BW. Dergelijke schade, ander nadeel dan vermogensschade, wordt hier verder niet behandeld. 3 Art. 6:96 BW lid 2c laat ik verder buiten beschouwing. 4 De Hoge Raad heeft aangaande winstderving al in de negentende eeuw een abstracte wijze van schadeberekening afgewezen (HR 13 juni 1890, W 5889). Verschillende auteurs verdedigen deze keuze; voor een overzicht zie Salomons, Schadevergoeding: zaakschade, 1993, nr HR 25 januari 1957, NJ 1957, 114. De Hoge Raad overwoog: dat de rechter ter bepaling van de door de onrechtmatige gedragingen veroorzaakte schade bestaande in gederfde winst, zou behoren na te gaan welke voordelen de gelaedeerde bij het achterwege blijven dier gedraging zou hebben kunnen genieten; dat echter als door de onrechtmatige gedraging veroorzaakt in den zin der wet voor vergoeding uitsluitend in aanmerking komt schade die een redelijkerwijze te verwachten gevolg is van die gedraging, en dan ook de rechter in zijn onderzoek heeft te betrekken alleen die winstderving, die als een zodanig gevolg der gedraging is gesteld. 6 Zie onder meer Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, 1965, nr. 55, voor voorbeelden uit de scheepvaartwereld. Hij noemt de discussies over stilligschade in relatie tot het uitstellen van reparatie en weersomstandigheden. 462 NTBR 2007/10

3 uiteraard wel een rol spelen. In een claim wegens vermogensschade tegen de Staat der Nederlanden in verband met een strafrechtelijk onderzoek dat tegen eiser (een makelaarskantoor) was ingesteld, vroeg de rechtbank zich af of de inkomensontwikkeling van eiser significant van het gemiddelde (met inbegrip van alle kenbare andere oorzaken) afweek. 7 De deskundige kreeg vervolgens de vraag voorgelegd of de omzetten en winsten die eiser gedurende de jaren 1984 tot heden in zijn onderneming heeft gerealiseerd in overeenstemming zijn met hetgeen te dien aanzien in zijn branche in die periode gemiddeld voor een onderneming als de zijne mocht worden verwacht. In zijn rapportage gaf de deskundige aan dat deze vergelijking niet zonder meer opgaat, maar dat het (voor de eiser nadelige) verschil ook afhankelijk is van onmeetbare factoren als ondernemerskwaliteiten. In het Pootaardappelen-arrest concludeerde de Hoge Raad dat de redelijke winstverwachting van de benadeelde concreet moest worden beoordeeld: ter bepaling van de gederfde winst behoort niet te worden nagegaan welke voordelen de gelaedeerde zou hebben genoten als de wanprestatie achterwege was gebleven, doch moet worden onderzocht welke schade, gezien de omstandigheden van het concrete geval, als een redelijkerwijs te verwachten gevolg van die wanprestatie kan worden beschouwd. 8 In het arrest ENCI/Lindelauf bepaalde de Hoge Raad dat de basis voor schadevaststelling na stagnatie in de bedrijfsactiviteiten niet het theoretische productieverlies, maar het werkelijke omzetverlies moet zijn. 9 Productieverlies behoeft niet per definitie tot omzetverlies te leiden, bijvoorbeeld doordat het verlies kan worden opgevangen uit de voorraad. Als de benadeelde ondanks de stagnatie geen lagere omzet heeft, terwijl er ook geen sprake is van een ongunstige(r) voorraadvorming, heeft hij geen schade geleden. 3. Principe van de vermogensschadeberekening wegens winstderving of verlies De vermogensschade dient in zijn algemeenheid te worden bepaald volgens de Differenz-hypothese: het verschil tussen de financiële situatie zoals deze zou zijn geweest zonder schadeveroorzakende gebeurtenis en de werkelijke financiële situatie. Deze berekeningswijze is van toepassing op vermogensschade ongeacht de vraag of deze is veroorzaakt door 1) zaakschade of 2) een andere oorzaak. In het eerste geval valt te denken aan vermogensschade die ontstaat door een stagnatie in de bedrijfsactiviteiten vanwege een materiële schade aan activa die in het bedrijf gebruikt worden, bijvoorbeeld door brand of door productiestilstand doordat een (ondeugdelijke) machine uitvalt. In het tweede geval gaat het om schade die is ontstaan zonder dat er sprake is van een relatie met een zaak, zoals ten gevolge van wanprestatie. Te denken is aan een verkeerd advies na een due-diligenceonderzoek, waardoor de koper van een bedrijf wordt geconfronteerd met onverwachte tegenvallers, zoals meer oninbare debiteuren dan verwacht of een minder courante voorraad, resulterend in een lagere waarde van de deelneming. In dergelijke gevallen zal de invalshoek van de schadeberekening het negatieve vermogensverschil, ofwel de lagere waarde van een actief, zijn. Als de schade is gerelateerd aan de (lagere) waarde van een belang in een onderneming (deelneming of dochterbedrijf) zal deze veelal worden bepaald aan de hand van het verschil tussen de opgeofferde waarde (de voor de overname betaalde prijs) en de werkelijke waarde (welke prijs zou zijn betaald als de gegevens juist en volledig waren geweest). Het verschil (het nadeel voor de koper) ontstaat ook dan veelal door winstderving (als gevolg van omzetverlies en/of extra kosten). De winstderving leidt tot een vermogensdaling bij de benadeelde; direct (in geval van zogenoemde afgeleide schade), of indirect (via een deelneming in een bedrijf). 10 Hierna wordt de winstderving als insteek genomen en geen aandacht besteed aan de verschillende methoden voor bedrijfswaardering. De definitie van de schadeberekening volgens de Differenz-hypothese lijkt ervan uit te gaan dat de winstderving kan worden bepaald door twee winst-en-verliesrekeningen te weten: 1. de soll-positie (een geprognosticeerde winst-en-verliesrekening zonder effect van de schade) en 2. de ist-positie (de feitelijke winst-en-verliesrekening) met elkaar te vergelijken en de verschillen te analyseren. Deze benadering is om een aantal redenen in de praktijk echter niet of nauwelijks toepasbaar. Het is vaak verre van eenvoudig om over een willekeurige periode dus beginnend op de schadedatum en eindigend op de dag dat er geen effecten van de schade meer waarneembaar zijn in de cijfers een winst-en-verliesrekening op te stellen. De vergelijking van die cijfers met een referentieperiode, bijvoorbeeld dezelfde periode in het jaar daarvoor, is vrijwel nooit meer exact mogelijk. Bovendien raakt een schadeveroorzakende gebeurtenis niet zelden slechts een deel van het bedrijf of één vestiging. Een zogenoemde total loss-situatie die het gehele bedrijf treft, is vrijwel uitgeslo- 7 HR 19 december 2003, LJN AL HR 28 januari 1977, NJ 1978, 174. De eiser vorderde niet vergoeding van een abstract berekende schade (bestaande in het verschil in waarde tussen de zaken die moesten worden geleverd en de zaken die in feite waren geleverd), maar gederfde winst, omdat zijn aardappelteelt met de pootaardappelen mislukt was. De schade was nog beperkt gebleven, doordat hij de grond alsnog had gebruikt voor bonenteelt. 9 HR 18 april 1986, NJ 1986, 567. Dit is een van de weinige arresten van de Hoge Raad waarin de termen abstracte en concrete schadeberekening expliciet worden genoemd. Het college is terughoudend in het gebruik van deze begrippen. 10 Zie Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie, 2004, p en p. 23. Als een vennootschap schade lijdt door winstderving, neemt haar vermogen af, althans stijgt minder dan zonder schadeveroorzakende gebeurtenis. Hierdoor zal de (verkoop)waarde van de aandelen in die vennootschap dalen (of minder stijgen) en is er minder vermogen beschikbaar voor dividenduitkering; hierdoor lijden houders van die aandelen schade. Het gaat dan om zogenoemde afgeleide schade: de schade die een aandeelhouder als gevolg van waardevermindering van zijn aandelen lijdt wanneer en voor zover deze waardevermindering is veroorzaakt door schade die aan de vennootschap is toegebracht. Een dergelijke schade loopt via het vermogen van de vennootschap. NTBR 2007/10 463

4 ten, zodat de invloed van de schade niet direct valt af te leiden uit de jaarrekening(en). Vanwege deze praktische implicaties wordt de vermogensschade in de praktijk berekend op basis van de brutowinstderving die is ontstaan door het omzetverlies dat ten gevolge van een schadeveroorzakende gebeurtenis is geleden. De brutowinst wordt gevormd door de opbrengst uit de bedrijfsactiviteiten minus de variabele kosten. Als variabele kosten worden de kosten aangemerkt die, afhankelijk van de (omvang van de) bedrijfsactiviteiten, toe- of afnemen, zoals de kosten van grondstoffen en verpakkingsmaterialen. Voor de berekening van de schade dient dan het verschil te worden bepaald tussen de brutowinst die zou zijn behaald indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan, en de feitelijk behaalde brutowinst nu de gebeurtenis zich wel heeft voorgedaan. Dit is stap 1 van de schadeberekening. Vervolgens dient te worden bepaald of er behalve schade ook besparingen op vaste kosten of andere voordelen zijn ontstaan. Hierbij kan worden gedacht aan bespaarde loonkosten doordat er geen uitzendkrachten meer nodig waren, minder energiekosten doordat er tijdelijk minder bedrijfsactiviteiten waren of een schadevergoeding uit anderen hoofde. Deze komen dan ingevolge art. 6:100 BW in mindering op de schadevergoeding. De bepaling van deze voordelen is stap 2. Teneinde de schade te beperken kan de benadeelde extra kosten hebben gemaakt. Deze zogenoemde bereddingskosten komen voor schadevergoeding in aanmerking, mits ze redelijk zijn (art. 6:96 lid 2 onder a BW). Dat is stap 3. In schema: Figuur 1. Stappen in een schadeberekening Stap 1 Stap 2 Stap 3 Bepalen van de brutowinstderving = omzetverlies x brutowinstpercentage. Bepalen van besparingen op vaste kosten en andere voordelen. Bepalen van extra kosten (bereddingskosten). De wijze van berekening van de schade is niet afhankelijk van de schadeoorzaak. Anders gezegd: ze geldt voor elke vermogensschade. De aspecten van de Differenz-hypothese komen daarbij alle aan de orde. Deze elementen van de schadeberekening brutowinstderving, besparingen en extra kosten lijken in theorie goed hanteerbaar te zijn, maar leiden in de praktijk van de schaderegeling tot onduidelijkheden en discussies. Dit wordt met name veroorzaakt door het hypothetische karakter van de schadeberekening (what if-scenario). De brutowinst(derving) is het vertrekpunt voor de schadeberekening. 11 De brutowinst wordt gevormd door de opbrengst uit de bedrijfsactiviteiten minus de variabele kosten. Dat zijn de kosten die toe- of afnemen met de (omvang van de) bedrijfsactiviteiten, zoals de kosten van grondstoffen en verpakkingsmaterialen. Voor de vaststelling van de schade dient dan het verschil te worden bepaald tussen de brutowinst die zou zijn behaald indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan en de feitelijk behaalde brutowinst nu de gebeurtenis zich wel heeft voorgedaan. Vervolgens dient te worden vastgesteld of er sprake is van besparingen op vaste kosten of andere voordelen, alsmede van extra kosten die zijn gemaakt om de schade te beperken. In het volgende cijfervoorbeeld komen de verschillende elementen van een vermogensschade wegens winstderving aan de orde. Figuur 2. Elementen van een vermogensschade Indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan Nadat de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan Verschil Omzet /- 50 Inkoopwaarde van de omzet Overige variabele kosten Brutowinst /- 24 Vaste kosten Extra kosten 15 -/-15 Nettowinst voor belastingen /-29 De vermogenschade is dan dus 29 en bestaat uit brutowinstderving 24 -/- bespaarde vaste kosten 10 + extra kosten Stap 1: bepalen van de brutowinstderving Uitgangspunt voor de berekening van de schadevergoeding is dat niet de winst die de benadeelde had kunnen maken voor schadevergoeding in aanmerking komt, maar alleen de winst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat die werkelijk zou zijn gemaakt als de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, niet zou hebben plaatsgevonden; daargelaten nog het vereiste van causaal verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de opgetreden winstderving of het geleden verlies. Daarbij mag de winstderving niet te speculatief worden berekend. Anders gezegd: de redelijkheid en waarschijnlijkheid van de gederfde winst moet worden beoordeeld. Dit geldt voor vermogensschade en ongeacht of deze is veroorzaakt door zaakschade of een andere oorzaak In de schadepraktijk heet dit ook wel de top-down-benadering. 12 De post belastingen is, behalve in het kader van voordeelsverrekening (stap 2 van de schadeberekening), niet van invloed op de schadeberekening. De schade-uitkering behoort tot de nettowinst vóór belastingen (de over de winst verschuldigde inkomsten- of vennootschapsbelasting). De schadevergoeding moet fiscaal dan ook op dezelfde wijze worden behandeld als in de situatie zonder schadeveroorzakende gebeurtenis; deze volgt het regime van de oorspronkelijke prestatie. Zie ook HvJ EG van 15 december 1993, C-63/92, Jur. 1993, p. I Voor de vermogensschadeberekening als gevolg van zaakschade moet (concreet) worden uitgegaan van het gebruik van de zaak dat is gederfd en niet van het gebruik dat de benadeelde had kúnnen hebben. Als geen sprake is van zaakschade maar van een andere oorzaak, zoals een te late levering of een adviesfout, dient ook de werkelijke schade op basis van de redelijke en waarschijnlijke winstverwachting te worden bepaald (vgl. HR 17 februari 1956, NJ 1956, 127: bij de berekening van de vergoeding wegens te late oplevering van een verpacht weiland gaat het om de winst die de pachter werkelijk zou hebben genoten). 464 NTBR 2007/10

5 De invloed van het schadetoebrengende feit moet daarbij geïsoleerd worden bezien. De algemene factoren die van invloed zijn op het gebruik, zoals het weer, de conjunctuur en politieke ontwikkelingen, laten zich echter soms moeilijk separaat beoordelen. Toch zal aan de beantwoording van de vragen ten aanzien van de reparatie- en vervangingsmogelijkheden bij zuivere vermogensschade als gevolg van zaakschade, de vraag voorafgaan of de gebruiksmogelijkheid door de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, wel is ontnomen en, daarmee samenhangend, of door het ontnemen van de gebruiksmogelijkheid wel schade is geleden. Een voor de schadeberekening essentiële vraag is of moet worden uitgegaan van de informatie die beschikbaar was ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis (ex ante) of van de achteraf gebleken feiten en omstandigheden (ex post). In literatuur over het onderwerp vermogensschade wordt het bestaan van verschillende benaderingswijzen/methoden ook onderkend. Zo onderscheiden Dunbar en Wagner 14 grofweg drie kampen, te weten: voorstanders van 1. ex ante schadevergoedingen: schade moet worden gemeten op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis; 2. ex post schadevergoedingen: schade moet worden gemeten op het moment van de rechtzaak of het vonnis en; 3. hybride schadevergoedingen: schade moet worden gemeten door uit te gaan van een mix van de twee voornoemde methoden. Voorstanders van de ex ante-benadering zeggen dat een schadevergoeding dient te worden bepaald op grond van de informatie die er bestond op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis; de toen geldende verwachting is bepalend. Voorstanders van de ex post-benadering gaan uit van alle informatie die bekend is tot het vonnis. Met het bovenstaande voorbeeld lijkt het voor de hand te liggen dat bij berekening van vermogensschade gekozen moet worden voor een ex post-benadering. In werkelijkheid ligt de zaak echter gecompliceerder en blijken er ook nadelen te kleven aan het gebruik van de ex post-benadering. Bij toepassing van de ex post-benadering bestaat immers het gevaar dat men waarde toevoegt (of afneemt) als gevolg van perfect hindsight. 15 Hiermee wordt bedoeld: het gevaar dat de positieve (of negatieve) invloed van ontwikkelingen, zoals bijvoorbeeld markt- of omzetontwikkelingen, na het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis een hogere (of lagere) waarde aan het schadeobject toekennen dan op grond van de verwachtingen op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis gerechtvaardigd is. Door gebruik van perfect hindsight wordt het (ondernemings)risico feitelijk buiten beschouwing gelaten. In het voorbeeld van het gestolen lot betekent het dat bij gebruik van de ex post-benadering geheel buiten beschouwing wordt gelaten dat u óók het risico liep om géén miljonair te worden. Het buiten beschouwing laten van het bestaan van (ondernemings)risico betekent dat de schadevergoeding elementen bevat die niet zijn toe te schrijven aan de schadeveroorzakende gebeurtenis. Impliciet wordt dan namelijk ook de premie vergoed die elke ondernemer of investeerder betaalt voor het risico dat hij loopt over zijn onderneming of investering. Dit is theoretisch onjuist en leidt in veel gevallen tot overcompensatie van de schade. Een tweede bezwaar tegen de zuivere ex post-benadering is de invloed van het tijdsverloop. Hiermee wordt bedoeld dat de hoogte van de schadevergoeding afhankelijk is van de informatie die in de loop van de tijd bekend wordt. Door de bezwaren die er kleven aan zowel een zuivere ex ante- als een zuivere ex post-benadering van de vermogensschadeberekening wordt door deskundigen veelal gezocht naar een mix van beide methoden. Bij deze zogenaamde hybride methode van vermogensschadeberekening worden de verschillende kenmerken van de ex anteen ex post-benadering door elkaar heen gebruikt. Dit komt vaak neer op de volgende werkwijze: Figuur 3 Stap Werkwijze Kenmerk: ex ante/ ex post? 1. Bepaal de soll-positie op het moment van berekening van de schade 2. Bepaal de ist-positie op het moment van berekening van de schade 3a. Disconteer de istpositie Bepaal de verwachte winst op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis aan de hand van tot dan toe bekende informatie. Bepaal de gerealiseerde winst op het moment van de schadeberekening aan de hand van alle beschikbare informatie. Bereken de contante waarde tegen de werkelijke rentevoet naar het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis. ex ante ex post ex ante 3b. Bereken het verschil soll -/- ist = schade hybride tussen 1 en 3a 16 n Normale/verwachte omzet en (bruto)winst Voor de bepaling van de (bruto)winstderving moet allereerst de normale (verwachte) omzet en (bruto)winst gedurende de schadevergoedingsperiode worden vastgesteld. Deze cijfers hebben het karakter van een prognose en zullen niet nauwkeurig kunnen worden vastgesteld, omdat iets moet worden bepaald dat zich niet heeft voorgedaan. De toevoeging normaal in de zin van gebruikelijk geeft verder aan dat bijzondere (incidentele) invloeden 14 M.K. Dunbar en M.J. Wagner, Hoofdstuk 13: Differences between Economic Damages Analysis and Business Valuation, in: R.F. Reilly, R.P. Schweihs (eds.), Handbook of Business Valuation and Intellectual Property Analysis, McGraw-Hill Dunbar en Wagner noemen dit using the book of wisdom. 16 Afhankelijk van het geval kan ook eerst het verschil tussen 1 en 2 worden bepaald waarna het verschil contant wordt gemaakt naar het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis. NTBR 2007/10 465

6 geen rol mogen spelen. Dit geldt ook voor het in aanmerking te nemen brutowinstpercentage. Dit moet worden gecorrigeerd voor bijzondere invloeden, zoals incidentele orders of uitverkoopacties. Aldus ontstaat een genormaliseerd brutowinstpercentage. Het beoordelen van geprognosticeerde cijfers komt hierna uitgebreid aan de orde, omdat dit in feite de kern van de schadeberekening is en tegelijk het minst eenvoudig te beoordelen element. Het antwoord op de vraag welke omzet of (bruto)winst de benadeelde zou hebben behaald als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan, kan in eerste instantie, indicatief, worden afgeleid uit de desbetreffende cijfers over de periode vóór de schadedatum. Ex ante-gegevens, zoals omzet- of winstprognoses, kunnen niet op een zodanige wijze worden opgesteld en gecontroleerd dat (nagenoeg) zekerheid ontstaat dat de situatie zich zal ontwikkelen zoals in de prognose is voorzien. 17 Voor schadeonderzoeken zal men enerzijds gebruik kunnen maken van (periodiek opgestelde) prognoses die al op de schadedatum bestonden en anderzijds van prognoses die specifiek betrekking hebben op de periode na de schadedatum. Het gaat dan om gekwantificeerde prognoses. 18 n Gerealiseerde omzet en (bruto)winst Voor de bepaling van de (bruto)winstderving moeten voorts de omzet en de (bruto)winst worden vastgesteld die gedurende de schadevergoedingsperiode zijn gerealiseerd. Deze kunnen in afwijking van de verwachte cijfers wel nauwkeurig worden vastgesteld, maar ook hier is de vraag van belang of hierop andere factoren van invloed zijn geweest die geen causaal verband hebben met de schadeveroorzakende gebeurtenis, maar wel een negatieve invloed hebben op de cijfers. Deze factoren kunnen van diverse aard zijn: bijvoorbeeld algemene vermindering van de vraag, grondstofschaarste, weersomstandigheden, opkomende concurrentie of interne problemen. Het causale verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de gemiste omzet of winst is essentieel. Andere invloeden op omzet of winst moeten derhalve buiten beschouwing blijven of worden geëlimineerd. Door de omzet en (bruto)winst vóór en na de schadedatum nader te analyseren kan men dergelijke factoren traceren. Een grote mate van zekerheid kan daarmee niet worden verkregen. Meer algemene na-ijleffecten van een schade, zoals die ten gevolge van imagobeschadiging en marktverlies, laten zich niet of niet op doelmatige wijze door middel van onderzoek vaststellen, maar zullen aannemelijk moeten worden gemaakt en hun omvang zal vervolgens moeten worden geschat. Het onderzoek richt zich hier op de volledigheid van de omzet die na de schadedatum is verantwoord. De toerekening van de omzet aan de juiste periode speelt een rol: het verschuivinggevaar treedt op. De benadeelde heeft er immers belang bij om de omzet en de (bruto)winst die in de schadeperiode zijn gerealiseerd zo laag mogelijk voor te stellen, wat leidt tot een hogere winstderving en dus tot een hogere schadeclaim. Dit kan door omzet die ná schadedatum is gerealiseerd, te verschuiven naar de periode vóór schadedatum. Aan het eind van de schadevergoedingsperiode speelt dit ook: de benadeelde kan er dan belang bij hebben om omzet die feitelijk gerealiseerd is in de schadevergoedingsperiode, administratief te verantwoorden in de periode daarna. De toetsing van de volledigheid van de omzetverantwoording kan vooral worden uitgevoerd door omzetgegevens te verifiëren aan de hand van andere registraties en documenten, zoals een orderregistratiesysteem, offertes of contracten. Het hangt af van de kwaliteit van de administratieve organisatie en interne beheersing of een dergelijke verbandscontrole toereikende informatie oplevert. 5. Stap 2: bepalen van besparingen op vaste kosten en andere voordelen In art. 6:100 BW is de voordeelsverrekening bij vermogensschade omschreven. Deze bepaling ziet op de verrekening van voordelen die de benadeelde heeft genoten na een schade. De tekst van art. 6:100 BW geeft aan dat de voordeelsverrekening bij vermogensschade twee fasen kent: eerst moet worden vastgesteld dat er een zeker verband bestaat tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het voordeel, daarna moet worden bezien of de verrekening redelijk is. Een voordeel kan worden omschreven als een verbetering van de (vermogensrechtelijke) positie van de benadeelde als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Deze verbetering kan bestaan uit een vermogensvermeerdering of uit het uitblijven van een vermogensvermindering. Omdat het begrip schade gebaseerd is op het verschil tussen de werkelijke vermogenstoestand en de vermogenstoestand die er zou zijn geweest zonder schadeveroorzakende gebeurtenis, dient men rekening te houden met alle voor- en nadelen die aan de gebeurtenis kunnen worden toegerekend. Strikt geredeneerd worden op die wijze eventuele voordelen automatisch verrekend; het resterende saldo van voor- en nadelen is dan de schade. Deze gedachte gaat ervan uit dat de voordelen altijd aan de orde komen bij het opmaken van een schadeberekening, omdat ze duidelijk blijken uit de bescheiden die daaraan ten grondslag liggen, zoals jaarrekeningen en taxatierapporten. Er zijn echter ook zelfstandige voordelen te onderkennen die niet direct daaruit blijken en die geen directe samenhang lijken te hebben met de schade. Te denken valt aan belastingvoordelen die in de toekomst kunnen opkomen. Het verschil met onzelfstandige voordelen die dus wél direct kunnen worden onderkend bij het beoordelen van de voor- en nadelen, lijkt mij louter theoretisch van aard. Het is veeleer een kwestie van de schadeberekening lucide inrichten. Het onderzoek naar de voordelen is geen losstaande activiteit, maar een integraal onderdeel van het schadeonderzoek. 17 In de non-profitmarkt kan dit anders zijn, als er bijvoorbeeld sprake is van reeds bestaande (en onherroepelijke) toezeggingen voor subsidie-inkomsten en aangegane bestedingsverplichtingen. 18 Dit in afwijking van de toekomstparagraaf in jaarverslagen ex art. 2:391 lid 2 en art. 312 lid 2 onder h BW. Die paragraaf is veelal niet gekwantificeerd, maar geeft de richting van verwachte ontwikkelingen aan. De toekomstparagraaf dient wel in overeenstemming te zijn met de gekwantificeerde prognoses. 466 NTBR 2007/10

7 Het onderzoeken van besparingen op vaste kosten is primair gericht op de volledigheid en begint met een grondige analyse van de desbetreffende grootboekrekeningen (kosten energieverbruik, onderhoudskosten, huur, personeelskosten en dergelijke). De materiële schade is hier ook een indicatie voor de aard van eventuele besparingen. Door de afschrijvingsstaten te analyseren kan worden vastgesteld welke besparingen zich wegens afschrijvingen hebben voorgedaan op activa waarvan de waardevermindering (of het verlies) al door een verzekering is vergoed. Als activa verloren gaan, de schade eraan vergoed wordt en er geen herinvestering wordt gedaan, eindigen de afschrijvingen per schadedatum en kan er pas na heraanschaf weer worden afgeschreven. Gedurende de tussenliggende periode treedt er een besparing van afschrijvingen op. 19 In geval van een totaal verlies komt namelijk de gehele exploitatie van de zaak tot staan, waardoor er geen kosten wegens afschrijvingen, renteverlies of vast onderhoud meer zijn. 20 Ook lagere kosten van verzekeringen en lagere belastingen kunnen dan tot besparingen leiden. Het wegvallen van huurkosten nadat een machine of bedrijfspand verloren is gegaan is ook een voorbeeld van bespaarde vaste kosten. 21 Het onderzoek naar externe voordelen kan lastig zijn. Sommige besparingen of voordelen zijn niet direct te relateren aan de vaste kosten zelf, maar aan andere (externe) bronnen of oorzaken en laten zich minder eenvoudig vaststellen. Te denken valt aan de uitkering aan een benadeelde uit een verzekeringspolis, zoals de vergoeding van huurderving onder een opstalpolis of van opruimingskosten door eigen personeel onder een goederenpolis. 22 Een uitkering van de overheid voor loonkosten uit hoofde van een tijdelijke WW-voorziening of voor winstderving na een natuurramp, behoort daar ook toe. Dergelijke uitkeringen vormen winstbestanddelen in de periode na de schadedatum. 6. Stap 3: bepalen van extra kosten (bereddingskosten) Het sluitstuk van de schadeberekening is de bepaling van extra kosten/bereddingskosten, de kosten die de benadeelde heeft gemaakt om de gevolgschade zoveel mogelijk te beperken. Alleen extra kosten die werkelijk ter beperking van winstderving kunnen worden aangemerkt en een incidenteel en/of buitengewoon karakter hebben, maken deel uit van de schade. De wet geeft hierover aan dat de redelijke kosten ter voorkoming van (gevolg)schade moeten worden vergoed als element van de vermogensschade. 23 Het voorkómen of beperken van schade zal veelal gepaard gaan met het nemen van maatregelen. Te denken valt aan het huren van vervangende apparatuur of de uitbesteding van werkzaamheden in geval van productiestilstand ten gevolge van zaakschade, overwerk om productiestilstand in te halen, bonussen voor reparateurs en leveranciers waardoor de reparatie of vervanging van machines wordt versneld, alsook aan het informeren van afnemers over opgetreden stagnatie teneinde verdere negatieve effecten op de omzet te voorkomen. Het is de vraag welke kostenposten als extra kosten kunnen worden beschouwd, en in welke mate. Een eerste toets in dat verband is door ze te vergelijken met de gebruikelijke (soortgelijke) kosten. Als het gaat om kosten die direct aan de schadeveroorzakende gebeurtenis zijn te relateren, zoals het huren van een tijdelijke opslagruimte elders, is dit wel duidelijk, omdat dergelijke kosten gewoonlijk niet voorkomen. Het wordt anders als het bijvoorbeeld gaat om hogere energiekosten. Dergelijke kosten zijn wat hun aard betreft minder eenduidig te beoordelen. 19 Uiteraard is er in die periode ook geen sprake van andere met de verloren gegane zaak verbonden kosten, zoals onderhouds- en energiekosten. 20 Als de zaak beschadigd is, zijn alleen lagere variabele kosten aan de orde, zoals lagere energiekosten, als gevolg van stilstand. De term besparingen ziet op vaste kosten en is niet van toepassing op variabele kosten. 21 Art. 7A:1589 BW bepaalt dat de huurovereenkomst van rechtswege vervalt als de gehuurde zaak verloren gaat. Als de zaak beschadigd is, heeft de huurder de keus om, al naar gelang de omstandigheden, vermindering van de huurprijs te vorderen of de huurovereenkomst te ontbinden. 22 Als eigen personeel wordt ingezet voor opruimings- of herstelwerkzaamheden na een materiële schade, is de vergoeding daarvan onder bijvoorbeeld een inventaris/goederenverzekering een onderdeel van de zaakschade. Door deze vergoeding zijn de loonkosten in de periode na de schadedatum echter lager, wat een besparing oplevert die in mindering wordt gebracht op de brutowinstderving. 23 Dit zijn bereddingskosten, zoals genoemd in art. 6:96 lid 2 onder a BW en art. 283 WvK. NTBR 2007/10 467