1. de vereniging A., 3. de besloten vennootschap C., 4. de vereniging D., de besloten vennootschap E., hierna te noemen aanneemster,

Transcriptie

1 Essentie: Verjaringstermijn (7:761 BW) gaat ook onder garantietermijn lopen na melding. Alle vorderingen verjaard, vervallen of niet aan aanneemster te wijten door gebrekkig onderhoud. Nr SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen 1. de vereniging A., 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon B., 3. de besloten vennootschap C., 4. de vereniging D., hierna gezamenlijk en in enkelvoud te noemen opdrachtgeefster zo nodig gevolgd door een cijfer als hiervoor genoemd, e i s e r e s, gemachtigde: mr. G.M. Kerpestein, advocaat te Amsterdam, en de besloten vennootschap E., hierna te noemen aanneemster, v e r w e e r s t e r, gemachtigden: mr. P.H.Th. Welten en mr. J.C.J. Luijten, beiden advocaat te Eindhoven. 1. De ondergetekenden, H.M.M. RAEDTS, A. RONGEN avb-bna, en IR. P.A.M. VAN WINDEN, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, hierna gezamenlijk te noemen: arbiters, zijn door de Voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in na te noemen geschil. Arbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 14 augustus 2015 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. De geschriften, waarbij arbiters hun benoeming hebben aanvaard, bevinden zich in depot bij het secretariaat van de Raad. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. Y.R.R.R. de Mul, secretaris van de Raad.

2 2 HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis van opdrachtgeefster, binnengekomen op 2 april 2015, met producties 1 tot en met 59; - de memorie van antwoord, met producties 60 tot en met 72; - de memorie van repliek, met producties 60 tot en met 62; - de memorie van dupliek, met productie 73; - de pleitnotities van mr. Kerpestein; - de pleitnotities van mr. Luijten. 3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil is gehouden op woensdag 9 maart In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4. De bevoegdheid van arbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 19 van de tussen partijen tot stand gekomen aannemingsovereenkomst, waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. de feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: a. opdrachtgeefster sub 2 heeft met aanneemster een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de uitvoering van de bouw van de binnensportaccomodatie (kleed- en clubgebouw, sporthal en fitnesscentrum, cum annexis) voor de aanneemsom van ,00; van deze overeenkomst is een akte opgemaakt, die door partijen is ondertekend op 15 juli 2004 (productie 14); b. opdrachtgeefster sub 2 heeft een programma van eisen opgesteld gedateerd 11 november 2003 (productie 15) op grond waarvan aanneemster het bouwkundig ontwerp en het bestek (22 augustus 2005) heeft gemaakt (productie 16);

3 3 c. bij brief van 28 december 2005 is namens opdrachtgeefster sub 2 aan aanneemster geschreven dat het in die brief genoemde deel van het werk is opgeleverd met uitzondering van de daarbij genoemde gebreken en onder voorbehoud van een door aanneemster over te leggen onderzoeksrapport met betrekking tot dak en gevel (productie 28); op 8 maart 2006 is het overige deel van het werk namens opdrachtgeefster sub 2 goedgekeurd (productie 61); d. na enige correspondentie over restpunten is op 11 mei 2007 namens opdrachtgeefster sub 2 een brief gestuurd aan onder meer aanneemster met de mededeling dat er nog twee punten moeten worden uitgevoerd met betrekking tot geluidoverlast van de koelinstallatie onder de tribune en het plaatsen van tussenmeters in het elektriciteitsnetwerk (productie 62); e. met de mail van 27 oktober 2010 van aanneemster betwist zij dat er gebreken zijn aan het dak en de aansprakelijkheid voor de klachten (productie 52); f. bij brief van 23 april 2009 heeft opdrachtgeefster aanneemster aangeschreven met betrekking tot brand- en rookscheidingen (productie 18); op 25 juni 2009 hebben partijen daarover vergaderd (productie 41); g. in een mail van 10 juni 2011 van opdrachtgeefster aan aanneemster constateert opdrachtgeefster dat niet verder met aanneemster is gecorrespondeerd omdat aanneemster geen aansprakelijkheid erkende voor de daklekkages en er verder nog interne discussie plaatsvindt over de brandscheiding (productie 63); h. partijen hebben op 6 juni 2013 over de daklekkages, de gevelbeplating en de technische ruimte van de sauna vergaderd (productie 53); i. bij brief van 29 augustus 2014 heeft opdrachtgeefster aanneemster aangeschreven met betrekking tot afbrokkeling van de betonconstructie onder de tribune (productie 18); j. opdrachtgeefster heeft aanneemster bij brief van 23 april 2014 aangeschreven (productie 18) en mr. Kerpestein heeft aanneemster bij brief van 15 september 2014 aansprakelijk gesteld met betrekking tot daklekkages, roestvorming gevelbekleding, gebreken technische ruimte sauna, brandscheidingen en betonwerk onder de tribune, en ter zake van die klachten gesommeerd tot erkenning van aansprakelijkheid (productie 19).

4 4 de vordering en het verweer 6. Opdrachtgeefster houdt aanneemster aansprakelijk voor de gebreken aan het dak/de daklekkages, de roestvorming van de gevelbekleding, de gebreken in de technische ruimte van de sauna, de brandscheidingen en het betonwerk onder de tribune. Zij heeft deze gebreken deels zelf al hersteld omdat aanneemster niet meewerkte. Zij wenst in deze procedure eerst vastgesteld te zien dat aanneemster aansprakelijk is voor de betreffende gebreken en zal in een later stadium alsnog vergoeding van de schade vorderen. Opdrachtgeefsters sub 1 tot en met 4 hebben ieder een eigen belang bij hun vorderingen, zodat zij ook ieder een eigen vordering instellen. Opdrachtgeefsters sub 1 tot en met 4 concluderen derhalve ieder voor zich voor eis: opdrachtgeefster sub 1: te verklaren voor recht dat aanneemster jegens opdrachtgeefster sub 1 aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de gebreken aan het dak, de gevelbekleding, het betonwerk onder de tribune en de brandscheidingen van het trappenhuis van de vluchtroute aan de westzijde van het gebouw, welke totale schade dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet, onder veroordeling van aanneemster in de kosten van de onderhavige procedure; opdrachtgeefster sub 2: te verklaren voor recht dat aanneemster jegens opdrachtgeefster sub 2 aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de gebreken aan de brandscheidingen, welke totale schade dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet, onder veroordeling van aanneemster in de kosten van de onderhavige procedure; opdrachtgeefster sub 3: te verklaren voor recht dat aanneemster jegens opdrachtgeefster sub 3 aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de gebreken aan de technische ruimte van de sauna, welke totale schade dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet, onder veroordeling van aanneemster in de kosten van de onderhavige procedure; opdrachtgeefster sub 4: te verklaren voor recht dat aanneemster jegens opdrachtgeefster sub 4 aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de gebreken aan het betonwerk van de tribune, welke totale schade dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet, onder veroordeling van aanneemster in de kosten van de onderhavige procedure. 7. Een aanvankelijk ontvankelijkheidsverweer bij memorie van antwoord ten aanzien van opdrachtgeefsters sub 1, 3 en 4 heeft aanneemster bij dupliek en bij pleidooi niet gehandhaafd nadat opdrachtgeefster de ontvankelijkheid gemotiveerd had bepleit bij repliek onder overlegging van stukken. Aanneemster stelt verder dat de vorderingen van opdrachtgeefster hetzij zijn verjaard, dan wel zijn vervallen. Eventuele garanties acht zij vervallen omdat opdrachtgeefster door derden wijzigingen in de constructies heeft laten aanbrengen, althans omdat zij geen of te weinig en in ieder geval te laat onderhoud heeft

5 5 gepleegd. Tenslotte meent aanneemster niet aansprakelijk te zijn voor de gebreken op diverse andere gronden. Zij concludeert mitsdien voor antwoord: opdrachtgeefster in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen af te wijzen met veroordeling van opdrachtgeefster in de kosten van het geding, daaronder begrepen een bijdrage in de kosten van juridische bijstand aan de zijde van aanneemster, onder bepaling dat opdrachtgeefster over die aldus begrote proceskosten met ingang van de derde dag na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis tot aan de dag van volledige betaling de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW aan aanneemster verschuldigd is. de beoordeling van het geschil Ontvankelijkheid: 8. Nu aanneemster het ontvankelijkheidsverweer ten aanzien van opdrachtgeefsters sub 1, 3 en 4 niet langer heeft gehandhaafd, althans niet meer heeft gereageerd op de stellingen van opdrachtgeefster bij repliek dienaangaande, zullen arbiters niet op dat ontvankelijkheidsverweer ingaan en achten zij in dat opzicht opdrachtgeefsters sub 1, 3 en 4 naast opdrachtgeefster sub 2 ontvankelijk in hun vorderingen. Daklekkages: 9. In de eerste plaats stelt opdrachtgeefster dat het dak nimmer is opgeleverd, zodat de daaraan geconstateerde gebreken zijn te beschouwen als opleveringsgebreken. In de tweede plaats gaat het om onder de garantie vallende gebreken, zodat ook daarom geen verjaringstermijn is gaan lopen. 10. Arbiters hebben uit de verklaringen van partijen op grond van de overgelegde tekeningen (productie 73) begrepen dat de dampremmende folie tegen de opstaande rand van de binnendoos van het ronde dakdeel niet is vast getaped, waardoor zij kan wegzakken, en evenmin een overlapping heeft met de dampremmende folie in de binnendoos zodat geen doorgaande dampremmende laag is geformeerd, waardoor condensatie zich kan manifesteren als lekkage. Ook is het aannemelijk dat door het ontbreken van de overlapping het lekwater van de nadien, buiten medeweten van de aanneemster, aangebrachte overstorten zijn weg kan vinden door de constructie naar binnen. 11. Opdrachtgeefster verklaarde ter zitting dat zij al vanaf het begin last heeft gehad van lekkages, dat wil dus zeggen vanaf begin Uit de overgelegde stukken blijkt dat niet. De stelling van opdrachtgeefster dat het dak niet zou

6 6 zijn opgeleverd onderbouwt zij door te verklaren, dat ten tijde van de opname voor oplevering het dak niet kon worden gekeurd en daardoor buiten de oplevering bleef. Arbiters zijn van oordeel dat deze omstandigheid voor risico van opdrachtgeefster komt. Zij is het immers die de opname doet en als zij bepaalde delen van het werk niet kan keuren omdat zij er niet of niet veilig bij kan, moet zij voorzieningen treffen, zoals het plaatsen van een hoogwerker, om ervoor te zorgen dat zij er wel bij kan komen. Nu staat in het procesverbaal van oplevering dat aanneemster een onderzoeksrapport over zou leggen. Of dat is gedaan, blijkt niet uit de stukken, maar evenmin is een sommatie met ingebrekestelling daarover te vinden. 12. In de correspondentie voorafgaande aan de brief van 11 mei 2007 wordt niets over het dak gezegd. Niet blijkt van een voorbehoud ter zake. In de slotbrief van 11 mei 2007 wordt evenmin over een voorbehoud gesproken, anders dan ten aanzien van de twee expliciet in die brief genoemde punten, die niets met het dak te maken hebben. Onder die omstandigheden zijn arbiters van oordeel dat het voorbehoud bij de oplevering ten aanzien van het dak als vervallen moet worden beschouwd, zodat het dak is opgeleverd. 13. Aanneemster merkt onweersproken op dat opdrachtgeefster op 10 juni 2011 melding heeft gemaakt van gebreken aan het dak, zonder dat aanneemster in die brief daarvoor aansprakelijk wordt gesteld. Als aanneemster op een eerder moment wel aansprakelijk is gesteld voor die gebreken, al dan niet schriftelijk, dan is de melding en eventuele verwijzing daarnaar op 10 juni 2011 in ieder geval de laatste melding ter zake totdat in 2014, dus ruim meer dan twee jaar later, schriftelijke ingebrekestellingen komen. Nu artikel 7:761 lid 1 BW bepaalt dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd, terwijl zich geen uitzondering voordoet zoals beschreven in de leden 1, 2 en 3 van deze bepaling, moet de rechtsvordering als verjaard worden beschouwd. De gevraagde verklaring voor recht moet dus worden afgewezen. 14. Dat de garantietermijn na het verloop van de bedoelde verjaringstermijn nog doorliep, maakt dit niet anders. Immers de garantietermijn bepaalt, binnen welke termijn het gebrek moet worden gemeld. Als de klacht eenmaal is gemeld, gaat de verjaringstermijn lopen, binnen welke termijn de rechtsvorde-

7 7 ring aanhangig moet worden gemaakt. Op die manier lopen de beide termijnen onafhankelijk van elkaar. Het na verloop van de verjaringstermijn maar binnen de nog lopende garantietermijn voor een tweede keer melden van het gebrek, heelt het verjaard zijn van de rechtsvordering voor deze klacht niet, althans is er geen rechtsregel die dit anders zou maken. Roestvorming gevelplaten en plafondplaten: 15. Arbiters hebben roestvorming aan de gevel geconstateerd. Aanneemster heeft ter zake door haar deskundige Nieman-Kettlitz een onderzoeksrapport laten opstellen (productie 69). De deskundige meldt op pagina 16 van dat rapport een gebrek aan onderhoud, zodat door milieu-invloeden de coating verweerd kan raken. Onder onderhoud is volgens de Checklist Veilig Onderhoud op en aan gebouwen te verstaan het periodiek reinigen en incidenteel uitvoeren van reparaties. Het onderhavige gebouw wordt geacht onder milieuklasse C2 à C3 te vallen, zodat één tot twee maal per jaar onderhoud moet worden gepleegd. 16. Arbiters hebben bij de bezichtiging van het werk geconstateerd dat sprake is van zichtbaar achterstallig onderhoud in het algemeen. Zo was mosafzetting te zien op metselwerk en bij aansluitingen van betonnen delen, de kalkafzetting op de tegelvloeren was niet verwijderd, roeststrepen op de gevelplaten waren niet verwijderd, en zo meer. Uit de stukken blijkt niet van enig betaald onderhoud vóór De stelling van de deskundige dat gebrek aan onderhoud de roestvorming aan de gevelpanelen en de plafondplaten heeft veroorzaakt is aannemelijk te achten. Dit is dus geen gebrek, waar aanneemster voor aansprakelijk is te houden. Op die grond wordt de vordering ten aanzien van de gevelbeplating afgewezen. 17. Arbiters wijzen er nog op dat de onderhoudsverplichting te meer geldt voor de plafondplaten in de nabijheid van de toegangsdeur, omdat bij de geopende deur warme lucht tegen de plafondplaten stroomt en daar extra condensatie veroorzaakt. Technische ruimte sauna: 18. Opdrachtgeefster stelt dat de installatie van de sauna in de technische ruimte een zodanige warmte produceert dat afvoer van die warmte door ventilatie, die ontbrak, noodzakelijk werd. Aanneemster stelt dat de installatie op een ventilatie was aangesloten, maar dat daar kennelijk op verzoek van een ge-

8 8 bruiker wijziging in is gebracht, waardoor de installatie op de lucht in de ruimte is gaan ventileren, wat inderdaad niet juist is. Bij de bezichtiging wees aanneemster op een loze pijp die aan het plafond was bevestigd, hetgeen een restant van de door haar aangebrachte ventilatie zou zijn geweest. Opdrachtgeefster meent dat het stukje pijp altijd aan het plafond heeft gehangen zonder ergens op te zijn aangesloten. Ter zake is bij de oplevering geen opmerking gemaakt. 19. Arbiters hebben niet alleen het loze pijpje opgemerkt, maar ook verdere bevestigingspunten in het plafond. Deze constatering in combinatie met het ontbreken van een opmerking bij de oplevering maakt het aannemelijk dat oorspronkelijk een andere vorm van ventilatie door aanneemster was aangebracht en dat daar buiten aanneemster om verandering in is gebracht. Als die verandering gebrekkig is gebleken, kan dat niet aan aanneemster worden geweten. Aanneemster is dus niet aansprakelijk voor eventueel daardoor ontstane schade, zodat de vordering wordt afgewezen. Brandscheidingen: 20. Opdrachtgeefster klaagt dat veel brandscheidingen niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen en alsnog door de brandweer zijn afgekeurd. 21. Uit de stukken blijkt dat de brandweer in het kader van de oplevering van het pand en de afgifte van een gebruiksverklaring zorgvuldig de brandscheidingen heeft gecontroleerd. Met betrekking tot de brandscheidingen is geen garantie geëist. Voor zover geconstateerd moet worden dat de resterende gebreken in de brandwerende voorzieningen bij de zorgvuldige opname voor oplevering verborgen zijn gebleven, betreft het verborgen gebreken. 22. Paragraaf 12 lid 4 UAV 1989 bepaalt dat de rechtsvordering uit hoofde van verborgen gebreken niet-ontvankelijk is indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de datum van oplevering, althans na het einde van de onderhoudstermijn. Uit artikel 3 lid 2 van de aannemingsovereenkomst volgt dat er sprake is van een onderhoudstermijn van zes maanden. Het werk is opgeleverd op 28 december 2005, waarbij arbiters opmerken dat de brandwerende voorzieningen niet vallen onder de bij de oplevering gemaakte voorbehouden. Dat de brandweer nog een aantal opmerkingen had over die voorzieningen betekent niet dat die voorzieningen niet zijn opgeleverd, maar betekent dat

9 9 de bij oplevering geconstateerde gebreken in de onderhoudstermijn dienden te worden opgelost. Voor zover de onderhoudstermijn verlengd geacht moet worden tot de brief van 15 november 2006 (productie 62), is die termijn in ieder geval op de genoemde datum geëindigd, nu de brandwerende voorzieningen niet voorkomen op de in die brief genoemde lijst van elf klachten. Dat betekent dat de in paragraaf 12 lid 4 UAV 1989 genoemde termijn van vijf jaren, die als een vervaltermijn moet worden beschouwd, is geëindigd uiterlijk op 15 november Op die datum was geen vordering ter zake ingesteld, zodat de later ingestelde vordering niet-ontvankelijk is en de gevraagde verklaring voor recht wordt afgewezen. Betonwerk tribune: 23. Onder de tribune bij het voetbalveld is een koelinstallatie geplaatst. Deze produceerde een zodanig sterk geluid, dat dit als hinderlijk werd ervaren. Aanneemster heeft daarom na de oplevering van het werk onder de tribune als geluidwering een betonnen plaat gestort op een bekistingsplaat. Langs de binnenrand is deze betonnen plaat gaan afbrokkelen, hetgeen opdrachtgeefster ertoe heeft gebracht door een derde aannemer een andere, betere constructie te laten aanbrengen. Aanneemster is ter zake niet vooraf in gebreke gesteld. 24. Aanneemster stelt dat het gebrek is ontstaan doordat de goot overliep. Deze zou niet zijn onderhouden en daardoor verstopt zijn geraakt. Opdrachtgeefster heeft verklaard dat ter plaatse van de afbrokkeling onder het beton geen bekisting zat. Hoe dit ook zij, arbiters zijn van oordeel dat het ontwerp van de ongewapende betonnen plaat op uitsluitend een bekistingsplaat van underlayment onvoldoende geacht moet worden, zodat aanneemster aansprakelijk is voor het gebrek. 25. Opdrachtgeefster heeft het weliswaar over een betonnen constructie, maar daarmee heeft de geluidwerende betonnen plaat nog geen constructieve functie gekregen. Uit de omschrijving van de garanties in de aannemingsovereenkomst volgt dat deze geluidwerende constructie niet onder enige garantie valt. Daarom kan ten aanzien van de onderhavige klacht slechts sprake zijn van een verborgen gebrek, waarvoor de hiervoor beschreven vervaltermijn

10 10 geldt, die was verlopen toen de vordering werd ingesteld. Ook deze vordering moet dus worden afgewezen. Resumé: 26. Resumerend zijn arbiters van oordeel dat alle vorderingen van opdrachtgeefster moeten worden afgewezen hetzij omdat ze te laat zijn ingesteld, hetzij omdat het niet over een gebrek gaat waar aanneemster voor aansprakelijk is te stellen. 27. Aangezien partijen over en weer geen stellingen hebben aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeren arbiters hun bewijsaanbod. de proceskosten en overige vorderingen 28. Nu opdrachtgeefster in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat opdrachtgeefster de proceskosten draagt. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam bij moderatie 9.000,00 (waarvan 1.540,64 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgeefster gedane stortingen. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster, in billijkheid op (2 memories + 1 mondelinge behandeling = =) 5 punten x 1.500,00 = 7.500,00. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan aanneemster te worden voldaan 7.500,00. Aanneemster vordert daarover vergoeding van wettelijke rente vanaf drie dagen na betekening van dit vonnis. Tegen die vordering is geen verweer gevoerd, zodat arbiters deze toewijzen. 29. Hetgeen meer of anders is gevorderd wordt afgewezen. DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts: WIJZEN de vordering van opdrachtgeefster AF; VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen 7.500,00 (zevenduizend vijfhonderd euro) te vermeerderen

11 11 met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf drie dagen na betekening van dit vonnis; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen te Amsterdam, 18 april 2016 w.g. H.M.M. Raedts w.g. A. Rongen w.g. P.A.M. van Winden 35401