Smartegeld, geen straf

Transcriptie

1 Artikel Universitair docent bij de vakgroep Burgerlijk Recht Rijksuniversiteit Leiden (On)mo gelijkheden van punitive damages in het schadevergoedingsrecht Smartegeld, geen straf Kennen wij in Nederland punitive damages? Biedt artikel 6:106 BW ruimte voor ontwikkeling daarvan? Wat is het verschil tussen smartegeld en punitive damages? De auteur geeft in kort bestek een overzicht van de (on) mogelijkheden in het huidige recht, toegespitst op de praktijk van immateriële schadevergoeding bij sexueel misbruik. Het toekennen van smartegeld kan wel tegemoet komen aan gevoelens van wraak bij het slachtoffer maar dat is iets anders dan het vormgeven van bestraffing via hat schadevergoedingsrecht. Na het artikel zijn een reactie van mr M.A.B. Chao-Duivis en een kort naschrift van de auteur van dit artikel opgenomen. Het onderscheid tussen strafrecht en burgerlijk recht is een van de belangrijkste kenmerken die vrijwel alle rechtsstelsels gemeen hebben. Zo elementair als dit onderscheid is voor iedere jurist, zo onbegrijpelijk is het vaak voor slachtoffers. Het is dan ook goed dat wordt gepoogd formeelrechterijke drempels voor slachtoffers van delicten op hun zoektocht naar gerechtigheid zoveel mogelijk te slechten. 1 In het grensgebied van burgerlijk recht en strafrecht bevinden zich echter ook figuren van meer materieelrechtelijke aard. Zo bestaat al van oudsher de associatie van vergoeding van immateriële schade met bestraffing. 2 Ook nu - nog of weer -laten verschillende Nederlandse auteurs zich verleiden tot ideeën over bestraffing met behulp van het privaatrechtelijke schadevergoedingsrecht. 3 Meestal wordt door voorstanders van deze zogenaamde punitive damages aangeknoopt bij art. 6:106 BW dat daartoe volgens sommigen op zijn minst mogelijkheden zou bieden. Zo merkt Chao-Duivis op: 'Het nieuwe recht heeft in artikel 6:106 NBW de mogelijkheid ge(her)codificeerd tot vergoeding van nadeel dat uit iets anders bestaat dan vermogensnadeel: vergoeding van smartegeld dan wel vergoeding van immateriële of ideële schade. De Amerikanen spreken in dit verband van punitive damages.' 4 In deze bijdrage zal ik laten zien dat punitive damages iets anders zijn dan de met artikel 6:106 BW beoogde vergoeding voor immateriële schade, dat zij in het Nederlandse recht (nog lang) geen gemeengoed zijn en dat artikel 6:106 BW daar niet voor is geschreven, noch geschikt is. Daartoe zal eerst enige aandacht worden besteed aan het onderscheid tussen schadevergoeding en straf en aan het begrip punitive damages. Daarna zal worden bezien wat de achtergrond is van artikel 6:106 BW. Vervolgens wordt de praktijk van het smartegeld bij sexueel misbruik onderzocht op aanwijzingen die kunnen duiden op bestraffing. Ten slotte volgt een afronding. Schadevergoeding en straf Over het onderscheid tussen schadevergoeding en straf valt veel te zeggen, maar 1. Men denke aan de voorzieningen neergelegd in de Wet Terwee. 2. Vgl. voor een beschouwing vanuit historisch perspectief: R. Feenstra, Vergelding en vergoeding: enkele grepen uit de geschiedenis van de onrechtmatige daad, Deventer Vgl. A.T. Bolt en J.A.W. Lensing, Privaatrechtelijke boete, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, Deventer, 1993, M.A.B. Chao-Duivis, Vergelding als schadevergoeding, NJB 1990, p , Enkele opmerkingen over de mogelijkheid en wenselijkheid om 'punitive damages' te vorderen in het Nederlandse recht, in: Groninger opmerkingen en mededelingen, Groningen, 1993, p en Punitive damages en eigen schuld, in: Het Nieuw Burgerlijk Wetboek en vrouwen, Amsterdam 1994, p Voorts ook: W.M.K. Slok en A.J. Van, De privaatrechtelijke boete en artikel 6:106 Nieuw BW, NJB 1990, p , J.M. van Dunne, Privatisering van het strafrecht: beeld en spiegelbeeld, in: Dading in plaats van strafrecht, Arnhem, 1993, p. 54 e.v., C.J.J.C. van Nispen, Mon. NBW A-ll, p. 51 e.v. en C.J.J.M. Stolker, Straffen met privaatrecht- of juist verzoenen?, in: bundel onder redactie van Hol en Stolker (verschijnt dit najaar bij Kluwer, Deventer). 4. Chao-Duivis, Punitive damages en eigen schuld, a.w. p. 60. Ook later (op p. 61) schakelt zij vergoeding van immateriële schade gelijk met punitive damages. 126 NEMESIS

2 het kan ook grofweg en kort. Schadevergoeding dient er toe de benadeelde zoveel mogelijk te brengen in de positie waarin hij zonder het schadetoebrengende feit zou hebben verkeerd. Straf dient ertoe te vergelden wat de dader heeft gedaan en te voorkomen dat hij, of anderen, zich in de toekomst schuldig zullen maken aan vergelijkbare gedragingen. Aldus plegen beide sancties te worden benaderd vanuit hun doel. Teneinde die doelen te bereiken wordt door het burgerlijk recht het middel van schadevergoeding aangereikt. Degene die door andermans onrechtmatige gedragingen wordt benadeeld kan zelf verhaal zoeken op de veroorzaker van de schade. Het strafrecht daarentegen biedt de overheid de mogelijkheid ten behoeve van de maatschappij op te treden tegen strafrechtelijke delicten door de dader te vervolgen en hem door middel van straf leed toe te voegen. Over de effecten van schadevergoeding en straf is minder bekend. Wel is aannemelijk dat zij in meerdere opzichten in dezelfde richting werken. Zo zal enerzijds de verplichting tot betaling van een forse schadevergoeding door de laedens vermoedelijk als leedtoevoeging worden ervaren 5 en zal van de dreiging van aansprakelijkheid veelal ook een preventieve werking uitgaan. Anderzijds zal een gelaedeerde mogelijk ook enig 'genoegen' beleven aan het feit dat aan de laedens een fikse straf wordt opgelegd. Voorzover dat genoegen 'helend' werkt, kan worden gezegd dat de leedtoevoeging aan de laedens bijdraagt aan het herstel van de gelaedeerde en derhalve tegemoetkomt aan het doel van schadevergoeding. Dit laatste aspect speelt zich evenwel volledig af in de sfeer van gevoelens en emoties, wat maakt dat dit terrein - althans voor de jurist - moeilijk is te doorgronden. Punitive damages De meeste Angelsaksische rechtsstelsels kennen naast de strafrechtelijke straf en de privaatrechtelijke schadevergoeding tevens vormen van punitive damages. Hoewel deze figuur in verschillende verschijningsvormen voorkomt en de uitwerking ervan per rechtsstelsel verschilt, kunnen punitive damages in het algemeen worden omschreven als een som geld die in een civiele procedure wordt toegekend wegens onrechtmatig gedrag bovenop de compensatoire schadevergoeding en die ertoe strekt het onrecht te vergelden en toekomstig onrecht te voorkomen. 6 Het doel van een dergelijke sanctie is derhalve niet om schade te vergoeden - daartoe strekt reeds de compensatoire schadevergoeding voor materiële en immateriële schade - maar uitsluitend om te straffen. 7 Ook in de rechtsstelsels waarin punitive damages voorkomen staan zij uitgebreid ter discussie. In de eerste plaats worden punitive damages vanuit dogmatisch oogpunt afgewezen, omdat zij niet in het civiele recht thuishoren. In de tweede plaats spelen allerlei problemen van uitwerking een rol. Zo wordt in Engeland momenteel gediscussieerd over de vraag in welke gevallen een privaatrechtelijke boete op zijn plaats is 8 en vormt in de Verenigde Staten vooral de omvang van dergelijke vergoedingen een voorwerp van aanhoudende zorg. 9 Ten slotte worden meer fundamentele bezwaren geuit. Die betreffen onder meer de vraag naar de effectiviteit van dergelijke sancties en de vraag of de gedaagde in het civiele proces in vergelijking tot het strafproces wel over voldoende waarborgen beschikt. Het gaat dan met name om het bewijs, de straftoemeting en het 'ne bis in idem-beginsel'. 10 Straf en smartegeld Algemeen Voorstanders van een privaatrechtelijke boete in Nederland plegen daartoe aansluiting te zoeken bij artikel 6:106 BW. 11 Dat artikel bepaalt dat een benadeelde in enkele gevallen recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade, ook wel smartegeld genoemd. Hierna zal worden bezien of dit artikel een voldoende basis dan wel aanwijzingen biedt voor een privaatrechtelijke boete in de zin van een vergoeding die de omvang van de schade overstijgt. Functies van smartegeld In de parlementaire geschiedenis wordt in navolging van Duitse jurisprudentie 12 aan een vergoeding op grond van artikel 6:106 BW een dubbele functie toegedacht: 'enerzijds dient zij om, zij het ook op onvolmaakte wijze, het door de getroffene ondergane leed goed te maken, anderzijds kan het geschokte rechtsgevoel van de getroffene worden bevredigd doordat van de wederpartij een opoffering wordt verlangd.' 13 Vooral uit het tweede aspect, ook wel de 'genoegdoeningsfunctie' genoemd, zou volgens sommigen moeten worden afgeleid dat het hier (mede) gaat om bestraffing. Later in de parlementaire geschiedenis wordt evenwel uitdrukkelijk afstand genomen van een dergelijke gedachte 14 : 5 Waarbij een rol kan spelen of hij het geld uit eigen zak moet betalen, maar ook wanneer hij verzekerd is, zal aansprakelijkheid voor hem vaak repercussies hebben in de vorm van een 'malus' e d Vgl ook C C van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid, diss Utrecht, 1989, Vgl ook A T Bolt en J A W Lensing, a w, p 5 7 Vgl voor de Veremgde Staten Linda L Schlueter and Kenneth R Redden, Punitive damages, Charlottesville, Virgima, par 1 0 en voor het Engelse recht Rookes vs Barnard, 1 All ER [1964], 411 Wat Chao-Duivis (Punitive damages en eigen schuld) precies onder punitive damages verstaat is met geheel duidelijk Eerst (p omschakelt zij punitive damages gelijk met vergoeding van immateriële schade Vervolgens suggereert zij dat het toch om iets anders gaat, wanneer zij wat cryptisch stelt (p 75) 'Ook onder andere schrijvers is een zekere gewenning te bespeuren aan de gedachte dat schadevergoeding soms anders is dan alleen vergoeding van vermogensnadeel en immateriële schade' 8 Vgl het rapport van de Engelse Law Comnussion, Aggravated, Exemplary and restitutionary damages, Consultaüon Paper no 132, HMSO, London Vgl hierover ook Bolt en Lensing, a w p 38 e v Zie voor een schrijnend voorbeeld Stolker, a w 10 Vgl over dit laatste uitgebreid Chao-Duivis, Enkele opmerkingen over de mogelijkheid en wenselijkheid om 'punitive damages' te vorderen in het Nederlandse recht, in Groninger opmerkingen en mededelingen, Groningen, 1993, p 2 e v 11. Chao-Duivis, onder meer in Punitive damages en eigen schuld, p 60 e v, Slok en Van, a w p 1827 e v, alsmede Bolt en Lensing, aw p BGH 6 juli 1955, BGHZ 18, p 149, aangehaald in de Parlementaire Geschiedenis (T M PG Boek 6 p 377, noot 2) 13 TM Pari Gesch Boek6p nr 5 127

3 'In de memorie van antwoord, wordt ter toelichting van het hoogst persoonlijk karakter van de vordering wel gesproken van een genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde, maar daarmee wordt slechts bedoeld dat het artikel - mede - steunt op de gedachte van goedmaking van het onrecht dat de getroffene heeft ondergaan of - zoals de toelichting van het driemanschap het uitdrukt - ter bevrediging van zijn rechtsgevoel. Deze gedachte (...) past vooral goed bij de gevallen van aantasting van de persoon, waarop in artikel dan ook sterk de nadruk ligt. De goedmaking geschiedt niet door het opleggen van een maatregel van poenale aard, maar door het toekennen van een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding, zoals de aanhef van het artikel uitdrukkelijk zegt.' 15 Hieruit moet worden opgemaakt dat het in elk geval niet de bedoeling van de wetgever is geweest om met artikel 6:106 BW de weg naar punitive damages te openen, maar dat het artikel erop is gericht in bepaalde gevallen een vergoeding voor immateriële schade te bieden. 16 Het artikel spreekt zelf dan ook van schadevergoeding en is ook in de desbetreffende afdeling van het wetboek geplaatst. De verwijzing in de parlementaire geschiedenis naar het Duitse recht suggereert dat voor de betekenis van artikel 6:106 BW de ontwikkelingen in Duitsland mede van belang zijn. Hoewel het Duitse Bundesgerichtshof in 1955 overwoog dat bij de toekenning van smartegeld toch iets van een boetekarakter mitschwingt, 11 is daarop forse kritiek gekomen. 18 Sindsdien zijn pogingen om het smartegeld in verband te brengen met bestraffing dan ook steeds tevergeefs geweest. Zo werd door het BGH in 1992 een beroep op het strafkarakter van het smartegeld afgewezen in een zaak betreffende tenuitvoerlegging van in de Verenigde Staten opgelegde punitive damages 19 en werd onlangs bepaald dat bij de beoordeling van de omvang van het smartegeld geen rol speelt dat de laedens reeds eerder voor hetzelfde feit strafrechtelijk is veroordeeld Artikel 6:106 lid 1 sub a BW Naast de opmerkingen in de parlementaire geschiedenis over genoegdoening wordt dikwijls een aanwijzing voor de aanwezigheid van punitieve elementen gezocht in art. 6:106 lid 1 sub a BW. Daarin wordt bepaald dat een recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade bestaat 'indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen'. Voorzover hierin al een pumtief element schuilt, 22 verdient opmerking dat het oogmerk gericht moet zijn op het toebrengen van immateriële schade. 23 Dit brengt mee dat het toepassingsbereik van deze bepaling uiterst gering is, nu de aanwezigheid van een dergelijk oogmerk zelden aannemelijk zal zijn. 24 In elk geval biedt de bepaling geen grond voor de gedachte dat bij opzettelijk handelen in het algemeen plaats is voor vergoeding van immateriële schade, laat staan voor bestraffing met behulp van het schadevergoedingsrecht. De omvang van het smartegeld Een aanwijzing voor een element van bestraffing wordt ook wel gezocht in het feit dat in de parlementaire geschiedenis voor de bepaling van de omvang van het smartegeld de mate van schuld van de laedens relevant wordt geacht. 25 De schuldgraad pleegt bij de vergoeding van vermogensschade geen directe invloed uit te oefenen op de omvang van de schadevergoeding, 26 maar het is verdedigbaar dat haar bij de vaststelling van de omvang van het smartegeld wel een (directe) rol toekomt. 27 Verdedigbaar is immers dat opzettelijk handelen leidt tot grotere immateriële schade dan culpoos handelen. 28 In dat licht bezien zou het dan ook denkbaar zijn dat bij ernstige schuld een wat royaler smartegeld wordt toegekend. Het gaat dan echter niet om het volledig toesnijden van de omvang van de (schadevergoedings)sanctie op de mate van schuld van de laedens - wat overigens zelfs in het strafrecht niet consequent gebeurt - maar om een hooguit marginale rol van het aspect schuld bij 14 Een en ander na kntiek van Overeem op de eerdere parlementaire stukken Vgl R Overeem, Smartegeld, Zwolle, 1979, p 28 en Eindverslag I, Pari Gesch Boek 6, p Vgl ook G E Langemeijer, De gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht, p 88 'Het principiële facet is dit, dat de wetgever - gelijk reeds de Natuurrechtsleraren met Hugo de Groot als een der eersten - van het aan sommige Romeinse onrechtmatige-daadsacties inherente poenale karakter, waarbij de gelaedeerde naast of in plaats van zuivere schadevergoeding beboeting van de gedaagde (punitive damages) kon vorderen, niets heeft willen weten ' 17 BHGZ18,p Vgl Larenz, Schuldrecht I, Munchen, 1987, p BGH 4 juni 1994, NJW 1992, BGH 29 november 1994, VersR 1995, p 351, waarin het BGH (p 353) overweegt 'Gerade weil das Schmerzensgeld keine Pnvatstrafe darstellt, sondern auf Schadensausgleich genchtet ïst, kann die Hohe der Entschadigung nur am immatenellen Schaden ausgenchtet werden, nicht aber an der Uberlegung, ob daneben auch der staathche Strafanspruch verwirkhcht ïst' 21 In beide gevallen was een beroep gedaan op de genoegdoeningsfunctie van het smartegeld en werd een verband tussen genoegdoening en straf door het BGH expliciet verworpen 22 Men kan de bepaling immers evenzeer zien als een uitwerking van de gedachte dat het hier gaat om ernstige gevallen waann mag worden aangenomen dat de immateriële schade enige vorm aanneemt 23 In deze zin ook Bouman en Van Wassenaer van Catwijck, Mon NBWB-37,p Dit werd overigens al voor de invoering van het artikel erkend Vgl MvA II Pari Gesch Boek 6 p 380, waar als voorbeelden van toepassing van de bepaling worden genoemd het vernielen van een zaak met grote affectieve waarde en het opzettelijk frustreren van een rechtspersoon met een ideëel doel 25 TM Pari Gesch Boek6p Wel kan het feit dat sprake is van een schuldaansprakelijkheid dan wel van een nsico-aansprakelijkheid indirect meewegen via de beoordeling van de aard van de aansprakelijkheid in het kader van art 6 98 (causaal verband) en 109 (matiging) BW 27 Ook de Hoge Raad noemt de aard van de aansprakelijkheid een relevante factor bij de bepaling van de omvang van het smartegeld (HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (AMC/O)) Het is echter de vraag of daarmee is bedoeld dat een ernstiger vorm van schuld steeds tot een hoger smartegeld moet leiden, omdat dan de immateriële schade groter zou zijn Zie over de rol van de aard van de aansprakelijkheid in dit verband ook J Spier, Immateriële schade omhoog gestuwd, Bb 1992, p Vgl voor deze gedachte ook Overeem, a w p 27 en Dit is overigens nog weer iets anders dan dat men zich bij het bepalen van het gewicht van de sanctie laat leiden door de vraag hoe aan de laedens/dader een bepaalde hoeveelheid leed kan worden toegevoegd Daarvoor is immers niet diens schuld bepalend, maar veeleer de vraag hoe gevoelig hij is voor een sanctie Een dergelijke 128 NEMESIS

4 de waardering van de omvang van de immateriële schade die de gelaedeerde heeft geleden. 29 Een vergelijkbare figuur treft men aan in het Engelse recht onder de benaming aggravated damages. Het gaat daarbij om een vergoeding die wordt geacht te strekken tot compensatie van schade die wordt verzwaard (aggravated) door de motives en conduct van de laedens. 30 In het Engelse recht wordt bij bepaalde torts derhalve aangenomen dat de mate van schuld van invloed kan zijn op de omvang van de immateriële schade. Het gaat dan evenwel niet om bestraffing, maar om schadebegroting. In de Nederlandse rechtspraak zijn echter geen aanwijzingen te vinden voor een consequente doorwerking van de schuldgraad in de omvang van het smartegeld. 31 Tussenbalans Artikel 6:106 BW bevat geen aanwijzingen voor de mogelijkheid van het ontwikkelen van punitive damages. Ook de parlementaire geschiedenis wijst op het tegendeel en biedt onvoldoende grond om aan te nemen dat met het artikel méér of iets anders wordt beoogd dan schadevergoeding. Het artikel biedt dan ook onvoldoende basis voor een sanctie waarvan de omvang -uitsluitend - wordt bepaald door gedachten van vergelding of preventie. Het voorgaande sluit niet uit dat een aansprakelijke de verplichting tot betaling van een bedrag ter vergoeding van immateriële schade als een 'straf' zal ervaren. Het sluit evenmin uit dat een slachtoffer aan het ontvangen van een dergelijke vergoeding een zekere symbolische waarde toekent. Denkbaar is dat met de vaststelling dat de dader schuld heeft en de schade dient te vergoeden als het ware een stukje leed wordt weggenomen of verzacht. Het gaat hier evenwel om (neveneffecten van de vergoeding van immateriële schade. Bij de vaststelling van de omvang van de vergoeding zijn zij niet maatgevend. Rechtspraak over smartegeld bij sexueel misbruik Bestraffing wordt door voorstanders vooral gepropageerd bij opzettelijk gepleegde onrechtmatige daden die leiden tot personenschade. 32 Daarvan maken gevallen van sexueel misbruik een belangrijk deel uit. Het is dan ook zinvol om te bezien of in de praktijk van het smartegeld bij sexueel misbruik elementen van bestraffing doorklinken. Sexueel misbruik kan worden aangemerkt als een ernstige inbreuk op de lichamelijke en geestelijke integriteit en vormt daarmee een aantasting in de persoon die gebracht kan worden onder art. 6:106 lid 1 sub b BW. Inmiddels is een aanzienlijke stroom jurisprudentie gewezen met betrekking tot smartegeld bij sexueel misbruik. 33 Die jurisprudentie laat zien dat de omvang van het smartegeld steeds nagenoeg uitsluitend wordt bepaald aan de hand van schadebepalende factoren, zoals de lichamelijke en psychische gevolgen en hun uitingsvormen, zoals slapeloosheid, nervositeit, depressiviteit, eetproblemen, studievertraging, sociale en relationele problemen, etc. Een aantal malen 34 wordt door rechters weliswaar overwogen dat de aard of ernst van de gedraging van de laedens of de wijze waarop het misbruik heeft plaatsgevonden van belang is geacht bij de vaststelling van de omvang van het smartegeld, 35 maar het is zeer de vraag of dergelijke overwegingen mogen worden gezien als uitingen van gedachten van bestraffing. 36 Inmiddels wordt immers als feit van algemene bekendheid aangenomen dat sexueel misbruik leidt tot ernstige schade, 37 zodat de aard en ernst van de gedragingen van de laedens (ook) kunnen worden gezien als een objectieve indicatie voor het bestaan en de omvang van die schade. 38 De jurisprudentie op het terrein van smartegeld bij sexueel misbruik laat zien dat de rechter bij de vaststelling van de omvang van het smartegeld uitgaat van begroting van schade en derhalve van compensatie en niet van vergelding of preventie. Er is ook geen enkele aanwijzing voor een eventuele kentering op dit punt sinds de invoering van art. 6:106 BW. Niettemin wordt in de literatuur ook op dit terrein wel gesproken over de boetefunctie van het smartegeld. 39 Als ik het goed zie, gaat het daarbij niet om preventie, maar om het tegemoetkomen aan gevoelens van wraak bij het slachtoffer. Vergelding en wraak kunnen echter onder juristen - zowel van civielrechtelijke als van strafrechtelijke signatuur - veeleer rekenen op belangstelling dan op sympathie, hetgeen vermoedelijk samenhangt met diepgewortelde waarden van 'bijbelse' origine. Met betrekking tot het smartegeld bij sexueel misbruik zie ik ook geen reden om tegemoet te komen aan gevoelens van wraak bij het slachtoffer door de gedachte van vergelding 'apart' vorm te geven, bijvoorbeeld in de vorm van een soort 'opslag' op het bedrag dat dient ter vergoeding van de schade. 40 Naast het feit dat wraak op weinig sympathie kan bogen, biedt de behoefte aan wraak bij het slachtoffer geen enkel aanknopingspunt voor de vaststelling van enig bedrag in geld. Dit laat (wederom) onverlet dat vaststelling van een substantieel bedrag aan smartegeld aan de hand van verschillende schadebepalende factoren tevens tegemoet kan komen aan gevoelens van wraak gedachtengang is volstrekt atypisch voor het schadevergoedingsrecht en is mijns inziens ook met praktisch uitvoerbaar. 30. Vgl. McGregor, On damages, 15th Edition, London, 1988, nr In de smartegeldpublicaties van het tijdschrift Verkeersrecht komt men in de motiveringen van smartegeldbedragen de factor schuld bijvoorbeeld nagenoeg niet tegen. 32. Zie onder meer Bolt en Lensing, a.w. p Vgl. onder meer M. Warnink, Schadevergoeding bij sexueel misbruik, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1995 en R.S.B. Kool, Onvolmaakte genoegdoening, Nemesis 1993, p. 150 e.v. 34. Het betreft de uitspraken in het onderzoek van Warnink vermeld onder de nrs. 6, 11, 13, 17, 19, 22, 30, 31, 33, 37, 46, 51 en 52, alsmede uit de smartegelduitgave van Verkeersrecht (1994) de nrs. 689, 695 en Soms wordt deze gedachtengang ook expliciet verworpen, vgl. Warnink nr. 12 en In die zin dat een ernstiger normschending dient te leiden tot een zwaardere sanctie. 37. Vgl. bijv. Warnink nrs. 18, 20, 26, 30, 31, 37 en Er zij overigens wel op gewezen dat niet vaststaat dat de omvang van de schade steeds evenredig is aan de aard en de ernst van het misbruik. 39. Vgl. Bolt en Lensing, a.w. p. 84 en G. van Driem, Gedwongen aidstest: hoe ver mag de rechter gaan! Nemesis 1992, p Zie ook Th. de Roos, Prima vonnissen, maar geen 'gidsuitspraken', Nemesis 1992, p. 21, die meent dat daaraan in ons land, gegeven de mogelijkheden die het civiele schadevergoedingsrecht reeds biedt, geen behoefte bestaat nr 5 129

5 bij het slachtoffer. 41 Tegen deze uitwerking - dat wil zeggen het meer symbolische neveneffect 42 van toekenning van een bedrag aan smartegeld - bestaan mijns inziens geen bezwaren. Zij zou overigens ook niet zijn te voorkomen, anders dan door het slachtoffer om die reden ieder recht op schadevergoeding te ontzeggen, hetgeen terecht door niemand wordt bepleit. Ten slotte Discussies die in verschillende landen worden gevoerd met betrekking tot punitive damages laten zien dat het bij de vraag 'wel of geen punitive damages' uiteindelijk gaat om een min of meer beleidsmatige keuze. 43 Gezien de aard van de problemen die ontwikkeling van een figuur als de privaatrechtelijke boete met zich meebrengt, 44 is een dergelijke keuze (en de uitwerking daarvan) aan de wetgever voorbehouden. 45 In het voorgaande is aangegeven dat zo'n keuze voor invoering van een privaatrechtelijke boete met de invoering van art. 6:106 BW beslist niet is gemaakt. In haar bijdrage over punitive damages aan de bundel Het Nieuw Burgerlijk Wetboek en vrouwen stelt Chao- Duivis: 'Het NBW vormt met artikel [106] een verbetering van de positie van slachtoffers van delicten. Vooral voor vrouwen is dit bepaald een vooruitgang.' 46 Voorzover het hier gaat om de mogelijkheid om punitive damages te vorderen past echter meer voorzichtigheid. Een verbetering van de positie van slachtoffers van sexueel misbruik wordt in de rechtspraak gaandeweg wel bereikt door (steeds hogere) vergoedingen, vastgesteld op basis van een waardering van de schade. Bestraffende elementen werken daarbij vertroebelend en suggereren dat het recht meer mogelijkheden biedt dan het waar kan maken. 47 Bij verwachtingen van het schadevergoedingsrecht past eerder bescheidenheid. 41. Dat geldt overigens vaak ook al voor de enkele vaststelling dat onrechtmatig is gehandeld, nog geheel los van de omvang van de schadevergoedingsverplichting. 42. Uit het feit dat aan het smartegeld op dit terrein een zekere symboolwaarde toekomt, mag overigens niet worden opgemaakt dat met een verklaring voor recht of met een 'symbolisch bedrag' kan worden volstaan, omdat dan de symboolwaarde die ervan uitgaat veeleer een tegengesteld effect zal hebben. 43. Vgl. ook Stolker, a.w. 44. Zie hiervóór onder het kopje Punitive damages. 45. In deze zin ook Bolt en Lensing, a.w. p. 85 noot 23 en Stolker, a.w. In andere zin: Van Dunne, a.w. p. 58, die stelt: 'Het is een kwestie van doen. De nuances komen wel in de praktijk van het doen, zoals altijd.' 46. Punitive damages en eigen schuld, a.w. p. 75. Zij schrijft overigens art. 6:109, maar uit de lijn van haar betoog moet worden opgemaakt dat art. 106 wordt bedoeld. 47. Vgl. over de negatieve gevolgen van bestraffende elementen in dit verband ook Heikelien Verrijn Stuart, Naar een gefeminiseerd recht tegen sexueel geweld, AA 1992, p NEMESIS

6 Reactie Er zijn drie aspecten in het betoog van de schrijver waar ik op in zal gaan (1) wat te verstaan onder punitive damages; (2) biedt artikel 6:106 BW wel of geen mogelijkheid te komen tot deze vorm van schadevergoeding; (3) pleit de schrijver uiteindelijk toch niet voor erkenning van de schadevergoeding? 1. In noot 7 merkt Lindenbergh op dat niet geheel duidelijk is wat ik onder punitive damages versta. In mijn NJB-artikel (NJB 1990, afl. 14, p. 519) heb ik, variërend op de uitspraak van een andere schrijver, het volgende opgemerkt: 'While punishment inflicts a wound on the tortfeasor, the tortfeasors wound heals the victim'. In mijn visie dienen punitive damages ertoe door een straf (in de zin van leed toebrenging) die wordt opgelegd op de dader in naam van en ten behoeve van het slachtoffer het slachtoffer te helen van die schade die geen materiële schade is en evenmin immateriële schade is in de gewone zin van het woord. Onder immateriële schade in de gewone zin van het woord versta ik de gevoelens van psychisch onbehagen, die een slachtoffer ervaart als gevolg van de daad waarvan hij slachtoffer is geworden. Men denke aan het betrokken zijn bij een ongeluk met als gevolg steeds weerkerende nachtmerries of slapeloosheid. Anders is het echter gesteld met het slachtoffer van een ongeluk dat opzettelijk is veroorzaakt. Dit slachtoffer zou wel eens alleen te helen zijn indien naast de hiervoor beschreven vergoeding, de dader een wond - in financiële zin - wordt toegebracht. Dergelijke schadevergoeding noem ikpunitive damages en naar zijn aard is dit inderdaad immateriële schade. Immateriële schade kan dus uit twee soorten bestaan. Het gaat bij punitive damages om straffen (het toebrengen van leed) teneinde het slachtoffer te helen en niet door, noch ten behoeve van, de overheid die bepaald gedrag op de burgers wil opleggen. Lindenbergh ziet deze aspecten over het hoofd. Het zijn echter deze aspecten die maken dat de dogmatische discussie - terzake de vraag of de privaatrechtelijke boete wel thuishoort in het privaatrecht - irrelevant is. Het gaat immers in het privaatrechtelijke schadevergoedingsrecht alleen om de vraag of de schadevergoedingsplicht die wordt opgelegd/geconstateerd het equivalent is van de schade geleden door deze ene individuele burger. Zoals ik in mijn bijdrage voor Groninger Opmerkingen betoogde is er dan ook geen probleem met het ne bis in idem principe indien er naast de door de staat en ten behoeve van de staat op te leggen straf ook nog een privaatrechtelijke straf volgt. Het straffen in het privaatrecht heeft immers een andere functie dan het straffen in het strafrecht en geschiedt ten behoeve van een ander dan de staat. Bij punitive damages gaat het derhalve niet om het grensgebied tussen strafrecht en privaatrecht, maar om puur privaatrecht. De taal dwingt ons (en de Engelssprekenden) om te spreken in termen van punitive damages en privaatrechtelijke boete, termen die van oudsher een strafrechtelijke betekenis hebben. Niets belet ons echter dezelfde termen te gebruiken (omdat wij kennelijk tekort schieten in het ontwikkelen van een nieuwe term) in een andere (privaatrechtelijke) context, binnen welke context duidelijk is dat er iets anders mee is bedoeld. Er zijn dus twee soorten straffen: een soort ten behoeve van een individu ten einde te genezen/schade te vergoeden en een soort ten behoeve van de staat waarvoor een ander doel geldt. Onbegrijpelijk is dit onderscheid geenszins: noch voor de laedens noch voor de gelaedeerde. Dit brengt mij naar artikel 6:106 BW. 2. Het is deze tweede soort straffen, waarbij een maatregel van poenale aard wordt opgelegd, die niet als functie heeft een individu schadevergoeding te verschaffen, die in ieder geval buiten het genoemde artikel valt. Punitive damages zijn erop gericht schade weg te nemen, waarmee het verstoorde evenwicht tussen twee burgers wordt hersteld. In het door Lindenbergh aangehaalde eindverslag wordt eveneens gesproken van schadevergoeding en van het opleggen van een maatregel van poenale aard. Deze twee worden daar gescheiden gedacht, terwijl het er bij punitive damages nu juist om gaat dat de straf (niet de strafrechtelijke straf die eventueel ook wordt opgelegd) onderdeel van de schadevergoeding is. Waar deze mogelijkheid niet onder ogen is gezien, kan niet worden gezegd dat de aangehaalde tekst een argument biedt de ontwikkeling van punitive damages in ons stelsel te verhinderen. Overigens plaats ik wel een kanttekening bij het gemak waarmee in de parlementaire geschiedenis wordt geaccepteerd dat het leed slechts op onvolkomen wijze is goed te maken. Wij leven in een monetaire samenleving: vrijwel alles van autobanden tot vrije tijd wordt in geld uitgedrukt, waarom zou dat zo anders moeten zijn bij een aangetast gevoel van eigenwaarde? En wat de moeilijkheden en de onzekerheid betreft wat betreft de berekening: ligt het niet meer voor de hand de laedens met dat probleem te belasten en hem het risico te laten lopen veroordeeld te worden meer te vergoeden dan hij veroorzaakt heeft, liever dan de gelaedeerde met het risico te laten zitten dat hij minder dan zijn schade vergoed krijgt? 3. Hoewel wraak op weinig sympathie kan bogen, kan vaststelling van een substantieel (curs. van mij) bedrag aan smartegeld tevens tegemoet komen aan gevoelens van wraak en tegen deze uitwerking - het meer symbolische neveneffect van toekenning van een bedrag aan smartegeld - heeft Lindenbergh geen bezwaren. Hier wordt via een achterdeur erkend dat punitive damages toch moeten worden erkend en niet slechts in de 'psychologische' zin (het slachtoffer voelt het nu eenmaal zo en dat is alleen te voorkomen door ieder recht op vergoeding te ontzeggen, zoals Lindenbergh terecht opmerkt) maar ook in juridische zin. Immers waarom wordt anders van substantiële schadevergoeding gesproken, waarmee gesuggereerd wordt dat deze de schade, in de ogen van de schrijver althans, te boven gaat? Lindenbergh schenkt terecht aandacht aan het onder nr 5 131

7 werp punitive damages, maar ik constateer dat geen argumenten worden aangedragen die zouden leiden tot een afremmen van de ontwikkeling van dit leerstuk. Mr M.A.B. Chao-Duivis Naschrift Toen de redactie van Nemesis mij verzocht een artikel te schrijven over de mogelijkheden van punitive damages in het (nieuwe) schadevergoedingsrecht en daarbij mede aandacht te besteden aan de daarover door Chao- Duivis ontvouwde gedachten, was mij niet bekend dat mevrouw Chao-Duivis tevens direct om een reactie zou worden gevraagd. Over die reactie nog enkele opmerkingen. Chao-Duivis hanteert de term punitive damages in een geheel eigen betekenis, doordat zij probeert het element van bestraffing als het ware in het (immateriële) schadebegrip te hijsen. Niets belet haar dat, maar er zij wel op gewezen dat een dergelijke betekenis afwijkt van de gangbare betekenis in de rechtsliteratuur (zie onder het kopje Punitive damages, alsmede noten 6 en 7), waardoor onduidelijk is welke positie zij in de discussie inneemt. Het feit dat punitive damages niet door of ten behoeve van de overheid worden opgelegd maakt een dogmatische discussie niet irrelevant. Punitive damages in de gebruikelijke betekenis dienen ertoe het onrecht te vergelden en toekomstig onrecht te voorkomen. Ook wanneer men het vergeldingsaspect voorop stelt, is niet alleen de 'sanctionerende instantie', maar ook de aard, het gewicht en volgens mij ook de gerechtvaardigdheid van de sanctie van belang voor de vraag of en in welke mate de rechten van de laedens dienen te worden gewaarborgd. Zo eenvoudig kan het probleem van bijvoorbeeld het ne bis in idem-beginsel dan ook niet worden gepasseerd (men denke overigens ook aan het geval dat meerdere private partijen tegelijk punitive damages vorderen). In landen waar punitive damages worden toegekend vormen de waarborgen voor de laedens dan ook (terecht) een voorwerp van aanhoudende discussie. Hoe het vergeldingselement precies vorm zou moeten krijgen bij vergoeding van immateriële schade, laat Chao-Duivis in het midden. Haar suggestie dat ik, door te spreken van de effecten van een substantieel bedrag aan smartegeld, toch via een achterdeur punitive damages 'ook in juridische zin' zou erkennen, berust op een onzorgvuldige lezing. Ik heb aangegeven dat van een aan de hand van verschillende schadebepalende factoren vastgesteld substantieel bedrag tevens als neveneffect een zekere symbool werking uit kan gaan (terwijl met een symbolisch (laag) bedrag eerder het tegendeel wordt bereikt). Een dergelijk substantieel bedrag gaat de schade per definitie niet te boven. Chao-Duivis zwakt haar eerdere stellingname, dat het in artikel 6:106 BW gaat om punitive damages, nu overigens aanzienlijk af door te stellen dat de parlementaire geschiedenis geen argument biedt om de ontwikkeling van punitive damages te verhinderen. Voor de goede verstaander is dat (lang) niet hetzelfde. De schrijfster suggereert aan het slot dat ik pogingen heb gedaan 'de ontwikkeling van het leerstuk van de punitive damages af te remmen'. Dat is niet juist; daarvoor vind ik het ook (theoretish) een veel te boeiend terrein. Ik heb aangegeven dat er geen aanwijzingen zijn - integendeel! - om het leerstuk in Nederland met behulp van art. 6:106 BW in klinkende munt om te zetten. Ik heb voorts aangegeven dat voor een ontwikkeling van punitive damages op het terrein van sexueel misbruik - waar men dat misschien zou verwachten - in de rechtspraak geen aanwijzingen zijn te vinden. Daar valt dan ook weinig aan af te remmen. 132 NEMESIS