Zienswijzennota Verordening en Beleidsregel nadeelcompensatie kabels en leidingen gemeente Eindhoven 2014

Transcriptie

1 gemeente Eindhoven Zienswijzennota Verordening en Beleidsregel nadeelcompensatie kabels en leidingen gemeente Eindhoven Inleiding Door de gemeente Eindhoven (hierna: de gemeente ) is een tweetal concepten opgesteld voor de zogenoemde Verordening kabels en leidingen gemeente Eindhoven 2014 (hierna: de Verordening ) en de Beleidsregel nadeelcompensatie kabels en leidingen gemeente Eindhoven 2014 (hierna: de Beleidsregel ). Kort gezegd voorziet de Verordening (onder meer) in een vergunningenstelsel voor het leggen en hebben van kabels en leidingen in openbare grond. Voorts voorziet het in de bevoegdheid voor het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college ), om zo nodig door middel van de intrekking of wijziging van een dergelijke vergunning af te dwingen dat een kabel of leiding wordt verwijderd of verlegd. De Beleidsregel bevat op haar beurt regels ter zake van de wijze waarop het college om zal gaan met de aan hem toekomende bevoegdheid tot het toekennen van nadeelcompensatie voor de schade die door een dergelijke wijziging of intrekking van een vergunning ontstaat. De gemeente heeft alle netbeheerders in de regio bij van 28 november 2013 in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze op de inhoud van voornoemde concepten te geven. Endinet B.V. (hierna: Endinet) en Enexis B.V. (hierna: Enexis) hebben bij brief van 11 december 2013 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Brabant Water N.V. (hierna: Brabant Water) en Reggefiber hebben dit op hun beurt bij brief van 12 december 2013 gedaan. In het hiernavolgende zal een eerste reactie worden gegeven op de door de netbeheerders ingediende zienswijzen. 2. Landelijke regeling Enexis en Endinet hebben in hun zienswijze de gemeente gevraagd om haar opvatting te geven omtrent de mogelijkheid dat in de toekomst landelijke richtlijnen worden opgesteld omtrent de vergoeding van de schade die ontstaat door een gedwongen verwijdering of verlegging van kabels en leidingen. Wat dit betreft zij vooropgesteld dat wij bekend zijn met het feit dat het Gemeentelijk Platform Kabels & Leidingen (GPKL) heeft aangedrongen op het opstellen van een landelijke regeling. Deze oproep heeft tot op heden evenwel geen effect gesorteerd. De VNG heeft slechts in samenwerking met het GPKL een modelverordening bekend gemaakt. Deze verordening voorziet evenwel niet in een regeling voor eventuele nadeelcompensatie, noch kan op basis van deze verordening een bevoegdheid ontstaan om de verwijdering van kabels en leidingen

2 bestuursrechtelijk af te dwingen. In dat licht bezien achten wij het niet opportuun om dit model tot uitgangspunt te nemen. Voorts zijn wij van mening dat het niet wenselijk is om de vaststelling van de Beleidsregel uit te stellen, in afwachting van een eventueel landelijk voorstel. In dat verband merken wij op dat er naar ons oordeel tot op heden onvoldoende voortgang lijkt te bestaan in het opstellen van een dergelijk voorstel, terwijl het naar ons oordeel van belang is om reeds op korte termijn tot een uniforme regeling te komen. Voorts is het vervolgens de vraag of een dergelijk voorstel ook door de bestuursrechter rechtmatig zal worden geacht. 3. Overeenkomst met de netbeheerders Endinet en Brabant Water merken beiden op dat zij een overeenkomst hebben gesloten met de gemeente omtrent (onder meer) de vergoeding van de kosten van de verwijdering of het verleggen van kabels en leidingen. In het geval van Endinet zou deze overeenkomst op 1 juli 2015 aflopen. Met de (inhoud van de) overeenkomst met Brabant Water zijn wij niet bekend. Zowel Endinet als Brabant Water vragen het college om te bevestigen dat deze overeenkomsten zullen worden gerespecteerd. Brabant Water merkt bovendien op dat zij er de voorkeur aan geeft om het een en ander contractueel met de gemeente te blijven regelen, waarbij dan tevens andere onderwerpen zouden kunnen worden overeengekomen. Wat dit betreft geldt het volgende. Vooropgesteld zij dat de mogelijkheid om met deze netbeheerders overeenkomsten te sluiten, niet de noodzaak teniet doet om de onderhavige Verordening en Beleidsregel vast te stellen. Hiervoor is primair redengevend dat het college het van belang acht om (zo nodig) te beschikken over een bestuursrechtelijke bevoegdheid om de verwijdering of de verlegging van kabels of leidingen af te dwingen. Voorts wordt met het in de Verordening en in de Beleidsregel opgenomen systeem, gegarandeerd dat alle netbeheerders in de gemeente, gelijk worden behandeld. Waaronder dus ook de netbeheerders die wellicht niet in de positie verkeren om een overeenkomst met de gemeente uit te onderhandelen omtrent de vergoeding van de schade die ontstaat door de gedwongen verwijdering of verlegging van kabels of leidingen. Meer principieel geldt dat dergelijke schade moet worden vergoed in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid voor de publieke lasten (het zogenoemde égalitébeginsel ), terwijl uit het verbod op ongeoorloofde staatssteun (artikel 107 VwEU) bovendien volgt dat ook niet méér dan kort gezegd de onevenredige schade mag worden vergoed. 1 Overeenkomsten op basis waarvan 1 Zie in dit verband bijvoorbeeld onder meer HvJ EU 27 september 1988, gev. Zaken /87, Jur. 1988, p (Asteris e.a./griekenland en de Commissie), r.o. 23, de beschikking van de Commissie van 16 juni 2004, C(2004) 2026fin, inzake steunmaatregel N304/2003 (Akzo Nobel) en het arrest van Gerecht EU van 1 juli 2010, T-62/08 e.a., AB 2012, 27, ThyssenKrupp Acciai Speciali 2

3 100% of zelf 50% van de ontstane schade moet worden vergoed, zijn daar naar ons oordeel niet mee in overeenstemming. Naar ons oordeel wordt aan deze grenzen wel recht gedaan in de Beleidsregel. Voor wat betreft de reeds gesloten overeenkomsten geldt het volgende. De vaststelling van de Verordening en de Beleidsregel laat bestaande overeenkomsten die de gemeente heeft gesloten onverlet. Dit betekent dat indien en voor zover in die overeenkomsten bepalingen zijn opgenomen op basis waarvan netbeheerders aanspraak kunnen maken op een (volledige) vergoeding van de schade die zij lijden indien zij worden gedwongen om kabels en leidingen te verwijderen of te verleggen, de gemeente die verplichting zal moeten nakomen. De netbeheerders kunnen aldus onverkort een beroep doen op de genoemde overeenkomsten en in zoverre zal de Beleidsregel te hunner aanzien (vooralsnog) buiten toepassing moeten blijven. De eventuele schade die netbeheerders zouden lijden, moet dan immers geacht worden reeds op andere wijze voldoende te zijn verzekerd als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Beleidsregel. Om deze reden zal een eventueel verzoek om nadeelcompensatie op basis van de Beleidsregel moeten worden afgewezen. Na beëindiging van de overeenkomst geldt voorts dat niet langer aanspraak kan worden gemaakt op de vergoeding van haar schade op basis van de overeenkomst met de gemeente. Op dat moment zal de Beleidsregel dus wel weer van toepassing zijn op een eventueel verzoek om toekenning van nadeelcompensatie. 4. De noodzaak tot het intrekken of wijzigen van de vergunning (het beperken van de totale maatschappelijke kosten) Brabant Water en Enexis stellen zich zoals blijkt uit hun zienswijzen op het standpunt dat er voor de gemeente voldoende prikkels moeten blijven bestaan om de maatschappelijke kosten die ontstaan door een (gedwongen) verwijdering of verlegging van kabels en leidingen, zoveel mogelijk te beperken. Hoewel wij begrip hebben voor dit standpunt, zijn wij van oordeel dat het voor de vraag of het college ertoe moet besluiten om een kabel of leiding te laten verwijderen of verleggen niet relevant mag (kunnen) zijn welke financiële consequenties dit voor de gemeente heeft. Wel moeten uiteraard de financiële consequenties van een dergelijk besluit voor de netbeheerder, door het college worden meegewogen. Brabant Water en Enexis merken dan ook terecht op dat het Terni e.a., alsmede M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalité-beginsel, Deventer: Kluwer 2010, p. 730 en P.C. Adriaanse, Vergoedende maatregel of steunmaatregel, in Coulant Compenseren?, Deventer: Kluwer 2012, p. 646 en B.P.M. van Ravels en T.W. Franssen, Overheidsvergoedingen en het verbod op staatssteun in D. van Tilborg, S. Bakhtari, 'De markt(on)macht van de overheid', Den Hollander: Deventer 2013, p

4 college van deze bevoegdheid gepast gebruik moet maken en dat ook het college ernaar moet streven om de (maatschappelijke) schade die hierdoor wordt veroorzaakt zoveel mogelijk te beperken. Een en ander is ook in overeenstemming met het in artikel 3:4 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Indien de netbeheerders van oordeel zijn dat het college er ten onrechte toe heeft besloten dat een kabel of leiding moet worden verwijderd of verlegd, dan staat hen ook de bevoegdheid ter beschikking om tegen een dergelijk besluit bezwaar en zo nodig beroep in te dienen. In dat kader kan worden beoordeeld of het college in redelijkheid tot voornoemd besluit heeft kunnen komen. Door Endinet is (onder nr. 6 van haar zienswijze) gesteld dat het college er eenzijdig voor zou kunnen zorgen dat de netbeheerder geen beroep zou kunnen doen op het in de Beleidsregel neergelegde vergoedingenregime. Dit zou zich nog steeds volgens Endinet kunnen voordoen indien het college er niet toe overgaan om een vergunning in te trekken of te wijzigen, terwijl bepaalde omstandigheden er naar het oordeel van de netbeheerder wel toe noodzaken om de kabel of leiding te verwijderen of te verleggen. Wij merken wat dit betreft op dat indien een netbeheerder van oordeel is dat het feitelijk noodzakelijk is om een kabel of leiding te verwijderen (bijvoorbeeld vanwege door de gemeente uitgevoerde werkzaamheden) en hij aanspraak wenst te maken op nadeelcompensatie, hij het college op basis van artikel 3.10 sub f van de Verordening kan verzoeken om de vergunning in te trekken of te wijzigen. Indien daarover discussie zou bestaan, moet in het kader van die aanvraag worden bezien of het daadwerkelijk noodzakelijk is om de kabels en leidingen te verwijderen. Indien dat het geval is zal het college tot intrekking van de vergunning moeten overgaan en kan de netbeheerder op haar beurt op basis van de Beleidsregel om de toekenning van nadeelcompensatie verzoeken. Zoals ook blijkt uit artikel 5 lid 3 van de Beleidsregel kan ook een op basis van een verzoek van de netbeheerder ingetrokken of gewijzigde vergunning immers in beginsel aanleiding zijn om aan de netbeheerder nadeelcompensatie toe te kennen. Dit zal bijvoorbeeld niet het geval zijn indien de netbeheerder het risico van het ontstaan van de schade zelf heeft aanvaard, doch onzes inziens zal daarvan geen sprake zijn in de hiervoor bedoelde situatie. 5. De omvang van de schade Zodra (in of buiten rechte) vaststaat dat het college er in redelijkheid en in het algemeen belang toe heeft kunnen besluiten om een vergunning in te trekken of te wijzigen, rijst vervolgens de vraag hoeveel schade de netbeheerder daardoor lijdt (artikel 3 Beleidsregel) en pas daarna of en zo ja in hoeverre deze schade door de gemeente zou moeten worden vergoed (artikel 4 e.v. Beleidsregel). Uit de zienswijzen van de netbeheerders valt af te leiden (door Enexis wordt zulks zelfs expliciet vermeld) dat zij in zijn algemeenheid kunnen instemmen met de in 4

5 artikel 3 van de Beleidsregel opgenomen systematiek voor het bepalen van de omvang van de schade. Wel wordt door Endinet (onder nr. 10 van haar zienswijze) opgemerkt dat het pas mogelijk is om de omvang van de schade in de zin van artikel 3 lid 2 Beleidsregel vast te stellen zodra het nieuwe tracé van de te verleggen kabel of leiding vaststaat. Naar de mening van Endinet zou daarom in laatstgenoemd artikellid een koppeling moeten worden gemaakt tussen enerzijds de ingetrokken vergunning en anderzijds de nieuw te verlenen vergunning. Wij zijn het uiteraard met Endinet eens dat de omvang van de schade in belangrijke mate afhankelijk zal zijn van het uiteindelijk vergunde nieuwe tracé. Wij zien echter niet in waarom het daarvoor noodzakelijk is om in de Beleidsregel een koppeling te maken zoals door Endinet is bepleit. De netbeheerders zijn immers gedurende 5 jaren nadat de vergunning is ingetrokken of gewijzigd, in staat om nadeelcompensatie aan te vragen (artikel 6 lid 1 Beleidsregel). Deze periode is naar ons oordeel voldoende om vast te stellen wat het nieuwe tracé van de te verleggen kabel of leiding is. Bovendien is het niet zonder meer mogelijk om een koppeling met een nieuwe vergunning te maken. Allereerst zal die vergunning op het moment dat de oude vergunning is ingetrokken of gewijzigd immers veelal nog niet zijn aangevraagd. Voorts is het goed voorstelbaar dat door middel van een dergelijke nieuwe vergunning tevens andere kabels en leidingen worden vergund dan slechts die kabels en leidingen die noodzakelijk zijn om de kabels en leidingen te vervangen waarvan de vergunning door het college was ingetrokken of gewijzigd. Om deze reden komen niet zonder meer alle kosten voor de uitvoering van de nieuw vergunde kabels en leidingen voor vergoeding op basis van de Beleidsregel in aanmerking. Ook dit is onzes inziens een praktisch bezwaar tegen de door Endinet bepleitte koppeling. 6. De omvang van de vergoeding Tot slot moet worden bepaald welk deel van de door de netbeheerder geleden schade, door de gemeente moet worden vergoed (artikel 4 e.v. Beleidsregel). Als gezegd dient deze laatste vraag in zijn algemeenheid te worden beantwoord in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid voor de publieke lasten (het égalitébeginsel, welk beginsel binnenkort wordt gecodificeerd in artikel 4:126 Awb). Hierbij komt in het onderhavige geval in het bijzonder betekenis toe aan de omvang van het normale maatschappelijke risico. In de rechtspraak wordt overwogen dat de invulling van het normale maatschappelijke risico afhankelijk is van de relevante omstandigheden van het geval. 2 De bestuursrechters en de burgerlijke rechter zijn dienaangaande 2 Zie uitvoeriger: B.P.M. van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid, (rede RU), Deventer: Kluwer

6 eensgezind. 3 In de toelichtende stukken bij de, inmiddels tot wet verheven Wet nadeelcompensatie, wordt daarbij aangesloten. 4 Dit antwoord roept niet alleen de vraag op wélke omstandigheden van het geval van belang kunnen worden geacht bij de afbakening van het normaal maatschappelijk risico, maar ook de vraag welke uitgangspunten daarbij gehanteerd (moeten) worden en aan welke gezichtspunten al dan niet bijzonder gewicht toekomt. In de rechtspraak wordt dit vage antwoord op de afbakening van een vaag begrip enigszins in algemene zin geconcretiseerd doordat wordt aangegeven welke omstandigheden voor de afbakening (onder meer) relevant kunnen zijn. De Afdeling bestuursrechtspraak noemt de aard van de overheidshandeling en de aard en de omvang van de toegebrachte schade. De Hoge Raad voegt daar aan toe: het gewicht van het met de overheidshandeling gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt. In de toelichtende stukken bij de Wet nadeelcompensatie wordt daarnaast gewezen op het eventuele bestaan van gerechtvaardigde verwachtingen, de eventuele voordelige positie waarin betrokkene als gevolg van overheidshandelen, of -nalaten verkeerde en de mogelijkheid om het nadeel door te berekenen. Het betreft vanzelfsprekend geen uitputtende opsomming van relevante feiten en omstandigheden. Hoe groot het normale maatschappelijke risico, of het normale ondernemersrisico is, moet derhalve worden bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Voorts is van belang dat aan het betrokken bestuursorgaan bij de invulling van het normale maatschappelijk risico beoordelingsvrijheid toekomt. Hiervan werd al geruime tijd uitgegaan in (een deel van) de literatuur. 5 De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft de juistheid van dit uitgangspunt inmiddels expliciet bevestigd: 3 HR 17 september 2004, LJN: AO7887; NJ 2005, 392, m.nt. JBMV; AB 2006, 41 m.nt. B.P.M. van Ravels; CBB 10 december 2008, LJN: BH0855; AB 2009, 90 m.nt. B.P.M. van Ravels; JB 2009/ 86; ABRvS 21 juni 2006, LJN: AX9047; BR 2006, 847; ABRvS 24 juni 2009, LJN: BI9694; ABRvS 27 april 2011, LJN: BQ2650; AB 2011, 150 m.nt. B.P.M. van Ravels, LJN: BQ2657; JB 2011/ 140; LJN: BQ2658; LJN: BQ2652; ABRvS 18 mei 2011, LJN: BQ4941, BR 2011, 118; ABRvS 6 februari 2013, LJN: BZ0755; ABRvS 27 februari 2013, LJN: BZ2513; ABRvS 17 april 2013, LJN: BZ7731; ABRvS 17 april 2013, LJN: BZ Kamerstukken II, , , nr. 3. p B.J. Schueler, Goede besluiten met slechte gevolgen. De verplichting tot nadeelcompensatie in het bestuursrecht, in: Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad (VAR-reeks 128), Den Haag: BJu 2002, p. 137 /19; B.J. Schueler, antwoord op interventie F.J. Van Ommeren, in: Verslag van de algemene vergadering gehouden op 17 mei 2002 ter behandeling van de preadviezen over: Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad, (VAR-reeks 129), Den Haag: BJu 2003, p e.v.; B.P.M, van Ravels, Nadeelcompensatie en andere vergoeding in de waterstaatszorg, in: Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad (VAR-reeks 128), Den Haag: BJu 2002, p Vgl. o.m.: CBB 5 september 2000, AB 2001, 20 AB 2001, 20 (m.nt. JHvdV); AGRvS 23 december 1993, BR 1994/1027 BR 1994/1027 (m.nt. P.C.E. van Wijmen) en ABRvS 12 december 1995 (nr. R ). 6

7 7.2. Vooropgesteld wordt dat de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan is. Deze komt daarbij beoordelingsvrijheid toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee dus ook aan het égalitébeginsel. 6 Dat aan in dit geval het college beoordelingsvrijheid toekomt bij de invulling van het normale maatschappelijke risico, betekent dat de bestuursrechter deze invulling terughoudend zal dienen te toetsen. Het is in beginsel niet aan de rechter om zelf de omvang van het normale maatschappelijke risico vast te stellen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee dus ook aan het égalitébeginsel. De bestuursrechter zal de invulling van het normale maatschappelijke risico in een concreet geval voornamelijk toetsen aan motiveringseisen (art. 3:46 Awb). Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling van de omvang van het normale maatschappelijke risico immers naar behoren moeten onderbouwen. Beoordeeld zal onder meer worden of alle relevante omstandigheden in de beoordeling zijn betrokken. 7 Aannemelijk is voorts dat de bestuursrechter zo nodig zal beoordelen, of met de invulling van het normale maatschappelijke risico is voldaan aan de eisen die voortvloeien uit het gelijkheidsbeginsel. Mede in verband daarmee is in de rechtspraak overwogen dat het in beginsel met het oog op uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele vergoeding van schade aanvaardbaar is dat het bestuursorgaan ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico werkt met een vaste drempel of korting of met een vaste drempel in combinatie met een korting bovenop het schadebedrag. Dat komt de rechtszekerheid ten goede, nu de vraag of er sprake is van onevenredigheid daarmee aanstonds eenvoudig kan worden beantwoord. Het is niet aan de bestuursrechter om in dit verband een percentage vast te stellen, maar om te toetsen op de wijze zoals hiervoor is overwogen. Het college zal, als daartoe op grond van de door de benadeelde verschafte gegevens aanleiding bestaat, moeten beoordelen of deze drempel of korting, dan wel drempel in combinatie met een korting, ook onverkort toepassing kan vinden in de omstandigheden van het geval. Naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als normaal ondernemersrisico als ondergrens hanteert dan wel op een tegemoetkoming in mindering brengt, geldt dat er zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld. 8 6 ABRvS 5 december 2012, nr /1/T1/A2, r.o. 7.2 en ABRvS 22 mei 2013, nr /1/A2. 7 Vgl. ABRvS 17 april 2013, LJN: BZ Zie ABRvS 30 mei 2012 in zaak nr /1/T1/A2 en ABRvS 5 december 2012, nr /1/T1/A2, r.o

8 Het vorenstaande geldt, naar ons oordeel, ook voor het in de Beleidsregel opgenomen vergoedingenregime. Kort samengevat komt dit regime op het volgende neer. In artikel 4 van de Beleidsregel is bepaald dat indien een vergunning binnen 5 jaren na de datum van inwerkingtreding daarvan wordt ingetrokken of gewijzigd, de gemeente 100% van de daardoor bij de netbeheerder ontstane schade vergoedt. Deze vergoeding wordt in de jaren daarna stapsgewijs afgebouwd van 80% naar 0% in het 15 e jaar na inwerkingtreding van de vergunning. Na dat moment komt de schade die ontstaat door de intrekking of wijziging van de vergunning voor het hebben van de kabel of leiding, geheel voor rekening van de netbeheerder. Enexis en Endinet stellen zich op het standpunt dat het in de Beleidsregel opgenomen vergoedingenregime zoals hiervoor beschreven, onredelijk is. Daartoe wordt door hen aangevoerd dat in hun geval kabels en leidingen doorgaans pas ná ommekomst van 15 jaren moeten worden verwijderd of verlegd en dat gelet op dit vergoedingenregime aldus een onevenredig groot deel van de schade voor hun rekening zou blijven. Dit is zo stellen zij in strijd met het égalitébeginsel. Wij delen dit standpunt niet. Daartoe overwegen wij het volgende. Algemeen wordt aangenomen dat de NKL 1999 waarop de Beleidsregel nadrukkelijk is gebaseerd voorziet in een ruimhartiger vergoedingenregime dan haar voorganger: de NKL Op basis van de NKL 1991 werd in het geval sprake was van een zogenoemde langsleiding, de eerste 5 jaren 80% van de schade vergoed en in de daaropvolgende jaren werd dit percentage in 10 jaren tijd stapsgewijs afgebouwd tot 0%. Ook onder de NKL 1991 werd aldus na het 15 e jaar geen schade meer vergoed. Dit regime dat aldus vooral de eerste vijf jaren aanzienlijk stringenter was dan de NKL 1999 is door de ABRvS bij herhaling redelijk geoordeeld. In de uitspraak van de ABRvS van 2 juli 1994 is het volgende overwogen: De Afdeling is niet gebleken dat het hier weergegeven beleid, gelet ook op de toelichting daarop, als kennelijk onredelijk moet worden betiteld. ( ) Vaststaat dat de onderhavige kabels ( ) gedurende zo'n 25 jaar, hebben gelegen langs het tracé Woerden-Gouda ( ). Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de Afdeling niet gezegd worden dat verweerder, gelet op het hiervoor overwogene, niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om ( ) appellante geen vergoeding toe te kennen terzake van het verleggen van de onderwerpelijke kabels. 9 9 ABRvS 2 juli 1994, BR 1995, p. 583 e.v. m.nt. P.C.E. van Wijmen (Nadeelcompensatie Gouda). 8

9 Voorts heeft de ABRvS in de uitspraak van 26 oktober 1995 bepaald: dat de NKL 1991, ( ), noch art. 2 tweede lid, als onderdeel daarvan, als onredelijk moet worden betiteld. 10 In haar uitspraak van 8 januari 1999 oordeelt de Afdeling onder verwijzing naar voornoemde uitspraak van 2 juli 1994 dat het in de NKL 1991 neergelegde beleid, met name wat betreft de normen voor het vaststellen van de hoogte van nadeelcompensatie, gelet ook op de toelichting daarop, niet kennelijk onredelijk of anderszins onjuist is. Deze jurisprudentielijn is bevestigd in de uitspraak van de ABRvS van 16 september Bovendien wijzen wij er in dit verband op dat ook de gemeente Rotterdam sinds 2005 werkt met een vergoedingenregime dat voor zover hier relevant exact gelijk is aan hetgeen is voorgeschreven in de Beleidsregel en aldus ook gelijk is aan het regime dat ingevolge de NKL 1999 geldt voor langsleidingen. Voorts werken de meeste provincies met een vergoedingenregime dat is gebaseerd op het model van interprovinciaal overleg (IPO) of op de zogenoemde Bevriezingsregeling. Ook deze regelingen voorzien niet in een ruimhartiger vergoedingenregime dan is opgenomen in de Beleidsregel. Onderstaand is een grafiek opgenomen waarin het percentage van de totale vergoeding is weergeven voor de Beleidsregel (conform de NKL 1999), de NKL 1991, het model van het IPO en de Bevriezingsregeling. 10 ABRvS 26 oktober 1995, AB 1996, 297 m.nt. AFMB; JB 1996, 13 m.n. Schlössels (REMU/Min. V&W). 11 ABRvS 16 september 1999, AB 1999, 449 m.nt. MSV (MEGA/Min. V&W). 9

10 Toe te kennen nadeelcompensatie (in % van de schade), bij droge infrastructuur. Uit het voorgaande blijkt dat het in de Beleidsregel opgenomen regime niet leidt tot lagere vergoeding dan te doen gebruikelijk is én niet leidt lagere vergoedingen dan de NKL 1991, waarvan de ABRvS meermaals heeft geoordeeld dat die in overeenstemming met het égalitébeginsel is. Door Endinet is opgemerkt dat het niet redelijk zou zijn om het vergoedingenregime zoals is opgenomen in de Beleidsregel en die gelijk is aan het regime dat ingevolge de NKL 1999 geldt voor langsleidingen, in het onderhavige geval toe te passen. Daartoe wordt door Endinet echter slechts aangevoerd dat zij veel vaker zou worden geconfronteerd met gedwongen verleggingen door (het college van) de gemeente dan met gedwongen verleggingen door Rijkswaterstaat. Deze gestelde omstandigheid is echter niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of het in de Beleidsregel opgenomen vergoedingenregime redelijk is. Dat regime, en in het bijzonder de daarin opgenomen afbouw van het vergoedingenpercentage, is namelijk gebaseerd op de gedachte dat het normaal maatschappelijk risico van de netbeheerder groter wordt, naarmate een kabel of leiding een langere periode in de openbare grond ligt. Een relevante factor daarbij is de zogenoemde overzienbaarheid. Dit houdt in dat naarmate een bepaalde periode voor de gemeente minder overzienbaar wordt, de kans dat een vergunning moet worden ingetrokken toeneemt. Aldus stijgt ook de omvang van het normaal maatschappelijk risico, naarmate de periode minder overzienbaar is. 12 In de Beleidsregel wordt ervan uitgegaan dat de eerste 5 jaren in beginsel volledig overzienbaar zijn. Aldus is in die periode een vergoeding van 100% voorgeschreven. Voor de jaren na die periode wordt ervan uitgegaan dat geleidelijk aan de mate daalt waarin die jaren voor de gemeente, althans het college, overzienbaar zijn. Daarmee daalt vanaf het 6 e tot het 16 e jaar waarin de kabel of leiding ligt, ook de omvang van de door de gemeente te betalen vergoeding voor de schade van de netbeheerder (van 80% in het 6 e jaar naar 0% in het 16 e jaar). Het risico voor de kosten van de verwijdering of verlegging van de kabel slaat hiermee geleidelijk om van de gemeente naar de netbeheerder naar gelang de periode minder tot niet overzienbaar wordt. Het feit dat kabels en leidingen in de praktijk veelal langer dan 15 kunnen blijven liggen, betekent niet dat ook een langere periode overzienbaar is. Ter adstructie van de in de Beleidsregel gehanteerde periode (ad 15 jaren) roepen wij voorts in herinnering op dat ook een bestemmingsplan (hetgeen bij uitstek het juridische instrument voor de gemeenteraad is om zijn ruimtelijke beleid te bepalen) in principe slechts gedurende een periode van 10 jaren actueel wordt geacht. In dat 12 Vergelijk: M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel, Kluwer: Deventer 2010, p

11 door formele wetgever gehuldigde standpunt ligt besloten dat het voor de gemeenteraad, ook niet (goed) mogelijk is om een periode van langer dan 10 jaren te overzien. Aldus achten wij het ook redelijk dat na 10 jaren, de gemeente nog slechts 48% van de ontstane schade vergoedt. Het standpunt van Endinet dat zij vaker wordt geconfronteerd met verleggingen door gemeenten dan met verleggingen door Rijkswaterstaat, kan mogelijk worden verklaard doordat zij meer kabels in de openbare ruimte van gemeenten heeft liggen dan in het beheersgebied van Rijkswaterstaat. Dit verandert echter niets aan de periode die voor de gemeente overzienbaar is zoals hiervoor bedoeld. Niet valt in te zien waarom die periode voor de gemeente Eindhoven langer zou zijn dan voor Rijkswaterstaat, diverse provincies of bijvoorbeeld de gemeente Rotterdam. 7. Verordening en Telecommunicatiewet Door Reggefiber is in het algemeen opgemerkt dat er in artikel 2.1 van de verordening gesproken wordt over begripsomschrijvingen en in artikel 3.1 over begripsbepalingen. Naar aanleiding hiervan is de verordening aangepast en is overal gekozen voor de term begripsomschrijvingen. Daarnaast heeft Reggefiber artikelsgewijs een aantal opmerkingen gemaakt: Artikel 2.7 lid 3; Reggefiber stelt dat de WABO geen relatie heeft met de aanleg van kabels. Doelstelling van dit artikel is slechts om het instemmingsbesluit af te stemmen op andere vereiste vergunningen en niet om het recht tot aanleggen te beperken. Artikel 2.9 lid 2; Reggefiber stelt dat dit artikel in strijd is met de TW, wanneer de gemeente meer herstelwerkzaamheden uit wil voeren dan noodzakelijk is na het uitvoeren van de werkzaamheden ten behoeve van het openbaar elektronisch communicatienetwerk. Het ligt niet in de bedoeling om meer herstelwerkzaamheden uit te laten voeren, echter de gemeente kan eisen dat de herstelwerkzaamheden door de oorspronkelijke aannemer worden uitgevoerd (bijvoorbeeld in verband met garantietermijnen). Artikel 2.10 lid 3; Reggefiber vraagt wanneer sprake is van geen ruimte en of de gemeente of de netbeheerder een nieuw tracé dient te kiezen. Er is sprake van geen ruimte wanneer de aan te leggen kabels niet meer passen binnen het door de gemeente gestelde dwarsprofiel. De gemeente gaat niet over de architectuur van het netwerk, maar toetst slechts een tracé aan de gestelde eisen en randvoorwaarden. Binnen deze eisen en randvoorwaarden laat de gemeente daarom het kiezen van een nieuw tracé aan de netbeheerder. Daarnaast merkt Reggefiber op dat artikel 5.12 TW, zoals genoemd in de laatste volzin, niet los staat van artikel 5.2 lid 7 TW. Naar aanleiding van deze laatste opmerking is artikel 2.10 lid 3 aangepast. 11

12 8. Slotopmerkingen Door Endinet is (onder nr. 4 van haar zienswijze) gesteld dat elektriciteitskabels niet onder de definitie van het begrip kabels zouden kunnen vangen. Zulks is uiteraard echter zo blijkt ook uit de definitie van het begrip net ex artikel 1 sub e Verordening wel de bedoeling. In dat verband hebben wij de definitie van het begrip kabels op dit punt verduidelijkt. Door Endinet is voorts (onder nr. 7 van haar zienswijze) opgemerkt dat de in artikel 3.13 van de Verordening geregelde vrijwaring van de gemeente, niet in een gemeentelijke verordening geregeld zou kunnen worden maar dat zulks geregeld moet worden op basis van het burgerlijke recht. Naar aanleiding van deze opmerking is artikel 3.13 van de verordening vervallen. Door Endinet is (onder nr. 11 en 12 van haar zienswijze) een reactie gegeven op het Handboek Kabels en Leidingen gemeente Eindhoven Dit Handboek is echter op 11 juni 2013 al vastgesteld door het college van Burgemeester en wethouders en gepubliceerd in het gemeenteblad van Eindhoven 2013, nr 72. Dit Handboek maakt daarom geen onderdeel uit van de stukken van deze samenspraakprocedure. 9. Conclusie Voor het overige zien wij in de zienswijzen van de netbeheerders zoals hiervoor is toegelicht geen reden om wijzigingen in de Verordening of de Beleidsregel aan te brengen. 12