ECLI:NL:RBDHA:2015:8312

Transcriptie

1 ECLI:NL:RBDHA:2015:8312 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C HA ZA Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Intellectueel-eigendomsrecht Bodemzaak Eerste aanleg - meervoudig Bodemzaam. Gemeenschapsmerk, deels inbreuk, deels eerlijk gebruik. Misleidende reclame, absolute claim. Databank, inbreuk. Auteureursrecht, slaafse nabootsing. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Zittingsplaats Den Haag zaaknummer / rolnummer: C/09/ / HA ZA Vonnis van 22 juli 2015 in de zaak van 1. de naamloze vennootschap EURONEXT N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de naamloze vennootschap

2 EURONEXT AMSTERDAM N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseressen, advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te Den Haag, tegen 1. de naamloze vennootschap TOM HOLDING N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOM BROKER B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOM B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de naamloze vennootschap BINCKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam. Partijen zullen hierna Euronext (eiseressen gezamenlijk) en TOM en BinckBank (gedaagden gezamenlijk) genoemd worden. Waar nodig zullen eiseressen afzonderlijk worden aangeduid als Euronext NV en Euronext Amsterdam en gedaagden afzonderlijk als TOM Holding, TOM Broker, TOM B.V. en BinckBank. Ten slotte zullen de gedaagden TOM Holding, TOM Broker en TOM B.V. ook gezamenlijk (in enkelvoud) worden aangeduid als TOM, naast de andere gedaagde, BinckBank. Voor Euronext zijn opgetreden mr. J.C.H. van Manen en mr. P. van Schijndel, advocaten te Amsterdam. Voor TOM is de zaak behandeld door mr. P.L. Reeskamp en mr. J. Klopper, advocaten te Amsterdam, en voor BinckBank door mr. J.A. Schaap en mr. J. Klopper, advocaten te Amsterdam. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 26 april 2013; de akte houdende overlegging producties van 8 mei 2013 van Euronext met producties 1-26; de akte houdende overlegging aanvullende producties en eiswijziging van 19 juni 2013 van

3 Euronext met producties (productie 27 bestaat niet); - de conclusie van antwoord van 17 juli 2013 van TOM met producties 1-34; - de conclusie van antwoord van 17 juli 2013 van BinckBank met producties 1-20; - de akte houdende vermeerdering van (de grondslag van de) eis en overlegging aanvullende producties van 17 juli 2013 van Euronext met producties 60-63; - de akte houdende verzet tegen de vermeerdering van (de grondslag van) de eis tevens houdende verzoek tot toestaan van re- en dupliek van TOM van 31 juli 2013; - de akte houdende verzet tegen de vermeerdering van (de grondslag van) de eis tevens houdende verzoek tot toestaan van re- en dupliek van BinckBank van 31 juli 2013; - het tussenvonnis van 31 juli 2013, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; - de brief van TOM en BinckBank aan de rechtbank van 7 augustus 2013 met het verzoek tot meervoudige behandeling; - de rolbeslissing van 14 augustus 2013 waarin de zaak is verwezen voor uitlaten partijen; - de akte houdende uitlating van TOM van 28 augustus 2013; - de akte houdende uitlating van BinckBank van 28 augustus 2013; - de brief van 28 augustus 2013 van Euronext in reactie op de aktes van TOM en BinckBank; - de opgave verhinderdata met een toelichting van Euronext van 28 augustus 2013; - de beschikking van 6 september 2013, waarbij de comparitie van partijen is bepaald op 4 juli 2014; - de akte overlegging nadere producties van 22 mei 2014 van Euronext met producties 64-71; - het op 2 juni 2014 door Euronext ingediende exploot houdende schorsing en hervatting van de procedure van 21 mei 2014 en herstelexploot van 27 mei 2014; - de rolbeslissing van 4 juni 2014, waarbij het verzet van TOM en BinckBank tegen de vermeerdering van de grondslag van de eis van Euronext is verworpen; - de akte overlegging nadere producties en vermeerdering van de grondslag van de eis van 20 juni 2014 van Euronext met producties 72-75; - de akte overlegging aanvullende producties van 20 juni 2014 van TOM met producties 15, 30 en 35-40; - de brief van 23 juni 2014 van BinckBank waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de door Euronext bij akte van 20 juni 2014 ingediende eisvermeerdering; - de brief van 25 juni 2014 van Euronext met een reactie op de brief van BinckBank van 23 juni 2014; - de akte overlegging aanvullende producties van 25 juni 2014 van BinckBank met producties 21 en 22; - de antwoordakte met de nadere producties en de incidentele conclusie tot onbevoegdheid van 25 juni 2014 van TOM met producties 41-46; - de rolbeslissing van 26 juni 2014, waarbij is beslist dat Euronext tijdens de comparitie kan reageren op het bevoegdheidsincident opgeworpen door TOM en dat Euronext en BinckBank zich tijdens de comparitie kunnen uitlaten over de toelaatbaarheid van de eisvermeerdering ten aanzien van BinckBank (zonder inhoudelijk op die eisvermeerdering in te gaan); - de akte overlegging nadere productie van 26 juni 2014 van TOM met productie 47; - de akte houdende wijziging en aanvulling van de (grondslag van de) eis en overlegging aanvullende producties van 4 juli 2014 van Euronext met producties 76-92; - de brief van 2 juli 2014 van Euronext met productie 93 (kostenstaat); - de brief van 2 juli 2014 van TOM en BinckBank met de aanvullende productie A (kostenstaat); - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4 juli 2014 met daaraan gehecht de pleitaantekeningen van partijen en het door TOM en BinckBank overgelegde overzicht van de proceskosten van Euronext met daarin geel gemaakt het deel van die kosten dat ziet op de vraag of zij over een databankrecht beschikt; - de antwoordakte van 6 augustus 2014 van Binckbank; - de akte overlegging proceskostenoverzicht van 6 augustus 2014 van Binckbank met producties A en B; - de antwoordakte van 20 augustus 2014 van Euronext met producties ; - de antwoordakte van 3 september 2014 van BinckBank met overlegging van productie C (kostenspecificatie).

4 1.2. Euronext N.V. is gedurende de procedure de rechtsopvolger geworden van de vennootschap met dezelfde naam die in de dagvaarding als eiseres sub 1 is opgevoerd. In verband met die rechtsopvolging heeft zich via een schorsing en hervatting van de procedure krachtens de artikelen 225 en 227 Rv 1 een partijwissel voorgedaan waarbij Euronext N.V. in de plaats is getreden van de oorspronkelijke eiseres sub Tijdens de comparitie heeft de rechtbank, nadat partijen zich hierover hebben kunnen uitlaten, mondeling beslist dat de eisvermeerdering van Euronext ten aanzien van BinckBank bij akte van 20 juni 2014 wordt toegestaan. Tijdens de comparitie is tevens aan de orde geweest dat Euronext ten aanzien van de Trading Platform Agreement geen vorderingen heeft ingesteld zodat het door TOM opgeworpen bevoegdheidsincident geen nadere bespreking behoeft Vonnis is nader bepaald op heden. 2 De feiten effectenhandel 2.1. Partijen houden zich bezig met de handel in effecten, zoals aandelen en opties. handelsplatformen 2.2. Traditioneel vond effectenhandel met name plaats op de nationale beurzen, de zogeheten gereglementeerde markten. Dit veranderde in 2004 door de Europese richtlijn Markets in Financial Instruments Directive (richtlijn 2004/39/EG, PbEG 2004, L 145/1) en daaraan gerelateerde regelgeving (hierna: de MiFID-regelgeving). Onder de MiFID-regelgeving is het mogelijk om een zogeheten Multilateral Trading Facility (hierna: MTF) op te zetten. Een MTF is een handelsplatform, dat bedoeld is om een alternatief te bieden voor de traditionele beurzen Handel op een MTF verschilt niet van handel op een traditionele beurs. Op beide handelsplatformen wordt vraag en aanbod bijeengebracht. producten op een handelsplatform 2.4. Op een beurs of MTF kan men handelen in tal van verschillende financiële producten: aandelen, obligaties, opties, futures, turbo s, speeders, reverse convertible notes, etcetera. Voor de onderhavige procedure zijn alleen aandelen en opties van belang Een optie is het recht, maar niet de verplichting, om op een bepaalde datum een bepaald (financieel) product te kopen (calloptie) of verkopen (putoptie) tegen een vooraf afgesproken prijs. Het onderliggende product kan een bepaald aandeel zijn (hierna: aandelenopties) of de waarde van een beursindex (indexopties) De persoon of partij die een optie uitgeeft ( schrijft ) verplicht zich tegenover de koper van die optie om de onderliggende waarde voor de afgesproken prijs te kopen of verkopen op het moment dat de koper zijn optie executeert. Voor het schrijven van een optie ontvangt de

5 schrijver een premie van de koper De bezitter van een optie kan zijn optie executeren aan het einde van de looptijd, of deze tussentijds (door)verhandelen Bij een optie op een aandeel is het gevolg van executie dat er een transactie in het onderliggende aandeel tot stand komt. Een calloptie leidt tot de aankoop van aandelen tegen de afgesproken prijs. Een putoptie leidt tot verkoop van het aandeel Bij het executeren van een indexoptie vindt geen levering plaats, maar wordt het verschil tussen de uitoefeningsprijs en de stand van de index op dat moment in cash uitbetaald Aandelen worden uitgegeven door vennootschappen om eigen vermogen aan te trekken. Eenmaal uitgegeven aandelen kunnen verhandeld worden. Bij een beursgenoteerd bedrijf vindt die verhandeling plaats op elke beurs en MTF waar het aandeel genoteerd staat Dit is niet het geval bij opties. Een optie die op de ene beurs gekocht is, kan niet op een andere beurs worden verkocht Een optie ontstaat doordat een handelaar hem schrijft. Het handelsplatform waarop de opties worden verhandeld, bepaalt de voorwaarden waaronder de opties geschreven kunnen worden. Deze voorwaarden zijn vastgelegd in een contract specification, waarin onder meer bepaald is wat de handelstijden zijn, wat het minimale prijsinterval is waarop gehandeld kan worden (de zogeheten tick size) en op hoeveel aandelen één optiecontract ziet (de zogeheten contract size) Daarnaast bepaalt het handelsplatform welke series er van iedere optie beschikbaar zijn. Een optieserie is een verzameling call- en putopties op eenzelfde onderliggende waarde, met dezelfde uitoefenprijs en dezelfde expiratiedatum Aandelen en opties worden op een beurs of MTF aangeduid met een zogeheten ticker symbool, een unieke lettercode. spelers op een handelsplatform Er zijn bij de handel in opties diverse partijen betrokken: het handelsplatform dat de uitgegeven series en de contractspecificaties bepaalt, schrijvers en kopers. Daarnaast zijn er clearing houses, brokers en market makers Een clearing house treedt op als centrale tegenpartij. De houder van een optie oefent die uit bij het clearing house. Schrijvers van opties worden door het clearing house aan hun verplichtingen gehouden. Een clearing house zit aldus tussen de schrijver en de koper van een optie in Brokers (ofwel effectenmakelaars ) treden op voor hun, al dan niet particuliere, klanten. Zij geven op de beurs uitvoering aan de koop- of verkoop opdrachten die zij van hun cliënten ontvangen. Zonder een broker kan een particulier niet op de beurs handelen Market makers zijn professionele partijen die rechtstreeks voor eigen rekening en risico op de beurs handelen. Zij houden zich continu bezig met zowel het kopen en verkopen van aandelen en opties op de beurs. Door tegen een lagere prijs te kopen dan te verkopen maken zij

6 winst Wanneer een klant van een broker een koop- of verkooporder inlegt op de beurs, is de kans groot dat deze opgepikt wordt door een market maker. orders Een beursorder kan op twee verschillende manier gegeven worden: bestens dan wel limiet. Een bestensorder betekent dat de klant tegen de op dat moment beschikbare beste prijs wil kopen of verkopen. Een bestensorder wordt dus altijd direct uitgevoerd Bij een limietorder wordt een limiet gesteld. Bij een verkooporder is dit de prijs die men minimaal wil ontvangen. Bij een kooporder de prijs die men maximaal wil betalen. Een limietorder wordt pas uitgevoerd wanneer er binnen de limiet een deal gemaakt kan worden. Het kan zijn dat een limietorder direct uitgevoerd kan worden. Een limietorder die niet meteen uitgevoerd kan worden, blijft in het orderboek staan totdat het wel mogelijk is om binnen de limiet te handelen Bestens handelen is risicovol. Men loopt het risico tegen een te hoge prijs te kopen, of tegen een te lage prijs te verkopen. Het overgrote deel van orders wordt daarom geplaatst met een limiet. De meeste limietorders zijn niet direct uitvoerbaar Zowel de traditionele beurzen als de MTFs gebruiken deze ordermechanismen en orderboeken voor de handel in aandelen en opties. partijen Euronext Euronext NV is een beursmaatschappij. In Amsterdam, Brussel, Parijs, Lissabon en Londen exploiteert zij beurzen waarop aandelen en derivaten worden verhandeld. In Amsterdam heet de aandelenbeurs Euronext Amsterdam en de derivatenbeurs NYSE Liffe Amsterdam. Op NYSE Liffe Amsterdam worden verschillende soorten derivaten verhandeld, waaronder opties Tot circa tien jaar geleden had Euronext NV (of haar rechtsvoorganger) een monopolie op het organiseren van de aandelen- en optiebeurs in Nederland Euronext Amsterdam beheert en publiceert de AEX-index, een beursindex die het gewogen gemiddelde is van de 25 meest verhandelde fondsen op de beurs Euronext Amsterdam Euronext maakt elke beursdag bekend welke optieseries op NYSE Liffe Amsterdam kunnen worden verhandeld. Euronext biedt de mogelijkheid tot verhandeling van opties op de stand van de AEX-index en van opties op 50 aandelen Partijen die op NYSE Liffe Amsterdam willen handelen, kunnen de informatie uit het Liffe Database System (hierna: LDS) van Euronext raadplegen om te zien welke optieproducten verhandelbaar zijn. Die informatie maakt Euronext in XML-formaat beschikbaar op een met een wachtwoord beveiligde FTP-server Het LDS bevat geen gegevens over de optieproducten die gedurende de handelsdag constant wijzigen, zoals prijzen en handelsvolumes. Die zogeheten dynamische data stelt Euronext via een exchange Data Publisher (XDP) als datafeed ter beschikking aan marktpartijen die zich daarop hebben geabonneerd. Producten worden in die datafeed geïdentificeerd met een code. Die code is

7 tot een product te herleiden door het LDS te raadplegen Euronext heeft aan de op haar beurzen verhandelde aandelen en opties ticker symbolen gegeven. Zo wordt het aandeel Heineken op Euronext Amsterdam aangeduid als HEIA. De optie op een aandeel Heineken heeft op NYSE Liffe Amsterdam als ticker symbool HEI. De door op NYSE Liffe Amsterdam verhandelde indexopties hebben de volgende ticker symbolen: Ticker Symbool Expiratie Handelsdag AEX Maandelijks Derde vrijdag van de maand AX1 Wekelijks Eerste vrijdag van de maand AX2 Wekelijks Tweede vrijdag van de maand AX4 Wekelijks Vierde vrijdag van de maand AX5 Wekelijks Vijfde vrijdag van de maand A1-A31 Dagelijks Elke dag, behalve vrijdag Euronext Amsterdam is houdster van de volgende merkinschrijvingen: het Gemeenschapswoordmerk AEX, op 4 december 2008 ingeschreven onder nummer voor onder meer het verstrekken en verspreiden van informatie over handel in effecten (klasse 35) en diensten van een aandelenbeurs (klasse 36); het Gemeenschapswoordmerk AEX-INDEX, na een aanvrage van 2 februari 2001 op 12 juli 2002 geregistreerd onder nummer voor onder meer het verzorgen van een administratie ten behoeve van een beurs voor de handel in effecten en andere financiële waarden (klasse 35) en voor verzekeringen en financiën, beursnoteringen, te weten het samenstellen, in stand houden en beheren van een koersindex, bemiddeling bij aan- en verkoop van effecten en van andere financiële waarden en organisatie van een beurs ten behoeve van de handel in effecten en andere waarden (klasse 36); het Benelux woordmerk AEX, op 1 september 1994 ingeschreven onder nummer voor onder meer verzekeringen en financiën; het samenstellen, in stand houden en exploiteren van een koersindex, het bevorderen van de handel in effecten en andere financiële waarden (klasse 36) Euronext NV is houdster van onder meer de volgende merkinschrijvingen (hierna gezamenlijk met de voorgaande merkinschrijvingen van Euronext Amsterdam aan te duiden als: de AEXmerken ): de Benelux woordmerken AX1, AX2, AX4, AX5, A6, A10, A15, A20 en A27, op 27 maart 2013 respectievelijk ingeschreven onder nummers , , , , , , , en voor onder meer het samenstellen, in stand houden en beheren van een koersindex; het bevorderen van de handel in effecten en andere financiële waarden; handel in effecten, termijneffecten, aandelenopties en termijncontracten op de binnenlandse markt; informatie met betrekking tot de handel in effecten, termijneffecten, aandelenopties en buitenlandse termijnmarkteffecten; makelaardij in het verhandelen van effecten, effectenindex futures, opties en buitenlandse markt effectenfutures (klasse 36); BinckBank BinckBank is een online beleggersbank die particuliere beleggers in staat stelt om te handelen in aandelen en derivaten, waaronder opties. Sinds BinckBank in 2007 concurrent Alex overnam, is zij de grootste speler op deze markt. BinckBank biedt haar diensten aan onder de namen BinckBank

8 en Alex BinckBank is als broker toegelaten op verschillende beurzen, waaronder Euronext Amsterdam en NYSE Liffe Amsterdam Euronext en BinckBank hebben op 1 april 2011 een Euronext Market Data overeenkomst (in navolging van partijen hierna aangeduid als: EMDDA) gesloten ten aanzien van the supply and use of Euronext Market Information. In de bij de overeenkomst behorende general conditions staat onder meer: 6 USE OF THE INFORMATION 6.1 The Client may use, store, process, reproduce, make available and distribute the Information in any way or form, on a Real Time or Delayed Time basis, subject to the terms of this Agreement. 6.2 The Client may create, and subject to this clause, use and distribute Derived Data. Where (i) Information can be recognised or determined from the Derived Data, or (ii) the Derived Data is created solely from Information and forms an index, the Client shall not use or distribute the Derived Data without Euronext s prior written consent. 6.3 The Client shall not knowingly misrepresent in any way the Information. In particular, Delayed Time Information shall be represented by the Client as such and shall not be represented as Real Time Information when distributed. Additionally the Client shall distribute the Information with a time stamp shown. Such time stamp shall, where practicable, be a Euronext time stamp. 6.4 The Client will attribute Euronext as the source of the Information in a form, which is satisfactory to Euronext. 6.5 Subject to clause 6.6, in the event that the Client allows an unauthorised third party access to the Information or an unauthorised third party or Subscriber redistributes the Information, the Client shall be liable to Euronext for an amount equal to the Fees to which Euronext would have been entitled had there been in place an agreement with Euronext for the period during which the Subscriber or third party had access to the Information. If no reliable reporting on the use of Information is available, Euronext shall be entitled to estimate the amount in accordance with its reasonably exercised discretion. On the request of Euronext, the Client shall cease further distribution of Information to such Subscriber or unauthorised third party. 6.6 If the Client is able to demonstrate to Euronext that it has fully complied with the protection obligations set out in clause 10, the Client shall not be liable to Euronext for the unauthorised use of the Information by a third party or Subscriber. 6.7 The Client may distribute the Information only through those data communication methods or Devices listed in the Application Form. Should the Client wish to distribute the Information through new data communications methods or Devices, which are not listed in the Application Form, the Client must obtain prior written consent from Euronext % of the total number of Devices for which the Client pays Fees or 10 Devices, whichever is the greatest, may be used by the Client and the Client s Group for the purposes of internal maintenance, development, monitoring, promotion and/or demonstration of their Devices at no additional charge. However, the use of Devices that exceeds these numbers (5% or 10

9 Devices, whichever is the greatest) is Fee liable. In this respect, the Client shall be obliged to demonstrate, to the satisfaction of Euronext and in accordance with the reporting obligations set out in clause 12 and Annex C, that the number of Devices does not exceed the greater of 5% or 10 Devices. 6.9 In the event of unlawful use of the Information, the Client shall, upon the request of Euronext, immediately cease transmission of the Information until further notice from Euronext Specific terms and conditions for the use of the Information may apply and are more specifically set forth in Annex E This clause 6 survives termination of this Agreement BinckBank stuurt orders van haar klanten aan TOM Broker, die de order vervolgens doorzet naar de beurs of MTF. Aanvankelijk werden optieorders van klanten van BinckBank altijd uitgevoerd op NYSE Liffe Amsterdam. Naarmate dezelfde soort opties ook beschikbaar zijn gekomen op TOM MTF, worden de orders uitgevoerd op TOM MTF. Vanaf mei 2013 worden nagenoeg alle optieorders van klanten van BinckBank uitgevoerd op TOM MTF BinckBank heeft opties die worden verhandeld op TOM MTF aangeduid met ticker symbolen die identiek zijn aan de ticker symbolen die Euronext gebruikt voor haar opties op NYSE Liffe Amsterdam (zie hiervoor r.o. 2.30) BinckBank beschrijft op haar website de diensten van TOM. In dat kader doet zij onder meer de volgende twee uitingen: Best Execution: altijd de beste uitvoeringsprijs TOM is een van de eerste alternatieve beurzen van Europa en zoekt en vindt de beste uitvoeringsprijs voor uw aandelen en opties. Biedt TOM een betere prijs dan NSE Euronext, dan krijgt u die prijs. TOM is een initiatief van Binck en inmiddels biedt TOM vaak aantoonbaar betere prijzen dan Euronext. Voor zowel aandelen als opties kunt u per transactie vele euro s goedkoper uit zijn. Precies wat we voor ogen hadden. en: De Best Execution Service van TOM De Best Execution Service van TOM kunt u zien als een zoekmachine. TOM vergelijkt binnen een fractie van een seconde verschillende beurzen en handelsplatformen en plaatst uw order daar waar deze tegen de best mogelijke prijs kan worden uitgevoerd. TOM In 2008 is BinckBank onder de naam The Order Machine, of TOM, een samenwerkingsverband aangegaan met het professionele handelshuis Optiver. Daartoe is TOM Holding opgericht. TOM Holding is de moedermaatschappij van TOM Broker en TOM B.V TOM Holding is houder van de domeinnamen tomgroup.eu en tomsmartexecution.eu en publiceert informatie op de websites onder die domeinnamen TOM B.V. exploiteert het handelsplatform TOM MTF, waarop aandelen en opties verhandeld kunnen worden Sinds 8 oktober 2010 is het mogelijk om op TOM MTF te handelen in Nederlandse aandelen. Op dit moment zijn er 105 verschillende aandelen genoteerd op het platform. Daaronder bevinden

10 zich 24 aandelen die zijn opgenomen in de AEX-index. Sinds 25 november 2011 is het ook mogelijk om in opties te handelen op TOM MTF. Vanaf 21 januari 2013 kunnen op TOM MTF ook opties worden verhandeld met als onderliggende waarde de stand van de AEX-index TOM MTF heeft de op haar platform verhandelde opties aangeduid met ticker symbolen die gelijk zijn aan de symbolen die Euronext gebruikt voor haar optieproducten, met dit verschil dat TOM MTF daaraan een T toevoegt. Zo duidt TOM MTF een optie op het aandeel Heineken aan met het symbool HEIT. Een maandoptie op de stand van de AEX heeft zij, tot de betekening van het kort geding vonnis van 8 juli 2013 (zie hierna r.o. 2.50), aangeduid met het symbool AEXT TOM Broker is als broker toegelaten op diverse handelsplatforms, waaronder Euronext Amsterdam, NYSE Liffe en TOM MTF. TOM Broker handelt uitsluitend in opdracht van BinckBank, die op haar beurt handelt in opdracht van haar (particuliere) klanten Tom Broker heeft in augustus 2009 met Euronext een Trading Platform Agreement (hierna: TPA) gesloten TOM Broker voert orders uit volgens een principe dat zij Smart Execution en Smart Order Routing (SOR) noemt. In de uitingen hierover wordt door TOM MTF en TOM Broker geclaimd dat Smart Execution altijd ertoe leidt dat de order van de klant voor de beste prijs wordt uitgevoerd. Zo staat de volgende tekst op de website TOM Smart Execution is a SOR engine and focuses on best execution of (retail) orders. TOM Smart Execution checks several exchanges for the best possible execution price. Thanks to this intelligent engine, TOM Smart Execution s clients will always find the best prices for their orders in financial instruments. Daarnaast claimen TOM MTF en TOM Broker dat de order wordt uitgevoerd op het platform met de beste prijs. Zo staat de volgende tekst in een persbericht van TOM: The clients order is executed at the trading venue showing the best available price at that moment Tom Broker heeft de volgende tekst op Facebook geplaatst: Van de uitgevoerde orders op TOM MTF kreeg 18% een betere prijs dan op Euronext beschikbaar was, gemiddelde besparing per order: EUR 12,35. het geschil Bij brief van 22 januari 2013 heeft Euronext TOM en BinckBank gesommeerd het gebruik van de met AEX-merken overeenstemmende ticker symbolen te staken en gestaakt te houden Na 22 januari 2013 is er over en weer over de merkenrechtelijke kwestie gecorrespondeerd. Bij brief van 26 maart 2013 zijn TOM en BinckBank gesommeerd door de raadsman van Euronext. In dit schrijven wordt ook bezwaar gemaakt tegen het gebruik door TOM en BinckBank van symbolen voor aandelenopties en tegen de claims van TOM en BinckBank omtrent Smart Execution Op 23 april 2013 heeft Euronext een kort geding aanhangig gemaakt tegen TOM en BinckBank waarin zij onder meer heeft gevorderd een verbod op inbreuk op de AEX-merken, een verbod op het gebruik van door Euronext gebruikte ticker symbolen ter verwijzing naar opties die worden verhandeld op TOM MTF en een verbod op misleidende uitlatingen over Smart Execution. Bij vonnis van 8 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter TOM en BinckBank bevolen inbreuk op de AEXmerken te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder het gebruik van de tekens AEX, AEXT, AX1, AX1T, AX2, AX2T, AX4, AX4T, AX5, AX5T, A6, A6T, A10, A10T, A15, A15T, A20, A20T, A27, A27T en

11 A1T t/m A5T, A7T t/m A9T, A11T t/m A14T, A16T t/m A19T, A21T t/m A26T, A28T t/m A31T ter aanduiding van opties waarvan de onderliggende waarde is gebaseerd op de stand van de AEXindex op Euronext Amsterdam, anders dan NYSE Liffe opties en een daarop betrekking hebbende tekst te publiceren op de websites van TOM en BinckBank. De overige vorderingen zijn nietontvankelijk verklaard of afgewezen Naar aanleiding van het kort geding vonnis hebben TOM en BinckBank de ticker symbolen voor optie waarvan de onderliggende waarde is gebaseerd op de stand van de AEX-index, aangepast. De maandopties duiden zij nu aan als XNL, de weekopties als XNLW1, XNLW2, enz. en de dagopties als XNL1, XNL2, enz. 3 Het geschil 3.1. Euronext vordert, na een aantal eiswijzigingen, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. TOM en BinckBank veroordeelt tot het staken en gestaakt houden van misleidende en inbreukmakende praktijken, slaafs nabootsen en het systematisch en parasiterend aanhaken bij de producten en diensten van Euronext, bestaande uit: a. TOM en BinckBank te verbieden informatie te verspreiden waarmee de onjuiste indruk wordt gewekt dat op TOM MTF wordt gehandeld in Euronext Opties en in het bijzonder: i. BinckBank te gelasten het gebruik van Euronext symbolen ter verwijzing naar TOM opties te staken en gestaakt te houden; ii. TOM en BinckBank te gelasten het slaafs en systematisch nabootsen van de Euronext optiesymbolen (al of niet met telkens de toevoeging T), ter aanduiding van Toms optieproducten te staken en gestaakt te houden; iii. TOM en BinckBank te gelasten het slaafs en systematisch nabootsen van de series van Euronext opties, c.q. de bedoelde inbreuk op de databankrechten van Euronext ten aanzien van die series te staken en gestaakt te houden; b. BinckBank te gelasten haar informatieverstrekking over opties zodanig aan te passen dat daaruit onmiskenbaar duidelijk wordt dat, althans wanneer, via haar platform in TOM Opties gehandeld wordt en in het bijzonder: i. BinckBank te gelasten op elke webpagina waarin informatie gegeven wordt over een TOM optie, een duidelijke en direct zichtbare waarschuwing op te nemen die de klant erop wijst dat het betreffende product een "Tom Optie" is en dat een transactie in dat product op TOM MTF uitgevoerd wordt; ii. BinckBank te gelasten in de op haar website gepubliceerde "beleggersbibliotheek", een duidelijke mededeling op te nemen waarin wordt aangegeven dat de daar verstrekte Euronext literatuur voor algemene doeleinden beschikbaar gesteld wordt, en dat via BinckBank slechts in Tom Opties op TOM MTF te handelen valt; c. BinckBank te gelasten onjuiste en misleidende informatie over het platform waarop gehandeld wordt, te staken en gestaakt te houden en in het bijzonder het gebruik van de aanduiding "TOM MTF" in combinatie met Euronext symbolen te staken en gestaakt te houden; d. TOM en BinckBank te gelasten onjuistheden in de aanprijzing van Smart Execution en de voordelen daarvan te staken en gestaakt te houden en in het bijzonder:

12 i. het gebruik van de claim dat met Smart Execution altijd de beste (uitvoerings)prijs behaald wordt, en claims van dezelfde strekking; ii. de communicatie van concrete prijsvoordelen die met Smart Execution beweerdelijk behaald zouden zijn; iii. het gebruik van de claim dat Smart Execution de order naar de beurs met de beste prijs stuurt, en claims van dezelfde strekking, ten aanzien van optie orders; II. TOM en BinckBank te gelasten de merkinbreuk te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder het gebruik van de tekens "AEX-index", "AEX", "AEXT", "AX1", "AX1T", "AX2", "AX2T", "AX4", "AX4T", "AX5", "AX5T", "Al" t/m "A31", en "A1T" t/m "A31T" ter aanduiding van opties anders dan de door Euronext ontworpen AEX-index opties; III. Tom te gelasten het openbaar maken en verveelvoudigen van werken waarop Euronext auteursrechthebbende is te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder bestaande uit het openbaar maken en verveelvoudigen van Euronexts lijst met de verzameling van symbolen voor de op Amsterdam Euronext verhandelde opties; IV. BinckBank te gelasten de tekortkoming in de nakoming van de EMDDA te staken en mitsdien het zonder toestemming van Euronext verspreiden van informatie als bedoeld in de EMDDA op wijzen die door de EMDDA niet zijn toegestaan, meer in het bijzonder het gebruik en enige verdere doorgifte van de verzameling optiesymbolen en series van Euronext te staken en gestaakt te houden; V. Voor recht te verklaren dat TOM en BinckBank door Tom opties aan te bieden en te verhandelen: a. jegens Euronext onrechtmatig handelen wegens het slaafs nabootsen van de Euronext optieproducten en series; inbreuk maken op de merkrechten van Euronext; inbreuk maken op de auteursrechten van Euronext; inbreuk maken op de databankrechten van Euronext; jegens Euronext onrechtmatig handelen doordat zij zich bedienen van onjuiste en misleidende uitlatingen over de aard van het aangeboden en verhandelde product en de commerciële oorsprong daarvan, en de voordelen die met Smart Execution te behalen zijn; VI. TOM en BinckBank, elk afzonderlijk, te bevelen om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, aan de advocaten van Euronext een door een onafhankelijke registeraccountant die geen eerdere zakelijke relatie heeft gehad met TOM en BinckBank opgestelde en goedgekeurde verklaring aan te leveren met betrekking tot alle activiteiten, voorzien van alle relevante ondersteunende documenten en vergezeld van een verklaring van de registeraccountant betreffende de wijze waarop deze te werk is gegaan en de rekenmethodes die daarbij zijn gebruikt, betreffende het aantal verhandelde TOM Opties, de omzet die door de betreffende gedaagde daarmee werd behaald, alsmede de winst die door deze activiteiten werd gemaakt; VII. TOM en BinckBank te veroordelen tot betaling van de bedragen aan vast te stellen winst, dan wel (indien Euronext niet binnen 30 dagen na ontvangst van de onder V bedoelde verklaringen te kennen hebben gegeven betaling van de daarin vastgestelde bedragen te wensen) TOM en BinckBank te veroordelen tot afgifte van de met de merkinbreuken en het onrechtmatig handelen behaalde winst of vergoeding van de door Euronext geleden schade, een en ander naar keuze van Euronext op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; VIII. BinckBank te bevelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan al haar klanten een brief te sturen op haar eigen gebruikelijke briefpapier met de volgende duidelijk

13 leesbare tekst, danwel een tekst als door de rechtbank te bepalen, in lettertype arial 12 pts, vet, en zonder daaraan enige tekst toe te voegen: Belangrijke mededeling omtrent misleiding Op [datum] heeft de Haagse rechtbank geoordeeld dat wij op misleidende en onrechtmatige wijze hebben aangehaakt aan de diensten en merken van NYSE Euronext. Daarbij hebben wij volgens de rechter de misleidende indruk gewekt dat Binck en Alex Euronext opties aanbieden en dat Euronext opties op TOM MTF worden verhandeld. Ook hebben wij inbreuk gemaakt op merkrechten en auteursrechten van NYSE Euronext. Bovendien hebben wij onjuiste berichtgeving verstrekt over prijsvoordelen. Aldus hebben wij onrechtmatig gehandeld jegens NYSE Euronext. Op last van de rechter delen wij u uitdrukkelijk mee dat op TOM MTF niet wordt gehandeld in Euronext opties, dat het merendeel van de op Binck en Alex beschikbare opties geen Euronext opties zijn en dat optieorders met Smart Execution niet altijd tegen de beste prijs worden uitgevoerd. De prijzen op Euronext kunnen beter zijn. IX. TOM en BinckBank te bevelen om bovenaan op de eerste pagina van hun respectievelijke websites: login.alex.nl; - mobiel.alex.nl; mobiel.binck.nl; de hiervoor onder VIII opgenomen tekst te plaatsen zonder enige nadere mededeling te doen waarmee op deze tekst wordt ingegaan. Indien de respectieve website in een taal anders dan het Nederlands is gesteld, dient de rectificatie in diezelfde taal te geschieden. Voor het Engels geldt daarbij de volgende vertaling: Important announcement regarding misleading On [date], the District Court of The Hague ruled that we latched on to the services and trademarks of NYSE Euronext in a misleading and unlawful manner. According to the District Court, in so doing we created the misleading impression that Binck and Alex offer Euronext options and that Euronext options are traded on TOM MTF. We also infringed trademark rights and copyrights of NYSE Euronext. Moreover, we provided incorrect reports regarding price advantages. Accordingly, we acted unlawfully vis-à-vis NYSE Euronext. By order of the court, we explicitly inform you that Euronext options are not traded on TOM, that the majority of options available at Binck and Alex are not Euronext options, that with Smart Execution option orders are not always executed at the best price. The prices at Euronext may be better. X. TOM en BinckBank te bevelen in het Financiële Dagblad en de Financiële Telegraaf de hiervoor onder VIII opgenomen tekst te plaatsen zoveel mogelijk vooraan in de krant, zonder in die kranten enige mededeling te doen waarmee op deze tekst wordt ingegaan; XI. TOM en BinckBank te bevelen om op RTL Z de volgende tekst in rustige en goed verstaanbare spreekstijl en op een gebruikelijke wijze door een bekende radio of televisiestem te laten uitspreken: Belangrijke mededeling omtrent misleiding

14 Op [datum] heeft de Haagse rechtbank geoordeeld dat wij op misleidende en onrechtmatige wijze hebben aangehaakt aan de diensten en merken van NYSE Euronext. Daarbij hebben wij volgens de rechter de misleidende indruk gewekt dat dat Binck en Alex Euronext opties aanbieden en dat Euronext opties op TOM MTF worden verhandeld. Ook hebben wij inbreuk gemaakt op merkrechten en auteursrechten van NYSE Euronext. Bovendien hebben wij onjuiste berichtgeving verstrekt over prijsvoordelen. Aldus hebben wij onrechtmatig gehandeld jegens NYSE Euronext. Op last van de rechter delen wij u uitdrukkelijk mee dat op TOM MTF niet wordt gehandeld in Euronext opties, dat het merendeel van de op Binck en Alex geen Euronext opties zijn en dat optieorders met Smart Execution niet altijd tegen de beste prijs worden uitgevoerd. De prijzen op Euronext kunnen beter zijn. waarbij deze tekst duidelijk leesbaar in beeld verschijnt met de logo's van BinckBank, Alex en Tom in beeld en zonder enige geschreven of gesproken tekst toe te voegen; XII. TOM en BinckBank te bevelen aan Euronext per overtreding van elk van de hiervoor onder I t/m IV, sub VI en sub VIII t/m XI bedoelde ge- en verboden een dwangsom te betalen van ,- per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat één van die verboden wordt overtreden; XIII. TOM en BinckBank te veroordelen in de volledige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv Euronext legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag Ten aanzien van haar vordering I sub a (i) en sub b, c en d stelt Euronext dat het onrechtmatig is in de zin van artikel 6:193a-f BW 2 om te kiezen voor het gebruik van Euronext symbolen ter verwijzing naar opties die op TOM MTF worden verhandeld en daarmee verwarring te stichten ten aanzien van welke opties worden verhandeld. Het verwarringwekkende gebruik van Euronext symbolen, dan wel Euronext symbolen met een T erachter levert een oneerlijke handelspraktijk op uit de zwarte lijst van artikel 6:193g sub m BW en is misleidend ten aanzien van de aard van het product in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub a jo. 6:194 sub a BW en ten aanzien van de kenmerken van het product in de zin van artikel 6:193 lid 1 sub b jo. 6:194 sub b BW. De informatie die BinckBank verspreidt over de via Binckbank te verhandelen opties, het platform waarop de opties worden verhandeld en de manier waarop de opties geprijsd worden, alsmede het gebruik van de Smart Execution claims, kan bovendien worden gekenmerkt als misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub a, b en d en 6:193c lid 2 sub a BW. De claim met betrekking tot Smart Execution zijn daarnaast in strijd met artikel 6:194 sub d en h BW en misleidende vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW Aan vordering I sub a (ii) en (iii) legt Euronext ten grondslag dat TOM en BinckBank de optiesymbolen en de optieseries van Euronext systematisch en herhaaldelijk kopiëren, waardoor nodeloos verwarringsgevaar ontstaat, hetgeen onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW, alsmede dat TOM en BinckBank zich aldus ook schuldig maken aan een inbreuk op het databankrecht van Euronext met betrekking tot die collectie optieseries Aan haar vordering sub II tot een merkrechtinbreukverbod legt Euronext ten grondslag dat TOM en BinckBank merken van Euronext, dan wel verwarringwekkend daaraan gelijkende tekens hebben gebruikt om te verwijzen naar opties die op TOM MTF worden verhandeld. TOM en BinckBank maken hiermee inbreuk in de zin van artikel 9 lid 1 sub a, b en/of c GMVo 3, dan wel artikel 2.20 lid 1 sub a, b, c en/of d BVIE 4, alsmede in de zin van artikel 6bis en 10bis lid 3 sub 1 van het UvP 5, nu AEX naar stelling van Euronext een algemeen bekend merk is. Ondanks het feit dat TOM en BinckBank dit gebruik thans hebben gestaakt, zijn zij niet bereid toe te zeggen dat zij deze merkinbreuk ook niet zullen hervatten. Daarom stelt

15 Euronext nog altijd belang te hebben bij de vordering De vordering sub III die ziet op een auteursrechtinbreukverbod is gebaseerd op de als productie 80 overgelegde gegevensverzameling van opties. Het auteursrechtelijk beschermde werk bestaat volgens Euronext uit de benaming van de optiesymbolen en uit de de verzameling van die symbolen. Door deze verzameling te kopiëren, maakt Tom inbreuk op de aan Euronext toekomende auteursrechten Euronext legt aan haar vordering sub IV die ziet op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de EMDDA ten grondslag dat het gebruik dat Binckbank maakt van door Euronext aangeleverde informatie, volgens Euronext heeft te gelden als Derived Data. Uit deze Derived Data is de door Euronext aangeleverde informatie herleidbaar. Ingevolge artikel 6.2 van de EMDDA heeft Binckbank daarvoor voorafgaand toestemming nodig van Euronext, welke ontbreekt. Voor zover sprake is van Information geldt het gebruik door Binckbank als misrepresentation van die informatie als bedoeld in artikel 6.3 EMDDA, nu Binckbank die informatie volgens Euronext bewust gebruikt als misleidende verwijzing naar opties die op TOM MTF worden verhandeld, waarmee Binckbank tevens in strijd handelt met artikel 6.4 van de EMDDA. Ingevolge art. 6.7 EMDDA mag Binckbank de informatie slechts verspreiden via de data communication methods or Devices genoemd in de Application Form. Voor verspreiding via andere kanalen heeft Binckbank voorafgaande toestemming van Euronext nodig De overige vorderingen zijn nevenvorderingen die dus zijn gebaseerd op dezelfde grondslagen als de betreffende hoofdvordering TOM en BinckBank voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling bevoegdheid 4.1. De bevoegdheid van deze rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen van Euronext is niet in geschil. Voor zover de bevoegdheid ten aanzien van de op Beneluxmerken gebaseerde vorderingen ambtshalve dient te worden vastgesteld aan de hand van het BVIE, volgt de bevoegdheid van deze rechtbank uit het feit dat de gestelde merkinbreuk plaatsvindt op websites die mede toegankelijk zijn in het arrondissement van deze rechtbank en uit het feit dat de beoordeling van die gestelde inbreuken verknocht is aan de gestelde inbreuken op de Gemeenschapsmerken van Euronext. merkinbreuk 4.2. TOM en BinckBank bestrijden niet i) dat de AEX-merken geldig zijn, ii) dat de ticker symbolen die BinckBank gebruikt identiek zijn aan die merken en de ticker symbolen die TOM gebruikt daarmee overeenstemmen, en iii) dat TOM en BinckBank die ticker symbolen zonder toestemming van Euronext in het economisch verkeer hebben gebruikt voor waren of diensten die identiek zijn aan de diensten waarvoor de merken zijn ingeschreven. TOM en BinckBank bestrijden in zoverre dus niet dat is voldaan aan de in artikel 9 lid 1 sub a, b of c GMVo dan wel artikel 2.20 lid 1 sub a, b of c BVIE genoemde voorwaarden voor het aannemen van een merkinbreuk TOM en BinckBank voeren als verweer slechts i) dat het gebruik van de ticker symbolen geen afbreuk doet aan de functies van de AEX-merken en ii) dat dit gebruik valt onder de beperking op het merkenrecht bedoeld in de artikelen 12 sub b GMVo en artikel 2.23 lid 1 sub b BVIE. Bij de beoordeling daarvan moet een onderscheid worden gemaakt tussen de ticker symbolen die

16 BinckBank gebruikt, die identiek zijn aan de merken van Euronext, en de ticker symbolen die TOM gebruikt, waarin telkens een T is toegevoegd aan de merken. Ten aanzien van het gebruik van ticker symbolen zonder T door BinckBank slagen de verweren niet en is dus sprake van merkinbreuk. Daarentegen valt het gebruik door TOM van de ticker symbolen met T naar het oordeel van de rechtbank onder de beperking op het merkenrecht voor beschrijvend gebruik in de zin van artikel 12 sub b GMVo en artikel 2.23 lid 1 sub b BVIE. Een en ander zal hierna worden toegelicht. aantasting herkomstfunctie door BinckBank 4.4. Voor een aantasting van de herkomstfunctie is niet noodzakelijk dat vast staat dat het relevante publiek meent dat de opties worden verhandeld op NYSE Liffe Amsterdam. Het volstaat dat het relevante publiek op basis van het gebruik van de ticker symbolen zou kunnen denken dat de indexopties worden verhandeld door een onderneming die gelieerd is aan Euronext. Dat het publiek dat zou kunnen denken op basis van de door BinckBank gebruikte symbolen acht de rechtbank onvoldoende bestreden in het licht van de volgende feiten en omstandigheden Ten eerste staat vast dat de ticker symbolen die BinckBank gebruikt als naam voor haar indexopties volledig identiek zijn aan de AEX-merken Ten tweede is van belang dat de indexopties waarvoor BinckBank de betreffende ticker symbolen gebruikt, identiek zijn aan de waren of diensten waarvoor de AEX-merken zijn ingeschreven en worden gebruikt, te weten onder meer opties. In dit opzicht onderscheiden de ticker symbolen van indexopties zich van de ticker symbolen voor aandelenopties. Die laatstgenoemde ticker symbolen zullen ook vaak overeenstemmen met een merk (bijvoorbeeld het merk DSM voor een optie op het aandeel DSM), maar de merken waarmee de ticker symbolen voor aandelenopties overeenstemmen, zullen doorgaans niet zijn ingeschreven voor waren en diensten op het gebied van de effectenhandel, laat staan dat die daarvoor worden gebruikt. Het argument van BinckBank dat een belegger nooit zal denken dat een optie die wordt aangeduid met het ticker symbool DSM afkomstig is van de merkhouder, kan daarom worden gepasseerd Ten derde staat vast dat BinckBank de ticker symbolen gebruikt voor indexopties die als onderliggende waarde een index hebben die is gebaseerd op de koersen van fondsen op de beurs van Euronext. Door die aard van de opties zal het publiek relatief snel een verband leggen tussen die opties en de onderneming van Euronext Ten vierde staat vast dat BinckBank dezelfde ticker symbolen jarenlang heeft gebruikt voor indexopties die werden verhandeld op de beurs van Euronext. In het licht daarvan zal het publiek nog sneller een verband leggen tussen de opties en Euronext Op basis van deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, moet worden aangenomen dat het relevante publiek een verband zal leggen tussen de index-ticker symbolen van BinckBank en de beurs van Euronext en dat het gebruik van die symbolen de indruk kan wekken dat er een economische band bestaat tussen Euronext en BinckBank. beschrijvend gebruik Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de index-ticker symbolen die TOM en BinckBank gebruiken, worden aangemerkt als aanduiding van een kenmerk van de waren in de zin van de artikelen 12 sub b GMVo en 2.23 lid 1 sub b BVIE, en meer specifiek een verkorte aanduiding van de onderliggende waarde van de index-optie waarop het symbool betrekking heeft: de stand van de AEX-index. TOM en BinckBank hebben overtuigend laten zien dat de ticker symbolen altijd een korte aanduiding van de onderliggende waarde van de effecten betreffen. Aan de hand van die aanduiding kunnen de verschillende soorten effecten die op een platform worden verhandeld worden onderscheiden. Dit geldt onmiskenbaar ook voor de ticker symbolen die TOM en BinckBank

17 voor opties gebruiken. Het enige argument dat Euronext hier tegenin heeft gebracht is dat het symbool dat TOM en BinckBank gebruiken voor een optie op een aandeel (bijvoorbeeld HEI voor een optie op een aandeel Heineken) niet identiek is aan het symbool dat TOM en BinckBank gebruiken voor dat aandeel zelf (bijvoorbeeld HEIA voor het aandeel Heineken). Dat verweer snijdt geen hout. TOM en BinckBank stellen immers niet dat het ticker symbool altijd identiek is aan de naam van de onderliggende waarde, maar dat het ticker symbool een korte aanduiding is van de onderliggende waarde. Dat laatste is ook het geval in het door Euronext gegeven voorbeeld van een optie op het aandeel Heineken. Het ticker symbool HEI is immers een verkorte aanduiding van het aandeel Heineken (en zelfs van het ticker symbool van het aandeel Heineken) Dat de index-ticker symbolen van TOM en BinckBank worden opgevat als aanduiding van de onderliggende waarde, is anders dan TOM en BinckBank hebben aangevoerd niet strijdig met de hiervoor door de rechtbank als onvoldoende bestreden aangenomen stelling van Euronext dat het gebruik van die symbolen door BinckBank de herkomstfunctie van de AEX-merken kan aantasten. Het relevante publiek kan een teken namelijk tegelijkertijd opvatten als aanduiding van een kenmerk van de waren of diensten en als herkomstaanduider. Om dezelfde reden sluit het oordeel dat de index-ticker symbolen van BinckBank kunnen worden opgevat als herkomstaanduider, een beroep op de artikelen 12 sub b GMVo en 2.23 lid 1 sub b BVIE niet uit. Die artikelen zijn een uitzondering op de rechten van de merkhouder in de zin van de artikelen 9 GMVo en 2.20 BVIE en zijn dus juist geschreven voor de situatie dat het relevante publiek een teken tegelijkertijd opvat als aanduiding van een kenmerk van de waren of diensten en als herkomstaanduider. geen eerlijk gebruik door BinckBank Het enkele feit dat het relevante publiek een index-ticker symbool mede zal opvatten als aanduiding van de onderliggende waarde van de betreffende optie, brengt echter niet zonder meer mee dat het TOM en BinckBank vrij staat de index-ticker symbolen te gebruiken. De artikelen 12 GMVo en 2.23 BVIE laten dat gebruik alleen toe voor zover er sprake is van een eerlijk gebruik in nijverheid en handel. Die voorwaarde brengt een loyaliteitsverplichting tegenover de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder tot uitdrukking en vergt een algemene beoordeling van alle relevante omstandigheden (HvJ EG 7 januari 2004, C-100/02, ECLI:EU:C:2004:11, Gerolsteiner Putsch, r.o. 26) In dit verband is enerzijds van belang dat de keuze van TOM en BinckBank om opties aan te duiden door middel van een korte weergave van de onderliggende waarde een gangbare praktijk is in de effectenhandel. Dat dit een gebruik is in de sector blijkt genoegzaam uit de overzichten van ticker symbolen die zowel TOM als Euronext zelf hebben overgelegd, en heeft Euronext als zodanig ook niet bestreden. Daarnaast hebben TOM en BinckBank terecht gewezen op de wil van de Europese wetgever om de concurrentie tussen platforms voor de effectenhandel te bevorderen, zoals tot uitdrukking gebracht in de MiFID-regelgeving (zie r.o. 2.2). Die concurrentie kan worden gestimuleerd als de producten die op verschillende platforms worden verhandeld eenvoudig met elkaar kunnen worden vergeleken. Daarbij kan helpen dat soortgelijke financiële producten, zoals een bepaald soort optie op een bepaalde index, worden aangeduid met overeenstemmende namen Anderzijds is van belang dat Euronext een gerechtvaardigd belang heeft om te voorkomen dat beleggers door het gebruik van de index-ticker symbolen gaan denken dat er een verband bestaat tussen de op TOM MTF verhandelde opties en Euronext. Dat komt de concurrentie tussen de platformen ook niet ten goede. Daarnaast staat als niet, althans niet steekhoudend, weersproken vast dat AEX een bekend merk is onder beleggers. Euronext heeft ook een gerechtvaardigd belang te voorkomen dat TOM en BinckBank door het gebruik van het index-ticker symbool AEX ongerechtvaardigd voordeel trekken uit of afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van dat merk.