Transcriptie

1 Page 1 of 13 Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Effecten van aansprakelijkheid op het handelen van de AFM empirisch onderzocht Vindplaats: AV&S 2014/15 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. J. Trebus en mr. G. van Dijck Effecten van aansprakelijkheid op het handelen van de AFM empirisch onderzocht Auteur: Mr. J. Trebus en mr. G. van Dijck 1 2 Dit onderzoek doet verslag van een interviewstudie bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) naar de effecten van aansprakelijkheid op het handelen bij de AFM. De angst voor aansprakelijkheidsclaims, en daarmee defensief gedrag, is een van de redenen voor invoering van de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM. Ook de juridische literatuur veronderstelt met regelmaat dat aansprakelijkheid gevolgen heeft voor het handelen van betrokken actoren. De interviewstudie die is uitgevoerd vindt geen bewijs voor dergelijke effecten. Dit roept vragen op ten aanzien van de houdbaarheid van het argument dat aansprakelijkheid of de vrees hiervoor het handelen van de AFM (negatief) beïnvloedt. 1. Inleiding In de juridische literatuur wordt geregeld aangenomen dat toezichthoudersaansprakelijkheid, of de vrees hiervoor, van invloed is op gedrag of handelen van toezichthouders. 3 Deze invloed kan zowel positieve als negatieve vormen aannemen. Een positief effect van de invloed van aansprakelijkheid is het prikkelen van betrokken actoren tot het houden van beter toezicht. Het negatieve effect vertaalt zich in gedrag of handelen dat is gericht op het afwenden van aansprakelijkheid. Voor beide aannames ontbreekt het aan empirisch bewijs, in ieder geval ten aanzien van toezichthouders. Dit artikel doet verslag van een in 2013 uitgevoerde interviewstudie naar de effecten van aansprakelijkheid op het 4 gedrag en handelen van financiële toezichthouders, de Autoriteit Financiële Markten (AFM) in het bijzonder. Deze (veronderstelde) effecten hebben een rol gespeeld bij de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM, maar de houdbaarheid van deze aanname is niet of nauwelijks getoetst5 of heeft in ieder geval geen betrekking op financiële toezichthouders. 6 Zie uitgebreider paragraaf 2. De uitkomsten van dit onderzoek dragen bij aan het ontwikkelen van een theorie over de effecten van aansprakelijkheid en het formuleren van een antwoord op de vraag wanneer en waarom aansprakelijkheid van invloed is op gedrag of handelen. De resultaten zijn relevant voor degenen die zich in de rechtspraktijk of in onderzoek bezighouden met kwesties omtrent de effecten van aansprakelijkheid. 2. Juridische achtergrond, eerdere studies 7 Op 1 juli 2012 is de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM in werking getreden. 8 Na de inwerkingtreding van deze wet bepaalt artikel 1:25d van de Wet op het financieel toezicht (Wft) dat de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders is beperkt tot opzet en/of grove schuld. Een vijftal redenen ligt ten grondslag aan invoering van deze wet. De belangrijkste is te vinden in de internationale context waarin DNB en de AFM opereren, alsook in het toezichthoudersdilemma: het moeten kiezen uit twee kwaden omdat DNB en de AFM zowel bij ingrijpen als niet ingrijpen het risico lopen om aansprakelijk te worden gesteld. 9 Een wettelijke beperking moet ervoor zorgen dat:

2 Page 2 of 13 DNB en de AFM [ ] snel en doortastend kunnen reageren op (crisis)situaties op de financiële markten zonder dat daaraan afbreuk wordt gedaan door mogelijke risico s voor aansprakelijkstelling. 10 De Memorie van Toelichting verwijst ook duidelijk naar het rapport Verloren Krediet van Commissie De Wit, waarin deze commissie in vergelijkbare bewoordingen haar zorgen uit over de angst voor aansprakelijkheidsclaims en de invloed daarvan op het gedrag van de toezichthouders. Vóór de invoering van de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM golden voor de aansprakelijkheid van toezichthouders de regels van het gewone aansprakelijkheidsrecht, hoewel voorzien van de nodige nuanceringen. Zo wordt bij toezichthouders rekening gehouden met de beleidsvrijheid, waardoor de rechter terughoudend toetst wanneer zij beoordeelt of de toezichthouder zich heeft gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam toezichthouder. Van belang in dit verband is het Vie d Or-arrest, waarin de Hoge Raad een aantal (niet-limitatieve) gezichtspunten geeft om te bepalen of sprake is van een behoorlijk en zorgvuldig handelende toezichthouder, waarbij onder meer wordt gekeken naar de bijzondere positie van de financiële toezichthouder, haar beleidsvrijheid en het toezichthoudersdilemma. Naast het feit dat voor invulling van deze gezichtspunten steeds zal moeten worden gekeken naar alle concrete omstandigheden van het geval, moet worden voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. De Hoge Raad heeft in het Vie d Or-arrest bepaald dat financieel toezicht in dit geval tot doel heeft individuele vermogensbelangen te beschermen, zodat het relativiteitsvereiste in dit geval niet in de weg stond aan het aannemen van aansprakelijkheid. toezichthouders, die van de AFM in het bijzonder. Het is de vraag of hetzelfde zou hebben gegolden voor de aansprakelijkheid van Dit, in combinatie met de beleidsvrijheid, bemoeilijkte reeds vóór de introductie van de aansprakelijkheidsbeperking het met succes het aansprakelijk stellen van de AFM (en DNB). Dit blijkt ook uit het feit dat de AFM (en DNB) tot op heden nog niet met succes aansprakelijk is gesteld voor de hoogste rechter. In de literatuur zijn zowel voor- als tegenstanders te vinden van immuniteit of een beperking van aansprakelijkheid van financiële toezichthouders. Tegenstanders onderbouwen hun positie door te verwijzen (i) naar uitgevoerde studies, welke onder andere wijzen op de (positieve) prikkels die uitgaan van aansprakelijkheid, zoals het stimuleren van zorgvuldig gedrag; (ii) naar rechtspraak die al zelden aansprakelijkheid aanneemt; (iii) naar de wenselijkheid van een gelijke behandeling van toezichthouders; en (iv) naar de omstandigheid dat de mogelijkheid tot aansprakelijkheid het vertrouwen in de financiële markt vergroot. Voorstanders van beperking van aansprakelijkheid noemen vooral het toezichthoudersdilemma, de angst voor aansprakelijkheidsclaims het ontstaan van een claimcultuur en de wenselijkheid van het laten aansluiten van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht bij wetgeving in omringende landen. Daarnaast zijn zij bezorgd dat de prikkelende werking van aansprakelijkheid zodanig kan doorslaan dat zij defensief gedrag in de hand werkt. Tot slot worden ook de mogelijkheid tot omvangrijke claims en onzekerheid betreffende de houding van de rechter genoemd als redenen voor beperking van aansprakelijkheid. Sommige van de aangevoerde argumenten vóór een aansprakelijkheidsbeperking moeten sterk worden genuanceerd of blijken zelfs onjuist. Een recent jaarverslag van de AFM laat zien dat er wel claims worden ingediend bij de financiële toezichthouders, maar dat de AFM niet verwacht dat lopende claims tot een toewijzing van aansprakelijkheid zullen leiden. Bovendien, zo blijkt uit recente jaarverslagen van DNB en de AFM, is het aantal aansprakelijkheidsclaims ondanks de kredietcrisis niet opvallend gestegen. dan ook geen sprake zijn, zoals ook Van Dam reeds eerder concludeerde. Van een claimcultuur kan op dit terrein Giesen, die rechtsvergelijkend onderzoek verrichtte naar het argument dat aansprakelijkheid van toezichthouders in Nederland moet aansluiten bij de regels in ons omringende landen, concludeerde dat het internationaal aansprakelijkheidsrisico in geen van deze landen de reden is geweest voor het invoeren van een aansprakelijkheidsbeperking. Rechtsvergelijkend onderzoek van Van Dam laat voorts zien dat het aantal ingediende claims door invoering van een wettelijke beperking in zowel Frankrijk als België niet is afgenomen. Een ander terugkerend argument bij zowel voor- als tegenstanders ziet op de prikkelende werking van het aansprakelijkheidsrecht, dat zich bij voorstanders van de beperking vertaalt in defensief gedrag, en bij tegenstanders in beter toezicht Resultaten van eerder onderzoek onderschrijven dergelijke effecten soms wel en

3 Page 3 of 13 dan weer niet. Hoewel empirisch onderzoek op het specifieke terrein van de financiële toezichthouders ontbreekt, is het inderdaad denkbaar dat het gewicht van de dreiging van een aansprakelijkheidsclaim zodanig wordt, dat toezichthouders niet meer worden geprikkeld tot het juiste zorgvuldige gedrag, maar dat zij hun inspanningen geheel of gedeeltelijk gaan richten op het voorkomen van een claim, aldus Van Dam. Van Dam heeft in 2006 onderzoek gedaan naar de aansprakelijkheidsrisico's voor toezichthouders en aan de hand daarvan aanbevelingen gedaan voor toekomstig beleid. Aanleiding voor het onderzoek zijn de potentieel grote financiële risico's die gemoeid zijn met de aansprakelijkheid van toezichthouders. Van Dam heeft zijn onderzoek gericht op een breed spectrum aan toezichthouders, maar focust zich wel slechts op het publieke domein. Van Dam heeft door middel van een praktijkonderzoek bij landelijke en lokale toezichthouders getracht een beeld te vormen over de omvang van het probleem van aansprakelijkheid bij toezichthouders als DNB en de AFM. Met behulp van een vragenlijst heeft hij informatie vergaard die ziet op (i) het aantal claims; (ii) de hoogte van de claims; (iii) de beoordeling van de claims door toezichthouders; (iv) gerechtelijke procedures; (v) de beïnvloeding van het beleid door schadeclaims; en (vi) het wel of niet handhaven op basis van een vrees voor aansprakelijkheidsclaims. Daarnaast heeft Van Dam over de grens gekeken naar de aansprakelijkheid van toezichthouders. Op grond van dit alles heeft hij binnen het juridisch kader in Nederland de civielrechtelijke aansprakelijkheid van toezichthouders beoordeeld. Het onderzoek van Van Dam laat zien dat de toezichthouders zich niet lijken te laten leiden door de angst voor aansprakelijkheidsclaims. Dergelijke claims worden in de ogen van de toezichthouders eerder gezien als een test case voor hun professionaliteit. Zij leren van rechterlijke uitspraken en verdisconteren deze in hun beleid Van Dam onderschrijft hierbij dat wie kwalitatief goed toezicht houdt, weinig hoeft te vrezen van aansprakelijkheid. Van defensief gedrag naar aanleiding van aansprakelijkheidsclaims kan derhalve niet worden gesproken. Recenter is het onderzoek dat is gedaan door Tijdelijke commissie De Wit, wat vooraf is gegaan aan de invoering van de wettelijke beperking van de civielrechtelijke aansprakelijkheid. Onderzoek naar de ontwikkelingen en incidenten binnen het financiële stelsel hebben de commissie gebracht tot de aanbeveling om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders wettelijk te beperken. De commissie baseert deze aanbeveling op een angst bij de financiële toezichthouders voor schadeclaims die zou leiden tot een onwenselijke invloed op het toezicht. Uit een interview met Wellink heeft de commissie afgeleid dat DNB aansprakelijkheid als een dreiging ervaart. Echter blijkt uit dit interview ook dat het beperken van de aansprakelijkheid volgens Wellink geen invloed zal hebben op het handelen van DNB als toezichthouder. Niettemin pleit Wellink, weinig verrassend, wel voor een beperking van de aansprakelijkheid zoals deze in bijna alle landen bestaat. Buiten het genoemde interview bevat het rapport van Tijdelijke commissie De Wit geen empirische informatie over de effecten van aansprakelijkheid op het gedrag van financiële toezichthouders. 3. Methode 3.1 Theoretisch model Het in dit artikel beschreven onderzoek volgt voor een belangrijk deel de methode zoals ontwikkeld en toegepast door Van Tilburg. Zij onderzocht in haar proefschrift de effecten van (de perceptie van) aansprakelijkheid op het openbare-orde-beleid en in het bijzonder op de handhaving ervan. Dit gebeurde aan de hand van een reeks case studies over verstoringen van de openbare orde (bijvoorbeeld voetbalrellen). Van Tilburg ontwikkelde een theoretisch model waarin niet alleen rekening werd gehouden met een directe invloed van (de perceptie van) aansprakelijkheid op beleid, maar ook met indirecte invloeden van aansprakelijkheid en invloeden van andere factoren, waaronder de ervaring met aansprakelijkheid, professionaliteit en kwaliteit, verzekerbaarheid en imago (bijvoorbeeld media-aandacht, reputatie). Zij baseerde dit theoretisch model op eerdere, voornamelijk Amerikaanse, studies naar de effecten van aansprakelijkheid. Uit het onderzoek van Van Tilburg volgen nauwelijks tot geen aanwijzingen dat aansprakelijkheid of de perceptie daarvan een invloed heeft op openbare-orde-beleid. Het theoretisch model dat naar aanleiding van het onderzoek van Van Tilburg is ontwikkeld, laat zich als volgt samenvatten: Of, gesimplificeerd weergegeven:

4 Page 4 of 13 Dat bovenstaand model in belangrijke mate overeenkomt met dat van Van Tilburg ligt voor de hand, omdat beide studies zijn gebaseerd op weinig waarnemingen (in deze studie: één case) waarbij relatief veel mogelijke factoren een rol kunnen spelen. Een diepgaande bestudering van een case ligt dan voor de hand. 3.2 Semi-gestructureerde interviews Gekozen is voor het houden van semi-gestructureerde interviews, om zo gerichte vragen te kunnen stellen. Tevens biedt deze aanpak de gelegenheid mogelijke andere factoren te onderzoeken en door te kunnen vragen naar de relatie tussen aansprakelijkheid en gedrag. Er is gekozen voor het stellen van open vragen, hetgeen de kans op betrouwbare (en geldige) informatie vergroot. Bovendien kan op deze manier worden voorkomen dat een waardeoordeel in de vragen verborgen zit. Naast het stellen van open vragen is er gekozen voor het schetsen van hypothetische situaties waarin de in het model geformuleerde factoren een rol spelen. Door een fictieve situatie voor te leggen en te variëren met de aan- en afwezigheid van de factoren (bijvoorbeeld wat zou er gebeuren als wel/niet een rol zou spelen? ) is getracht te beoordelen of factoren uit het theoretisch model die niet door de respondenten spontaan zijn genoemd ook van invloed zijn. Andere methoden, zoals surveys of experimenten, bleken minder geschikt, vanwege het belang om te kunnen doorvragen en het geringe aantal cases en respondenten. Het oorspronkelijke idee was om de interviews face-to-face af te nemen. Hoewel de respondenten bereidheid toonden om mee te werken aan het onderzoek, bleek gedurende de studie dat de methode van face-to-face interviews tijd kost die de respondenten niet altijd hadden. Uiteindelijk heeft een van de interviews daarom telefonisch plaatsgevonden. Om de respondenten een veilig gevoel te geven, is in het contact voorafgaand aan de interviews gewezen op de garantie van vertrouwelijkheid van de gegevens en het waarborgen van anonimiteit. interviews zijn gehouden met toezichthouders die (1) zich bij hun dagelijkse werkzaamheden bezighouden met het financiële toezicht; die (2) (mogelijk) worden geconfronteerd met aansprakelijkheid; en (3) op wie het toezichthoudersdilemma ziet. Gekozen is voor diepte-interviews met een viertal respondenten. De interviews zijn gehouden met medewerkers die de gevolgen van beleid (als gevolg van aansprakelijkheid) zouden moeten merken vanwege hun dagelijkse werkzaamheden. Er is voor gekozen om respondenten te interviewen die op verschillende afdelingen binnen de AFM werkzaam zijn. Indien de antwoorden elkaar bevestigen, vergroot deze aanpak de kans dat de resultaten niet op toeval berusten, dat wil zeggen, afhankelijk zijn van wie of welke afdeling wordt geïnterviewd. De geïnterviewden hadden, voor zover wij konden overzien, geen overleg met elkaar gehad om hun antwoorden op elkaar af te stemmen. Drie respondenten zijn werkzaam binnen de AFM als toezichthouder. Twee van deze respondenten zijn werkzaam als projectleider, maar op verschillende afdelingen. De derde respondent is werkzaam als toezichthouder op een afdeling die zich bezighoudt met het beleid en het uitdenken van beleidsprocessen binnen de AFM. De vierde geïnterviewde was niet werkzaam als toezichthouder, maar als medewerker op de afdeling Juridische Zaken binnen de AFM. De werkzaamheden van deze respondent waren niet gelijk aan die van de gemiddelde toezichthouder, waardoor de effecten van aansprakelijkheid op het beleid van de AFM bij deze persoon minder duidelijk op te merken waren. De betreffende respondent had echter wel inzicht in de factor aansprakelijkheid binnen de AFM an sich, omdat alle vormen van aansprakelijkheidsclaims bij deze afdeling terechtkomen De 4. Resultaten Gelet op eerdere studies leken aanvankelijk de factoren aansprakelijkheid, media en politiek de belangrijkste factoren te zijn bij het beïnvloeden van het gedrag van de financiële toezichthouders. Gedurende het onderzoek bleken naast deze factoren echter ook andere facetten van invloed te zijn. Een bespreking van de verschillende factoren volgt hieronder. 4.1 Aansprakelijkheid In de discussie omtrent het gedrag van financiële toezichthouders in de literatuur en in de politiek speelt aansprakelijkheid een belangrijke rol. Het valt op dat de respondenten aansprakelijkheid zelf niet als belangrijk

5 Page 5 of 13 ervaren in hun praktijk. In de interviews is slechts één respondent uit zichzelf over aansprakelijkheid begonnen. Opvallend is bovendien dat deze geïnterviewde aansprakelijkheid niet noemt als omstandigheid die van invloed is op beleid, maar juist als omstandigheid waar werknemers bij de AFM zich niet door laten beïnvloeden. Twee respondenten geven te kennen dat aansprakelijkheid helemaal niet een dermate grote rol speelt als de literatuur doet vermoeden: Ik vind het echt idioterie dat het de hele tijd wordt verkondigd in de literatuur. 42 en Ik geloof ook niet dat het zo'n actueel probleem is. 43 De respondenten zijn zich wel bewust van aansprakelijkheid, maar dit lijkt meer te komen door hun juridische achtergrond dan doordat aansprakelijkheid een rol speelt in hun praktijk. De geïnterviewden die werkzaam zijn als toezichthouders bij de AFM wijzen ter staving van hun uitspraken op de houding van de werknemers binnen de AFM. Deze wordt omschreven als idealistisch, met een innerlijke drive om te handelen voor de samenleving. Deze houding zou er, aldus de respondenten, aan bijdragen dat werknemers van de AFM zich niet laten beïnvloeden door factoren als politieke druk, marktpartijen of aansprakelijkheid: 44 [ ] zo zitten de mensen hier niet in elkaar. 45 De AFM wordt door respondent C omschreven als een redelijk brutale organisatie die zich ervan bewust is dat er soms risico's moeten worden genomen. Dit moet ook kunnen, als je er maar voor zorgt dat je weet dat je risico's neemt en dat het een bewuste keuze is. Slechts een van de respondenten is actief geweest in een project waarbij de AFM aansprakelijk werd gesteld. Deze heeft de dreiging van aansprakelijkheid persoonlijk ervaren, maar stelt er niet van onder de indruk te zijn geweest: dreiging van aansprakelijkheid wekt juist eerder aversie op tegen de betrokken partij dan angst voor deze partij. De inhoudelijke gedrevenheid staat voorop en niet het bij voorbaat nadenken of je misschien wel aansprakelijk wordt gesteld. 48 Omdat de eigen ervaringen met aansprakelijkheid summier zijn, of zelfs ontbreken, is met behulp van hypothetische situaties gevraagd naar de mogelijke invloed van aansprakelijkheid. Wat zouden de gevolgen kunnen zijn als de respondent of de AFM aansprakelijk wordt gesteld en welke invloed heeft dat op de besluitvorming van de betrokken respondent? Een van de respondenten kan zich voorstellen dat een claim tot een beïnvloeding van keuzes zou kunnen leiden, maar geeft tevens aan dat zolang hierover nog niet is geoordeeld door een rechter (JT & GD: de Hoge Raad), deze invloed zeer gering zal zijn: Als het pas bij de Hoge Raad is geweest dan gaan we bedenken dat het precedentwerking heeft en gaan we er iets mee doen. 50 en [ ] als een rechter er naar heeft gekeken en die heeft geoordeeld dat wat ik heb gedaan niet door de beugel zou kunnen en dat dat gedrag voortaan anders moet, dan moet je daar je gedrag op aanpassen. 51 Een andere respondent wijst op het bestaan van andere afdelingen binnen de AFM, waar mogelijk een confrontatie met aansprakelijkheid meer invloed kan hebben. Juridische zaken beheerst het procesrisico, terwijl de formele besluiten worden genomen op een ander (hoger) niveau. Deze scheiding lijkt tot gevolg te hebben dat toezichthouders zich niet bezighouden met aansprakelijkheidskwesties. Zo stelt een van de respondenten dat deze zich niet kan voorstellen dat aansprakelijkheid invloed zal hebben op zijn dagelijkse werkzaamheden in zijn functie als toezichthouder. 52

6 Page 6 of 13 Voorgaande weergave van ervaringen en opvattingen zou het gevolg kunnen zijn van sociaal-wenselijke antwoorden. Daarom is doorgevraagd naar feitelijke informatie. Respondent B gaf hierop aan dat van een significante stijging van het aantal aansprakelijkheidsclaims in de afgelopen jaren geen sprake is geweest. Ook van wijzigingen binnen de AFM naar aanleiding van een aansprakelijkheidsclaim is volgens de respondenten geen sprake. Wat hierbij een rol kan spelen, is het feit dat de AFM nimmer een claim heeft geaccepteerd en ook de rechter zelden tot nooit aansprakelijkheid aanneemt. De VPV-zaak heeft geruime tijd een belangrijk referentiekader gevormd, maar de AFM heeft in deze zaak uiteindelijk alsnog aan het langste eind getrokken. Niettemin wordt bij een aansprakelijkstelling altijd bekeken of sprake is van een structurele fout in het systeem om herhaling hiervan te voorkomen. Hoewel jurisprudentie laat zien dat de AFM nimmer voor de hoogste rechter aansprakelijk is gehouden, wordt een mogelijke claim dus wel als een leerproces beschouwd, hetgeen in 2006 reeds door Van Dam is geconcludeerd. structurele fout blijken: 55 Op deze manier heeft een claim mogelijk alsnog invloed, mocht van een Wat leren we hiervan voor de volgende gevallen? 56 Geconcludeerd kan worden dat er nauwelijks aanwijzingen zijn gevonden voor het defensieve gedrag waarvoor in de literatuur wordt gewaarschuwd. Ook anderszins is geen bewijs aangetroffen voor een effect van aansprakelijkheid op gedrag of beleid van de toezichthouder. De ene respondent wijst op een aversie die door een aansprakelijkheidsstelling wordt gecreëerd en een andere geïnterviewde geeft aan er zelfs wars van te zijn. Mogelijk kan aansprakelijkheid een rol spelen als een zaak voor de rechter komt, de hoogste rechter in het bijzonder, of als de AFM (in plaats van de Staat, zie hieronder) op zou draaien voor de gehele schade, maar dan nog steeds rijst de vraag of de organisatiestructuur van de AFM met gescheiden afdelingen (bestuur, juridische zaken, toezichthouder) een eventueel effect van aansprakelijkheid niet dempt of zelfs wegneemt. 4.2 Media De media lijken het gedrag van financiële toezichthouders op twee manieren te kunnen beïnvloeden. Ten eerste door publicitaire aandacht te geven aan de betrokkenheid van de financiële toezichthouder en ten tweede door invloed uit te oefenen op de beeldvorming over de AFM. De AFM is op diverse momenten breed uitgemeten in de media, waarbij het meest recente voorbeeld SNS Reaal is. Sommige respondenten geven aan dat hierdoor een grotere druk op een project kan komen, hetgeen de besluitvorming van de respondenten kan beïnvloeden, bijvoorbeeld door eerder verticaal te escaleren, dat wil zeggen het bestuur (eerder) te betrekken bij het nemen van besluiten. Andere respondenten lijken geen last te hebben van de media, nu vooral de communicatieafdeling van de betrokken toezichthouders met de media communiceert. Een beslissing van de AFM kan positief of negatief worden uitgelegd. De media spelen hierin een actieve rol en positioneren de AFM derhalve op een bepaalde manier binnen een bepaald project (goed of slecht). Echter, aldus respondent D, wordt de schakel tussen de media en de praktijk vaak als moeizaam ervaren. Het gaat in de actualiteiten doorgaans niet om de beslissing zelf, maar wel om de manier waarop deze wordt gecommuniceerd aan de betrokken partijen. Respondent D geeft aan dat het soms een gemiste kans is om een bepaald punt te maken in de media als je er verkeerde mensen op afstuurt. De houding van de AFM jegens de marktpartijen is hier van belang, omdat de beeldvorming over de AFM een belangrijke rol speelt. Het verbaast daarom niet dat er een risico- en signalenteam bestaat dat zich onder andere bezighoudt met het signaleren van actualiteiten die ook vanuit de media worden belicht. Kortom, de media lijken invloed te hebben op de werkzaamheden van de AFM. 4.3 Politiek De AFM werkt nauw samen met het Ministerie van Financiën. Het politieke aspect lijkt op twee manieren de werkzaamheden van de toezichthouders te kunnen beïnvloeden. Ten eerste kan de AFM een bepaalde vorm van marktfalen ontdekken waardoor nieuwe wetgeving noodzakelijk is. In dergelijke gevallen wordt het ministerie door de AFM ingelicht. Ten tweede kan de politiek van invloed zijn op de besluitvorming in het kader van de toezichthoudende taken. Een dergelijke laatste invloed lijkt bij de respondenten echter geen belangrijke rol te spelen. In voorkomende gevallen wordt door de respondenten met name gekeken naar de belangen van de consument. Een van de respondenten legt als volgt uit waarom dit het geval is:

7 Page 7 of 13 We willen niet dat alle mensen [consumenten] gedupeerd raken. Je wilt dat ook hun belang wordt gewaarborgd en daar staan wij dan voor, want dat wordt niet vertegenwoordigd door DNB en Financiën. De AFM zal echter wel altijd reageren op berichtgeving vanuit het ministerie, zoals de rapporten van Commissie Scheltema of Tijdelijke commissie De Wit. Aan de hand van dergelijke uitkomsten kan het beleid van de AFM worden aangepast of kunnen speerpunten worden bijgesteld. Professionaliteit, kwaliteit en plichtsbesef Professionaliteit en kwaliteit zijn voor de respondenten een belangrijke factor. Het zou verbazen als dit niet zo was. Van Dam kwam in 2006 dan ook tot dezelfde conclusie. Ook wanneer er meer druk op een project komt te liggen blijft het oogpunt om zorgvuldig en goed werk te leveren. Dit standpunt wordt door de respondenten afzonderlijk van elkaar bevestigd: [ ] we zijn gewoon allemaal inhoudelijk gedreven professionals die hun werk goed willen doen. 57 Een zuivere beoordeling van de situatie, waarvoor een goede analyse van de feiten van belang is, zorgt voor een juiste belangenafweging en uiteindelijk een resultaat in het belang van de betrokken partijen, maar ook in het belang van de onderneming zelf. Dit element speelt, samen met het leerproces, een belangrijke rol. Het plichtsbesef is een factor die bij het onderzoek van Van Tilburg naar voren kwam en die ook op het terrein van de financiële toezichthouders een belangrijke rol lijkt te spelen. De wil van de financiële toezichthouders om goed werk te leveren lijkt een belangrijke drijfveer te zijn. Het voorkomen van marktfalen en tevens het beschermen van consumenten speelt bij de belangenafweging een grote rol. De veiligheid, die bij het handhaven van de openbare orde hoog in het vaandel staat, lijkt bij de financiële toezichthouders haar equivalent te vinden in het belang van de consument en het streven naar een evenwichtige financiële markt. 4.4 Financiële prikkels Er zijn geen aanwijzingen gevonden voor invloed van de financiële gevolgen van een succesvolle claim op de dagelijkse werkzaamheden van de financiële toezichthouder. Uitgangspunt is dat een toegewezen claim (en de nasleep ervan) financiële gevolgen kan hebben voor de AFM. Het risico wordt echter beperkt door de vrijwaringsregeling die tot gevolg heeft dat de AFM, in het geval van een toegekende schadeclaim, opdraait voor slechts 10% en de Staat voor de overige 90%. Het risico van de AFM wordt verder beperkt door een aansprakelijkheidsverzekering. Hoe een en ander is geregeld en welk deel voor rekening van de AFM komt, is onduidelijk, in ieder geval voor één respondent Ook de financiële gevolgen binnen de AFM in het algemeen lijken onduidelijk te zijn (voor diezelfde respondent). Een ander element dat het financiële risico van de AFM beperkt is dat de kosten van een claim worden doorberekend aan het moment dat een derde partij de AFM aansprakelijk stelt dan wordt dat feitelijk voor het grootste deel betaald door de marktpartijen zelf: [ ] de echte toezichthouders hier worden gefinancierd door de marktpartijen zelf, maar hoe het precies zit weet ik ook niet. 60 De vrijwaringsregeling, de aansprakelijkheidsverzekering en het kunnen doorberekenen van de kosten van een claim naar de instellingen waarop toezicht wordt gehouden maken dat de mogelijke preventieve prikkel die lijkt uit te gaan van de financiële gevolgen niet waargenomen zijn in de dagelijkse werkzaamheden van de financiële toezichthouder. 5. Conclusie

8 Page 8 of 13 Uit het verrichte onderzoek naar de effecten van aansprakelijkheid op het gedrag van de financiële toezichthouders blijkt dat de vaak veronderstelde invloed van aansprakelijkheid meevalt. De invloed van aansprakelijkheid lijkt op het terrein van de AFM geen overheersende rol te spelen. Het gedrag van de vier geïnterviewde financiële toezichthouders lijkt meer te worden beïnvloed door andere factoren dan door de angst voor aansprakelijkheid. Deze conclusie is op zijn minst verrassend, nu juist de angst voor defensief gedrag en de vrees voor een claimcultuur als gronden voor de wettelijke beperking van de aansprakelijkheid zijn aangevoerd; niet alleen in de literatuur, maar ook in de toelichting bij de invoering van de aansprakelijkheidsbeperking van de AFM (en DNB). Dit onderzoek laat zien dat factoren als professionaliteit, plichtsbesef en de media (publiciteit en beeldvorming) de belangrijkste prikkels zijn voor het AFM om bestaand beleid aan te passen of om nieuw beleid op te stellen. Aansprakelijkheid lijkt niet of slechts van zeer geringe invloed op het gedrag van toezichthouders bij de AFM. Enkel uit een hypothetische voorstelling bij een van de respondenten volgt dat aansprakelijk mogelijk een invloed kan hebben. Een rol van aansprakelijkheid kan dus ook niet worden uitgesloten. Het is lastig om een verklaring te geven voor het gebrek van een invloed van aansprakelijkheid op het gedrag van de betrokken respondenten. Mogelijk speelt juridische kennis hierbij een rol, de informatievoorziening vanuit de AFM of de omstandigheid dat aansprakelijkheid niet of nauwelijks wordt aangenomen. Ook de visie van de werknemers binnen de AFM, die zich volgens de respondenten idealistisch opstellen en zich met name inzetten ten dienste van de consument kan hierin een grote rol spelen. De angst voor defensief gedrag en de vrees voor aansprakelijkheid zoals die in de juridische literatuur worden aangevoerd, lijken binnen de AFM niet te spelen, in ieder geval niet bij medewerkers die zijn geïnterviewd. Mogelijk zijn wel effecten van aansprakelijkheid op toezicht te verwachten indien de vrijwaringsregeling, waarbij de AFM een eigen risico heeft van 10% van haar begroting, wordt aangepast. Daarentegen zijn er dan nog altijd de dempende effecten van een aansprakelijkheidsverzekering en van het feit dat kosten kunnen worden doorberekend aan de onder toezicht staande instellingen. Het is dan ook twijfelachtig dat aanpassing van het vrijwaringssysteem ertoe leidt dat aansprakelijkheid wel van invloed is op het toezicht dat de AFM uitvoert. De prikkels die van aansprakelijkheid op het terrein van de financiële toezichthouders uitgaan, lijken niet het in de literatuur en beleidsstukken verwachte effect te hebben. Dit onderzoek laat zien dat het bewerkstelligen van gedragsverandering op dit gebied waarschijnlijk niet binnen het aansprakelijkheidsrecht gevonden zal kunnen worden, omdat de beoogde invloed van aansprakelijkheid hier juist uiterst gering lijkt. Natuurlijk is deze conclusie gebaseerd op slechts vier interviews, maar aan de andere kant zijn de interviews systematisch opgezet, zijn de interviews gehouden met medewerkers die op verschillende afdelingen werkzaam waren en wezen de antwoorden in dezelfde richting. Het doortrekken van de resultaten uit de interviews naar DNB zou echter wel te ver gaan. Literatuur Affourtit & Beck 2009 V.H. Affourtit & A.C. Beck, Aansprakelijkheid van DNB: immuniteit in crisistijd?, Maandblad voor Vermogensrecht Affourtit & Lubach 2012 V.H. Affourtit & R.D. Lubach, Toezichthoudersaansprakelijkheid onder de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM, Overheid & Aansprakelijkheid 2012/84, afl. 4, p Busch 2010 D. Busch, Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders, Nijmegen: Ars Aequi Libri Busch 2011 D. Busch, Naar een beperkte aansprakelijkheid van financiële toezichthouders?, Deventer: Kluwer 2011.

9 Page 9 of 13 Dijkstra & Visscher 2007 R.J. Dijkstra & L.T. Visscher, Een pleidooi voor beperkte aansprakelijkheid van financieel toezichthouders wegens falend toezicht, Tijdschrift voor Financieel Recht 2007, p Giesen 2002 I. Giesen, Aansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2002, p. 97 e.v. Giesen 2005 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van toezichthouders ten opzichte van derden, Deventer: Kluwer Giesen e.a I. Giesen e.a., Aansprakelijkheid in internationaal verband. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders bezien vanuit de internationale dimensie: Ministerie van Financiën Schlanger 2008 Margo Schlanger, Operationalizing Deterrence: Claims Management (In Hospitals, a Large Retailer, and Jails and Prisons), Journal of Tort Law Trebus 2013 J.J.M. Trebus, Effecten van aansprakelijkheid op het gedrag van financiële toezichthouders (masterscriptie Tilburg), Van Dam 2006 C.C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders. Een analyse van de aansprakelijkheidsrisico s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid Van Dam 2010 C.C. Van Dam, Aansprakelijkheid voor falend toezicht in tijden van financiële cholera - over coma-bankieren, vuvuzela-juristerij en De Nederlandsche Bank, NTBR 2010, afl. 7, p Van Dijk 2003 Chr. H. van Dijk, Aansprakelijkheid voor falend toezicht op banken en verzekeraars, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2003, p Van Maanen 2006 G.E. Van Maanen, I. Civielrechtelijke aansprakelijkheid van toezichthouders of immuniteit, Themis 2006, p Van Maanen 2007 G.E. van Maanen, Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht, Rechtsgeleerd Magazijn Themis Van Rossum 2001 A.A. van Rossum, Falend toezicht - De aansprakelijkheid van de economische en financiële toezichthouder, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001.

10 Page 10 of 13 Van Rossum 2005 A.A. van Rossum, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht, Deventer: Kluwer Van Tilburg 2012 F.A. Van Tilburg, Effecten van civielrechtelijke aansprakelijkheid op openbare-ordebeleid: Empirisch onderzoek naar de invloed van civielrechtelijke aansprakelijkheid op het beleid van de burgemeester en politie als handhavers van de openbare orde (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer Van Zutphen 2010 R.F.B. van Zutphen, Kan ook de scheidsrechter een rode kaart krijgen? Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders aan de hand van het faillissement van DSB Bank, Nederlands Juristenblad Wibier 2011 R.M Wibier, Het wordt hoog tijd voor een wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van DNB, Ars Aequi 2011, p Wibier & du Perron 2011 R.M Wibier & C.E. du Perron, Waarom de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders wel/niet beperkt zou moeten worden, Tijdschrift voor Toezicht 2011, p Voetnoten 1 Advocaat bij NautaDutilh N.V. te Amsterdam. 2 Verbonden aan het departement Privaatrecht en de Research Group for Methodology of Law and Legal Research van de Universiteit van Tilburg. 3 Zie paragraaf 2. 4 Getracht is ook om de studie uit te breiden naar De Nederlandsche Bank (DNB), maar het bleek niet mogelijk om daar voet aan de grond te krijgen. 5 Kamerstukken II 2009/10, 31980, nr. 3-4 (interview met Wellink, toenmalig president van DNB). 6 Zie van Dam 2006 ( beknopt praktijkonderzoek [bestaande uit een vragenlijst] [ ] bij een zestal landelijke toezichthouders [ ] en een tiental gemeentetoezichthouders in Europa ); Van Tilburg 2012 (onderzoek naar de effecten van aansprakelijkheid op beleid omtrent de handhaving van de openbare orde). 7 Deze paragraaf geeft een overzicht van publicaties. Het doel is niet om een nieuwe positie (bijvoorbeeld ten aanzien van de interpretatie van het geldende recht) in te nemen. 8 Kamerstukken II 2009/10, 31980, nr. 13; Kamerstukken II 2011/12, 33058; Stb. 2012, Kamerstukken II 2011/12, 33058, nr. 3; Giesen Kamerstukken II 2011/12, 33058, nr. 3 (Memorie van Toelichting). 11 Kamerstukken II 2009/10, 31980, nr. 3-4, p. 24. De commissie was ingesteld om inzicht te geven in de rol die de belangrijkste verantwoordelijken hebben gespeeld in de financiële crisis, in de oorzaken van de crisis en in hoe een dergelijke crisis in de toekomst kan worden voorkomen. 12 Zie bijvoorbeeld HR 5 november 1965, NJ 1966/136 (Kelderluik); van Dam 2006, p. 93; Busch 2010, p. 35; Van Rossum 2001; Van Dijk 2003, p

11 Page 11 of 13 Giesen 2002; van Zutphen 2010; Rb. Amsterdam 7 juni 2000 (Van den Broek BV/Vereniging voor de Effectenhandel); Rb. s-gravenhage 13 juni 2001, JOR 2001, 215 (Vie d Or); HR 29 november 2002, NJ 2003/549 (Legionella); Van Dam 2010; Van Tilburg 2012, p HR 13 oktober 2006, JOR 2006/295; Giesen e.a. 2009, p Ook de gezichtspunten uit het Kelderluikarrest spelen hierbij nog een belangrijke rol, zie ook de overwegingen van het hof in het BeFRA-arrest (Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR 2009/144); Affourtit & Lubach Vergelijk HR 7 mei 2004, NJ 2006/281, m.nt. Hijma, r.o (oordelend dat de geschonden norm (in essentie: gij zult goed keuren ) niet strekt tot bescherming van individuele vermogensbelangen, vooral omdat de groep van benadeelden in beginsel onbeperkt is). 16 Voor bijvoorbeeld Busch 2011, p , die de groep van individuele vermogensbelangen van betrokkenen beperkt tot enkel beleggers die te kwalificeren zijn als afnemers van de diensten die door de betrokken financiële onderneming worden aangeboden of verricht, 17 Waar lagere rechters in het verleden aansprakelijkheid hebben aangenomen, zijn deze beslissingen in hoger beroep of cassatie weer teruggedraaid: zie o.a. HR 23 december 2011, NJ 2012/377, m.nt. Van Schilfgaarde (VPV) en HR 8 april 2011, JOR 2011/188 (BeFRA). 18 Van Dam 2006; Giesen e.a Van Maanen 2006; Affourtit & Beck 2009; Van Dam 2006; Busch Vergelijk Giesen 2005, p. 156: (stellend dat wij niet weten of aansprakelijkheid zo werkt dat mensen bepaalde taken niet meer of slechts zeer voorzichtig zullen uitvoeren ). 20 Van Maanen 2006; Affourtit & Beck 2009; Van Dam 2006; Busch Van Rossum 2005; Van Maanen 2007; Affourtit & Beck 2009; Giesen e.a. 2009; Van Dam 2010; Busch 2011; Wibier 2011; Wibier & du Perron 2011; Affourtit & Lubach Van Maanen 2006; Affourtit & Beck 2009; Van Dam 2010; Wibier & du Perron Dijkstra & Visscher 2007; Wibier Jaarverslag AFM 2010, p Jaarverslag AFM 2009, p ; Jaarverslag DNB 2009, p Van Dam 2010; Busch Giesen e.a. 2009, p. 108; Gronden voor de wettelijke beperking worden voornamelijk gevonden in rechtszekerheid en het handelen van de toezichthouders in het algemeen belang (Van Dam 2010). 28 Van Dam Van Maanen 2006; Affourtit & Beck 2009; Van Dam 2010; Wibier & du Perron Van Dam 2006, p Van Dam 2006, p ; Van Dam 2010, p Het onderzoek uit 2006 van Van Dam ziet op de landelijke toezichthouders en richt zich niet specifiek op de financiële toezichthouders. Niet alleen is het onderzoek gedateerd, ook verlangt de discussie anno 2013 een gericht onderzoek om aangevoerde argumenten te kunnen onderbouwen. 32 Van Dam 2006, p Van Dam 2006, p Van Dam 2006, p Van Dam 2006, p Kamerstukken II 2009/10, 31980, nr. 3-4, p. 24.

12 Page 12 of Kamerstukken II 2009/10, 31980, nr. 3-4, p Zie voor een uitwerking van dit overzicht Van Tilburg 2012, p Ook claimmanagement (de wijze waarop intern met een claim wordt omgegaan) is van belang, zie Schlanger Zie Trebus 2013, p voor een uitgebreidere toelichting op en verantwoording van dit model. Het is denkbaar dat niet uitsluitend de factoren uit het theoretisch model van invloed zullen zijn. 40 Respondenten hadden voorts de mogelijkheid om transcripten te bekijken en op onjuistheden te beoordelen voorafgaand aan publicatie van het onderzoek. 41 De respondenten waren alle vier werkzaam op een andere afdeling binnen de AFM. Het totale aantal toezichthouders dat binnen de AFM werkzaam is is niet duidelijk geworden. De indruk bestond dat er enkele tientallen toezichthouders zijn. Voor een verdere toelichting over de structuur van de interviews en een nadere toelichting over de respondenten wordt verwezen naar Trebus 2013, p Respondent D. 43 Respondent C. 44 De respondenten volgden een juridische opleiding. 45 Respondent D. 46 Respondent C. 47 Respondent A. 48 Respondent A. 49 Respondent D. 50 Respondent D. 51 Respondent C. 52 Respondent A. 53 Respondent B. Zie echter Van Tilburg 2012, die voor het onderwerp aansprakelijkheid voor openbare-ordehandhaving (of het gebrek hieraan) interviews verrichtte met beleidsmedewerkers die destijds betrokken waren bij het incident rond de Oosterparkrellen. Dit incident was bijzonder, omdat het een van de spaarzame situaties was (en is) waarin aansprakelijkheid is aangenomen, maar de betrokken beleidsmedewerkers wisten zich niet meer te herinneren of in die zaak uiteindelijk aansprakelijkheid is aangenomen. 54 HR 23 december 2011, NJ 2012/377, m.nt. Van Schilfgaarde (VPV). In deze zaak zijn DNB en de AFM aansprakelijk gesteld door twee bestuurders van vermogensbeheerder Veer Palthe Voûte (VPV). De rechtbank had deze vordering afgewezen, maar het hof heeft in juni 2010 beslist dat DNB en de AFM schadevergoeding moesten betalen. Het hof oordeelde dat de bestuurders 40% van de schade vergoed zouden krijgen in verband met eigen schuld. Zowel de bestuurders als de toezichthouders hebben vervolgens cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft uiteindelijk beslist dat de toezichthouders geen schadevergoeding hoeven te betalen aan de bestuurders van VPV, zie ook ECLI:NL:HR:2011:BT Van Dam 2006, p. 161: Van Dam concludeert dat de landelijke toezichthouders het proces van aansprakelijkheid als een nuttig middel voor het eigen leerproces zien. 56 Respondent A. Zie ook eerdere citaten van de respondenten. 57 Respondent A. 58 Kamerstukken II 2006/07, IXB, nr. 2 en 4; Respondent B; Dijkstra & Visscher 2007, p Respondent D.

13 Page 13 of Respondent D. Zie voorts Dijkstra & Visscher 2007, p. 146 (Van Maanen 2006; Affourtit & Beck 2009; Van Dam 2010; Wibier & du Perron 2011).