NJ 1998, 400, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist / geen overmacht / regresvordering verzekeraar

Transcriptie

1 NJ 1998, 400, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist... pagina 1 van 23 NJ 1998, 400, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist / geen overmacht / regresvordering verzekeraar Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist. Geen overmacht. Regresvordering verzekeraar. Voor deze vordering geldt niet een standaardisering als is aanvaard ter zake van volwassen fietsers en voetgangers (de 50%-regel) en voor fietsers en voetgangers beneden de veertien jaar (de 100%-regel). Na de door art. 6:101 lid 1 BW primair geëiste causaliteitsafweging kan ook nog de billijkheidscorrectie aan de orde komen waarbij rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden waaronder zowel de ernst van ieders fout als de mate waarin zijn gedragingen hem kunnen worden verweten. Billijkheidscorrectie zal doorgaans slechts tot bijstelling van beperkte omvang kunnen leiden. Motiveringseisen: causaliteitsafweging en eventuele toepassing billijkheidscorrectie berusten in belangrijke mate op intuïtieve inzichten. Ook regreszoekende verzekeraar kan vergoeding buitengerechtelijke kosten eisen. Hoge Raad, 5 december 1997, nr , LJN: ZC2517 (Mrs. Martens, Mijnssen, Neleman, Heemskerk, Jansen;) Wetingang: BW art. 3:12; BW art. 6:96; BW art. 6:101; WVW art. 31 (oud); WVW art. 185; ZFW art. 83b Samenvatting Zoals in de arresten van de Hoge Raad van 2 juni 1995, NJ 1997, , m.nt. CJHB, is geoordeeld, dient in een geval als het onderhavige waarin het niet gaat om een door het kind zelf ingestelde vordering tot schadevergoeding, maar om een regresvordering van de verzekeraar te wiens laste de door het kind geleden letselschade geheel of ten dele was gekomen een eventuele vermindering van de vergoedingsplicht aan de zijde van de bestuurder te geschieden door, met toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1, de schade over de regresnemende verzekeraar en de bestuurder (of diens aansprakelijkheidsverzekeraar) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan het kind, onderscheidenlijk aan de bestuurder toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen. Bij deze causaliteitsafweging komt het niet aan op een beoordeling van de mate van verwijtbaarheid. Deze laatste beoordeling komt slechts aan de orde bij toepassing van de in art. 6:101 lid 1 tevens vervatte billijkheidscorrectie, waarvan niet uitgesloten is dat zij ook in een geval als het onderhavige voor toepassing in aanmerking komt. Voor de regresvorderingen als de onderhavige is er onvoldoende reden om aan de toepassing van de maatstaven van art. 6:101 lid 1 door bijzondere, in de rechtspraak ontwikkelde regels nader vorm te geven. Zoals in de arresten van 2 juni 1995 is overwogen, leidt dit ertoe dat na de door dit artikel primair geëiste causaliteitsafweging ook de daarin opgenomen billijkheidscorrectie nog aan de orde kan komen en dat zulks anders dan het middel voorstaat niet beperkt is tot uitzonderlijke omstandigheden. Rekening moet hier derhalve worden gehouden met alle relevante omstandigheden zowel aan de zijde van de bestuurder als aan de zijde van het verkeersslachtoffer, waaronder zowel de ernst van ieders fout als de mate waarin zijn gedragingen hem kunnen worden verweten. Het gewicht dat in dit verband aan dergelijke omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer toekomt, is evenwel van geheel andere orde dan het zeer zware, onderscheidenlijk zware gewicht dat voor vorderingen van het slachtoffer zelf tot de 100%-regel, onderscheidenlijk de 50%-regel heeft geleid. De billijkheidscorrectie zal in de onderhavige gevallen doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging kunnen leiden. In geval van een kind van de leeftijd van minder dan veertien jaar kan een dergelijke bijstelling met name geboden zijn, indien juist het beperkte inzicht van het kind in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en het beperkte vermogen zich naar dat inzicht te gedragen in overwegende mate tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen, en zonder bijstelling een resultaat zou ontstaan dat onvoldoende recht doet aan het feit dat juist door dit beperkte inzicht en beperkte vermogen aan het kind nauwelijks een verwijt van zijn gedragingen kan worden gemaakt, terwijl het falen van een beroep op overmacht aan de zijde van het motorrijtuig hier impliceert dat aan de bestuurder daarvan rechtens in elk geval enig verwijt te maken valt. Bij een en ander is tenslotte nog van belang dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in

2 NJ 1998, 400, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist... pagina 2 van 23 belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (vgl. HR 31 dec. 1993, NJ 1994, 275, r.o. 3.6, slot). Nu vast is komen te staan dat de WAM-verzekeraar verplicht was de regresnemende verzekeraar twee/derde van de door haar ten behoeve van haar verzekerde gemaakte kosten te vergoeden, maar heeft geweigerd deze verplichting na te komen, heeft de regresnemende verzekeraar als iedere crediteur van een geldvordering welke niet wordt voldaan ingevolge het bepaalde in art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW welke wetsbepaling geacht moet worden ook het vóór 1 jan op dit stuk geldende recht weer te geven (HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 en 7 mei 1993, NJ 1993, 657) jegens de WAM-verzekeraar recht op redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Noch het bepaalde in art. 83b, noch het stelsel van de Ziekenfondswet, noch enige andere rechtsregel noopt tot de slotsom dat de voormelde bepaling niet mede zou gelden ter zake van een regresvordering van een ziekenfonds als waarom het hier gaat. 1 Uitspraak Partijen N.V. Assurantiemaatschappij Terminus, te 's-gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.L.W. Sillevis Smitt, tegen De onderlinge waarborgmaatschappij ZAO Zorgverzekeringen U.A., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek. Bewerkte uitspraak Hof(VR 1997, 7; red.): 4. Behandeling van het hoger beroep 4.1 Grief I strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte in het vonnis waarvan beroep de verklaringen van de in voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen niet volledig heeft opgenomen. 4.2 Deze grief faalt. De waardering van de bewijskracht van getuigenverklaringen is aan het oordeel van de rechter overgelaten. Geen rechtsregel verplicht de rechter om die delen van verklaringen van getuigen die hij niet tot het bewijs bezigt, in zijn uitspraak op te nemen. 4.3 Zulks geldt ook in appel. Juist is dan ook de opmerking van ZAO, in de toelichting bij de grief, dat de volledige inhoud van de afgelegde verklaringen in appel relevant is. Daartoe is echter niet nodig om de volledige inhoud van die verklaringen in het vonnis in eerste aanleg op te nemen. Uit hetgeen hierboven, sub 1.5., is overwogen volgt immers dat het hof kennis neemt van alle stukken van het geding, derhalve ook van de processen-verbaal van de getuigenverhoren. 4.4 De grieven II en III stellen de vraag aan de orde in hoeverre de vergoedingsplicht van Terminus dient te worden verminderd doordat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde, Saïd Hyati (hierna: Saïd), kan worden toegerekend.

3 NJ 1998, 400, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist... pagina 3 van Hieromtrent geldt het volgende. 4.6 De vorderingen van ZAO hebben betrekking op de door ZAO krachtens de verplichte verzekering van Saïd gemaakte kosten als gevolg van een ongeval dat Saïd op 10 maart 1988 is overkomen. De toedracht van het ongeval daarover zijn partijen het eens was aldus dat Saïd, die op dat moment negen jaar oud was, tussen twee geparkeerde auto's de rijweg op rende en werd aangereden door een passerende auto. Deze auto werd bestuurd door Quist. Terminus is de WAM-verzekeraar van Quist. 4.7 De rechtbank heeft beroep van Terminus op overmacht verworpen. Nu Terminus harerzijds geen appel heeft ingesteld, gaat ook het hof ervan uit dat van overmacht bij Quist geen sprake is. 4.8 Bij de beoordeling van de vraag of en zo ja, in hoeverre, Terminus een beroep toekomt op de omstandigheid dat de schade mede een gevolg is van het eigen gedrag van Saïd, is van belang dat het in deze procedure niet gaat om een vordering die door Saïd zelf is ingesteld, maar om een regresactie van ZAO. 4.9 Immers, indien het zou gaan om een vordering die door Saïd zelf was ingesteld, zou er grond zijn om de schade voor 100% voor rekening van Terminus te doen komen. Deze zogenaamde 100%-regel berust op de billijkheid in de verhouding van de tegen aansprakelijkheid verzekerde of verzekeringsplichtige deelnemer aan het gemotoriseerde verkeer ten opzichte van het, niet met dat motorrijtuig vervoerde, kind beneden de leeftijd van veertien jaar. Uitgangspunt is daarbij dat een jong kind door zijn impulsiviteit en onberekenbaarheid aanzienlijk meer te duchten heeft van de risico's die het gemotoriseerd verkeer meebrengt dan een volwassene, omdat het kind niet in staat is om zich in dezelfde mate als een volwassene naar de verkeersregels te gedragen, ook niet als die regels aan het kind bekend zijn. Dit betekent dat een kind in een dergelijke situatie bijzondere bescherming van het recht behoeft. Die bescherming houdt, ingevolge de arresten van de Hoge Raad van 1 juni 1990, NJ 1991, 720 en van 31 mei 1991, NJ 1991, 721 in dat de schade volledig voor rekening van de bestuurder van het motorrijtuig komt, behoudens opzet of daaraan grenzende roekeloosheid bij het kind. In dit geval betekent dat niet alleen dat aan Terminus in de verhouding tot Saïd geen beroep op overmacht zou toekomen daarover is echter in appel tussen partijen geen discussie maar ook dat van vermindering van de schadevergoeding op grond van het eigen gedrag van Saïd, geen sprake zou kunnen zijn. Van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van Saïd is immers niet gebleken Nu het echter niet gaat om een vordering terzake van de schade die Saïd persoonlijk moet dragen, maar om een verhaalsactie van ZAO, speelt bovengenoemd billijkheidsargument, aldus de Hoge Raad in het arrest van 2 juni 1995, RvdW 1995, 118(NJ 1997, 700, m.nt. CJHB; red.), geen rol. Het risico aan de zijde van Saïd is immers door middel van een verzekering gespreid, zij het dat daartoe door of namens Saïd premie is betaald Ook ZAO stelt zich op het standpunt dat dit betekent dat zij zich in deze procedure jegens Terminus niet kan beroepen op de 100%-regel. Nu ZAO niet betwist dat de schade mede het gevolg is van een verkeersfout van Saïd en dat dit tot beperking van haar verhaalsrecht jegens Terminus leidt, gaat het alleen om de vraag in welke mate de schadevergoedingsplicht van Terminus ten opzichte van ZAO dient te worden gematigd op grond van het eigen gedrag

4 NJ 1998, 400, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist... pagina 4 van 23 van Saïd Bij de beantwoording van de vraag of er, gelet op het eigen gedrag van Saïd, grond is tot vermindering van het verhaalsrecht van ZAO, komt eerst de causaliteit aan de orde. Het gaat er om in welke mate de onderscheiden gedragingen van Quist, de bestuurder van de auto waardoor Saïd werd aangereden, en van Saïd het gevaar voor het ontstaan van de schade in het leven hebben geroepen Het hof is van oordeel dat de gedragingen van Quist in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het ontstaan van de aanrijding doordat Quist, gelet op de concrete omstandigheden ter plaatse, te hard heeft gereden. Weliswaar reed hij naar eigen zeggen 40 à 45 km per uur, derhalve niet harder dan de ter plaatse toegestane maximumsnelheid van 50 km per uur, maar die snelheid was gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, evident te hoog. Tot de feiten die het hof tot het oordeel brengen dat Quist te hard heeft gereden, behoort het feit dat het, aldus de eigen verklaring van Quist bij het voorlopig getuigenverhoor op 27 november 1991, ging om een smalle straat in een kinderrijke woonbuurt, met aan beide zijden geparkeerde auto's. Voorts staat vast dat Quist, toen hij zag dat Saïd de rijweg op rende, zijn auto niet meer zodanig tijdig tot stilstand kon brengen, dat de aanrijding werd voorkomen. Zijn snelheid was zelfs zo groot dat de auto, ondanks krachtig remmen van Quist, toch met aanzienlijke kracht met het lichaam van Saïd in aanraking is gekomen. Dat laatste valt af te leiden uit de ernst van de verwondingen die Saïd, blijkens het aanvullend proces-verbaal d.d. 27 december 1988 van de gemeentepolitie te Amsterdam, tengevolge van de aanrijding heeft opgelopen, uit de verklaring van de getuige Karima Benali die heeft gezien dat Saïd door de aanrijding door de lucht vloog en uit de verklaring van Quist dat Saïd op de motorkap terecht kwam Ook het gedrag van Saïd heeft in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. Hij is rennend de rijweg overgestoken terwijl de auto van Quist naderde. De plaats van oversteken was riskant. De geparkeerde auto's belemmerden immers enerzijds hem, Saïd, het vrije uitzicht op de rijweg terwijl anderzijds de passerende automobilisten op de rijweg overvallen werden door de plotse verschijning van Saïd tussen die auto's Een en ander leidt tot het oordeel dat het gedrag van Quist en dat van Saïd in gelijke mate tot het ontstaan van het onderhavige ongeval hebben bijgedragen Vervolgens komt de vraag aan de orde of dit oordeel omtrent de causaliteit betekent dat de schadevergoedingsplicht van Terminus met 50% wordt verminderd (zodat de vordering van ZAO voor 50% toewijsbaar is) of dat de billijkheid tot een andere wijze van verdeling van de schade noopt Terminus stelt zich op het standpunt dat te dezen, gelet op de omstandigheid dat het niet gaat om een persoonlijke vordering van Saïd doch om een regresvordering van ZAO, voor een dergelijke billijkheidstoetsing geen plaats is. Zij verwijst naar hetgeen met betrekking tot de toepasbaarheid van de 100%-regel ten aanzien van een regresnemende verzekeraar is overwogen in het hierboven genoemde arrest HR 2 juni Dit standpunt is niet juist. De omstandigheid dat het hier gaat om een regresvordering van een verzekeraar betekent dat

5 NJ 1998, 400, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist... pagina 5 van 23 voor toepassing van bovengeschreven 100%-regel geen plaats is, nu de aan die 100%-regel ten grondslag liggende algemene overwegingen omtrent de wenselijkheid van bescherming van het kwetsbare individuele kind tegen de verplicht verzekerde automobilist ten opzichte van een regresnemende verzekeraar niet opgaan. Dit betekent echter niet dat geen enkele ruimte bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW, indien daartoe op grond van de concrete omstandigheden van het geval aanleiding zou zijn In het onderhavige geval leidt de uitkomst van de causaliteitsafweging tot een verdeling van de schade die naar het oordeel van het hof een correctie behoeft. Immers, vanuit een oogpunt van billijkheid is het onaanvaardbaar dat de schade aan Saïd en aan Quist in gelijke mate wordt toegerekend, terwijl de fout van Saïd hem, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, slechts in geringe mate verweten kan worden Tot de omstandigheden die daarbij in concreto een rol spelen behoren de voor voetgangers ter plaatse uiterst ongunstige verkeerssituatie en de omstandigheid dat Saïd ten tijde van het ongeval slechts negen jaar oud was Wat die verkeerssituatie betreft, blijkt uit de door Terminus bij conclusie van antwoord overgelegde foto's dat het portiek waar Saïd vandaan kwam dicht bij de hoek van de straat gelegen is. Saïd moest kiezen tussen het lopen naar de paaltjes op de hoek, waar de auto's geparkeerd stonden, om aldaar dichtbij de kruising de straat over te steken, of het rechtdoor vanuit het portiek naar de stoeprand lopen, om aldaar tussen de geparkeerde auto's door over te steken. Beide methodes brachten aanzienlijke risico's met zich mee. De door Saïd gekozen optie was voor hem extra riskant omdat hij door zijn geringe lengte (139,5 cm) niet over de geparkeerde auto's heen kon kijken en hij om diezelfde reden zelf, zolang hij nog op de stoep verbleef of zich tussen de geparkeerde auto's bevond, voor naderend verkeer niet of nauwelijks zichtbaar was. Dit betekent echter niet dat hem van die keuze een verwijt kan worden gemaakt, met name niet nu het alternatief (oversteken bij de hoek van de straat) ook een riskante aangelegenheid was aangezien hij dan niet alleen door het verkeer op de Csaar Peterstraat, maar ook door verkeer uit de zijstraat bedreigd werd Wel is aan Saïd te verwijten dat hij de rijbaan is opgelopen terwijl er op korte afstand een auto naderde. Daarbij kan in het midden blijven of Saïd de auto niet heeft gezien, waaruit zou zijn af te leiden dat hij niet goed heeft uitgekeken, of dat hij de auto wel heeft zien naderen, maar ten onrechte heeft gedacht dat hij, door te rennen, nog voor de auto langs kon. Het hof is echter van oordeel dat aan Saïd slechts in zeer geringe mate een verwijt kan worden gemaakt. Gezien zijn leeftijd wist hij waarschijnlijk wel dat hij, voordat hij de straat overstak, goed naar beide kanten moest kijken om te zien of de weg wel vrij was en dat hij naderende auto's voor moest laten gaan. Het gaat echter niet alleen om de vraag of Saïd de te dezen toepasselijke verkeersregels kende, maar ook om de vraag of hij in de gegeven omstandigheden geacht moest worden zich naar die kennis te kunnen gedragen. Gelet op de leeftijd van Saïd en de omstandigheid dat de aandacht van Saïd mogelijk was afgeleid omdat hij zich aldaar met een groep leeftijdsgenootjes bevond, is het hof van oordeel dat aangenomen moet worden dat het aan die bekwaamheid in de gegeven omstandigheden in ernstige mate ontbrak. Een en ander betekent dat Saïd slechts in beperkte mate van zijn gedrag een verwijt kan worden gemaakt Daar staat tegenover dat het rijgedrag van Quist hem ten volle kan worden toegerekend. Hij was immers bekend met het feit dat in de straat waar het ongeval gebeurde veel kinderen woonden. De aanrijding vond plaats 's middags Quist kon weten dat de scholen op dat tijdstip gesloten zijn en dat er dan dus veel kinderen op straat zijn. Het zicht was slecht, omdat aan weerszijde van de rijweg auto's stonden geparkeerd. Quist had dan ook rekening moeten houden met de

6 NJ 1998, 400, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist... pagina 6 van 23 alleszins reële kans dat er plotseling voor zijn auto een kind op de rijweg zou verschijnen. Dat hij zijn snelheid niet aan die mogelijkheid heeft aangepast valt hem in hoge mate te verwijten Aan Quist valt derhalve een aanzienlijk zwaarder verwijt te maken dan aan Saïd. Dit betekent dat de beperking van de aansprakelijkheid van Terminus op grond van de mate waarin het gedrag van Saïd aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, een correctie behoeft op grond van de wanverhouding van de onderscheiden mate van verwijtbaarheid Op grond van een en ander komt het hof tot het oordeel dat de ontstane schade, niet voor de helft zoals volgt uit hetgeen in met betrekking tot de wederzijdse causaliteit is overwogen, doch voor twee derde voor rekening van Terminus dient te komen. De onderhavige regresvordering van ZAO, die tot dit deel van de schade is beperkt, is derhalve volledig toewijsbaar Dit betekent dat de grieven II en III slagen Grief IV heeft betrekking op de buitengerechtelijke incassokosten ZAO vordert in deze procedure de vergoeding van kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van ƒ 6992,64. Zij heeft bij repliek dit bedrag gespecificeerd en een declaratie van haar raadsman in het geding gebracht. De kosten hebben betrekking op de periode van oktober 1990 t/m 6 januari Nu de inleidende dagvaarding van 16 februari 1993 is, geldt dat het hier inderdaad gaat om buitengerechtelijke incassokosten Terminus maakt bezwaar tegen toewijzing van dit deel van de vordering van ZAO. Zij betoogt dat de buitengerechtelijke kosten van verhaal die ZAO in verband met de onderhavige aanrijding heeft moeten maken niet vallen onder de kosten die ZAO op grond van artikel 83b Ziekenfondswet (ZFW) op Terminus kan verhalen. Terminus beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 1994, NJ 1995, 607, waarin wordt overwogen dat onder de kosten die op grond van artikel 2 Verhaalswet ongevallen ambtenaren (VOA) verhaalbaar zijn niet vallen de door het verhalend lichaam gemaakte verhaalskosten, terwijl voorts naar het oordeel van de Hoge Raad de redelijkheid niet meebrengt dat het verhaalsrecht tot die kosten zou behoren te worden uitgebreid Het betoog van Terminus gaat niet op. Het verhaalsrecht van artikel 2 VOA van het lichaam dat terzake van een ongeval aan of ten behoeve van een ambtenaar een uitkering of verstrekking heeft verleend, verschilt in zoverre van het verhaalsrecht van artikel 83b ZFW dat genoemd lichaam die kosten ook kan verhalen indien het lichaam zelf geen schade of nadeel heeft geleden, terwijl het ziekenfonds alleen verhaal heeft voor de krachtens de verplichte verzekering gemaakte kosten ZAO heeft de medische kosten betaald die bij het ontbreken van deze verplichte verzekering ten laste van Saïd zouden zijn gekomen. In beginsel kan zij die kosten op Terminus verhalen. Terminus heeft ultimo % van de kosten aan ZAO voldaan. Die betaling vond plaats voordat de inleidende dagvaarding was uitgebracht. Naar ZAO

7 NJ 1998, 400, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist... pagina 7 van 23 onweersproken heeft gesteld, had zij het merendeel van de buitengerechtelijke kosten toen echter al gemaakt ZAO vordert in deze procedure twee derde minus 20% van de door haar gemaakte kosten. Deze vordering wordt volledig toegewezen. Dan brengt de redelijkheid mee dat ook de terzake door ZAO gemaakte en gevorderde buitengerechtelijke kosten voor rekening van Terminus komen Dit betekent dat ook grief IV slaagt. (enz.) Cassatiemiddelen: De cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen als bedoeld in art. 99 Wet RO. De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in de r.ovv t/m 4.25 en 4.30 t/m 4.32 van het arrest a quo, waarop hierna nog wordt teruggekomen. Op de daarin vervatte gronden heeft het Hof de grieven II, III en IV van ZAO thans verweerder in cassatie gegrond bevonden, het vonnis a quo vernietigd en de vorderingen van ZAO toegewezen. Al deze beslissingen zijn onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen. Middel I I. Dit middel bestrijdt de beslissingen, die zijn vervat in r.ovv en 4.18 t/m 4.25 van het arrest a quo. Daarin heeft het Hof kort gezegd het standpunt van Terminus, zoals weergegeven in r.ov. 4.17, verworpen en de billijkheidscorrectie als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW toegepast, als gevolg waarvan het Hof de vergoedingsplicht van Terminus heeft verminderd met éénderde in plaats van met de helft (r.ov. 4.24). Tot laatstgenoemde vermindering was het Hof gekomen met toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 (r.ovv t/m 4.15). De toepassing van die maatstaf wordt in cassatie niet bestreden. I.1 De beslissing van het Hof om in dit geval op grond van de billijkheid een correctie aan te brengen op het resultaat van de toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de toepassing van die bepaling voor een geval als het onderhavige of is mede in verband daarmee onvoldoende gemotiveerd. Het onderhavige geval wordt door het navolgende gekenmerkt: (i) het gaat om de vergoedingsplicht van een WAM-verzekeraar jegens een sociale verzekeraar, die een op de wet gegronde regresvordering geldend maakt; (ii) de aansprakelijkheid van de bestuurder van het motorrijtuig en die van de WAM-verzekeraar is gebaseerd op art. 31 (oud) Wegenverkeerswet (WVW); (iii) de WAM-verzekeraar is op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad, die door het Hof in r.ov. 4.9 is genoemd, gehouden aan de benadeelde, tevens verzekerde van de sociale verzekeraar, diens eigen schade volledig te vergoeden; (iv) de schade, waaronder in dit geval zijn te verstaan de kosten, waarvoor de sociale verzekeraar regres neemt, is mede een gevolg van een omstandigheid, die aan de verzekerde kan worden toegerekend, te weten zijn eigen weggedrag. In een zodanig geval dient de mate, waarin de vergoedingsplicht moet worden verminderd, in beginsel alleen te worden bepaald door toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden, waarvan in dit geval niet is gebleken en die door het Hof niet zijn vastgesteld, kan er grond zijn het resultaat van de toepassing van de primaire maatstaf te corrigeren omdat de billijkheid dat eist. Het

8 NJ 1998, 400, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist... pagina 8 van 23 is immers evenzeer een eis van redelijkheid en billijkheid om de aansprakelijke persoon met niet meer te belasten dan de vergoedingsplicht voor de schade, die hij veroorzaakt heeft. De door het Hof genoemde omstandigheden (r.ovv ) rechtvaardigen niet, dat aan de billijkheidscorrectie toepassing wordt gegeven, omdat het in dit geval niet gaat om de vraag, in welke mate de eigen schade van het jeugdige verkeersslachtoffer voor zijn rekening blijft, maar om de mate, waarin de sociale verzekeraar regres kan nemen voor de kosten die als gevolg van het ongeval en op grond van een verplichte verzekering door hem zijn vergoed. In verband met die verzekering heeft de sociale verzekeraar premie ontvangen en bovendien het risico aanvaard, dat jeugdige verzekerden zich op de weg gedragen, zoals in dit geval is geschied en met de gevolgen, in verband waarmee het onderhavige geschil is ontstaan. Noch maatschappelijke belangen, noch persoonlijke belangen van de sociale verzekeraar rechtvaardigen toepassing van een correctie op grond van de billijkheid als bedoeld in art. 6:101. I.2 Onjuist, althans onderling niet met elkaar in overeenstemming zijn de beslissingen van r.ov enerzijds en r.ov anderzijds. Op zichzelf is juist de beslissing van het Hof dat de verwijtbaarheid aan de orde komt, althans kan komen bij toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1. Dat geldt evenwel in het algemeen en niet in gevallen als het onderhavige om de redenen, die in onderdeel I.1 zijn genoemd. Bovendien geschiedt dat niet op de wijze als door het Hof is gedaan, te weten door (i) de verwijtbaarheid van de wederzijdse gedragingen van de aansprakelijke persoon en de verzekerde tegenover elkaar te stellen en (ii) op grond van de wanverhouding van de onderscheiden mate van verwijtbaarheid een billijkheidscorrectie toe te passen. Indien het Hof met dit laatste de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten in de zin van art. 6:101 lid 1 op het oog heeft gehad, dan heeft het Hof miskend, dat de al of niet verwijtbaarheid van een fout op grond van leeftijd of stoornis van de geestvermogens niets afdoet aan de ernst van de fout, als bedoeld in art. 6:101 lid 1. Alleen wanneer de ernst van de fout van de benadeelde zodanig zou afwijken van die van de fout van de bestuurder van het motorrijtuig, dat zij daartegenover kan worden verwaarloosd, zou er in een geval als het onderhavige aanleiding kunnen zijn om toepassing aan de billijkheidscorrectie te geven. Een zodanig uiteenlopen heeft het Hof echter niet vastgesteld, vloeit althans niet voort uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld. In zoverre is de bestreden uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Middel II II. Dit middel bestrijdt de beslissingen van r.ovv Op grond daarvan heeft het Hof de aanspraak van ZAO op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, als omschreven in r.ov. 4.28, gegrond geoordeeld. II.1 Het onderscheid tussen het verhaalsrecht van art. 2 VOA en het onderhavige van art. 83b ZFW, dat het Hof in r.ov heeft gemaakt, is onjuist en geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend, dat noch voor de toewijsbaarheid van een verhaalsvordering op grond van art. 2 VOA, noch voor die van een regresvordering op grond van art. 83b ZFW, noodzakelijk is, dat het verhalend lichaam, respectievelijk het ziekenfonds zelf schade of nadeel heeft geleden en dat in dit opzicht beide vorderingen op een lijn kunnen worden gesteld. Indien het Hof van oordeel is geweest, dat de vergoeding van de door het Hof in r.ov bedoelde medische kosten meebrengen, dat ZAO zelf schade of nadeel heeft geleden, dan heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het begrip eigen schade of nadeel dan wel het begrip kosten, waarvoor art. 83b ZFW een regresvordering geeft. II.2 Verder heeft het Hof miskend, dat een juiste uitleg en toepassing van art. 83b ZFW mede in verband met art. 6:107 BW in ieder geval niet toelaat, dat een ziekenfonds op grond van die bepaling ook regres kan nemen voor de door het Hof omschreven buitengerechtelijke kosten. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie verder te noemen: ZAO heeft bij exploit van 16 februari 1993 eiseres tot cassatie verder te noemen: Terminus gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en heeft, nadat zij bij repliek haar eis had gewijzigd, gevorderd: 1. te verklaren voor recht dat Terminus tegenover ZAO voor twee/derde aansprakelijk is ter zake van de aanrijding op 10 maart 1988; 2. Terminus te veroordelen om aan ZAO te betalen: (a) ƒ ,14 met de wettelijke rente vanaf 23 september 1990, (b) ƒ ,07 met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 1991, en (c) ƒ 6992,64 met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. Terminus heeft de vordering bestreden.

9 NJ 1998, 400, Verkeersaansprakelijkheid; jong kind aangereden door automobilist... pagina 9 van 23 De Rechtbank heeft bij vonnis van 18 januari 1995 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft ZAO hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 23 mei 1996 (VR 1997, 7; red.) heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd, voor recht verklaard dat Terminus voor twee/derde aansprakelijk is ter zake van de aanrijding van 10 maart 1988, en Terminus veroordeeld om aan ZAO voormelde bedragen te betalen. ( ) 2. Het geding in cassatie ( ) 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Op 10 maart 1988 omstreeks uur heeft in de Czaar Peterstraat te Amsterdam een smalle straat in een kinderrijke woonbuurt, waar toen aan beide zijden auto's stonden geparkeerd een aanrijding plaatsgevonden, waarbij waren betrokken: ii. iii. iv. Saïd Hyati (verder Saïd), geboren op 1 juli 1978, voetganger, en R.W. Quist, als bestuurder tevens eigenaar van een personenauto. Het verkeersongeval vond plaats toen Quist reed over de Czaar Peterstraat komend uit de richting van de Cruquiusstraat in de richting van de Oostenburgergracht. Ter hoogte van perceel 49 rende Saïd tussen twee geparkeerde auto's de straat op vanuit de positie van Quist gezien van rechts naar links. Toen Quist zag dat Saïd de rijweg oprende, heeft hij krachtig geremd, maar hij heeft daardoor niet kunnen voorkomen dat zijn auto met aanzienlijke kracht met Saïd in aanraking is gekomen. Saïd is dientengevolge ernstig verwond. Voor deze verwondingen is Saïd diverse malen opgenomen geweest in een ziekenhuis. ZAO heeft als ziekenfonds de ten behoeve van Saïd gemaakte kosten ten bedrage van in totaal ƒ ,40 vergoed. ZAO heeft uit hoofde van haar eigen verhaalsrecht krachtens art. 83b van de Ziekenfondswet bij brief van 23 augustus 1990 jegens Terminus, de WAMverzekeraar van Quist, aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar gemaakte kosten en tevens, bij niet tijdige betaling, op de wettelijke rente, te berekenen vanaf 23 september v. Terminus heeft daarop aan ZAO 20% van het onder (iii) vermelde bedrag, te weten ƒ ,68 met de wettelijke rente vergoed. Voor het overige heeft zij betaling geweigerd ZAO vordert in dit geding van Terminus de hiervoor onder 1 vermelde bedragen. Zij grondt haar vordering tot vergoeding van de door haar ten behoeve van Saïd gemaakte kosten op art. 31 (oud) WVW en haar op art. 83b van de Ziekenfondswet gebaseerde eigen verhaalsrecht. Zij gaat daarbij ervan uit dat Terminus haar twee/derde van deze kosten dient te vergoeden. ZAO vordert bovendien, als vergoeding voor de door haar over de periode oktober 1990 tot en met 6 januari 1993 te dezer zake gemaakte kosten van rechtsbijstand, een bedrag van ƒ 6992,64. Terminus heeft zich tegen de vordering tot vergoeding van de door ZAO ten behoeve van Saïd gemaakte kosten verweerd met een beroep op (primair) overmacht en (subsidiair) een zodanige mate van eigen schuld van Saïd dat haar vergoedingsplicht niet verder strekt dan 20%, aan welke verplichting zij heeft voldaan. Tegen de vordering tot vergoeding van de gemaakte kosten van rechtsbijstand heeft Terminus opgeworpen dat deze kosten niet vallen onder de kosten welke ZAO op grond van art. 83b ZFW op haar kan verhalen De Rechtbank heeft het beroep op overmacht verworpen en daartegen is Terminus in hoger beroep niet opgekomen. Ook het Hof is daarom ervan uitgegaan dat van overmacht aan de zijde van Quist geen sprake is. De Rechtbank is voorts, de ernst van de wederzijdse fouten afwegend, tot een schuldverhouding gekomen van één/vijfde aan de zijde van Quist en vier/vijfde aan de zijde van Saïd. Op grond daarvan was zij van oordeel dat, nu Terminus reeds had betaald wat zij verschuldigd was, de vordering van ZAO tot vergoeding van de door haar ten behoeve van Saïd gemaakte kosten moest worden ontzegd en dat onder deze

10 pagina 10 van 23 omstandigheden de kosten van rechtsbijstand niet op Terminus konden worden afgewenteld Het Hof is op beide punten tot een andere slotsom gekomen Voor wat betreft de vordering van ZAO tot vergoeding van de door haar ten behoeve van Saïd gemaakte kosten, heeft het Hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 1995, RvdW 1995, 118(NJ 1997, 700, m.nt. CJHB; red.), tot uitgangspunt genomen dat ZAO zich in dit geding niet kan beroepen op de 100%- regel. Nu niet betwist is dat de schade mede het gevolg is van een verkeersfout van Saïd en dat dit tot beperking van het verhaalsrecht van ZAO jegens Terminus leidt, gaat het aldus het Hof in zijn rov alleen om de vraag in welke mate de schadevergoedingsplicht van Terminus ten opzichte van ZAO dient te worden gematigd op grond van het eigen gedrag van Saïd. Ter beantwoording van deze vraag heeft het Hof eerst onderzocht in welke mate de onderscheiden gedragingen van Quist, de bestuurder van het motorrijtuig, en van Saïd aan het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen. Daarbij heeft het Hof geoordeeld, enerzijds dat de gedragingen van Quist daaraan in belangrijke mate hebben bijgedragen omdat hij heeft gereden met een snelheid die, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, evident te hoog was, anderzijds dat óók het gedrag van Saïd in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. Een en ander, aldus het Hof, leidt tot het oordeel dat het gedrag van Quist en dat van Saïd in gelijke mate tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen. Vervolgens heeft het Hof op de voet van art. 6:101 lid 1 BW onderzocht of de billijkheid tot een andere wijze van verdeling van de schade noopt. Na het standpunt van Terminus, volgens wie, nu het hier om een regresvordering gaat, voor een dergelijke billijkheidstoetsing geen plaats is, te hebben verworpen, is het Hof tot de slotsom gekomen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Immers, aldus het Hof, vanuit een oogpunt van billijkheid is het onaanvaardbaar dat de schade in gelijke mate wordt toegerekend aan Saïd en aan Quist, hoewel de fout van Saïd hem, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, slechts in zeer geringe mate verweten kan worden, terwijl aan Quist aan wie zijn rijgedrag wel ten volle kan worden toegerekend gezien die omstandigheden in hoge mate te verwijten valt dat hij zijn rijgedrag niet aan de bijzondere gevaren van de situatie heeft aangepast. Kortom, aldus het Hof, de beperking van de aansprakelijkheid van Terminus op grond van de mate waarin het gedrag van Saïd aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, behoeft een correctie op grond van de wanverhouding van de onderscheiden mate van verwijtbaarheid. Een en ander leidde het Hof tot de conclusie dat de ontstane schade voor twee/derde voor rekening van Terminus diende te komen, zodat de onderhavige regresvordering van ZAO, die tot dit deel van de schade is beperkt, volledig toewijsbaar is Voor wat betreft de vordering van ZAO tot vergoeding van de door haar te dezer zake gemaakte kosten van rechtsbijstand, heeft het Hof geoordeeld dat, nu ZAO, die in beginsel gerechtigd is de door haar ten behoeve van Saïd gemaakte kosten op Terminus te verhalen, van Terminus betaling van twee/derde van deze kosten heeft verlangd, Terminus slechts bereid is gebleken 20% daarvan te betalen en de vordering van ZAO tot betaling van twee/derde minus 20% volledig wordt toegewezen, de redelijkheid meebrengt dat ook de terzake door ZAO gevorderde buitengerechtelijke kosten voor rekening van Terminus komen Middel I betreft de wijze waarop de in de arresten van de Hoge Raad van 2 juni 1995, RvdW 1995, (NJ 1997, , m.nt. CJHB; red.) aan art. 6:101 lid 1 ontleende maatstaf moet worden toegepast in een geval als het onderhavige, waarin het niet gaat om een door het kind zelf ingestelde vordering tot schadevergoeding, maar om een regresvordering van de verzekeraar te wiens laste de door het kind geleden letselschade geheel of ten dele was gekomen. Zoals in die arresten is geoordeeld, dient in een zodanig geval een eventuele vermindering van de vergoedingsplicht aan de zijde van de bestuurder te geschieden door, met toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1, de schade over de regresnemende verzekeraar en de bestuurder (of diens aansprakelijkheidsverzekeraar) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan het kind, onderscheidenlijk

11 pagina 11 van 23 aan de bestuurder toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen. Bij deze causaliteitsafweging komt het niet aan op een beoordeling van de mate van verwijtbaarheid. Deze laatste beoordeling komt slechts aan de orde bij toepassing van de in art. 6:101 lid 1 tevens vervatte billijkheidscorrectie, waarvan niet uitgesloten is dat zij ook in een geval als het onderhavige voor toepassing in aanmerking komt. Zoals hiervoor onder is weergegeven, heeft het Hof in het onderhavige geval overeenkomstig het voorgaande eerst de hier bedoelde causaliteitsafweging toegepast. Vervolgens heeft het de vermindering van de vergoedingsplicht nader bepaald aan de hand van de billijkheidscorrectie en daarbij mede de verminderde mate van verwijtbaarheid van het weggedrag van het kind in aanmerking genomen. Het middel bestrijdt de juistheid van dit laatste met het betoog dat in een geval als hiervoor bedoeld geen plaats is voor toepassing van de billijkheidscorrectie behoudens in geval van uitzonderlijke omstandigheden en dat met name de verminderde mate van verwijtbaarheid van het weggedrag van het kind niet als een zodanige uitzonderlijke omstandigheid kan gelden Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Zoals ook in de arresten van 2 juni 1995 tot uitgangspunt is genomen, heeft de Hoge Raad met het oog op de in het gemotoriseerde verkeer vereiste bescherming van fietsers en voetgangers beneden de leeftijd van veertien jaar kort gezegd de daar bedoelde 100%-regel aanvaard en voor volwassen fietsers en voetgangers de daar bedoelde 50%-regel. Deze regels komen erop neer dat voor de aansprakelijkheid voor schade door ongevallen waarbij een motorrijtuig is betrokken, op grondslag van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 een standaardisering ter zake van deze beide groepen van verkeersslachtoffers is aanvaard. Daarbij verdient aantekening dat bij de toepassing van deze billijkheidsmaatstaf, zoals art. 3:12 BW het uitdrukt, rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn. De voormelde standaardisering is ingegeven door kort gezegd het grote gewicht van het persoonlijke belang van ieder van deze verkeersslachtoffers zelf en van het maatschappelijk belang van een behoorlijke bescherming van deze groepen van verkeersslachtoffers in het algemeen in vergelijking met de belangen aan de zijde van het motorrijtuig. Daarbij komt dat het slachtoffer zelf bij uitstek behoefte heeft aan een aansprakelijkheid die eenvoudig en dus snel is vast te stellen. Standaardisering komt ook aan die behoefte tegemoet. Bij regresvorderingen van verzekeraars is evenwel voor een standaardisering als die van voormelde rechtspraakregels geen plaats. Voor wat betreft het bedrag waarvoor regres genomen wordt, heeft het slachtoffer zijn schade vergoed gekregen. Er is hier derhalve geen reden om, in verband met de persoonlijke belangen van het slachtoffer en het maatschappelijk belang van een goede slachtofferbescherming, aan de omstandigheden aan de zijde van het kind het zeer zware gewicht toe te kennen dat tot de 100%-regel heeft geleid, onderscheidenlijk aan de omstandigheden aan de zijde van het volwassen, niet-gemotoriseerde verkeersslachtoffer het zware gewicht dat tot de 50%-regel heeft geleid. Ook is hier aan een zodanige standaardisering minder behoefte. In gevallen als het onderhavige staan doorgaans, zoals ook hier, twee verzekeraars tegenover elkaar, zulks in verband met de wettelijke verplichting aan de zijde van het motorrijtuig om de burgerrechtelijke aansprakelijkheid waartoe het motorrijtuig in het verkeer aanleiding kan geven, door verzekering te dekken. Verzekeraars moeten in beginsel in staat worden geacht om zelf door collectief overleg tot de door hen nodig geachte mate van standaardisering te komen Het voorgaande brengt mee dat er voor regresvorderingen onvoldoende reden is om aan de toepassing van de maatstaven van art. 6:101 lid 1 door bijzondere, in de rechtspraak ontwikkelde regels nader vorm te geven. Zoals in de arresten van 2 juni 1995 is overwogen, leidt dit ertoe dat na de door dit artikel primair geëiste causaliteitsafweging ook de daarin opgenomen billijkheidscorrectie nog aan de orde kan komen en dat zulks anders dan het middel voorstaat niet beperkt is tot uitzonderlijke omstandigheden. Rekening moet hier derhalve worden gehouden met alle relevante omstandigheden zowel aan de zijde van de bestuurder als aan de zijde van het verkeersslachtoffer, waaronder zowel de ernst van ieders fout als de mate waarin zijn gedragingen hem kunnen worden verweten. Het gewicht dat in dit

12 pagina 12 van 23 verband aan dergelijke omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer toekomt, is evenwel van geheel andere orde dan het zeer zware, onderscheidenlijk zware gewicht dat voor vorderingen van het slachtoffer zelf tot de 100%-regel, onderscheidenlijk de 50%-regel heeft geleid. De billijkheidscorrectie zal in de onderhavige gevallen doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging kunnen leiden. In geval van een kind van de leeftijd van minder dan veertien jaar kan een dergelijke bijstelling met name geboden zijn, indien juist het beperkte inzicht van het kind in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en het beperkte vermogen zich naar dat inzicht te gedragen in overwegende mate tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen, en zonder bijstelling een resultaat zou ontstaan dat onvoldoende recht doet aan het feit dat juist door dit beperkte inzicht en beperkte vermogen aan het kind nauwelijks een verwijt van zijn gedragingen kan worden gemaakt, terwijl het falen van een beroep op overmacht aan de zijde van het motorrijtuig hier impliceert dat aan de bestuurder daarvan rechtens in elk geval enig verwijt te maken valt. Bij een en ander is tenslotte nog van belang dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (vgl. HR 31 december 1993, NJ 1994, 275, rov. 3.6, slot) De gedachtengang van het Hof komt geheel met het voorgaande overeen. Het Hof is immers op grond van zijn primaire causaliteitsafweging tot de slotsom gekomen dat de aanrijding in gelijke mate is veroorzaakt door het gedrag van Quist en dat van Saïd. Het Hof heeft dit resultaat op grond van zijn oordeel dat nu de fout van Saïd hem slechts in zeer geringe mate, maar die van Quist hem in hoge mate kan worden verweten in dit geval een wanverhouding bestaat tussen de wederzijdse mate van verwijtbaarheid, in beperkte mate gecorrigeerd aan de hand van de billijkheidscorrectie en is zo tot het eindresultaat gekomen dat de ontstane schade voor twee/derde aan Quist is toe te rekenen en derhalve voor dat deel door Terminus moet worden gedragen en dat één/derde van die schade ten laste van ZAO moet blijven. Middel I is derhalve tevergeefs voorgesteld Ook middel II is tevergeefs voorgesteld. Vast is komen te staan dat Terminus verplicht was ZAO twee/derde van de door haar ten behoeve van Saïd gemaakte kosten te vergoeden, maar heeft geweigerd deze verplichting na te komen. Onder deze omstandigheden heeft ZAO als iedere crediteur van een geldvordering welke niet wordt voldaan ingevolge het bepaalde in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW welke wetsbepaling geacht moet worden ook het vóór 1 januari 1992 op dit stuk geldende recht weer te geven (HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 en 7 mei 1993, NJ 1993, 657) jegens Terminus recht op redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Noch het bepaalde in art. 83b, noch het stelsel van de Ziekenfondswet, noch enige andere rechtsregel noopt tot de slotsom dat de voormelde bepaling niet mede zou gelden ter zake van een regresvordering van een ziekenfonds als waarom het hier gaat. In 's Hofs overwegingen ligt voldoende duidelijk besloten dat het bij de vordering van ZAO tot vergoeding van de door haar te dezer zake gemaakte kosten van rechtsbijstand gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Het Hof heeft deze vordering mitsdien wat er zij van zijn daartoe gebezigde motivering terecht toewijsbaar geoordeeld. Daarop stuiten alle klachten van het middel af. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Terminus in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ZAO begroot op ƒ 1697,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

13 pagina 13 van 23 Conclusie A-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Eiseres tot cassatie, Terminus, is de WAM-verzekeraar van R.W. Quist, eigenaar van een personenauto Citroën CX. Verweerster in cassatie, ZAO, is de ziekenfondsverzekeraar van Saïd Hyati, geboren op 1 juli Op 10 maart 1988 (Saïd was op dat moment dus 9 jaar oud) vond omstreeks uur een ongeval plaats in de Czaar Peterstraat te Amsterdam waarbij betrokken waren Quist, als bestuurder van zijn auto, en Saïd. Ter hoogte van huisnummer 49 in deze straat rende Saïd tussen twee geparkeerde auto's de straat op. Hoewel Quist nog heeft geremd kon hij een aanrijding niet meer voorkomen. Naar eigen zeggen reed Quist op het moment van het ongeval 40 à 45 kilometer per uur. De ter plaatse maximaal toegestane snelheid bedroeg 50 kilometer per uur. Voorts staat vast dat het om een smalle straat gaat in een kinderrijke woonbuurt, met aan beide zijden geparkeerde auto's. Als gevolg van dit ongeval heeft ZAO ten behoeve van Saïd medische kosten voldaan ten bedrage van in totaal ƒ ,40. Van dit bedrag komt volgens ZAO twee derde deel in aanmerking voor vergoeding door Terminus, aangezien Quist voor twee derde deel schuld heeft aan de aanrijding. Nadat Terminus buiten rechte 20% van dit bedrag had voldaan, maakte ZAO in de onderhavige procedure aanspraak op het restant van het haar in haar ogen toekomende bedrag, zijnde in totaal ƒ ,51, alsmede op een bedrag van ƒ 6992,64 voor buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand. 2 Bij dagvaarding van 16 februari 1993 heeft ZAO de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en heeft zij gevorderd een verklaring voor recht dat Terminus terzake van dit ongeval voor twee derde deel aansprakelijk is, alsmede betaling van voornoemde bedragen. Daartoe beriep ZAO zich op het haar ex art. 83b ZFW toekomende verhaalsrecht terzake van de ten behoeve van Saïd gemaakte medische kosten, waarvoor zij op grond van art. 6 Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) een eigen vorderingsrecht had jegens Terminus. Volgens ZAO was het ongeval zowel aan Quist als aan Saïd te wijten, waarbij de fouten van Quist tweemaal zo zwaar dienden te wegen als die van Saïd, met name nu de snelheid van Quist, gezien de omstandigheden, te hoog was en hij niet adequaat had gereageerd op het moment dat hij Saïd (of andere kinderen) op het trottoir zag. Volgens ZAO viel Saïd hooguit te verwijten dat hij te snel of te onvoorzichtig de straat op was gelopen. Terminus beriep zich in haar verweer primair op overmacht aan de zijde van Quist en subsidiair op een zodanige mate van eigen schuld aan de zijde van Saïd dat haar vergoedingsplicht niet verder strekte dan de reeds door Terminus betaalde 20% van de totale ten gevolge van het ongeval gemaakte medische kosten. Voorts betoogde Terminus dat de buitengerechtelijke kosten die ZAO had gevorderd niet vielen onder het haar op grond van art. 83b ZFW toekomende verhaalsrecht, zodat ZAO terzake geen vorderingsrecht op haar had. 3 De rechtbank verwierp het beroep op overmacht aan de zijde van Quist, maar wees de vordering van ZAO desondanks af omdat zij van oordeel was dat Saïd zodanig onvoorzichtig had gehandeld dat de schuld aan de aanrijding in overwegende mate op hem rustte. Het geringe verwijt dat volgens de rechtbank Quist nog wel te maken viel, bracht haar, de ernst van de wederzijdse fouten afwegend, tot een schuldverhouding van een vijfde aan de zijde van Quist, op basis van welke

14 pagina 14 van 23 verhouding Terminus reeds had betaald aan ZAO, zodat geen vorderingsrecht meer resteerde. De kosten van rechtsbijstand aan de zijde van ZAO konden in het verlengde hiervan evenmin op Terminus worden afgewenteld, zodat de rechtbank ook dit deel van de vordering afwees, de vraag of deze kosten al dan niet onder art. 83b ZFW te brengen waren, in het midden latend. 4 Tegen dit vonnis ging ZAO met succes in hoger beroep. Daarbij baseerde zij zich wat betreft het beroep op eigen schuld mede op een drietal na het vonnis gewezen arresten van de Hoge Raad (HR 2 juni 1995, RvdW 1995, 118C, 119C en 120C(NJ 1997, , m.nt. CJHB; red.)). Volgens het hof moest ervan worden uitgegaan dat van overmacht aan de zijde van Quist geen sprake was, nu Terminus geen appel had ingesteld (r.o. 4.7). Ook in cassatie speelt dit beroep op overmacht derhalve geen rol meer. Vervolgens overwoog het hof dat in het onderhavige geval de zogenaamde 100%-regel niet geldt, nu de ingestelde vordering geen betrekking heeft op schade die het kind persoonlijk moet dragen, maar op een verhaalsactie van zijn verzekeraar, zodat het aan de 100%-regel ten grondslag liggende billijkheidsargument in het onderhavige geval geen rol speelde. Volgens het hof ging het derhalve nog om de vraag in hoeverre het verhaalsrecht van ZAO diende te worden verminderd op grond van het eigen gedrag van Saïd (r.o ). Ter beantwoording van deze vraag stelde het hof primair de causaliteit aan de orde, waarbij het er om ging in hoeverre de onderscheiden gedragingen van Quist en Saïd het gevaar voor het ontstaan van de schade in het leven hadden geroepen. Volgens het hof hadden de gedragingen van Quist en Saïd in gelijke mate tot het ontstaan van het ongeval bijgedragen, waarbij het overwoog dat Quist, gezien de omstandigheden, evident te hard had gereden en dat Saïd rennend en op een riskante plaats was overgestoken (r.o ). Daarop overwoog het hof: Vervolgens komt de vraag aan de orde of dit oordeel omtrent de causaliteit betekent dat de schadevergoedingsplicht van Terminus met 50% wordt verminderd (zodat de vordering van ZAO voor 50% toewijsbaar is) of dat de billijkheid tot een andere wijze van verdeling van de schade noopt. Het hof verwierp het standpunt van Terminus dat een billijkheidstoetsing geheel achterwege diende te blijven nu het niet ging om een persoonlijke vordering van Saïd maar om een regresvordering van zijn verzekeraar. Slechts voor toepassing van de 100%-regel was geen plaats (r.o. 4.17, 4.18): Dit betekent echter niet dat geen enkele ruimte bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW, indien daartoe op grond van de concrete omstandigheden van het geval aanleiding zou zijn. Het hof vervolgde:

15 pagina 15 van In het onderhavige geval leidt de uitkomst van de causaliteitsafweging tot een verdeling van de schade die naar het oordeel van het hof een correctie behoeft. Immers, vanuit een oogpunt van billijkheid is het onaanvaardbaar dat de schade aan Saïd en aan Quist in gelijke mate wordt toegerekend, terwijl de fout van Saïd hem, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, slechts in geringe mate verweten kan worden. Wat deze omstandigheden betreft, wees het hof op de voor voetgangers ter plaatse uiterst ongunstige verkeerssituatie en op de omstandigheid dat Saïd destijds slechts negen jaar oud was. Oversteken was voor Saïd ter plaatse slechts mogelijk tussen geparkeerde auto's of op een kruispunt, hetgeen volgens het hof in beide gevallen een riskante aangelegenheid was. Dat Saïd de rijbaan opliep, terwijl er een auto naderde, viel hem voorts slechts in zeer geringe mate te verwijten, nu het er niet alleen om ging of hij de verkeersregels kende, maar ook of hij in de gegeven omstandigheden in staat moest worden geacht zich naar die kennis te gedragen. Aan dit laatste ontbrak het Saïd in de gegeven omstandigheden, gelet op zijn leeftijd en het feit dat hij zich ter plaatse met een groep leeftijdsgenootjes bevond (r.o ): Een en ander betekent dat Saïd slechts in beperkte mate van zijn gedrag een verwijt kan worden gemaakt. Daartegenover stond dat Quist zijn rijgedrag ten volle kon worden toegerekend, nu hij bekend was met het feit dat ter plaatse veel kinderen woonden, hij voorts kon weten dat er gezien het tijdstip veel kinderen op straat zouden zijn en het zicht, door de geparkeerde auto's, slecht was. Quist had dan ook rekening met een plotseling verschijnend kind moeten houden, waardoor hem in hoge mate te verwijten viel dat hij zijn snelheid niet had aangepast (r.o. 4.23): Aan Quist valt derhalve een aanzienlijk zwaarder verwijt te maken dan aan Saïd. Dit betekent dat de beperking van de aansprakelijkheid van Terminus op grond van de mate waarin het gedrag van Saïd aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, een correctie behoeft op grond van de wanverhouding van de onderscheiden mate van verwijtbaarheid Op grond van een en ander komt het hof tot het oordeel dat de ontstane schade, niet voor de helft zoals volgt uit hetgeen in met betrekking tot de wederzijdse causaliteit is overwogen, doch voor twee derde voor rekening van Terminus dient te komen. De onderhavige regresvordering van ZAO, die tot dit deel van de schade is beperkt, is derhalve volledig toewijsbaar. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten wees het hof toe. Hierop kom ik in nr. 9 terug. 5 Tegen dit arrest stelde Terminus tijdig beroep in cassatie in, waarbij het een middel formuleerde dat bestaat uit twee onderdelen, welke weer zijn opgebouwd uit meerdere subonderdelen. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht. Bespreking van het cassatiemiddel 6

16 pagina 16 van 23 Alvorens ik overga tot een bespreking van middel I, dat de toepassing van een billijkheidscorrectie bij de bepaling van de eigen schuld van een kind in regreszaken als de onderhavige aan de orde stelt, bespreek ik kort de relevante rechtspraak en literatuur. Richtinggevend in deze materie zijn de reeds genoemde arresten van 2 juni In de eerste plaats is in de zaken gepubliceerd in RvdW 1995, 118C en 119C(NJ 1997, 700 en 701, m.nt. CJHB; red.) uitgemaakt dat voor toepassing van de 100%-regel in regreszaken geen ruimte was. Dit kwam, nadat de Hoge Raad bij arrest van 28 februari 1992, NJ 1993, 566 m.nt. CJHB inzake IZA/Vrerink reeds hetzelfde had beslist voor de 50%-regel, niet als een verrassing. De betreffende overweging luidde (r.o. 3.6 van RvdW 1995, 118C(NJ 1997, 700, m.nt. CJHB; red.) inz. Klaverblad/IZA): Zowel de hiervoor ( ) bedoelde, tot bescherming van fietsers en voetgangers beneden de leeftijd van veertien jaar strekkende regel (de 100%-regel), als de bij voormeld arrest van 1992 aanvaarde regel, die bescherming van volwassen fietsers en voetgangers op het oog heeft (de 50%-regel), berust op de billijkheid in de verhouding van de tegen aansprakelijkheid verzekerde of verzekeringsplichtige deelnemer aan het gemotoriseerde verkeer ten opzichte van de fietser of voetganger die slachtoffer van dat verkeer werd en die anders zijn schade, voor zover niet door eigen verzekering gedekt, persoonlijk zou moeten dragen. Ten aanzien van deze beide categorieën van fietsers en voetgangers verliest dit billijkheidsargument zijn gewicht ingeval de schade van het slachtoffer ten laste van een verzekeraar is gekomen, omdat het risico aan de zijde van het slachtoffer, zij het tegen betaling van premie, reeds door middel van een verzekering was gespreid. Mede in aanmerking genomen dat beide regels de resultante zijn van dezelfde rechtsontwikkeling (vgl. het arrest van 1992 rov. 3.7), bestaat voor een uiteenlopend regime ten aanzien van regresvorderingen dan ook geen genoegzame rechtvaardiging. Vervolgens heeft de Hoge Raad in de drie arresten van 2 juni 1995 ook aangegeven hoe een beroep van de WAMverzekeraar op vermindering van zijn aansprakelijkheid uit hoofde van eigen schuld aan de kant van het kind in dergelijke regreszaken dient te worden beoordeeld (r.o. 3.7 van RvdW 1995, 118C(NJ 1997, 700, m.nt. CJHB; red.) inz. Klaverblad/IZA): Zodanige vermindering dient te geschieden door toepassing van de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1. Deze toepassing houdt een causaliteitsafweging in, die in een geval als het onderhavige daarop neerkomt dat moet worden beoordeeld in welke mate enerzijds het weggedrag van het kind en anderzijds de wijze van rijden van het motorrijtuig gevaar voor het ontstaan van de aanrijding in het leven heeft geroepen. Bij deze beoordeling komt het derhalve niet aan op de mate van verwijtbaarheid van een en ander. Weliswaar zal, naarmate een gedraging gevaarlijker is, de mate van haar verwijtbaarheid doorgaans toenemen, maar noodzakelijk is dit niet. Met name ten aanzien van jeugdige kinderen kan het geval zich zeer wel voordoen dat sprake is van hoogst gevaarlijk weggedrag, dat aan het kind nochtans niet kan worden verweten, gezien zijn aan zijn leeftijd eigen beperkte inzicht in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en zijn beperkt vermogen zich naar dat inzicht te gedragen. Beoordeling van de mate van verwijtbaarheid komt eerst aan de orde bij toepassing van de in art. 6:101 lid 1 tevens vervatte billijkheidscorrectie. Niet uitgesloten is dat ook in gevallen als het onderhavige voor zodanige toepassing grond bestaat.

17 pagina 17 van 23 Deze arresten, en met name de vraag of en in hoeverre ook de regresnemende verzekeraar nog kan (c.q. zou moeten kunnen) profiteren van een billijkheidscorrectie op grond van een verminderde verwijtbaarheid aan de zijde van het slachtoffer als gevolg van zijn leeftijd, hebben geleid tot een reeks van commentaren. Een algemene opvatting omtrent de beantwoording van deze vraag komt daaruit niet naar voren. Ik noem: Bouman, VR 1995, p. 284, 285; Van Dam, Beperking van de regresvordering bij verkeersaansprakelijkheid, NbBW 1995, p ; Hartlief, Artikel 185 WVW en de positie van regresnemers, Vrb 1995, p ; Spier, A&V 1995, p ; Hartlief, Subrogatie in zieligheid, NJB 1996, p ; Hartlief, De individuele afhandeling van regresdossiers: een stand van zaken, in: Regresrechten (1996), p. 12 e.v.; Hartlief, De zwakke verkeersdeelnemer, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, TvP 1996, p e.v.; Hartlief/Tjittes, Verkeersaansprakelijkheid, NTBR 1996, p ; Hijma, Marloes de Vos (Klaverblad/IZA), AA 1996, p ; Hijma, Verkeer, verhaal, verwijt, WPNR 6216 (1996), p ; Spier, De grenzen van subrogatie in zieligheid, in: Regresrechten (1996), p ; Staderman, Aansprakelijkheid en billijkheid, Adv.bl. 1995, p ; Asser-Hartkamp I (1996), nr. 451a; Bouman, in Eigen schuld bij onrechtmatige daad (1997), p. 25 e.v., p. 39 e.v. 7 Ik zou uit de geciteerde rechtspraak van de Hoge Raad willen afleiden dat, terwijl de 50%- en de 100%-regels niet gelden ten behoeve van de regreszoekende verzekeraars, dezen wel een beroep kunnen blijven doen op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1, slot, en wel op dezelfde voet als dat beroep vóór het ontwikkelen van de 50%- en de 100%-regels zowel aan de gelaedeerden als aan hun verzekeraars ten dienste stond. Tegen dat laatste pleit m.i. niet de formulering dat de toepassing van de billijkheidscorrectie niet uitgesloten is. Zou men hierin een beperking lezen ten opzichte van hetgeen anders uit de bepaling zou voortvloeien, dan zouden er drie regimes zijn ontstaan: a) de 50%- en de 100%-regels ten gunste van door motorrijtuigen gelaedeerde voetgangers en fietsers, b) een bijzonder regime van toepassing op regreszoekers in deze (en andere?) gevallen, en c) het gewone regime voor andere gevallen van letselveroorzaking in het verkeer (bijv. ongevallen waarbij over en weer automobilisten of fietsers zijn betrokken) alsmede voor andere ongevallen dan verkeersongevallen. Dit lijkt, voorzichtig gezegd, niet erg aantrekkelijk, temeer daar niet duidelijk is welke bijzondere regel in het geval sub b zou moeten gelden (in het middel in de onderhavige zaak wordt de aanwezigheid van uitzonderlijke omstandigheden voorgesteld); het ontbreken van een duidelijke regel daarvoor zal ongetwijfeld een vloed van procedures ten gevolge hebben. De enige hanteerbare subregel zou m.i. zijn dat in procedures tussen risicodragers de billijkheidscorrectie geen rol kan spelen, zodat de causaliteitsafweging beslissend is. Voor een dergelijke regel zou ik met mr Sillevis Smitt in zijn schriftelijke toelichting op het middel sympathie voelen, doch dit is blijkens de 2 juni-arresten niet hetgeen Uw Raad voor ogen staat. Dat de toepassing van het gewone regime op regreszoekers maatschappelijk ongewenste consequenties zal hebben (aldus met name Hartlief, Subrogatie in zieligheid, NJB 1996, p. 1049), betwijfel ik. In de eerste plaats zal de verwijtbaarheidsvraag de regresprocedure nauwelijks gecompliceerder maken, nu ook de enkele beantwoording van de causaliteitsvraag met zich meebrengt dat in ieder verhaalsdossier een individuele beoordeling op basis van de voorhanden feiten dient plaats te vinden. In de tweede plaats is het alternatief, gelet op de arresten van 2 juni 1995, niet de onmogelijkheid van een beroep op de billijkheidscorrectie, maar een bijzonder regime voor de regreszoeker. Welnu, het lijkt me duidelijk dat de toepassing van het gewone regime tot eenvoudiger resultaten leidt dan een stelsel waarin voor de regresnemers nog weer een bijzondere regeling zou gelden. Omtrent de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen is een wettelijke regeling in voorbereiding. Op het tijdstip dat deze conclusie werd afgesloten was het wetsvoorstel de Ministerraad gepasseerd, maar nog niet bij de Tweede Kamer ingediend. Over de inhoud is al iets bekend; vgl. Frenk, Handelingen NJV, jrg. 126, dl , p , alsmede Hartlief, De zwakke verkeersdeelnemer, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, TvP 1996, p en Te verwachten is enerzijds dat de regeling wordt opgenomen in art. 6:197 BW, zodat de verzekeraars voor hun regres op art. 6:162 zullen zijn aangewezen; en anderzijds dat zij geen bijzondere regel zal bevatten voor het beroep van de regreszoekende verzekeraar op art. 6:101. 8

18 pagina 18 van 23 De klachten voorgedragen in middel I kunnen op grond van het voorgaande naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Immers, gelet op de arresten van 2 juni 1995 en hetgeen ik daarover hierboven heb opgemerkt, acht ik het een onjuiste, want in de praktijk onhanteerbare benadering (voorgesteld door onderdeel 1) om het beroep op de billijkheidscorrectie zijdens de verzekeraar van het jeugdige slachtoffer te beperken tot uitzonderlijke omstandigheden. En onderdeel 2, dat betoogt dat het hof de mate van verwijtbaarheid niet had mogen laten meewegen in het kader van de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, faalt reeds omdat art. 101 lid 1, slot, tevens gewag maakt van de andere omstandigheden van het geval. Concluderend: dat het hof de billijkheidscorrectie toepasbaar acht in geval van sterk uiteenlopende verwijtbaarheid is, gelet op de arresten van 2 juni 1995, juist; dat het hof in het onderhavige geval tot die toepassing is overgegaan (daaronder begrepen de wijze waarop dat is geschied) geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 9 Zoals reeds opgemerkt in nr. 4, heeft het hof ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen. Daarbij werd het beroep van Terminus op HR 18 februari 1994, NJ 1995, 607 m.nt. CJHB (waarin werd beslist dat zulke kosten niet verhaalbaar zijn op grond van art. 2 VOA) verworpen: ( ) Het verhaalsrecht van artikel 2 VOA van het lichaam dat terzake van een ongeval aan of ten behoeve van een ambtenaar een uitkering of verstrekking heeft verleend, verschilt in zoverre van het verhaalsrecht van artikel 83b ZFW dat genoemd lichaam die kosten ook kan verhalen indien het lichaam zelf geen schade of nadeel heeft geleden, terwijl het ziekenfonds alleen verhaal heeft voor de krachtens de verplichte verzekering gemaakte kosten ZAO heeft de medische kosten betaald die bij het ontbreken van deze verplichte verzekering ten laste van Saïd zouden zijn gekomen. In beginsel kan zij die kosten op Terminus verhalen. Terminus heeft ultimo % van de kosten aan ZAO voldaan. Die betaling vond plaats voordat de inleidende dagvaarding was uitgebracht. Naar ZAO onweersproken heeft gesteld, had zij het merendeel van de buitengerechtelijke kosten toen echter al gemaakt ZAO vordert in deze procedure twee derde minus 20% van de door haar gemaakte kosten. Deze vordering wordt volledig toegewezen. Dan brengt de redelijkheid mee dat ook de terzake door ZAO gemaakte en gevorderde buitengerechtelijke kosten voor rekening van Terminus komen. Middel II klaagt over deze beslissing. Onderdeel II.1 betoogt dat het hof ten onrechte een onderscheid heeft gemaakt tussen het verhaalsrecht van art. 2 VOA en het onderhavige verhaalsrecht van art. 83b ZFW. Volgens het onderdeel gaan beide verhaalsrechten er vanuit dat voor toewijsbaarheid van de vordering niet vereist is dat het verhalend lichaam of het ziekenfonds eigen schade of ander nadeel heeft geleden. Onderdeel II.2 stelt dat het hof heeft miskend dat art. 83b ZFW mede in verband met art. 6:107 in ieder geval niet toelaat dat een ziekenfonds op grond van die bepalingen regres kan nemen voor de buitengerechtelijke kosten. 10 Men zie over deze kwestie o.m. Luiten, Civiel plafond-perikelen en kostenverhaal in VOA, Vrb 1994, p ; Kremer, Buitengerechtelijke kosten nader beschouwd, A&V 1994, p ; Stolker, Subrogatie en de buitengerechtelijke kosten, Vrb 1994, p. 1 2; Kremer, Buitengerechtelijke kosten van regresnemers; ook hier een civiel plafond?, A&V 1996, p ; De Haas/Hartlief, Collectivering en institutionalisering van regres, 1996, p. 31. Zie over de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ook Stadermann, Subrogatie en buitengerechtelijke kosten, Vrb 1992, p ; Verschoof, Subrogatie door rechtsbijstandverzekeraars, Vrb 1994, p ; Dorhout Mees, Buitengerechtelijke kosten en de verzekeraar, Vrb 1995, p ; en Spier, De grenzen der buitengerechtelijke kosten, A&V 1995, p

19 pagina 19 van 23 Op welke grondslag(en) heeft ZAO haar vordering terzake van de buitengerechtelijke kosten gebaseerd? In de dagvaarding heeft zij kennelijk aan al haar vorderingen (verhaal terzake van kosten van medische behandeling, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en kosten van het voorlopig getuigenverhoor) art. 83b ZFW ten grondslag gelegd. Nadat Terminus bij conclusie van antwoord had bestreden dat dat artikel de grondslag kon zijn voor een vordering terzake van buitengerechtelijke kosten, heeft ZAO zich bij conclusie van repliek op art. 6:96 lid 2 onder c BW beroepen. In de memorie van grieven (ad grief IV) heeft ZAO geen grondslag voor deze vordering genoemd. In haar nadere memorie heeft ZAO zich beroepen op de redelijkheid en billijkheid, die de tussen haar en Terminus bestaande verbintenis mede beheersen (art. 6:2 BW); voorts betoogd dat onder de in art. 83b ZFW genoemde krachtens de verplichte verzekering gemaakte kosten naar redelijkheid ook de eigen (interne en externe) kosten van verhaal vallen; zich wederom op art. 6:96 gebaseerd; en tenslotte art. 6:162 ingeroepen (het niet terstond aan de vordering voldoen zou een onrechtmatige daad van Terminus opleveren). Het hof heeft blijkens de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen de toewijzing van de vordering op de redelijkheid gebaseerd. Van de door ZAO genoemde vier grondslagen acht ik art. 6:162 niet overtuigend. Art. 6:2 komt niet in aanmerking indien de meer specifieke bepaling van art. 6:96 zich voor toepassing zou lenen. Het is op dit artikel en vervolgens op art. 83b ZFW dat ik hierna de aandacht wil richten. 12 Blijkens art. 6:96 lid 2 komen als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking: a. ( ) b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte ( ). Deze redactie is tot stand gekomen bij de nota van wijziging op het ontwerp-vaststellingswet Boek 6. In de bij het gewijzigd ontwerp voorgestelde tekst waren de bepalingen onder b en c nog gecombineerd: b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De wijziging is als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 6, p. 338): De kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte die aanvankelijk in lid 2 onder b werden vermeld,

20 pagina 20 van 23 zijn thans afzonderlijk onder c opgenomen. Aldus komt duidelijker uit dat deze kosten ook kunnen worden gevorderd, wanneer zij zijn gemaakt terzake van een andere vordering dan een die tot schadevergoeding strekt. Opmerking verdient dat deze kosten niet op één lijn kunnen worden gesteld met vertragingsschade. Het fixum van artikel 6.1.9A.8 voor schade wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, geldt dus niet voor de ter inning van die geldsom gemaakte redelijke kosten. ( ) Het is duidelijk dat naar de bedoeling van de wetgever buitengerechtelijke kosten niet alleen kunnen worden gevorderd indien de hoofdvordering strekt tot het betalen van schadevergoeding (hetzij als primaire vordering, bijv. een vordering uit onrechtmatige daad, hetzij als secundaire vordering, bijv. de vordering tot vervangende schadevergoeding als bedoeld in art. 6:87), maar ook indien de hoofdvordering strekt tot bijv. nakoming van een verbintenis 2 of ontbinding van een overeenkomst. Dit laatste geldt blijkens de geciteerde opmerking in de parlementaire geschiedenis ook indien de vordering strekt tot betaling van een geldsom 3. Nodig is uiteraard het betreft hier immers de vergoeding van een bepaalde schadepost dat de schuldeiser recht heeft verkregen op schadevergoeding terzake van het feit dat de schuldenaar deze geldschuld niet nakomt; daartoe zal in het algemeen een ingebrekestelling zijn vereist, tenzij een van de gevallen van art. 6:83 onder a of c zich voordoet 4. De parlementaire geschiedenis doet vaststaan dat de schuldeiser in dat geval niet alleen recht heeft op schadevergoeding, bestaande uit vertragingsschade (art. 6:119, wettelijke rente) en, eventueel, de schade bedoeld in art. 6:125 (schade als gevolg van koerswijziging) maar óók op schadevergoeding, bestaande uit de redelijke buitengerechtelijke kosten, bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c. Het voorgaande is dunkt mij van toepassing op alle geldschulden. Men denke, behalve aan vorderingen tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst of uit een andere rechtshandeling, aan vorderingen uit de wet (zoals die in geval van onverschuldigde betaling van een geldsom), of uit een rechterlijk vonnis (zoals een door de rechter uitgesproken alimentatie). Ik zie vanuit een privaatrechtelijke optiek geen reden waarom dat anders zou zijn bij een vordering als waarom het in de onderhavige zaak gaat: een vordering die krachtens de wet toekomt aan een ziekenfonds om de kosten, uitgekeerd aan of ten behoeve van een bij dat fonds verzekerd slachtoffer, te verhalen op de laedens. Niet van belang is of dit een schadevergoedingsvordering is, omdat art. 6:96 lid 2 onder c daartoe, zoals gezegd, niet is beperkt. Ik laat daarom in het midden òf het een schadevergoedingsvordering is; daarvoor is bij een ruime opvatting daaromtrent veel te zeggen (zie Asser-Hartkamp I, 1996, nr. 404 onder e). Tot een andere conclusie kan men dunkt mij alleen komen indien zulks uit art. 83b ZFW of anderszins uit het geschreven of ongeschreven publieke recht (art. 3:14) zou voortvloeien. De betekenis van deze bepaling komt daarom thans aan de orde, en wel eerst de vraag of een regresrecht op deze bepaling kan worden gebaseerd, en vervolgens, na ontkennende beantwoording, de vraag of zij zich tegen een regresrecht gebaseerd op art. 6:96 lid 2 onder c verzet. 13 Uit art. 83b ZFW kan m.i. niet worden afgeleid dat het ziekenfonds een regresvordering heeft. Men kan dunkt mij de buitengerechtelijke kosten redelijkerwijs niet begrijpen onder de krachtens de verplichte verzekering gemaakte kosten. Art. 83b ZFW biedt het ziekenfonds een verhaalsrecht dat zich niet verder uitstrekt dan tot de kosten die het fonds krachtens die wet ten behoeve van de geneeskundige behandeling van het slachtoffer heeft gemaakt. Men zie de parlementaire geschiedenis van dit artikel in wetsvoorstel 8361, Wijziging Ziekenfondswet, Stb. 1965, 555 en uitgebreider die van het (identieke) art. 90 Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) blijkens het wetsvoorstel 7171, Arbeidsongeschiktheidsverzekering, Stb. 1966, 84. Art. 83b ZFW kan dan ook geen basis bieden voor een vorderingsrecht terzake van de buitengerechtelijke kosten die door ZAO zijn gemaakt. In zoverre gaat het beroep van Terminus op HR 18 febr. 1994, NJ 1995, 607 m.nt. CJHB op: buitengerechtelijke kosten kunnen ook niet gebracht worden onder de kosten van deze voorzieningen als bedoeld in art. 2 lid 1 VOA.