De exhibitieplicht van de curator. Hoe verkrijgt de aansprakelijk gestelde bestuurder zijn informatie van de failliete vennootschap?

Transcriptie

1 FIP 2015(8) 370 Art. - De exhibitieplicht van de curator. Hoe verkrijgt de aansprakelijk gestelde bestuurder zijn informatie van de failliete vennootschap? FIP 2015(8) 370 Art. - De exhibitieplicht van de curator. Hoe verkrijgt de aansprakelijk gestelde bestuurder zijn informatie van de failliete vennootschap? Auteur(s): Goossens, Andrea; Kalff, Maurits De exhibitieplicht van de curator. Hoe verkrijgt de aansprakelijk gestelde bestuurder zijn informatie van de failliete vennootschap? Het is voor een bestuurder of commissaris/toezichthouder die door een curator van een failliete vennootschap wordt aangesproken wegens onbehoorlijk bestuur doorgaans niet makkelijk zich te verdedigen of zijn kansen in een procedure in kaart te brengen zonder te beschikken over relevante informatie welke informatie vaak in handen is van de curator. In dit artikel wordt besproken welke mogelijkheden er voor de bestuurder of commissaris/toezichthouder zijn om informatie te verkrijgen van de curator. Wanneer een bestuurder of commissaris/toezichthouder 1 Voor de leesbaarheid spreken wij in het vervolg alleen nog over de bestuurder; toezichthouders en commissarissen hebben evenwel een zelfde belang. door de curator van een failliete vennootschap wordt aangesproken wegens onbehoorlijk bestuur is het voor een bestuurder niet altijd makkelijk zich te verdedigen of zijn kansen in een procedure in kaart te brengen. Hij beschikt in de regel in tegenstelling tot de curator niet over (alle) relevante informatie. De wet biedt een aantal mogelijkheden om informatie te verkrijgen van een curator. Wij noemen enkele voorbeelden: 1. Op grond van artikel 69 Fw kunnen schuldeisers via de rechter-commissaris afdwingen dat informatie wordt verstrekt door de curator. De rechter-commissaris zal de curator horen en binnen drie dagen zijn oordeel geven. 2. Artikel 73a Fw bepaalt dat de curator, in beginsel telkens na verloop van drie maanden, een faillissementsverslag uitbrengt zodat schuldeisers zich regelmatig op de hoogte kunnen stellen van het verloop van het faillissement. Het faillissementsverslag heeft tot doel om een 'globaal inzicht' te geven van het verloop van het faillissement. Faillissementsverslagen zijn tegenwoordig veelal on-line beschikbaar. 3. Artikel 76 Fw biedt een commissie van schuldeisers een commissie die wordt benoemd ter bevordering van de belangen van alle schuldeisers de mogelijkheid te allen tijde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te raadplegen die betrekking hebben op het faillissement. De gedachte is dat de commissie van schuldeisers informatie nodig heeft om haar taak goed te kunnen uitoefenen. 4. Artikel 97 Fw bepaalt dat de curator gewaarmerkte afschriften van de boedelbeschrijving en een staat van baten en schulden (artikel 96 Fw) ter inzage moet leggen. 5. Artikel 3:15j BW geeft schuldeisers in een faillissement de mogelijkheid om openlegging te vorderen ten aanzien van de boekhouding van de failliet. De hierboven besproken mogelijkheden tot het verkrijgen van informatie van een curator zien met name op informatierechten van schuldeisers in faillissement. Deze mogelijkheden tot het verkrijgen van informatie biedt een (voormalig) bestuurder van een vennootschap onvoldoende soelaas. Een (voormalig) bestuurder van een failliete vennootschap kwalificeert immers vaak niet als schuldeiser. In dat geval biedt artikel 843a Rv mogelijk een uitkomst.

2 Artikel 843a Rv in het geval van faillissement voldoende effectief? Artikel 843a Rv biedt de mogelijkheid om kort gezegd kennis te nemen van een (schriftelijk) bewijsmiddel waarvan je weet dat het bestaat, maar dat niet in je bezit is. Een vordering op grond van artikel 843a Rv kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of in een lopende procedure als vordering in incident. In beginsel kan met succes een beroep gedaan worden op artikel 843a Rv indien voldaan is aan vier vereisten: (i) verzoeker moet een rechtmatig belang hebben bij de informatie; (ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden; (iii) de informatie moet zien op een rechtsbetrekking waarbij verzoeker partij is; en (iv) de informatie moet ter beschikking staan of onder berusting zijn van degene tegen wie het verzoek is gericht. Indien is voldaan aan deze vereisten, kan de vordering alsnog worden afgewezen omdat er een uitzondering van toepassing is (artikel 843a Rv lid 3 en 4). De eerste uitzondering ziet op de situatie dat iemand uit hoofde van zijn ambt, beroep, of betrekking gehouden is tot geheimhouding. De andere uitzonderingen zien op het geval van gewichtige redenen en op het geval dat een behoorlijke rechtspleging ook zonder de gevraagde informatie is gewaarborgd. Er is veel (lagere) rechtspraak over de vereisten en de uitzonderingen van artikel 843a Rv. Wij zullen ons daar in deze bijdrage niet op focussen. Wij zullen ons in het bijzonder richten op de vraag hoe de artikel 843a Rv-vordering in de praktijk uitpakt als een (voormalig) bestuurder van een failliete vennootschap wordt aangesproken door de curator omdat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk zou hebben vervuld (vgl. artikelen 2:9, 2:138 en 2:248 BW). In dat geval dient de bestuurder zich te verweren tegen de curator die hem persoonlijk aansprakelijk houdt. Dan komt het geregeld voor dat de aangesproken bestuurder informatie nodig heeft die hij niet heeft maar de curator wel (die beheert immers de gehele administratie van de failliet). Veelal heeft de aangesproken bestuurder in het bijzonder behoefte aan inzage in die gehele administratie, terwijl 843a Rv uitgaat van bepaalde bescheiden. Wij bespreken deze problematiek aan de hand een aantal relevante uitspraken. Bepaalde bescheiden De rechtbank s-gravenhage oordeelde in 2007 over een geval waarin een voormalig bestuurder op grond van (onder andere) artikel 843a Rv verzoekt de curator te gelasten de volledige administratie van de gefailleerde vennootschappen over te leggen 2 Rechtbank s-gravenhage, 21 maart 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BC5652. De rechtbank wees dit verzoek af, omdat artikel 843a Rv geen onbeperkt recht geeft op inzage. Het verzoek moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden. Omdat in deze zaak is verzocht om de volledige administratie werd volgens de rechtbank aan dit vereiste van artikel 843a Rv niet voldaan. In 2011 leek ook de Hoge Raad nog uit te gaan van een strikte interpretatie van het bepaalde bescheiden vereiste 3 HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706 (ISG Holding c.s./cornefruit c.s.).. In deze zaak werd op grond van artikel 843a Rv inzage gevorderd in correspondentie met betrekking tot een overname. Het hof had geoordeeld dat de gevraagde bescheiden onvoldoende waren bepaald/gespecificeerd waardoor sprake was van een fishing expedition. De Hoge Raad liet deze afwijzing door het hof in stand. Een jaar later (2012) kwam de Hoge Raad hier evenwel deels op terug toen op grond van artikel 843a Rv afgifte werd gevorderd van correspondentie tussen twee partijen. 4 HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244 (X/Theodoor Gilissen bankiers). De Hoge Raad oordeelde dat het onderwerp van de correspondentie nauwkeurig was afgebakend door omschrijving van het dossier en het noemen van de bij de stukken betrokken personen en instanties. De Hoge Raad oordeelde daarom dat de bescheiden waarvan afschrift werd gevorderd voldoende concreet waren om te worden aangemerkt als bepaald in de zin van artikel 843a Rv. De omstandigheid dat de bescheiden niet individueel waren omschreven doet daaraan niet af, nu zij niet bekend waren bij de verzoekende partij. In dit kader noemen wij nog twee recente uitspraken van lagere rechters ten aanzien van dit bepaaldheid vereiste. In een uitspraak van de rechtbank Gelderland vorderde een aangesproken bestuurder afschrift van brieven/faxen en/of s met betrekking tot de door de schuldeisers ( ) ingediende vorderingen, alsmede (kopieën van) de bij deze documenten/vorderingen behorende specificaties en/of andere verificatoire bescheiden. Deze vordering werd als te vaag en te algemeen geformuleerd afgewezen. 5 Rechtbank Gelderland, 12 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5664.

3 Zie in dit verband ook een uitspraak van de rechtbank Rotterdam, waar de voorzieningenrechter oordeelt over een verzoek van een voormalig bestuurder op grond van artikel 843a Rv tot inzage in 13 bijlagen bij een bepaald rapport. Uit het vonnis is af te leiden dat de curator als reactie heeft gesteld dat de gevraagde ordners zich bevinden in de administratie, die circa 50 m 3 aan stukken beslaat. De curator begroot de kosten om deze administratie op dit punt te onderzoeken op EUR ,-. De curator heeft ook zes foto's verstrekt met daarop zichtbaar vele kaften van ordners, kennelijk zijnde een onderdeel van de 50 m 3 administratie. De voorzieningenrechter stelt vast dat vele ordners geen kenmerk hebben en trekt hieruit de gevolgtrekking: dat de curator zelf thans niet weet wat de inhoud van de ordners is en dus ook niet of hij zich wellicht daarop zal gaan beroepen in een jegens Kortland te entameren procedure en dus ook niet kan weten of deze ordners zijn eventuele vordering tegen eiser 1 kunnen schragen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek uiteindelijk af omdat het niet zou gaan om bepaalde bescheiden maar om een onderdeel van 50 m 3 administratie. 6 Rechtbank Rotterdam, 28 oktober 2014, r.o. 4.9, ECLI:NL:RBROT:2014:8798. De hier genoemde zaken laten zien dat de aansprakelijk gestelde bestuurder die de volledige administratie van een failliete vennootschap wil inzien en de bescheiden niet verder kan of wil duiden, in de praktijk regelmatig aanloopt tegen de bepaalde bescheiden eis van artikel 843a Rv. De uitspraken hierna laten zien dat het voor meer ankers gaan liggen tot een ruimere inzage kan leiden. Het recht op een eerlijk proces een alternatief? Dit moeten de bestuurders en commissarissen van het failliete KPNQwest gedacht hebben. Deze bestuurders en commissarissen worden door curatoren aansprakelijk gehouden voor het boedeltekort (destijds begroot op EUR 4 miljard) in verband met onder meer kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Zij vorderden inzage in de administratie van KPNQwest om verweer te kunnen voeren en gronden hun vordering primair op artikel 2:138 BW en subsidiair op de artikelen 843a Rv, 843b Rv en artikel 3:15j BW. 7 Rechtbank Haarlem, 10 oktober 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BX9895 («JOR» 2012/354). De rechtbank oordeelt dat aansprakelijk gestelde bestuurders en commissarissen over de administratie van de vennootschap moeten kunnen beschikken om zich te verweren. Zij formuleert dat eenvoudig als een uitgangspunt: De rechtbank is van oordeel dat wanneer bestuurders en commissarissen van een gefailleerde vennootschap op grond van artikel 2:138 respectievelijk 2:149 BW worden aangesproken op kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en in het bijzonder vanwege schending van de administratieplicht, zij over de administratie van die vennootschap moeten kunnen beschikken om op basis daarvan verantwoording over het gevoerde beleid en het toezicht daarop te kunnen afleggen en zich op adequate wijze te kunnen verweren tegen de verwijten van de curatoren. De rechtbank heeft haar oordeel niet onderbouwd met een verwijzing naar artikel 843a Rv of artikel 3:15j BW (of enig ander artikel). De rechtbank gaat dus ook niet in op de vereisten van deze artikelen en op de vraag of de gevraagde bescheiden voldoende bepaald/specifiek zijn. In dit geval oordeelt de rechtbank eenvoudig dat als een bestuurder wordt aangesproken voor een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (met schending administratieplicht in het bijzonder) hij over de administratie moet kunnen beschikken om zich goed te kunnen verweren. De rechtbank s-hertogenbosch sprak in datzelfde jaar een vergelijkbaar oordeel uit. 8 Rechtbank s-hertogenbosch, 14 november 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY7562 («JOR» 2013/68). Ook in deze zaak ging het om voormalig bestuurders die inzage vorderden in de administratie van de failliete vennootschap. In deze zaak hadden de bestuurders hun vordering gegrond op artikel 843a Rv en op hun (gestelde) recht om de informatie te kunnen gebruiken voor het voeren van verweer. De rechtbank heeft vervolgens zelf de rechtsgronden aangevuld en tijdens de comparitie aan de orde gesteld dat de bewaarplicht van bestuurders (artikel 2:10 lid 2 BW) niet eindigt bij faillissement van de vennootschap. Volgens de rechter impliceert deze voortdurende bewaarplicht dat bestuurders ook tijdens het faillissement recht hebben op inzage in hun administratie. De rechtbank betrekt vervolgens ook het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende belang dat een procedure voldoet aan de eisen van fair trial en equality of arms in zijn oordeel. De rechtbank concludeert uiteindelijk: In deze afweging prevaleren de eisen van fair trial en equality of arms en dient de vordering van Linders c.s. tot toegang/inzage reeds omdat zij bestuurders zijn en hun eigen administratie behoren te kunnen raadplegen en omdat die inzage ook is gegund aan de rapporteurs (CZ en BDO) op wier rapporten Curator zijn vordering verregaand baseert, in de primaire formulering te worden toegewezen.

4 De rechtbank is als gevolg van deze conclusie niet meer aan een toetsing van artikel 843a Rv toegekomen. Ook gerechtshof s-hertogenbosch wijst in 2014 een verzoek van een voormalige bestuurder tot inzage in de volledige administratie van een failliete vennootschap toe door aansluiting te zoeken bij artikel 6 EVRM waarin het beginsel van de equality of arms volgens het gerechtshof is gewaarborgd. 9 Gerechtshof s-hertogenbosch, 11 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:703 («JOR» 2014/285). Het hof oordeelde hierbij in tegenstelling tot de rechtbank 10 Rechtbank s-hertogenbosch, 3 februari 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BL6591. dat de curator uit hoofde van zijn functie in een geschil als het onderhavige niet volledig gelijkgesteld kan worden met een willekeurige civiele partij. De curator heeft te allen tijde inzage in de administratie van de failliete vennootschap en heeft bij de onderbouwing van zijn standpunten ook gebruik gemaakt van stukken uit deze administratie. Het is volgens het hof daarom alleszins redelijk om rekening te houden met de mogelijkheid dat er zich in de administratie stukken bevinden waarvan de inhoud de door de curator concreet gestelde feiten kan ontkrachten. Bovendien was de bestuurder in deze zaak maar kort bestuurder geweest en was er sprake van een groot tijdsverloop tussen de dag van zijn vertrek als bestuurder en de dag waarop de dagvaarding werd uitgebracht. Terzijde merken wij op dat de overweging van het hof dat een curator niet gelijkgesteld kan worden met een willekeurige civiele partij wat ons betreft nuancering behoeft. Voor zover het (bezit van) de boekhouding betreft is dit juist. De curator heeft deze stukken in tegenstelling tot de bestuurders immers onder zich. Voor het overige is wat ons betreft de curator juist in het civiele proces gelijk aan iedere ander civiele procespartij. Zie in dit verband ook de lezenswaardige noot van mr. F.E. Vermeulen onder deze uitspraak in de «JBPr». 11 «JBPr» 2014/58. Ten slotte noemen wij nog twee uitspraken van de rechtbanken s-hertogenbosch 12 Rechtbank s-hertogenbosch, 3 februari 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BL6591. en Utrecht 13 Rechtbank Utrecht, 17 november 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BO4322. uit 2010 waarin een verzoek tot inzage van voormalige bestuurders en commissarissen in bescheiden van de failliet onder andere op grond van artikel 6 EVRM werd afgewezen. In beide gevallen werd geoordeeld dat geen sprake was van een informatieachterstand ten opzichte van de curator omdat de curator de relevante bescheiden reeds ter beschikking had gesteld. Er was volgens de rechtbank dan ook geen sprake van ongelijke kansen om de zaak bij de rechter voor te leggen. De hier genoemde uitspraken laten zien dat rechters met behulp van artikel 6 EVRM of bij KPNQwest zonder aanduiding van enig artikel bij aansprakelijkstellingen door curatoren de aangesproken bestuurders graag tegemoet komen bij het verlenen van ruime inzage in de administratie van de failliet. Daarbij lijken zij de bepaalde bescheiden eis van artikel 843a Rv te omzeilen door naar beginselen van een eerlijk proces of artikel 6 EVRM te verwijzen. Wij kunnen ons in deze ontwikkeling prima vinden en onderschrijven graag het uitgangpunt dat als een curator een bestuurder aanspreekt voor onbehoorlijke taakvervulling, de bestuurder voldoende toegang moet hebben tot de gehele administratie om deugdelijk verweer te kunnen voeren. Sommige auteurs betogen dat artikel 6 EVRM in de hier besproken uitspraken te ruim wordt toegepast omdat dit artikel geen algemeen recht op bewijs geeft en een dergelijk recht ook niet (direct) lijkt te volgen uit de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad, noch uit de tekst of de totstandkomingsgeschiedenis van het EVRM. 14 Zie de noot van mr. D.J.F.F.M. Duynstee onder gerechtshof s-hertogenbosch, 11 maart 2014, «JOR» 2014/285. Zie ook de noot van mr. J. Ekelmans onder rechtbank Haarlem, 10 oktober 2012, «JOR» 2012/354, en rechtbank s-hertogenbosch 14 november 2012, «JOR» 2013/68. Een algemeen recht op bewijs is wat ons betreft niet doorslaggevend in de hiervoor behandelde uitspraken. Het is juist de positie van de curator met onder zijn beheer de administratie van de failliet enerzijds, en de door die zelfde curator aangesproken bestuurder die verwijten wordt gemaakt (vaak verbandhoudend met die administratie) anderzijds, die leidt tot een ruime inzageplicht. Die posities zijn anders dan bij een gewone procedure tussen twee procespartijen die ongelijke stukken hebben. Conclusie Als een (voormalig) bestuurder of toezichthouder van een failliete vennootschap wordt aangesproken door de curator omdat hij zijn taak als bestuurder/toezichthouder onbehoorlijk heeft vervuld, bestaat er in de praktijk grote behoefte aan informatie om goed verweer te kunnen voeren. Informatie die de curator in de regel heeft en de bestuurder vaak ontbeert.

5 Vorderingen op grond van artikel 843a Rv worden in deze situaties regelmatig afgewezen omdat niet wordt voldaan aan de vereisten die het artikel stelt. De gevraagde bescheiden kunnen vaak onvoldoende bepaald/gespecificeerd worden. De route van artikel 6 EVRM biedt (voormalig) bestuurders van een failliete vennootschap in dat geval een prima alternatief. Op grond van de hierboven besproken rechtspraak kunnen bestuurders van een failliete vennootschap aanspraak maken op inzage in de volledige administratie op grond van de eisen van fair trial en equality of arms. Door een beroep te doen op artikel 6 EVRM kunnen de vereisten van artikel 843a Rv worden omzeild. Andrea Goossens en Maurits Kalff Andrea Goossens en Maurits Kalff zijn advocaten bij Van Doorne te Amsterdam. Copyright Sdu - Alle rechten voorbehouden.