Verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Verborgen gebreken bij de verkoop van onroerend goed Masterproef van de opleiding Master in het notariaat Ingediend door Bruno Vanpeteghem Promotor: Prof. dr. Jan Bael Commissaris: Mevr. Anne-Sophie Baudry

2

3 WOORD VOORAF Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn academische opleiding aan de Universiteit Gent. Tegelijk vormt het de perfecte opstap naar een nieuw hoofdstuk, het beroepsleven als notarieel jurist. De behandelde materie inzake de verborgen gebreken past dan ook perfect in deze transitie. Vooreerst wil ik mijn promotor, professor Jan Bael, en mijn commissaris, mevrouw Ann-Sophie Baudry, bedanken voor het aanreiken van dit onderwerp. De vele rechtspraak rond het thema van de verborgen gebreken verraadt al dat er hieromtrent vaak discussies kunnen ontstaan tussen koper en verkoper. Dit hoeft niet te verwonderen, daar er dikwijls veel geld mee gemoeid zal gaan. Om toekomstige cliënten met raad en daad te kunnen bijstaan bij het opstellen van hun onderhandse of authentieke koopakte, leek het mij dus interessant om deze juridische kwestie te behandelen. Verder zou deze masterproef niet tot een goed einde gekomen zijn, zonder de onvoorwaardelijke hulp en steun van bepaalde personen, te beginnen met mijn ouders. Zij verdienen een woord van dank voor de financiële en morele ondersteuning die zij mij gaven gedurende dit laatste jaar van mijn opleiding. Ook bedank ik hen voor het nalezen van dit werk. Ten slotte kan ik ook mijn zus en vrienden niet genoeg bedanken voor de nodige ontspanning en voor de talrijke mooie momenten. Zij hebben van deze laatste maanden als student een onvergetelijke periode gemaakt. Bruno Vanpeteghem Gent, mei 2017 i

4

5 INHOUDSOPGAVE Inleiding... 1 Deel I: De regeling inzake verborgen gebreken bij verkoop: de artikelen van het Burgerlijk Wetboek Toepassingsgebied Toepassingsvoorwaarden Gebrek De conceptuele opvatting De functionele opvatting Kritische bedenkingen bij de functionele opvatting Vergelijking met de niet-conforme levering Vergelijking met de nietigheidsvordering wegens dwaling of bedrog Verborgen Voldoende ernstig Anterioriteit Uitsluiting van de verkopen op rechterlijk gezag Vordering instellen binnen een korte termijn Ratio legis Vertrekpunt en duur van de termijn Naar een wettelijke definiëring van de korte termijn? Actiemogelijkheden van de koper op grond van artikel 1644 BW Actio redhibitoria Actio aestimatoria Keuzerecht van de koper Het vorderen van een bijkomende schadevergoeding op grond van de artikelen 1645 en 1646 BW De verkoper is te kwader trouw De verkoper kende het gebrek De beroepsverkoper Onderscheid tussen professionele en gespecialiseerde verkoper? Wie beschouwt men als beroepsverkoper? iii

6 Weerlegbaar vermoeden Omvang van de schadevergoeding De verkoper is te goeder trouw Deel II: Verborgen gebreken en het notariaat Clausules in akten Exoneratieclausules Algemeen Wanneer is er sprake van een exoneratieclausule? Interpretatie van exoneratieclausules Vuistregels voor een goed geredigeerde exoneratieclausule Raadgevings- en informatieverplichting van de notaris Bedingen die de wettelijke vrijwaringsregeling beperken Bedingen die de wettelijke vrijwaringsregeling uitbreiden Clausules inzake korte termijn Clausules die de verborgen gebreken vermelden Stedenbouw Toepassingsvoorwaarden verborgen gebreken Gebrek en anterioriteit Verborgen Voldoende ernstig Actiemogelijkheden van de koper Onderzoeksplicht naar bouwmisdrijven in hoofde van de notaris? Clausules in de akte Bodemverontreiniging Toepassingsvoorwaarden verborgen gebreken Intrinsiek of functioneel gebrek Verborgen Onderzoeksplicht van de koper Informatieplicht van de verkoper Voldoende ernstig en anterioriteit Kwade trouw in hoofde van de verkoper Actiemogelijkheden van de koper iv

7 3.4. Clausules in de akte Energieprestatiecertificaat Overstromingsgebied Wet Breyne Conclusie Bibliografie Wetgeving Rechtspraak Rechtsleer Boeken Verzamelwerken Bijdragen in tijdschriften v

8

9 Inleiding 1. Het is ieders grootste nachtmerrie: je koopt je droomhuis en achteraf blijkt het dakgebinte aangetast te zijn door houtworm. Dit betekent nochtans niet dat je als koper volledig in de kou blijft staan. Sinds haar invoering voorziet het Burgerlijk Wetboek namelijk in een specifieke regeling inzake de vrijwaring voor verborgen gebreken. Tot op heden zijn de desbetreffende artikelen ongewijzigd gebleven. De rechtspraak heeft reeds meer dan 200 jaar de tijd gehad om onduidelijkheden weg te werken. Toch bestaan er op bepaalde vlakken nog steeds onopgeloste controverses die rechters en rechtsgeleerden tot op vandaag bezighouden. In principe vallen zowel de verkoop van roerende als van onroerende goederen onder de gemeenrechtelijke regeling. Door de wet van 1 september 2004 inzake consumentenkoop moet dit laatste sterk genuanceerd worden. 1 Wat betreft de verkoop van consumptiegoederen door een verkoper aan een consument, voorziet de wet nu in een afzonderlijke regeling die de gemeenrechtelijke regels uitsluit. In het kader van deze masterproef is dat echter van onderschikt belang, daar hier enkel wordt ingegaan op de verkoop van onroerende goederen en dergelijke verkopen uitgesloten worden uit het toepassingsgebied van de artikelen 1649bis en volgende van het Burgerlijk Wetboek. Het basisartikel, artikel 1641 van het Burgerlijk Wetboek, luidt als volgt: De verkoper is gehouden tot vrijwaring voor de verborgen gebreken van de verkochte zaak, die deze ongeschikt maken tot het gebruik waartoe men ze bestemt, of die dit gebruik zodanig verminderen dat de koper, indien hij de gebreken gekend had, de zaak niet of slechts voor een mindere prijs zou hebben gekocht. Hieruit kunnen vier toepassingsvoorwaarden afgeleid worden die in het eerste deel van deze masterproef een voor een besproken zullen worden. Om te beginnen moet er sprake zijn van een gebrek. Ten tweede moet dit gebrek verborgen zijn. Ten derde moet het gebrek voldoende ernstig zijn en ten slotte moet het gebrek reeds bestaan op het ogenblik van de koop. Verder zullen ook de artikelen 1642 tot en met 1649 van het Burgerlijk Wetboek aan bod komen in het eerste deel. In het tweede deel wordt dan specifiek ingegaan op enkele aandachtspunten voor het notariaat, zoals het opnemen van bepaalde clausules in koopovereenkomsten. 1 Art. 1649bis-1649octies BW. 1

10 Deel I: De regeling inzake verborgen gebreken bij verkoop: de artikelen van het Burgerlijk Wetboek 1. Toepassingsgebied 1.1. Toepassingsvoorwaarden Gebrek 2. Over wat precies onder het begrip gebrek moet worden verstaan, is reeds heel wat inkt gevloeid. Dit komt doordat de wetgever heeft nagelaten om een definitie in het Burgerlijk Wetboek in te schrijven. In de rechtspraak en rechtsleer zijn hoofdzakelijk twee verschillende invullingen te onderscheiden. Ongeacht welke opvatting nu wordt gehanteerd in de praktijk, is het voorafgaand vermeldenswaardig dat het gebrek aan het onroerend goed een materieel feit is, waarvan de eiser het bewijs kan leveren met alle middelen van recht De conceptuele opvatting 3. De oudste en meest restrictieve opvatting vereist dat het gebrek intrinsiek is aan de geleverde zaak. Het is dus de zaak zelf die aangetast moet zijn. Indien uitsluitend externe factoren een goed gebrekkig maken, is er volgens deze opvatting geen sprake van een gebrek. Er dient een afwijkend kenmerk aanwezig te zijn dat te wijten is aan de samenstelling of de structuur van het verkochte goed, waardoor ieder normaal gebruik onmogelijk wordt of in ernstige mate verhinderd wordt. 3 De gebruikte methode om te bepalen of men met een gebrek te maken heeft, is het vergelijken van het gekochte onroerend goed met het typemodel dat normaliter verwacht mag worden. Wat in ieder geval niet als gebrek te kwalificeren valt, is de normale slijtage van een goed. 4 In de rechtspraak zijn talloze voorbeelden te vinden van verborgen gebreken bij de verkoop van een onroerend goed zoals het vaak voorkomende probleem van de aanwezigheid van huiszwam 5, onaanvaardbare akoestische kwaliteiten van een appartement 6, verzakking van 2 Cass. 3 mei 1974, Arr.Cass. 1974, S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak Bijzondere overeenkomsten: Koop en aanneming ( ), TPR 2008, (1411) Bergen 30 mei 2005, JLMB 2005, 1473; B. TILLEMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, X, Overeenkomsten, Deel 2, Bijzondere overeenkomsten, A, Verkoop, Deel 2, Gevolgen van de koop, Mechelen, Kluwer, 2012, Bergen 6 mei 1999, TBBR 2000, 312; Gent 8 mei 2003, RW , Kh. Dendermonde 29 mei 2001, T.App. 2002, 33. 2

11 vloeren, het disfunctioneren van een riolering 7, lekkende waterleidingen De functionele opvatting 4. De meerderheid van rechtsleer en rechtspraak schaart zich vandaag echter achter de functionele opvatting. 9 Men hanteert hier een veel ruimere invulling van het begrip. Zo zal er reeds sprake zijn van een gebrek wanneer het goed intrinsiek niet gebrekkig is, maar het toch niet beantwoordt aan het gebruik dat de koper ervan wenste te maken, zelfs al is dat objectief gezien niet het normale gebruik. 10 Het niet kunnen aanwenden van het onroerend goed volgens het door de koper beoogde gebruik, maakt hier het gebrek uit. De verkoper moet hierbij uiteraard de bestemming of het gebruik die de koper zich voorneemt, kennen of kunnen vermoeden. 11 Dit zal niet alleen het geval zijn wanneer de koper het gebruik uitdrukkelijk vermeldt, maar ook wanneer de verkoper zelf het gebruik suggereert tijdens de onderhandelingen of in zijn publiciteit. 12 De rechtspraak gaat nog een stap verder voor wat betreft de professionele verkoper. Indien deze laatste onvoldoende inlichtingen kreeg over de bestemming, moet hij deze zelf gaan opvragen bij de koper. In het tegenovergestelde geval, faalt hij in zijn raadgevingsplicht. 13 De kennisvereiste is dus belangrijk, want slechts dan zal de koper genoegdoening kunnen bekomen. Werd de (niet-professionele) verkoper daarentegen niet geïnformeerd over een bijzonder gebruik, dan kan hij enkel gehouden zijn tot vrijwaring voor het normaal gebruik, zoals gezien onder de strikte conceptuele opvatting Bergen 17 juni 2011, JLMB 2011, Gent 18 juni 1999, RW , 1060; zie ook B. TILLEMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, X, Overeenkomsten, Deel 2, Bijzondere overeenkomsten, A, Verkoop, Deel 2, Gevolgen van de koop, Mechelen, Kluwer, 2012, voor meer voorbeelden uit de rechtspraak. 9 S. MARYSSE, Commentaar bij artikel 1641 BW in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Benoemde overeenkomsten, VI, Koop, IV, Verplichtingen van de verkoper, III, Vrijwaring, Antwerpen, Kluwer, losbl., 27 en de verwijzingen aldaar; B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE, Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van de rechtspraak ( ) in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Themis Bijzondere Overeenkomsten, Brugge, die Keure, , (5) Cass. 17 mei 1984, JT 1984, 566, RW , 2090; S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak Bijzondere overeenkomsten: Koop en aanneming ( ), TPR 2008, (1411) Luik 25 april 2002, RGAR 2003, S. MARYSSE, Commentaar bij artikel 1641 BW in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Benoemde overeenkomsten, VI, Koop, IV, Verplichtingen van de verkoper, III, Vrijwaring, Antwerpen, Kluwer, losbl., Kh. Brussel 29 oktober 1987, JT 1988, A. BAUDRY en C. DE KOKER, Valkuilen bij de aankoop van een onroerend goed: de wilsgebreken, verborgen gebreken en verborgen non-conformiteit, Brussel, Larcier, 2016, 42. 3

12 Het standaardvoorbeeld van een zaak, behept met een functioneel gebrek, is een onroerend goed waarop een bouwovertreding rust Kritische bedenkingen bij de functionele opvatting 5. Hoewel het Hof van Cassatie reeds lange tijd de functionele invulling toepast 16, wordt deze opvatting echter niet unaniem aanvaard. Bepaalde rechtsleer uit kritiek op de vervaging van het onderscheid tussen de vrijwaring voor verborgen gebreken en andere rechtsmiddelen, zoals de niet-conforme levering en de nietigheidsvordering gesteund op wilsgebreken Vergelijking met de niet-conforme levering 6. Indien er een verborgen gebrek aanwezig is, levert de verkoper een goed dat beantwoordt aan de overeenkomst, maar vertoont dat goed een gebrek. Bij een tekortkoming aan de leveringsplicht, wordt een zaak geleverd die niet in alle opzichten overeenstemt met datgene wat bedongen was (bijvoorbeeld inzake kwaliteit, hoeveelheid, kenmerken of hoedanigheden). 18 Indien de koper de levering dan toch aanvaardt, worden niet alleen de zichtbare gebreken gedekt, maar verliest hij ook zijn actiemogelijkheden op grond van de nietconforme levering 19 en kan hij de verkoper enkel nog aanspreken overeenkomstig de regeling inzake verborgen gebreken. 7. De voorstanders van de functionele strekking argumenteren dat hun invulling een oplossing biedt voor het geval er sprake is van een zogenaamde verborgen non-conformiteit. Dit wil zeggen dat het geleverde goed niet in overeenstemming is met wat partijen contractueel afgesproken hadden, maar dat het niet onmiddellijk kan waargenomen worden bij de levering. 20 Na de aanvaarding zou de koper dan niets meer kunnen ondernemen. De theorie 15 E. WILLEMS en M. MUYLLE, Naar een glasheldere oplossing voor onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen, TBO 2008, (42) 61; zie ook infra randnummers 61 e.v. 16 Cass. 18 november 1971, Pas. 1972, I, 258; Cass. 19 juni 1980, JT 1980, 616; Cass. 17 mei 1984, JT 1984, 566, RW , P.-A. FORIERS, Conformité et garantie dans la vente in B. TILLEMAN en P.-A. FORIERS (eds.), De koop/la vente, Brugge, die Keure, 2002, (17) 30 e.v.; J. HERBOTS, Verborgen non-conformiteit in de dualistische regeling van leveringsplicht en koopvernietigend gebrek (noot onder Antwerpen 22 december 1982), RW , (1733) 1736; L. SIMONT, La notion fonctionnelle du vice caché: un faux problème? in X., Hommage à René Dekkers, Brussel, Bruylant, 1982, ; L. SIMONT, J. DE GAVRE en P.-A. FORIERS, Examen de jurisprudence ( ) Les contrats spéciaux, RCJB 1995, (107) M. DAMBRE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, die Keure, 2014, Zijnde de dwanguitvoering of ontbinding van de overeenkomst, telkens met het eventueel recht op schadevergoeding, indien de schade bewezen wordt. 20 Het mag duidelijk zijn dat het onderscheid tussen de vordering op grond van de niet-nakoming van de leveringsplicht en de vordering tot vrijwaring wegens verborgen gebreken hierbij bijzonder vaag wordt. 4

13 van het functioneel gebrek komt hiervoor met een oplossing voor de dag, aangezien zij de schijnbare conformiteit beschouwt als een functioneel verborgen gebrek. 21 De gedupeerde koper zal dus een beroep kunnen doen op de vrijwaring inzake verborgen gebreken. Het Hof van Cassatie heeft zich bij deze strekking aangesloten en bepaalt bovendien dat wanneer een verkocht goed aangetast is door een verborgen gebrek, [ ] de koper zich enkel, binnen een korte termijn, [kan] beroepen op de garantie wegens verborgen gebreken, en niet op de miskenning van de verplichting een zaak te leveren die conform is aan de verkochte zaak Volgens de aanhangers van de conceptuele minderheidsstrekking is de ongeschiktheid van de zaak voor haar bestemming, die bij de levering niet merkbaar was en niet te wijten is aan een structureel defect, een gebrek in de conformiteit en geen verborgen gebrek. Zij menen daarbij dat de aanvaarding enkel de zichtbare conformiteitsgebreken kan dekken. 23 Indien het gebrek aan conformiteit bij de aanvaarding niet ontdekt kon worden door de koper, kan men hem onmogelijk de wil toeschrijven te verzaken aan het recht er zich op te beroepen. 24 Hij kan zijn goedkeuring namelijk niet geven aan een toestand die hem niet bekend is. 25 Bijgevolg kan de koper na de aanvaarding wel degelijk nog een vordering tot ontbinding instellen wegens verborgen non-conformiteit, op grond van artikel 1610 BW. 26 Wat betreft de voorstanders, sluit deze interpretatie dichter aan bij de bedoeling van de opstellers van het Burgerlijk Wetboek, zijnde een dualistische regeling. Ze leidt volgens hen zelfs tot een ruimere bescherming dan de functionele opvatting, daar de koper die zich beroept op de tekortkoming aan de leveringsplicht, recht heeft op een integrale schadevergoeding 27, zelfs al is de verkoper te 21 B. TILLEMAN, Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van een onroerend goed in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Knelpunten Verkoop onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2007, (1) Cass. 19 oktober 2007, TBH 2008, 152, noot H. DE WULF; H. DE WULF, Samenloop of exclusiviteit tussen de sanctionering van niet-conforme levering en verborgen gebreken: heeft cassatie de controverse beslecht? (noot onder Cass. 19 oktober 2007), TBH 2008, (154) P.-A. FORIERS, Conformité et garantie dans la vente in B. TILLEMAN en P.-A. FORIERS (eds.), De koop/la vente, Brugge, die Keure, 2002, (17) L. SIMONT, La notion fonctionnelle du vice caché: un faux problème? in X., Hommage à René Dekkers, Brussel, Bruylant, 1982, (331) B. TILLEMAN, Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van een onroerend goed in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Knelpunten Verkoop onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2007, (1) X. DESMET, De vrijwaring voor verborgen gebreken in KFBN, De notaris en de conflictbeheersing, Antwerpen, Kluwer, 1999, (199) Terwijl bij een vordering tot vrijwaring wegens verborgen gebreken enkel een integrale schadevergoeding bekomen kan worden indien bewezen is dat de verkoper te kwader trouw was en het gebrek dus kende; zie infra randnummers

14 goeder trouw. 28 De hele tweestrijd tussen beide strekkingen is dus zeker geen louter academische discussie, maar heeft wel degelijk belangrijke gevolgen voor de praktijk. Naast het onderscheid op het vlak van de schadevergoeding is er ook een verschil inzake termijn. De vordering tot vrijwaring op grond van verborgen gebreken moet volgens artikel 1648 BW ingesteld worden binnen een korte termijn. De koper moet daarentegen de vordering op grond van het gebrek aan conformiteit binnen de 10 jaar inleiden, indien de verkochte zaak niet als aanvaard kan worden beschouwd Om deze discussie op te lossen schuift DELI twee oplossingen naar voor. Enerzijds kan de wetgever kiezen voor een ondubbelzinnige afbakening van het begrip gebrek, aan de hand van duidelijke criteria. Anderzijds kan men de dualistische regeling die we vandaag kennen afschaffen, aangezien een gebrekkige zaak hoe dan ook niet overeenstemt met de in de koopovereenkomst voor ogen gehouden zaak, en omdat de verschillende actiemogelijkheden allemaal gericht zijn op de bescherming van eenzelfde belang namelijk de koper het nuttig gebruik verzekeren dat hij redelijkerwijze van de gekochte zaak mocht verwachten. 30 Ook DE WULF vindt dat de wetgever moet overstappen naar een monistisch systeem, in navolging van de regels inzake consumentenkoop 31 en het Weens Koopverdrag 32. Een gebrek is daarbij steeds een niet-conformiteit Vergelijking met de nietigheidsvordering wegens dwaling of bedrog 10. Daarnaast wordt ook kritiek geuit op het gegeven dat de functionele benadering aanleiding geeft tot een systematische cumul van de vordering tot vrijwaring op grond van verborgen gebreken en de vordering tot nietigverklaring op grond van substantiële dwaling of bedrog. 34 Hiermee zou het onderscheid tussen de verschillende vorderingsmogelijkheden 28 L. SIMONT, La notion fonctionnelle du vice caché: un faux problème? in X., Hommage à René Dekkers, Brussel, Bruylant, 1982, (331) S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak Bijzondere overeenkomsten: Koop en aanneming ( ), TPR 2008, (1411) D. DELI, Afbakeningsprobleem tussen de vrijwaring voor verborgen gebreken en de niet-conforme levering bij het hanteren van een functioneel gebreksbegrip in de koop-verkoop (noot onder Gent 24 juni 1987), RW , (1364) Art. 1649bis-1649octies BW. 32 Verdrag der Verenigde Naties 11 april 1980 inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken. 33 H. DE WULF, Samenloop of exclusiviteit tussen de sanctionering van niet-conforme levering en verborgen gebreken: heeft cassatie de controverse beslecht? (noot onder Cass. 19 oktober 2007), TBH 2008, (154) P.-A. FORIERS, Conformité et garantie dans la vente in B. TILLEMAN en P.-A. FORIERS (eds.), De koop/la vente, Brugge, die Keure, 2002, (17) 33. 6

15 vervagen, terwijl ze nochtans op een aantal fundamentele punten verschillen, zoals de termijn waarbinnen de vordering ingesteld moet worden Verborgen 11. De koper kan enkel een geslaagde vordering tot vrijwaring instellen, indien het gebrek verborgen is. Dit betekent dat de zichtbare gebreken, dit zijn gebreken die gemakkelijk te ontdekken zijn, uitgesloten worden uit het toepassingsgebied van artikel 1641 BW. 36 Evenmin mag de koper het gebrek kennen of behoren te kennen, ongeacht op welke wijze hij hiervan kennis kreeg. 37 De verkoper kan ter zake bepaalde verklaringen laten opnemen in de onderhandse of authentieke akte. 38 De bewijslast van het verborgen karakter rust op de schouders van de koper. Eens dit bewezen is, komt het aan de verkoper toe om het tegenbewijs te leveren door aan te tonen dat de koper op de hoogte was of zou moeten zijn van het gebrek. 39 De feitenrechters oordelen op onaantastbare wijze of het gebrek als verborgen moet worden beschouwd Een verborgen gebrek kan gedefinieerd worden als een gebrek dat pas aan het licht komt na het gebruik, proefneming, demontage, onderzoek of bewerking van de zaak. 41 Dit betekent uiteraard niet dat men onbezonnen onroerende goederen kan gaan verwerven. De koper dient zelf ook waakzaam en voorzichtig te zijn. Hij heeft namelijk de plicht om het gekochte goed te onderwerpen aan een aandachtig maar normaal onderzoek, zoals een omzichtig en zorgvuldig persoon, geplaatst in dezelfde omstandigheden, dat zou doen. 42 Hierbij zal zijn hoedanigheid van belang zijn. 43 De rechtspraak vereist bijvoorbeeld niet dat een 35 A. BAUDRY en C. DE KOKER, Valkuilen bij de aankoop van een onroerend goed: de wilsgebreken, verborgen gebreken en verborgen non-conformiteit, Brussel, Larcier, 2016, Art BW: De verkoper moet niet instaan voor de gebreken die zichtbaar zijn en die de koper zelf heeft kunnen waarnemen. 37 B. TILLEMAN en D. DE TROIJ, Overzicht van rechtspraak kooprecht ( ) in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Themis Bijzondere Overeenkomsten, Brugge, die Keure, , (71) Zie infra randnummer Bergen 15 februari 1994, JLMB 1995, 908; K. LAVEYT, De vrijwaringsplicht voor verborgen gebreken in een notendop (noot onder Gent 22 januari 2003), TBH 2004, (552) Cass. 24 november 1989, Arr.Cass , 424; S. MOSSELMANS, De appreciatie van de feitenrechter inzake verborgen koopvernietigende gebreken (noot onder Brussel 17 december 1998), AJT , (884) S. MARYSSE, Commentaar bij artikel 1641 BW in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Benoemde overeenkomsten, VI, Koop, IV, Verplichtingen van de verkoper, III, Vrijwaring, Antwerpen, Kluwer, losbl., Brussel 4 november 2014, RJI 2015, 337; Rb. Hasselt 10 maart 2003, RW , 951: de verkoper zal slechts tot vrijwaring gehouden zijn, indien de koper zich in de onmogelijkheid bevond om zichzelf te informeren. 43 J. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, Overzicht van rechtspraak Bijzondere overeenkomsten ( ), TPR 2002, (57)

16 particuliere koper in normale omstandigheden, gespecialiseerde informatie moet inwinnen. Hij hoeft zich ook niet te laten assisteren door een deskundige 44, noch tijdens de precontractuele fase, noch bij de uitvoering van de overeenkomst. 45 Zo oordeelde het hof van beroep te Gent dat van een kandidaat-koper [ ] niet verwacht [kan] worden dat hij bij de bezichtiging van een huis een vochtmeter op zak heeft en tegen de muren aanduwt om deze op mogelijke vochtproblemen te inspecteren. 46 Indien het daarentegen gaat om een professionele of gespecialiseerde koper, zullen de kennis, ervaring en deskundigheid in zijn vakgebied in aanmerking genomen worden. 47 De rechter zal dan nagaan of een voorzichtige professionele koper, geplaatst in dezelfde omstandigheden, redelijkerwijze het bestaan van een gebrek had kunnen ontdekken Bij de beoordeling van het verborgen karakter houden rechters ook rekening met de aard van de verkochte zaak, zoals de ouderdom van het onroerend goed. Zo is er een arrest waarbij iemand een appartement kocht, daterend uit de jaren 1910; het appartement was in casu uitgeleefd. Er was een volledig gebrek aan onderhoud en men kon zelfs zichtbare gebreken bemerken. Daardoor was de koper nalatig geweest en had hij volgens het hof van beroep het appartement aan een grondig onderzoek moeten onderwerpen, al dan niet met behulp van een expert. De achteraf ontdekte vochtproblemen konden dus niet aanzien worden als verborgen gebreken. 49 Een rechter oordeelde in een andere zaak dat ieder normaal oplettend en verstandig persoon zich bewust moet zijn dat een badkamer die zich bevindt in een kelder waar geen natuurlijke verluchting aanwezig is, onvermijdelijk vochtigheidsproblemen met zich zal meebrengen. 50 Inzake de achterhaalbaarheid van huiszwam, zal het stadium van ontwikkeling een belangrijke 44 Bergen 5 februari 1997, JT 1997, 547: de aanwezigheid van huiszwem is een verborgen gebrek, wanneer voor de ontdekking ervan nood is aan technische opsporingen en onderzoeken die de bekwaamheid van een leek te boven gaan (of er een tussenkomst van een specialist noodzakelijk is om de huiszwam op te sporen); zie ook Luik 16 september 1996, JT 1997, Kh. Kortrijk 4 september 1981, RW , Gent 28 april 2009, RABG 2010, 676; zie daarentegen Rb. Nijvel 29 januari 1999, T.Aann 1999, 165: omdat een normaal voorzichtig koper zich bij een belangrijke aankoop laat bijstaan door een bouwspecialist [ ]. 47 Kh. Kortrijk 15 januari 1970, RW , 1493; B. TILLEMAN, Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van een onroerend goed in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Knelpunten Verkoop onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2007, (1) J. DEWEZ, Garantie d éviction et garantie des vices cachés: dans quelle mesure le vendeur et le bailleur peuvent-ils s exonérer de leurs obligations?, JT 2011, (765) Bergen 1 december 2003, TBBR 2006, Luik 11 februari 2013, JLMB 2013,

17 rol spelen. Vaak zal de deskundige echter oordelen dat de zwamaantasting slechts kan worden vastgesteld na het slopen van plankenvloeren en/of plafonds en het verwijderen van metselwerk, waardoor het dus in ieder geval een verborgen gebrek uitmaakt Men kan zich de vraag stellen of de notaris ook een plicht heeft in het opsporen van gebreken. Het hof van beroep te Brussel aanvaardt dat de verplichting om op een zuiver technisch vlak te helpen, buiten zijn opdracht valt. 52 Van de notaris kan bijvoorbeeld niet verwacht worden dat hij nagaat of een gebouw al dan niet door houtzwam is aangetast. Dit neemt echter zijn verplichting niet weg om alle bij de akte betrokken partijen in te lichten over de aanwezigheid van huiszwam, indien dit blijkt uit het deskundigenonderzoek dat de notaris bevolen had ter schatting van het te verkopen goed. In casu ging het om een verkoop op gerechtelijk gezag, waarop de regeling inzake verborgen gebreken niet van toepassing is. Toch was het hof van mening dat artikel 1649 BW niet tot gevolg heeft dat de informatieverplichting van de notaris wordt beperkt, noch dat hij wordt ontheven van zijn verantwoordelijkheid Voldoende ernstig 15. Niet zomaar elk verborgen gebrek zal een vrijwaringsvordering rechtvaardigen. Het gebrek dient voldoende zwaarwichtig te zijn. De wet vereist namelijk dat de verborgen gebreken de zaak ongeschikt maken voor het gebruik waartoe men ze bestemt of dit gebruik zodanig verminderen, dat de koper indien hij de gebreken gekend had, de zaak niet of slechts voor een mindere prijs had gekocht. Daarbij is het evenwel niet noodzakelijk dat het gebrek onherstelbaar is of het goed definitief onbruikbaar maakt voor het beoogde doel. 53 Het volstaat dat het aangekochte goed gedurende een min of meer lange tijd niet bruikbaar was voor haar (overeengekomen) bestemming. De rechter houdt hierbij rekening met een normaal of door partijen bedongen gebruik. 54 Een gebrek zal echter als niet ernstig en niet belangrijk genoeg aanzien worden indien het gemakkelijk hersteld kan worden en waarbij het genotsverlies gedurende de herstelling van 51 Bergen 6 mei 1999, TBBR 2000, 312; Gent 8 mei 2003, RW , Brussel 30 mei 2002, TBBR 2003, 720, noot T. VAN SINAY. 53 S. MARYSSE, Commentaar bij artikel 1641 BW in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Benoemde overeenkomsten, VI, Koop, IV, Verplichtingen van de verkoper, III, Vrijwaring, Antwerpen, Kluwer, losbl., B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE, Vrijwaring voor verborgen gebreken naar gemeen recht geïllustreerd aan de hand van de rechtspraak ( ) in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Themis Bijzondere Overeenkomsten, Brugge, die Keure, , (5) 26. 9

18 korte duur is. 55 Ook gebreken die het bestemde gebruik van de zaak niet in belangrijke mate belemmeren, zullen niet in aanmerking komen De feitenrechter krijgt bij het nagaan van deze voorwaarde een soevereine beoordelingsbevoegdheid toegewezen. 57 Een voorbeeld van een ernstig gebrek is het geval waarbij de koper van een niet-vergund opgericht gebouw wordt geconfronteerd met een herstelmaatregel waarin de afbraak wordt bevolen. 58 Het hof van beroep te Brussel oordeelde dan weer dat de aanwezigheid van asbest in een gebouw van 35 tot 45 jaar oud, het onroerend goed niet ongeschikt maakte voor haar woonfunctie en dat het niet voldoende zwaarwichtig en ernstig was om de eis toe te staan Anterioriteit 17. Ten laatste op het ogenblik van de overgang van het risico op de koper, moet het gebrek aanwezig zijn of ten minste reeds in de kiem bestaan; dit wil zeggen dat het gebrek zich onvermijdelijk zal ontwikkelen. 60 Voor gebreken die na dat scharniermoment ontstaan, moet de verkoper niet meer instaan en is hij aldus bevrijd. Inzake huiszwam oordeelde het hof van beroep te Gent bijvoorbeeld dat het uitzicht, de kleur van het mycelium, de oppervlakte van het vruchtlichaam en de reeds verharde gedeelten van de zwammen, [ ] de deskundige in staat [stelden] te besluiten dat de aantasting reeds vóór [het sluiten van de onderhandse overeenkomst] aanwezig moet zijn geweest Het komt aan de koper toe om het bewijs van anterioriteit te leveren, wat in de praktijk vaak geen evidente en goedkope opdracht zal zijn. Daarom heeft de rechtspraak zoiets ontwikkeld als de vermoede anterioriteit, wanneer vaststaat dat de koper het goed op een normale wijze heeft gebruikt. Het bewijs kan dan onrechtstreeks geleverd worden aan de hand 55 J. LIMPENS, La vente en droit belge, Brussel, Bruylant, 1960, S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak Bijzondere overeenkomsten: Koop en aanneming ( ), TPR 2008, (1411) S. MOSSELMANS, De appreciatie van de feitenrechter inzake verborgen koopvernietigende gebreken (noot onder Brussel 17 december 1998), AJT , (884) M. MUYLLE en E. WILLEMS, De bouwovertreding en de overdracht van onroerend goed op de vooravond van het wijzigingsdecreet ruimtelijke ordening. Actuele en toekomstige aandachtspunten voor het notariaat, Not.Fisc.M. 2009, (3) Kh. Brussel 23 maart 2015, T.App. 2015, B. TILLEMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, X, Overeenkomsten, Deel 2, Bijzondere overeenkomsten, A, Verkoop, Deel 2, Gevolgen van de koop, Mechelen, Kluwer, 2012, Gent 8 mei 2003, RW ,

19 van ernstige, nauwkeurige en overeenstemmende vermoedens, indien alle andere oorzaken met zekerheid uitgesloten kunnen worden. 62 In een geval waarbij een rioleringsnet in een woning overwoekerd was door wortels, oordeelde de rechter dat het gebrek manifest reeds aanwezig was op het ogenblik van de verkoop, gelet op de tijd die wortels nodig hebben om te groeien en zo de riolering te doorboren Uitsluiting van de verkopen op rechterlijk gezag 19. Artikel 1649 van het Burgerlijk Wetboek weert de verkopen die op rechterlijk gezag geschieden, uit het toepassingsgebied van de vrijwaring wegens verborgen gebreken. Hierbij doelt de wet niet enkel op de gedwongen verkopen na uitvoerend onroerend beslag 64, maar ook op de vrijwillige verkopen die verplicht in de gerechtelijke vorm moeten plaatsvinden. Hierbij kunnen we denken aan de verkoop van goederen die (deels) toebehoren aan minderjarigen of aan beschermde personen die krachtens artikel 492/1 van het Burgerlijk Wetboek onbekwaam werden verklaard 65 of aan goederen die behoren tot een nalatenschap aanvaard onder voorrecht van boedelbeschrijving 66. Het is irrelevant of de verkoop al dan niet openbaar geschiedt. 67 Ook wanneer de familierechtbank of de vrederechter op grond van artikel 1193bis van het Gerechtelijk Wetboek machtiging zou verlenen om uit de hand te verkopen, zal de uitsluiting onverkort blijven spelen. 2. Vordering instellen binnen een korte termijn 2.1. Ratio legis 20. Artikel 1648 BW verplicht de koper om zijn vordering in te stellen binnen een korte tijd. Deze voorwaarde is hoofdzakelijk ingeschreven in het Burgerlijk Wetboek om bewijsproblemen te voorkomen. Hoe meer tijd er namelijk verstrijkt, hoe moeilijker het is om effectief aan te tonen dat het gebrek reeds bestond op het ogenblik van de risico-overdracht. Het talmen van 62 Luik 3 november 1998, TBBR 2001, 466; S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak Bijzondere overeenkomsten: Koop en aanneming ( ), TPR 2008, (1411) Brussel 5 juni 1996, RJI 1996, Art e.v. Ger.W. 65 Art Ger.W. 66 Art Ger.W. 67 S. MARYSSE, Commentaar bij artikel 1649 BW in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Benoemde overeenkomsten, VI, Koop, IV, Verplichtingen van de verkoper, III, Vrijwaring, Antwerpen, Kluwer, losbl., 4. 11

20 de koper zou ook kunnen wijzen op een stilzwijgende aanvaarding van het gebrek. 68 Vooraleer de uitslag van de expertise bekend is, valt het verder af te raden dat de koper eenzijdig reparaties uitvoert of laat uitvoeren, die kunnen leiden tot het tenietgaan van bewijzen. 69 Ook de verkoper heeft belang bij een spoedig optreden, omdat hij mogelijks ook de persoon die hem het goed heeft verkocht, wil aanspreken. De termijn begint in dat geval te lopen vanaf het moment dat hij zelf door zijn koper voor het gerecht wordt gedaagd Vertrekpunt en duur van de termijn 21. Wat betreft de beoordeling van de duur en het vertrekpunt van de korte termijn, heeft de feitenrechter opnieuw een soevereine appreciatiebevoegdheid. 71 Daarbij moet hij volgens de wet rekening houden met de aard van de koopvernietigende gebreken en de gebruiken van de plaats waar de koop is gesloten. De rechtspraak houdt verder ook nog rekening met de aard van de verkochte zaak, de hoedanigheid van partijen en de door hen verrichte (buiten)gerechtelijke handelingen, in het bijzonder het laten uitvoeren van een (gerechtelijk) deskundigenonderzoek. 72 Het komt er dus op neer dat men alle relevante omstandigheden in acht neemt Ondanks de beoordelingsmarge, is de huidige rechtspraak vrij eensgezind over het aanvangspunt van de korte termijn. Deze begint te lopen vanaf het ogenblik waarop de koper het gebrek ontdekt of redelijkerwijze had kunnen ontdekken. Deze soepele invulling is vooral 68 S. MARYSSE, Commentaar bij artikel 1648 BW in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Benoemde overeenkomsten, VI, Koop, IV, Verplichtingen van de verkoper, III, Vrijwaring, Antwerpen, Kluwer, losbl., Brussel 5 oktober 2005, JT 2006, Cass. 27 mei 2011, TBBR 2012, 281; K. VANHOVE, Korte termijn voor vordering wegens verborgen gebreken en kwade trouw van de verkoper (noot onder Antwerpen 21 november 2005), NJW 2006, Cass. 14 december 2012, TBO 2013, 37; B. TILLEMAN en D. DE TROIJ, Overzicht van rechtspraak kooprecht ( ) in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Themis Bijzondere Overeenkomsten, Brugge, die Keure, , (71) Cass. 23 maart 1984, Arr.Cass , 969; Brussel 30 maart 2010, RJI 2011, 181; Brussel 26 november 2013, T.Not. 2014, 241; B. TILLEMAN, Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van een onroerend goed in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Knelpunten Verkoop onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2007, (1) Voor een uitgebreide verwijzing naar rechtspraak inzake artikel 1648 BW zie S. MARYSSE, Commentaar bij artikel 1648 BW in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Benoemde overeenkomsten, VI, Koop, IV, Verplichtingen van de verkoper, III, Vrijwaring, Antwerpen, Kluwer, losbl.,

21 voor kopers van onroerende goederen zeer gunstig, aangezien gebreken in de bouw vaak pas jaren na de definitieve koop zullen opduiken. 74 Bepaalde feiten of handelingen kunnen er echter voor zorgen dat de aanvang uitgesteld of vervroegd wordt. De termijn zal bijvoorbeeld reeds beginnen lopen vanaf de leveringsdatum, indien het gaat om gebreken die onmiddellijk aan het licht komen bij gebruik. 75 Wanneer er daarentegen ernstige onderhandelingen worden gevoerd met het oog op het bereiken van een minnelijke regeling, zal de termijn pas beginnen lopen van zodra het duidelijk is dat men niet meer tot een vergelijk zal komen. 76 In het geval waarbij de koper pas een jaar na het ogenblik waarop de onderhandelingen waren afgesprongen, overgaat tot dagvaarding, oordeelde de rechter dat de korte termijn reeds verstreken was Het is de rechtsvordering zelf die de koper moet inleiden binnen een korte tijd. Het louter protesteren of melden van het gebrek, het formuleren van een klacht of de verkoper in gebreke stellen, zullen niet afdoende zijn. 78 De meeste rechters aanvaarden wel dat het volstaat dat er reeds een vordering in kort geding is ingesteld tot aanstelling van een deskundige. 79 Andere rechtspraak eist dan weer een dagvaarding ten gronde. 80 De eerste strekking lijkt mij de billijkste, aangezien de koper vaak pas zal overwegen om een vordering ten gronde in te stellen, eens hij de omvang en de ernst van het gebrek daadwerkelijk kent. Nadat de bevindingen van de deskundige de koper bekend zijn, moet hij uiteraard zo snel mogelijk zijn zaak voor de bodemrechter aanhanging maken. In het tegenovergestelde geval zal de koper te laat zijn. 74 B. DE COCQUEAU, Le bref délai est-il éternel? in X., Liber amicorum Noël Simar. Evaluation du dommage, responsabilité civile et assurances, Limal, Anthemis, 2013, (299) P.-A. FORIERS, Conformité et garantie dans la vente in B. TILLEMAN en P.-A. FORIERS (eds.), De koop/la vente, Brugge, die Keure, 2002, (17) 38; A. STEVENS, De omstandigheden bij de beoordeling van de korte termijn overeenkomstig artikel 1648 BW (noot onder Antwerpen 18 december 2008), Limb. Rechtsl. 2009, (177) Bergen 9 september 2013, JLMB 2015, 317; Brussel 5 oktober 2005, JT 2006, 414; Rb. Luik 27 januari 2011, JLMB 2011, 960; E. DE BAERE en S. VEREECKEN, Over verborgen gebreken en korte termijnen (noot onder Brussel 2 oktober 2008), TBBR 2011, (34) 35; J. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, Overzicht van rechtspraak Bijzondere overeenkomsten ( ), TPR 2002, (57) Kh. Hasselt 24 maart 2000, RW , S. MARYSSE, Commentaar bij artikel 1648 BW in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Benoemde overeenkomsten, VI, Koop, IV, Verplichtingen van de verkoper, III, Vrijwaring, Antwerpen, Kluwer, losbl., Brussel 17 december 1998, AJT , 882; Bergen 9 september 2003, TBBR 2005, 76; Kh. Hasselt 16 april 1999, RW , 465; A. STEVENS, De omstandigheden bij de beoordeling van de korte termijn overeenkomstig artikel 1648 BW (noot onder Antwerpen 18 december 2008), Limb.Rechtsl. 2009, (177) Luik 8 mei 1992, JLMB 1993, 85; Vred. Asse 27 oktober 1999, RW ,

22 24. DEBAERE en VEREECKE merken terecht op dat de rechtspraak evolueert naar een sanctiemechanisme om talmend gedrag vanwege de koper te ontmoedigen. Zij vatten bovenstaande praetoriaanse regels duidelijk samen als volgt: De koper die kort op de bal speelt door de verkoper in gebreke te stellen, door te trachten het geschil minnelijk te regelen, door onverwijld een procedure in te leiden in kort geding en door ten slotte een procedure ten gronde in te leiden zonder daarbij veel tijd tussen te laten, zal bijgevolg aan de kortetermijnvereiste van artikel 1648 BW hebben voldaan Ten slotte kan nog aangestipt worden dat het feit dat de verkoper op de hoogte was van het verborgen gebrek, geen reden is om aan te nemen dat de korte termijn niet nageleefd zou moeten worden Naar een wettelijke definiëring van de korte termijn? 26. Sommige rechtsleer pleit vandaag voor een wetgevend optreden om de korte termijn uitdrukkelijk te definiëren. Men wil zo de onzekerheid wegwerken die gepaard gaat met de discretionaire bevoegdheid die de rechter toebedeeld kreeg. 83 Frankrijk paste artikel 1648 BW reeds in 2005 als volgt aan: L'action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice. Hoewel dit inderdaad de rechtszekerheid ten goede komt, lijkt het mij toch niet noodzakelijk om de wet ook in ons land te wijzigen. Eerst en vooral is het startpunt van de termijn vandaag de dag nagenoeg vaststaande rechtspraak. Bovendien zal een vaste termijn in bepaalde gevallen te kort en in andere omstandigheden dan weer te lang zijn. Een appreciatiemarge van de rechter is hier dus op zijn plaats. Aangezien de korte termijn niet van openbare orde is 84, kunnen partijen hem ten slotte ook conventioneel vastleggen. 85 Bij de verkoop van onroerende goederen kan de notaris de partijen hierop wijzen, in het kader van zijn raadgevingsverplichting. 81 E. DE BAERE en S. VEREECKEN, Over verborgen gebreken en korte termijnen (noot onder Brussel 2 oktober 2008), TBBR 2011, (34) K. VANHOVE, Korte termijn voor vordering wegens verborgen gebreken en kwade trouw van de verkoper (noot onder Antwerpen 21 november 2005), NJW 2006, 757; contra: Antwerpen 21 november 2005, NJW 2006, B. DE COCQUEAU, Le bref délai est-il éternel? in X., Liber amicorum Noël Simar. Evaluation du dommage, responsabilité civile et assurances, Limal, Anthemis, 2013, (299) S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak Bijzondere overeenkomsten: Koop en aanneming ( ), TPR 2008, (1411) Zie ook infra randnummer

23 3. Actiemogelijkheden van de koper op grond van artikel 1644 BW 27. Wat kan de koper nu precies vorderen als aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 1641 BW voldaan is? De wetgever koos ervoor een regeling in te voeren die afwijkt van het gemeen contractenrecht, waar de schuldeiser de keuze heeft tussen een gedwongen herstel in natura of een gerechtelijke ontbinding. Artikel 1644 van het Burgerlijk Wetboek stelt namelijk dat [ ] de koper de keus [heeft] om ofwel de zaak terug te geven en zich de prijs te doen terugbetalen, ofwel de zaak te behouden en zich een gedeelte van de prijs te doen terugbetalen, welk gedeelte door deskundigen zal worden bepaald. De klassieke meerderheidsopvatting in de rechtsleer leidt uit het geciteerde artikel af dat het vorderen van een gedwongen herstel in natura niet tot de mogelijkheden behoort, tenzij de partijen dat conventioneel zouden overeenkomen Naar het voorbeeld van de regels inzake consumentenkoop, treedt er echter geleidelijk een verschuiving op in het rechtslandschap en geraakt meer en meer rechtsleer ervan overtuigd dat een herstel in natura, zoals het verplicht dragen van de herstellingskosten, toch denkbaar is. 87 Zij stellen dat artikel 1644 BW geïnterpreteerd moet worden volgens de ratio legis van de regeling inzake verborgen gebreken. De wetgever wou aan de koper het rustig genot van de zaak verzekeren en een herstel in natura zou dit kunnen bewerkstelligen. Aldus bevat artikel 1644 slechts een exemplatieve opsomming van mogelijke vorderingen die de koper kan instellen. Volgens de geciteerde rechtsleer zouden deze dus bestaan, naast de actiemogelijkheden die het gemeen recht nog biedt Actio redhibitoria 29. Indien de koper opteert voor de teruggave van het goed, spreekt men in de rechtspraak en rechtsleer over de actio redhibitoria. Dit betekent dat er wederzijdse restitutieplichten ontstaan. De verkoper zal de verkoopprijs en de door de koop veroorzaakte kosten moeten 86 B. TILLEMAN, Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van een onroerend goed in B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Knelpunten Verkoop onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2007, (1) en de verwijzingen aldaar. 87 F. GLANSDORFF, Garantie des vices cachés: quid de la réparation ou du remplacement in X., Liber Amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, ; B. KHOL m.m.v. M. VANWIJCK-ALEXANDRE, La vente immobilière: Chronique de jurisprudence , Brussel, Larcier, 2012, 313; V. PIRSON, Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente, TBBR 2001, (416) ; S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak Bijzondere overeenkomsten: Koop en aanneming ( ), TPR 2008, (1411) ; P. WERY, Réflexions comparatives sur la réparation et le remplacement de la chose vendue affectée d un defaut de conformité ou d un vice caché in X., Mélanges offerts à Marcel Fontaine, Brussel, Larcier, 2003, (569) 591 e.v. 15

24 terugbetalen aan de koper. De koper zal dan op zijn beurt het gekochte goed moeten teruggeven aan de verkoper in de staat waarin het zich bevond, op het ogenblik waarop het verborgen gebrek ontdekt is. Sommige rechtsleer is echter van mening dat men moet kijken naar de staat op het ogenblik van de verkoop. 88 Dit heeft echter als absurd gevolg dat het goed praktisch gezien niet gebruikt zou mogen worden, waardoor eventuele verborgen gebreken mogelijks niet tot uiting zouden komen Actio aestimatoria 30. Wanneer de koper het goed echter wenst te behouden, heeft hij recht op een prijsvermindering vanwege de verkoper. Deze vordering staat ook bekend als de actio aestimatoria. De terug te betalen som stemt overeen met het gedeelte van de prijs dat de koper niet zou hebben betaald indien hij het verborgen gebrek van tevoren gekend had. 90 Het bedrag zal met andere woorden moeten beantwoorden aan de waardevermindering die het onroerend goed heeft ondergaan, resulterend uit het gebrek. 91 De prijsvermindering moet echter goed onderscheiden worden van een schadevergoeding. 92 Een geslaagde vordering zal namelijk niet automatisch leiden tot een vergoeding voor alle schade veroorzaakt door het gebrek. Daardoor zal de koper in ieder geval geen recht hebben op een reductie die hoger is dan de betaalde koopprijs. 93 Wenst de koper bijkomende schade vergoed te zien, dan zal hij moeten voldoen aan de voorwaarden van de twee afzonderlijke artikelen 1645 en 1646 die het Burgerlijk Wetboek gewijd heeft aan de schadevergoedingsregeling De rechter die kennisneemt van een vordering tot prijsvermindering, zal de omvang van het terug te betalen bedrag begroten. Hij kan hierbij een deskundige gelasten een advies te 88 V. PIRSON, Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente, TBBR 2001, (416) I. SAMOY, Gebruiksaanwijzing voor verborgen gebreken? Het gebruik van de gebrekkige zaak en gevolgen voor het keuzerecht tussen ontbinding en prijsvermindering (noot onder Kh. Hasselt 10 juli 2000), RW , (1032) S. MARYSSE, Commentaar bij artikelen BW in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Benoemde overeenkomsten, VI, Koop, IV, Verplichtingen van de verkoper, III, Vrijwaring, Antwerpen, Kluwer, losbl., V. PIRSON, Les sanctions de la garantie des vices cachés en matière de vente, TBBR 2001, (416) L. SIMONT en P.-A. FORIERS, Examen de jurisprudence ( ) Les contrats spéciaux (suite), RCJB 2014, (725) Bergen 6 februari 1990, RNB 1990, 554; A. BAUDRY en C. DE KOKER, Valkuilen bij de aankoop van een onroerend goed: de wilsgebreken, verborgen gebreken en verborgen non-conformiteit, Brussel, Larcier, 2016, 69; P.-A. FORIERS, Conformité et garantie dans la vente in B. TILLEMAN en P.-A. FORIERS (eds.), De koop/la vente, Brugge, die Keure, 2002, (17) Zie infra randnummers 36 e.v. 16