Beleggingen op afstand, de bescherming van de consument

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Beleggingen op afstand, de bescherming van de consument Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Lieven Dhaenens (studentennr ) (major: Sociaal-Economisch recht) Promotor: Prof. dr. C. Van Acker (Copromotor: Prof. dr. R. Steennot) (Commissaris: mr. J. Léaerts)

2 ANNEX Gelieve er bij het lezen van dit werk rekening mee te houden dat de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010 (WMPC) in werking treedt op 12 mei Deze wet vervangt de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, err., BS 10 oktober 1991 (WHPC). In dit werk zijn, waar relevant, de gelijkenissen en verschillen met de WMPC apart aangegeven. 10 mei 2010

3 WOORD VOORAF In het kader van deze masterproef wens ik te bedanken: Prof. dr. R. Steennot voor het willen opnemen van het copromotorschap. De beheerders van het net van Vlaamse magistraten om mijn vraag naar rechtspraak te willen doorsturen. Dhr. J. Lammens en mevr. B. Leen, medewerkers van de CBFA die me ontvingen en me met geduld de werking hebben toegelicht waarbij het van belang is te vermelden dat zij niet uit naam van de CBFA spraken. De medewerkers van de FOD Economie (Middenstand en Energie, dienst Algemene directie Controle en Bemiddeling) die al mijn vragen over hun werking beantwoorden en me spontaan terug belden. Mevrouw L. Van Mierlo, hoofd klachtendienst KBC, voor haar ontvangst en haar toelichtingen. De vele vrienden en kennissen die me steeds opnieuw te woord stonden als ik vragen had. Ik bedank in het bijzonder Prof. dr. C. Van Acker voor het willen promoten van mijn masterproef, voor haar aanmoedigingen en voor haar pragmatische adviezen.

4 INHOUDSOPGAVE Inleiding... 1 Hfdst. 1. Algemeen deel... 3 Afd. 1. Financiële instrumenten... 3 Afd. 2. Markt van online beleggingen, niet juridische aspecten Keuzes door particuliere beleggers Marketingaspecten en verschillen tussen de aanbieders T-banking... 7 Hfdst. 2. Europese reglementering... 8 Afd. 1. Elektronische handel... 9 Afd. 2. Voorstel nieuwe richtlijn consumentenrechten Afd. 3. Financiële diensten Jaren 70 tot en met Financial Services Action Plan en Lamfalussy-procedure Nieuwe vormen van beleggersbescherming, MiFID Afd. 4. Financiële diensten op afstand Afd. 5. Europees paspoort Hfdst. 3. Belgische wetgeving Afd. 1. Rechtskader Wet informatiemaatschappij A. Raamwerk van de wet B. Voornaamste begrippen Dienst van de informatiemaatschappij Dienstverlener en gevestigde dienstverlener Afnemer van diensten Herkomstlandbeginsel Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument A. Wetsvoorstel betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming B. WHPC Algemeen... 24

5 2. Overeenkomsten op afstand ex WHPC Financiële diensten ex WHPC Financiële diensten op afstand en de WHPC C. KB van 5 december Ratione materiae Ratione personae a. Consument b. Verkoper Specifieke informatieverplichtingen A. Prospectusplichten B. Doorlopende informatieplicht Wet van 2 augustus 2002 en MiFIB-KB A. Algemeen B. Toepassingsgebied Personeel toepassingsgebied a. Verstrekker van beleggingsdiensten (1.) Inzake de vergunningsvoorwaarden (2.) Inzake de uitoefeningsvoorwaarden b. Begunstigde van beleggingsdiensten en de opt-in, opt-out Materieel toepassingsgebied a. Beleggingsdiensten versus beleggingsactiviteiten b. Vermogensbeheer c. Beleggingsadvies (1.) Beleggingsadvies versus loutere informatie (2.) Medium en doelgroep (3.) Vragenlijsten (4.) Vertrouwensleer en zorgplicht (5.) Discussiepunt Koninklijk Besluit van 24 november 2008 inzake de bescherming van deposito s, financiële instrumenten en levensverzekeringsovereenkomsten Afd. 2. Reclame en promotietechnieken Algemeen Wet informatiemaatschappij A. Begrip reclame... 42

6 B. Algemene vereisten voor reclame C. Specifieke vereisten voor reclame via elektronische post WHPC via het KB van 5 december Wet van 2 augustus 2002 en MiFID-KB Prospectus Beoordeling door derden A. Consumentenverenigingen B. Jury voor etische praktijken inzake reclame C. Febelfin Afd. 3. Precontractuele verhoudingen Informatieverplichtingen A. Gemeenrecht B. Wet informatiemaatschappij C. WHPC D. Bijzondere informatieplichten Verplichting tot publicatie van een prospectus Periodieke en occasionele informatieverplichting voor beursgenoteerde vennootschappen E. Wet van 2 augustus Algemene gedragsregel Verstrekken van informatie a. Algemeen b. Inhoud van de informatie c. Tijdstip en wijze waarop de informatie moet verstrekt worden d. Bewijslast en sanctie e. Commentaar en vooruitzichten Verplichting om bepaalde informatie in te winnen a. Drie categorieën van diensten b. Welke informatie moet verplicht worden ingewonnen (1.) Voor vermogensbeheer en beleggingsadvies: suitability test (2.) Tussengroep van diensten: appropriateness (3.) Execution only c. Afwijkende regeling voor de professionele beleggers Bewijslast en sanctionering... 67

7 F. Inzake credit rating agencies Algemene voorwaarden Afd. 4. Totstandkoming van de overeenkomst Formele totstandkomingsvoorwaarden A. Algemeen B. Wet informatiemaatschappij C. Wet van 2 augustus Overeenkomsten betreffende het vertrekken van beleggingsdiensten Voordelen of inducements Tijdstip en plaats van totstandkoming van de overeenkomst A. Tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst B. Plaats van totstandkoming van de overeenkomst Verzakingsrecht bij financiële dienst op afstand Afd. 5. Uitvoering van een overeenkomst Aansprakelijkheid A. Aansprakelijkheid, algemeen B. Aansprakelijkheid voor het onbeschikbaar zijn van het systeem C. Aansprakelijkheid in geval hyperlinks naar foute informatie verwijzen D. Exoneratiebedingen Gemeenrecht Artikel 20, 4 MiFID-KB Bijzondere verplichtingen vanuit de wet van 2 augustus A. Verslagplicht tijdens en na de uitvoering B. Wijze van orderverwerking C. Verplichting tot optimale uitvoering, Best Execution Algemeen Orderuitvoeringsbeleid Afd. 6. Regels aangaande de interne organisatie van de financiële instelling Algemeen Klachtenbehandeling Afd. 7. Toezicht op de naleving van de regels Administratieve overheden A. CBFA Informatieplichten van gereglementeerde ondernemingen... 86

8 2. Bestrijding van marktmisbruik Bescherming tegen onregelmatige aanbiedingen van financiële diensten Toezicht op de tussenpersonen Toezicht op e-banking a. Algemeen b. Circulaire CBFA: Financiële diensten via het internet, prudentiële vereisten.. 89 B. Nieuw en beter toezicht? C. FOD Economie Bemiddelingsdienst Banken - Krediet - Beleggingen Hfdst. 4. Enkele rechtsvergelijkende beschouwingen Afd. 1. Doelstellingen toezichthouders en hun aansprakelijkheid Doelstellingen van het financieel toezicht Aansprakelijkheid van de toezichthouders Afd. 2. Alternatieve geschillenbehandeling Bemiddeling en buitengerechtelijk beslechten van klachten en geschillen met betrekking tot financiële diensten en producten Class action Hfdst. 5. Toepassingen Besluit Bibliografie Bijlage

9 1 INLEIDING De bescherming van de consument is een blijvende zorg van de wetgever en er bestaat een uitgebreide regelgeving. Voor de bescherming van de consument bij beleggingen, in het bijzonder op afstand, bestaat er echter geen eenduidig juridisch kader. De juridische situatie in België en in het buitenland is onzeker. Regels en interpretaties moeten gezocht worden in diverse horizontale, sectorale en productspecifieke wetgevingen en in werkdocumenten van nationale en Europese instituten. Rechtspraak is schaars of nog onbestaande. Daarnaast is er het gegeven dat het bestaande financiële recht vaak hoogtechnisch is en dat de actoren in de financiële wereld met een bijzonder snel veranderend landschap worden geconfronteerd. Niet enkel macro gezien maar ook micro met als gevolg dat de attitudes en werkwijzen continu veranderen. Wij zijn in dit werk op zoek gegaan naar de bescherming van de consument bij beleggingen in het bijzonder wanneer zij op afstand ontstaan. De structuur van onze studie is opgebouwd als volgt. In hoofdstuk 1 vangen we aan met een afbakening van het begrip financiële instrumenten om onmiddellijk over te gaan naar een niet juridisch deel, de markt van de online beleggingen. Hierin willen we een multidisciplinair beeld schetsen van de grootte van de online beleggingsmarkt, de marktaanpak van de aanbieders en de keuzes van de beleggers. Dan wordt het onderzoeksterrein verder afgebakend. We eindigen het hoofdstuk met een vooruitblik op een potentieel nieuw marktsegment, de t-banking. Hoofdstuk 2 handelt over de Europese reglementering. Aan de hand van drie voor dit werk relevante richtlijnen en een voorstel tot nieuwe richtlijn wordt op zoek gegaan naar hoe Europa haar doelstellingen opstelt en naar de technieken waarmee zij haar voorschriften implementeert of implementeerde. Concreet komen de richtlijnen met betrekking tot consumentenrechten, financiële diensten, financiële diensten op afstand en elektronische handel aan bod. Verder wordt er stil gestaan bij het Financial Service Action Plan en de Lamfalussy procedure en bij de MiFID-richtlijn om te eindigen met een bespreking van het Europees paspoort. In het derde en omvangrijkste hoofdstuk wordt de Belgische situatie besproken. Daarbij wordt begonnen met het rechtskader. In functie van het aanbieden van beleggingen via elektronische weg wordt vooreerst de wet op de informatiemaatschappij toegelicht. Aansluitend wordt de

10 2 WHPC besproken en dit zowel met het oog op de financiële diensten op afstand, als - via het KB van 5 december met het oog op de financiële producten. Nadien bespreken we achtereenvolgens de specifieke informatieplichten en de MiFID-wetgeving zoals omgezet in de wet van 2 augustus MiFID vormt de kern in dit werk. Tot slot volgt de reglementering met betrekking tot depositobescherming. Het geschetste rechtskader wordt vervolgens geprojecteerd op de verschillende fasen om tot een overeenkomst te komen. Daarbij wordt gestart met het luik reclame en promotie dat ook multidisciplinair wordt benaderd en waarbij het accent op misleiding komt te liggen. Het deel reclame en promotie wordt afgesloten met een beoordeling door derden. Het rechtskader wordt een tweede keer geprojecteerd op de precontractuele fase. Daarbij wordt er uitgebreid stilgestaan bij de wet van 2 augustus 2002 en de gevolgen inzake de beleggersbescherming. Aansluitend bespreken we credit rating agencies en het belang van de algemene voorwaarden. Vervolgens wordt stil gestaan bij de fase van de totstandkoming van de overeenkomst. Tijdstip en plaats alsook de belangenconflicten en de verzakingstermijn komen aan bod. De uitvoering van de overeenkomst wordt in afdeling vijf behandeld. Hierbij gaat het vooral over de aansprakelijkheid inclusief exoneratiebedingen en de bijzondere verplichtingen vanuit de wet van 2 augustus Afdeling zes geeft toelichting bij de regels aangaande de interne organisatie van de financiële instellingen. Vooral de klachtenbehandeling is hier van belang. Als slot van het derde hoofdstuk wordt het toezicht op de naleving van de regels besproken. Daarbij komen zowel de administratieve overheden als de bemiddelingsdienst aan de beurt. Aparte aandacht gaat naar het voorstel tot een nieuwe vorm van toezicht en de vorming van de consument. In hoofdstuk vier maken we een aantal rechtsvergelijkende beschouwing. We focussen ons op de toezichthouders en op de alternatieve geschillenregeling. In het vijfde en laatste hoofdstuk toetsen we een deel van de opgedane informatie steekproefsgewijs in de praktijk. De vragenlijst met antwoorden is opgenomen in de bijlage. Tot slot formuleren we enkele besluiten. Het opzoekwerk voor deze masterproef is afgesloten op 14 april KB 5 december 2000 waarbij sommige bepalingen van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, van toepassing worden verklaard op financiële instrumenten, effecten en waarden, BS 3 januari 2001 (hierna KB van 5 december 2000). Wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002 (hierna Wet van 2 augustus 2002).

11 3 HOOFDSTUK 1 ALGEMEEN DEEL AFDELING 1 FINANCIËLE INSTRUMENTEN 1. Financiële activa kunnen worden onderverdeeld in de monetaire en de niet monetaire. De groep van de niet monetaire is gaandeweg uitgebreid. Enerzijds werden de traditionele effecten zoals aandelen en obligaties gediversifieerd. Anderzijds ontstond de groep van de afgeleide instrumenten zoals futures, swaps en opties 3. Effecten en afgeleide instrumenten worden samen de financiële instrumenten genoemd 4. Een vaste definitie voor financiële instrumenten bestaat niet. De meest omvattende opsomming vinden we in de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten 5. Hierbij moet worden benadrukt dat elke reglementering inzake financiële instrumenten haar eigen materieel toepassingsgebied kan kennen. Dit mag niet verwonderen gelet op de verschillende doeleinden van de diverse reglementeringen en gelet op de variëteit van rechten en plichten uitgedrukt in de te onderscheiden financiële instrumenten Afgeleide instrumenten zijn financiële rechten waarvan de prijs gerelateerd is aan andere activa, referentieprijzen of indices. Zie: G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 83 (hierna verkort G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht). Ook in Franse wetgeving kent men de verzamelnaam instruments financiers in tegenstelling tot Nederland waar de verzamelnaam effecten gebruikelijk is. Zie: G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, supra noot 3, Art. 2, 1 wet 2 augustus Merk op dat in de wet van 2 augustus 2002 de term waarden wordt gebruikt en de term effecten afwezig blijft. SCHRANS en STEENNOT benoemen de term effecten als de taalkundig correcte en als de meest courante term. Te verkiezen boven de term waarden, roerende waarden of titels. Zie: G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, supra noot 3,

12 4 AFDELING 2 MARKT VAN ONLINE BELEGGINGEN, NIET JURIDISCHE ASPECTEN 1. Keuzes door particuliere beleggers 2. In de voorbije jaren is het aantal particuliere beleggers die via een online rekening deelnamen aan de financiële markten, significant toegenomen 7. Eind 2006 werd het aantal online effectenrekeningen in West-Europa geschat op 17,5 miljoen en werd er een groei voorzien van 7 procent per jaar. Doorberekend naar eind 2010 gaat het dus om circa 23 miljoen. Als reactie hierop is ook het aantal aanbieders op deze markt sterk toegenomen, net als de uitbreiding van het aanbod en de verschillen in de tarieven. Recent onderzoek wijst uit dat online beleggers nagenoeg uitsluitend kiezen voor aanbieders die actief zijn op de binnenlandse markt 8. Daartegenover stelt men vast dat de Belgische online belegger bij voorkeur financiële beleggingsdiensten op afstand afnemen bij dienstverleners in hun eigen lidstaat 9. De belangrijkste redenen hiervoor zijn de taal, het vermeende risico op fraude, de niet of moeilijk te begrijpen informatie en het eventueel tekort aan informatie In 2006 kocht 6 procent van de Europeanen financiële diensten op afstand, in 2007 was dit gestegen naar 12 procent. Zie: EUROPEAN COMMISSION, Consumer protection in the internal market, Special Eurobarometer 298, oktober 2008, 298_en.pdf, 126; De tweede grootste Belgische online beleggingsbank BinckBank België zag in 2009 haar aantal beleggingsrekeningen met 47 procent stijgen tot ca Het aantal transacties bij BinkBank steeg datzelfde jaar met 54 procent tot Einde 2013 wil dezelfde online bank in België rekeningen tellen. Zie: be/sectors/nl/interactive/binckbank-dit-jaar-belgisch-marktleider-online-beleggen/ htmb (23 februari 2010). Zie ook: J. LANNOO, BinckBank boekt vijfde meer winst, De Tijd, 22 februari Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement. Evaluatie van richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, COM(09)626, europa.eu/consumers/rights/docs/com_review_distance_mark_cfsd_nl. pdf, 3; Uit recent onderzoek blijkt dat de grensoverschrijdende handel over het algemeen stagneert. De grensoverschrijdende verkoop op afstand van financiële producten is marginaal. Zie: Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement. Evaluatie van richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, COM(09)626, europa.eu/consumers/rights/docs/com_review_distance_mark_cfsd_nl. pdf, 3; R. VERLINDEN en G. VAN CAMPENHOUT, De Belgische markt van online beleggen voor particulieren, Rev.banc.fin. 2009, (hierna verkort R. VERLINDEN en G. VAN CAMPENHOUT, De Belgische markt van online beleggen voor particulieren ). De Tijd, 20 september EUROPEAN COMMISSION, Consumer protection in the internal market, Special Eurobarometer 298, oktober 2008, 298_en.pdf, 125.

13 5 2. Marketingaspecten en verschillen tussen de aanbieders 3. VERLINDEN en VAN CAMPENHOUT zien vijf aspecten waarmee aanbieders van online beleggingen zich kunnen differentiëren: het marktmodel, het aanbod van beleggingsdiensten, de toegang tot de verschillende markten, de diensten en de tarifering 11. Om dit werk een extra kader te geven en om ons onderzoeksterrein verder af te bakenen is het belangrijk om de voor dit werk relevante aspecten, kort te schetsen. 4. Nieuwe aanbieders van online beleggingen bieden doorgaans uitsluitend producten via internet aan. Men spreekt over de zogenaamde mono-channel aanbieders 12. De al bestaande financiële instellingen kunnen daarentegen een internetkanaal toevoegen aan hun aanwezig netwerk van kantoren en creëren daarmee een duo-channel benadering. In dat geval kan het online beleggen stapsgewijs worden ingevoerd en geleidelijk of begeleid worden aangebracht bij klanten 13. Daarbij genereert het bestaan van de kantoren, casu quo de fysieke bereikbaarheid, een subjectief veiligheidsgevoel bij de belegger 14. Dit werk, in het bijzonder het hoofdstuk toepassingen, focust zich op mono-channel aanbieders. De aanbieders van online beleggingen in België bieden hun cliënten bijna steeds de mogelijkheid om ook op buitenlandse markten actief te zijn. Zo waren in 2005 veertig procent van de beursorders die Belgische beleggers online ingaven, orders op buitenlandse beurzen. Dit was vier maal meer dan in onze buurlanden Online aanbieders onderscheiden zich ook van elkaar inzake de breedte en de diepte van hun productportefeuille. Respectievelijk het aantal categorieën producten die ze aanbieden en het aantal producten binnen een zelfde categorie. De klassieke online beleggingsproducten zijn aandelen, obligaties en beleggingsfondsen 16. Aandelen zijn eerder actieve beleggingsproducten 17. Obligaties en fondsen eerder stabiele. Een aantal online aanbieders verdelen ook R. VERLINDEN en G. VAN CAMPENHOUT, De Belgische markt van online beleggen voor particulieren, supra noot 8, Een overeenkomst gesloten via een mono-channel is steeds een verkoop op afstand. De wijze waarop wordt begeleid, bijvoorbeeld tijdens een gesprek op kantoor, zal onder andere belangrijk zijn voor het al dan niet kunnen kwalificeren als verkoop op afstand. Zie: art. 77, 1, 1 wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, err., BS 10 oktober 1991 (hierna WHPC). R. VERLINDEN en G. VAN CAMPENHOUT, De Belgische markt van online beleggen voor particulieren, supra noot 8, De Tijd, 20 september In Nederland heeft 52 procent van de beleggers beleggingsfondsen in portefeuille, 52 procent heeft aandelen en 31 procent heeft obligaties. Zie: M. VAN DER LIST en M. COOLS, AFM Consumentenmonitor Q Beleggingsobjecten, 27 juli 2009, q109.aspx, 11 (15 februari 2010). Het kunnen intekenen op beursintroducties is een aparte mogelijkheid.

14 6 afgeleide producten zoals warrants, opties, turbo s, enzovoort. De waarde van deze afgeleide producten is afhankelijk van de waarde van het onderliggende product, bijvoorbeeld een aandeel 18. Het woord klassiek moet genuanceerd worden. Bepaalde bronnen wijzen er op dat de gemiddelde belegger bij voorkeur een ongediversifieerde portfolio aanhoudt en risicovolle en agressieve beleggingen verkiest 19. Dit gedrag zou nog versterken naarmate het beurs-klimaat ongunstiger wordt 20. In dit werk beperken we ons - tenzij anders vermeld - tot aandelen, obligaties en beleggingsfondsen. 6. Online aanbieders kunnen zich ook onderscheiden door extra informatie ter beschikking te stellen. Dit is informatie buiten de wettelijk verplichte en kan zowel publiek beschikbare informatie zijn als informatie die normaal niet kosteloos kan worden verkregen zoals technische analyses af analistenrapporten. Dergelijke informatie kan een betekenisvolle impact hebben op het beleggingsgedrag Andere belangrijke aspecten zijn de aantrekkelijkheid van de website, haar professionele look en haar gebruiksvriendelijkheid 22. Een succesvolle website moet een veiligheidsgevoel, een waarde en een enthousiasme creëren. Consumenten moeten niet alleen de site vinden en bezoeken, ze moeten er ook een tijd blijven hangen en terugkomen. Onderzoek wijst uit dat het verwachtingspatroon van de internetbezoeker explosief stijgt 23. Liefst 96 procent van de internetgebruikers wil dat een website continu wordt aangepast. Evenveel bezoekers willen een eenvoudige navigatie, 93 procent wil diepte-informatie over het onderwerp en 89 procent wil een snelle site. Marketingonderzoek wijst uit dat twee derden De prijs van een warrant of een optie zal scherper schommelen dan de prijs van de onderliggende waarde. Een turbo is een effect uitgegeven door een bank met bepaalde kenmerken van een optie, bijvoorbeeld het befaamde hefboomeffect. A. ANDERSON, All guts, No Glory: Trading and diversification among online investors, Stockholm Institute for Financial Research, juni 2004, 1 (25 februari 2010). De verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België lichtte ons de verhoogde correlatie toe tussen het aantal beleggingen in aandelen en een ongunstiger beursklimaat. Gesprek met L. MIERLO, verantwoordelijke van de klachtendienst KBC België (Brussel, 1 april 2010). O. POLMAN, H.L. SUN en A.P. TANG, The impact of Publications of Analysts, The Financial Review 1994, ; Voor het onderwerp afbakening van reclame en promotie, zie infra randnr. 68 e.v. De COMMISSIE VOOR HET BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN (hierna CBFA) waarschuwt de consument belegger om zich niet te laten misleiden door het professionele uitzicht van een website. Beleggers zullen eerst nagaan of de aanbieder over de vereiste vergunning beschikt om financiële diensten te verstrekken. Zie: CBFA, Spaardersinfo, document nr. 2, Beleggen via het internet?, 21 februari 2009, cob/fc/pg2.4.asp (20 februari 2010). P. KOTLER, G. ARMSTRONG, J. SAUWERS en V. WONG, Principes van Marketing, Amsterdam, Pearson Education, 2009, (hierna verkort P. KOTLER, G. ARMSTRONG, J. SAUWERS en V. WONG, Principes van Marketing).

15 7 van de site-bezoekers nooit meer terugkeren wanneer een website hen niet bevalt. Men noemt dit fenomeen de internetdoodstraf 24. Mutatis mutandis kan men zich voorstellen dat de hier beschreven marketingvuistregels hoofdbrekens kunnen opleveren aan juristen die verantwoordelijk zijn voor de inhoud van een site. Soms kan men evenwel van de nood een deugd maken. De MiFID bijvoorbeeld vereist in een aantal gevallen een informatie-inwinning. Online aanbieders zullen deze verplichting soms opmerkelijk ruim aanwenden. Digitale informatie is immers relatief eenvoudig te differentiëren en snel verwerkbaar zodat marketeers nog beter een door de consumenten zelf aangestuurd pakket van reclame, promotie, informatie en producten kunnen samenstellen (customerisation) Consumenten beleggen doorgaans voor kleinere bedragen en zijn derhalve gevoelig voor de kostprijs en de te betalen commissie die verbonden zijn aan hun transacties en het aantal orders 26. De vaste kosten van online beleggingsaanbieders bedragen gemiddeld slechts 33 tot 50 procent van de vaste kosten bij de klassieke banken die wel fysiek contact hebben met hun beleggers. Over het algemeen is er een dalende trend in de commissies T-banking 9. Interactieve digitale televisie (hierna idtv) kan een belangrijke verandering betekenen bij de benadering van het grote publiek. Ook financiële instellingen volgen deze evolutie aandachtig. ING bijvoorbeeld had in 2006 al interesse om met t-banking te starten. Een van de belangrijke aspecten bij idtv is de combinatie met Instant Messaging (hierna IM). IM is het in real time uitwisselen van tekstgegevens. De kijker kan synchroon met een televisieprogramma en via de televisie, een real time communicatie opstarten met de personen achter het programma. Dit wordt nog belangrijker wanneer men weet dat de televisie S. GAUDIN, The Site of no return, Datamation, 30 mei 2002, (25 februari 2010). P. KOTLER, G. ARMSTRONG, J. SAUWERS en V. WONG, Principes van Marketing, supra noot 23, ; Customerisation staat voor een door de klant aangestuurd aanbod en is te onderscheiden van customisation. Bij dit laatste stelt de client het product samen. Zie: P. KOTLER, G. ARMSTRONG, J. SAUWERS en V. WONG, Principes van Marketing, supra noot 23, A. ANDERSON, All guts, No Glory: Trading and diversification among online investors, Stockholm Institute for Financial Research, juni 2004, 2 (25 februari 2010). R. VERLINDEN en G. VAN CAMPENHOUT, De Belgische markt van online beleggen voor particulieren, supra noot 8,

16 8 apparaten met afstandsbediening zullen kunnen worden vervangen door één centrale box met daaraan verbonden, meerdere schermen inclusief klavier en muis 28. De combinatie idtv en IM creëert verkoopsmogelijkheden die verbonden zijn aan wat op het tv-scherm wordt getoond. Marketeers mikken op impulsieve aankopen. Tijdens een uitzending stuurt de programmamaker de kijker bijvoorbeeld een link om het aangeboden product te kopen. Een andere toepassing van idtv is gepersonaliseerde en interactieve reclame 29. Met de idtv zullen andere sociaaleconomische klasses worden bereikt dan met internet 30. Dit impliceert eventueel dat ook aanbieders van beleggingen op afstand, een totnogtoe moeilijk bereikbaar publiek in real time en op een interactieve wijze zullen kunnen aanspreken 31. HOOFDSTUK 2 EUROPESE REGLEMENTERING 10. Voor het onderwerp van dit werk zijn tal van Europese richtlijnen relevant. We denken bijvoorbeeld aan de richtlijn met betrekking tot de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, zoals omgezet in de WHPC 32. Of aan de prospectusrichtlijn 2003/71/EG die België omzette - alsof het een verordening was - in de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggings K. HOEKMAN, IM4MHP: een XMPP Instant Messenger voor interactieve digitale televisie op het MHPplatform, onuitg. scriptie ingediend tot het behalen van de academische graad van burgerlijk ingenieur in de computerwetenschappen, Universiteit Gent, juni 2006, en X, De strijd om de inkomsten, De Tijd, 11 juli De Vlaamse overheid wil idtv aanwenden om de digitale kloof te verkleinen. Zie bijvoorbeeld: J. STEYAERT, e-government@idtv: is the digital divide bridged?, Studie & Adviesbureau Indigov, www2. vlaanderen.be/media/eflanders/historiek/nieuwsbrief/verslagwijzers/8ste%20breedbandsymposium.pdf (24 februari 2010). Op te merken is dat in 2008 en op Europees niveau, de afnemers van financiële diensten op afstand, sociodemografisch gezien, tot de klasse managers of hoog opgeleiden behoren. Zie: EUROPEAN COMMISSION, Consumer protection in the internal market, Special Eurobarometer 298, oktober 2008, public_opinion/archives/ebs/ebs_ 298_en.pdf, 122. In totaal werden 13 Europese richtlijnen of verordeningen gedeeltelijk of volledig omgezet in de WHPC. Andere richtlijnen werden omgezet in uitvoeringsbesluiten genomen op basis van de WHPC. Zie: wetsontwerp 28 december 2009 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl.St. Kamer , nr. 2340/001, , 4-6 (hierna wetsontwerp WMPC). Dit wetsontwerp is geïnspireerd door het voorstel van 8 oktober 2008; Richtlijn 97/7/EG Europees Parlement en Raad 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L. 4 juni 1997, 144.

17 9 instrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt 33. Een ander voorbeeld is de richtlijn betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector van de elektronische communicatie zoals omgezet in de wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie 34. Hieronder bespreken we volgens ons drie richtlijnen inclusief een voorstel tot nieuwe richtlijn waardoor we een aantal achterliggende doelstellingen, een nieuwe werkwijze van totstandkoming en de evolutie in de reguleringstechnieken kunnen toelichten. AFDELING 1 ELEKTRONISCHE HANDEL 11. De richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt werd in België omgezet in de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij De richtlijn elektronische handel is een horizontale richtlijn die de grensoverschrijdende elektronische handel wil bevorderen en meer rechtszekerheid wil bieden aan de betrokken actoren 36. Zij reguleert niet alle juridische aspecten van de elektronische handel maar beperkt zich tot haar zogenaamde gecoördineerde gebied. In se handelt het om de toegang tot een activiteit en om de uitoefening er van. Aspecten als bijvoorbeeld de vereisten betreffende de goederen (diensten) vallen buiten het toepassingsgebied. Op personeel vlak beoogt de richtlijn elektronische handel enkel de in de lidstaten gevestigde dienstverleners. De lidstaten Wet 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, BS 21 juni 2006 (hierna prospectuswet). Richtlijn 2002/58/CE Europees parlement en Raad 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector van de elektronische communicatie, P.B.E.G. 31 juli 2002, 201/37, omgezet in de wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni Richtlijn 2000/31/EG Europees Parlement en Raad 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juni 2000, 178/1 (hierna richtlijn elektronische handel); Wet 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003 (hierna wet informatiemaatschappij). L. ROLIN JACQUEMYNS en M. VAN HUFFEL, L impact de la directive commerce électronique sur la réglementation européenne de services fianciers, Euredia , afl. 1, (hierna verkort L. ROLIN JACQUEMYNS en M. VAN HUFFEL, L impact de la directive commerce électronique sur la réglementation européenne de services fianciers ).

18 10 behouden aldus hun beleidsvrijheid ten opzichte van niet-ingezeten ondernemingen die hun diensten via elektronische weg aanbieden in de EU De reguleringstechniek die in de richtlijn wordt gebruikt, kan omschreven worden als minimalistisch harmoniserend. De richtlijn steunt op het principe van de wederzijdse erkenning van elkaars nationale regulering maar bevat, op de identificatieplicht van de dienstverlener en van commerciële communicatie na, geen inhoudelijke harmonisatie van wetgevingen 38. Hieruit wordt afgeleid dat de richtlijn primair de verdere uitbreiding van het aanbod wil stimuleren. Aanbieders krijgen immers een juridisch kader waarin zij onder de nationale wetgeving van hun herkomstland, trans-lidstaat kunnen opereren Op de wederzijdse erkenning bestaan uitzonderingen, lees: materies die niet verplicht onder de reglementering van het herkomstland vallen 40. Zo worden bijvoorbeeld de contractuele verplichtingen betreffende consumentencontracten onttrokken aan het gecoördineerde gebied 41. De algemene principes van vrijheid van verkeer blijven echter onverminderd van kracht 42. Een andere uitzondering op de wederzijdse erkenning is de, mits notificatie, noodzakelijke afwijking ter bescherming van de consumenten met inbegrip van beleggers. Anders gezegd, de exceptie van het openbaar belang In rechtsleer luidt de kritiek dat de richtlijn faalt in haar doelstelling van meer rechtszekerheid 44. Lidstaten zijn immers op grond van de wederzijdse erkenning, verplicht om de wetgeving van het herkomstland te aanvaarden en dit zonder de garantie dat deze vreemde wetgeving voldoende bescherming biedt aan bijvoorbeeld de consument. De technieken van algemeen belang en notificatie kunnen hier de eventueel ontbrekende bescherming creëren Onder voorbehoud van internationale normen binnen de World Trade Organsation. Zie: M. TISON, De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver? in Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 158 (hierna verkort M. TISON, De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver? ). Art. 3, 5, 6 en 7 richtlijn elektronische handel. M. TISON, De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver?, supra noot 37, 161; Hiermee analoog aan de principes inzake de wederzijdse erkenning van bijvoorbeeld beleggingsondernemingen op het vlak van vergunningen en prudentieel toezicht. M. TISON, De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver?, supra noot 37, 164. Er zijn meerdere uitzonderingen. Zo ook de verplichting voor instellingen voor collectieve beleggingen (hierna ICB s) om in hun reclame voor deelbewijzen in een andere lidstaat, de regulering van het ontvangstland na te leven. Bijvoorbeeld de criteria inzake belemmeringen van het vrijverkeer, i.e. legaliteit, proportionaliteit en algemeen belang; Zie ook art. 2, 3 richtlijn elektronische handel. Art richtlijn elektronische handel. L. ROLIN JACQUEMYNS en M. VAN HUFFEL, L impact de la directive commerce électronique sur la réglementation européenne de services fianciers, supra noot 36, 65. L. ROLIN JACQUEMYNS en M. VAN HUFFEL, L impact de la directive commerce électronique sur la réglementation européenne de services fianciers, supra noot 36, 70; M. TISON, De Richtlijn Elektronische Handel en financiële diensten: een brug te ver?, supra noot 37,

19 11 AFDELING 2 VOORSTEL NIEUWE RICHTLIJN CONSUMENTENRECHTEN 16. De Europese Commissie bracht een voorstel uit voor een nieuwe richtlijn betreffende consumentenrechten 46. Zij heeft als doel de kernaspecten van de business to consumer (b2c) contracten maximaal te harmoniseren om zowel een beter functionerende b2c markt te bereiken, als een hoger gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming (zie ook infra randnr. 40, inzake het wetsontwerp WMPC). Het Europese Parlement uitte verschillende kritieken op het voorstel. Ondermeer betwijfelt het parlement de rechtvaardiging en het nut van de maximale harmonisatie (vergelijk infra randnr. 19 en 28) Het voorstel beoogt de herziening van vier belangrijke richtlijnen waarin contractuele rechten van de consument zijn vastgelegd. Met name de richtlijnen betreffende de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten; de op afstand gesloten overeenkomsten; de oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en de verkoop van respectievelijk de garanties voor consumptiegoederen Het voorstel kent twee belangrijke karakteristieken. Vooreerst heeft de commissie gekozen voor een horizontale aanpak in plaats van een sectorale aanpak. Totnogtoe was binnen het EG-recht voor consumentenovereenkomsten, een sectorale aanpak gebruikelijk. Ten tweede kiest de Europese Commissie, in tegenstelling tot de minimale harmonisatie bij de vier bestaande richtlijnen, voor een quasi maximale harmonisatie 49. Hiermee conform aan Voorstel van 8 oktober 2008 voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, COM(08)614def., (20 mei 2009). Commissie juridische zaken van het Europees Parlement, (rapporteur: Diana Wallis), Werkdocument betreffende consumentenrechten, DT\780948NL.doc, 15 april 2009, _2014/documents/juri/dv/juri_dt(2009)423804_/juri_dt(2009)423804_nl.pdf, 4. Respectievelijk: richtlijn 85/577/EEG Raad 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, Pb.L. 31 december 1985, 372/31; richtlijn 93/13/EEG Raad 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb.L. 21 april 1993, 95/29; richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L. 4 juni 1997, 144/19. Om te bepalen of een richtlijn maximale harmonisatie oplegt dient men de aparte bepalingen van de richtlijn te beoordelen. Zie: E. WYMEERSCH, Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt in M. TISON (ed.), Belgisch kapitaalmarktrecht op Europese leest, Antwerpen, Intersentia, 2006, 5 (hierna verkort E. WYMEERSCH, Het financiële recht, naar Europese maatstaven herijkt ); Voor financiële diensten bestaat er een afwijking op de maximale harmonisatie. Dit werd in het wetsvoorstel WMPC benut om het principiële verbod op gezamenlijke aanbiedingen te behouden in het geval een bestanddeel een financiële dienst uitmaakt. Zie: R. STEENNOT, Weg met de wet handelspraktijken, leve de wet marktpraktijken Juristenkrant 2010, nr. 207, 1 (hierna verkort R. STEENNOT, Weg met de wet handelspraktijken, leve de wet marktpraktijken ).

20 12 haar intentieverklaring van Volledige harmonisatie betekent concreet dat lidstaten geen bepalingen mogen handhaven of invoeren die afwijken van die van de richtlijn 51. Dit kan een grote impact hebben op het nationale privaatrecht. In sommige lidstaten leidt dit zelfs tot een vermindering van de consumentenbescherming 52. Inzake overeenkomsten op afstand zijn een aantal specifieke informatievoorschriften en formele vereisten opgenomen. De verzakingstermijn wordt zoals nu al voor financiële diensten op afstand, veralgemeend tot 14 dagen. Nieuw is bijvoorbeeld ook dat de handelaar een standaardformulier voor herroeping ter beschikking moet stellen aan de consument. Op het gebied van de oneerlijke bedingen bevat de richtlijn, naast een definiëring van oneerlijke bedingen, twee lijsten. Een zwarte lijst vergelijkbaar met art. 32 WHPC (steeds oneerlijk) en een grijze lijst die oneerlijk is tot tegenbewijs van de handelaar. Nederlandse auteurs melden dat de nieuwe zwarte lijst beperkter is dan hun huidige zwarte lijst 53. AFDELING 3 FINANCIËLE DIENSTEN 1. Jaren 70 tot en met De wijze waarop de Europese wetgever de interne markt voor financiële diensten trachtte te harmoniseren is meermaals aangepast. De in de jaren zeventig, begin jaren tachtig gehanteerde wijze van totale harmonisatie bleek onhaalbaar 54. In plaats daarvan werd gekozen voor de minimale harmonisatie en het principe van de wederzijdse erkenning van regulering en toezicht 55. Opnieuw werden niet alle doelstellingen bereikt. Enerzijds omdat enkel de markttoegang en het toezicht minimaal geharmoniseerd werd. Anderzijds en in belangrijke Mededeling over Europees verbintenissenrecht en de herziening van het acquis: verdere maatregelen van 11 oktober 2004, COM(04)651def., FIN:EN:PDF (20 mei 2009). Voorstel van 8 oktober 2008 voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, COM(08)614def., (20 mei 2009). Commissie juridische zaken van het Europees Parlement, (rapporteur: Diana Wallis), Werkdocument betreffende consumentenrechten, DT\780948NL.doc, 15 april 2009, _2014/documents/juri/dv/juri_dt(2009)423804_/juri_dt(2009)423804_nl.pdf, 4; Aangaande de impact op het Nederlandse recht, zie: R. HARDY en G. HESEN, Het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten, WPNR 2009, 4. R. HARDY en G. HESEN, Het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten, WPNR 2009, 3. Vergelijk de kritiek op het voorstel voor een nieuwe richtlijn betreffende consumentenrechten, zie supra randnr. 16. Vergelijk tevens randnr. 28 met betrekking tot de hybride harmonisatie in richtlijn 2002/65. Onder deze werkwijze werd de tweede bankrichtlijn 89/646/EEG en de richtlijn beleggingsdiensten 93/22/ EG goedgekeurd.