Proof of the pudding is in the eating

Transcriptie

1 Proof of the pudding is in the eating Over de harmonisatie van wetgeving omtrent generieke gezondheidsclaims in Nederland en het Verenigd Koninkrijk. naam: J.C. van Vuuren scriptiebegeleider: M. de Cock Buning studentnummer: datum: 06 januari 2015 Departement Rechtsgeleerdheid, Universiteit Utrecht

2 Voorwoord Hierbij presenteer ik u mijn masterscriptie, die ik geschreven heb in het kader van de afsluiting van mijn Masterstudie Privaatrecht aan de Universiteit Utrecht. Het onderwerp van mijn scriptie is een logische gevolg van mijn studententijd. Ik begon met de studie Biomedische Wetenschappen en vervolgde mijn studententijd met de studie Rechtsgeleerdheid. Terwijl ik de Master Privaatrecht afrondde, heb ik ook een baan in de levensmiddelenindustrie gehad. Maar uiteindelijk was, door de colleges van mevrouw M. de Cock Buning over reclamerecht en de vragen die mijn broer Paul mij stelde, het idee voor dit onderzoek ontstaan: een juridisch onderzoek, met een natuurwetenschappelijk tintje, over reclame in de levensmiddelenindustrie. Een mooiere afsluiting van mijn studie zou ik niet kunnen wensen. Graag zou ik ruimte willen nemen om een aantal personen te bedanken. In de eerste plaats zou ik mevrouw M. de Cock Buning hartelijk willen bedanken voor de ruimte die zij mij gegeven heeft en de begeleiding tijdens mijn scriptietraject. Verder zou ik graag mijn vriend Sander, familie en vriendinnen willen bedanken voor hun steun en toeverlaat. Judith van Vuuren Utrecht, Januari

3 Inhoudsopgave 1. INLEIDING TOEPASSINGSGEBIED VAN DE CLAIMSVERORDENING INLEIDING COMMERCIËLE MEDEDELING LEVENSMIDDELEN EINDVERBRUIKER SAMENVATTING GENERIEKE GEZONDHEIDSCLAIMS VOLGENS DE CLAIMSVERORDENING INLEIDING GENERIEKE GEZONDHEIDSCLAIMS Algemene voorwaarden voor claims Algemene voorwaarden voor gezondheidsclaims Specifieke voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims HET VERSCHIL TUSSEN GENERIEKE CLAIMS EN OVERIGE CLAIMS Voedingsclaims Ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims Kindergezondheidsclaims HANDHAVING SAMENVATTING HANDHAVING MET BETREKKING TOT GENERIEKE GEZONDHEIDSCLAIMS IN NEDERLAND INLEIDING HANDHAVING EN TOEZICHT DOOR DE OVERHEID HANDHAVING EN TOEZICHT MET BEHULP VAN ZELFREGULERING KOAGKAG Stichting Reclame Code SAMENVATTING HANDHAVING MET BETREKKING TOT GENERIEKE GEZONDHEIDSCLAIMS IN HET VERENIGD KONINKRIJK INLEIDING HANDHAVING EN TOEZICHT DOOR DE OVERHEID HANDHAVING EN TOEZICHT MET BEHULP VAN ZELFREGULERING Advertising Standards Authority Clearcast SAMENVATTING VERGELIJKING VAN GENERIEKE GEZONDHEIDSCLAIMS INLEIDING OVERHEDEN Handhaving Uitspraken ZELFREGULERING Handhaving Uitspraken SAMENVATTING

4 7. CONCLUSIE CONCLUSIE AANBEVELINGEN VERVOLGONDERZOEK...52 LITERATUURLIJST...53 JURISPRUDENTIELIJST

5 1. Inleiding Boter voor op brood: we eten het allemaal. In het schap van de supermarkt worden talloze producten aangeprezen, de keuze is moeilijk te maken. Niet alleen verschillende producenten bieden het product aan, ze claimen ook het een en ander. Zo staat op het ene product cholesterolverlagend, het andere product natriumarm en het derde product nu minder vet!. De cholesterolverlagende boter komt wel bekend voor; eerder gezien in reclames. Het idee dat boter voor op brood het cholesterol verlaagd is aanlokkelijk, maar is deze claim terecht? 1 Voor 2006 stelde de Europese Unie zichzelf dezelfde vraag. 2 Tot die tijd waren de nationale autoriteiten verantwoordelijk voor wat betreft voedings- en gezondheidsclaims op levensmiddelen. Bedrijven ontdekten in de jaren negentig dat reclame met een verwijzing naar een voedingsstof, of met een claim dat de levensmiddel effect heeft op de gezondheid ervoor zorgde dat het product beter verkocht. Zo ontstond er een wildgroei van claims. 3 Deze ontwikkeling bracht voordelen mee, bedrijven gingen producten innoveren en consumenten gingen meer op gezonde producten selecteren. Nadelig was echter dat er ook veel bedrijven de claim niet konden waarmaken. Sinds 2006 zijn voedings- en gezondheidsclaims geharmoniseerd in de Verordening 1924/2006/EG inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen (Claimsverordening). De Claimsverordening heeft als doel de consumenten te beschermen tegen misleidende claims en de harmonisatie van wetgeving binnen de EU te bevorderen. Naast deze doelen moet er ook ruimte blijven voor innovatie door de ondernemingen. 4 Met voedingsclaims worden claims bedoeld die stellen, de indruk wekken of impliceren dat het levensmiddel heilzame voedingseigenschappen heeft. 5 Met gezondheidsclaims worden claims bedoeld die een verband houden tussen een levensmiddel, of bestanddeel daarvan, en de gezondheid. 6 Wanneer deze claims gemaakt worden op een levensmiddel in een reclame, moet de claim voldoen aan de gestelde voorwaarden uit de Claimverordening. Er is sprake van misleidende reclame, wanneer er niet wordt voldaan aan de voorwaarden. Hoewel de Claimsverordening rechtstreeks doorwerkt, zijn de nationale autoriteiten verantwoordelijk voor de naleving ervan. De interpretatie van de voorwaarden, gesteld in de Claimsverordening, kan zodoende tussen de nationale autoriteiten verschillen. 7 Daarnaast is er in veel landen sprake van zelfregulering op het gebied van reclames. De zelfreguleringsorganen beslissen aan de hand van hun eigen codes over de vraag of een reclame aan de voorwaarden voldoet. Deze codes zijn vaak opgesteld door de zelfreguleringsorganen, in samenwerking met het bedrijfsleven en 1 Rechtbank Rotterdam, , ROT 12/4421 (Becel/VWA). 2 Macmaoláin 2007, p. 227; Wegen-Beek Katan Muchna Art 2 lid 4 Cv. 6 Art 2 lid 5 Cv. 7 Gilsenan 2011; Meisterernst

6 consumentenvertegenwoordiging en gebaseerd op de geldende wetgeving. Het gevaar is dat de uniformiteit van de voorwaarden uit de Claimsverordening in de Europese Unie verloren gaat. 8 Al met al kunnen deze obstakels ervoor zorgen dat er een scheefgroei in de harmonisatie ontstaat en dat de doelen van de Claimsverordening wellicht niet bereikt kunnen worden. Dit onderzoek is erop gericht om de grens van misleiding tussen twee landen binnen de Europese Unie te vergelijken en te bestuderen wat er van de harmonisatie uit de Claimsverordening terecht is gekomen. De focus zal liggen op de voorwaarden die gesteld zijn aan levensmiddelen met generieke gezondheidsclaims in reclameboodschappen. 9 De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt: In hoeverre is de harmonisatie van reclames voor levensmiddelen met generieke gezondheidsclaims in Nederland en het Verenigd Koninkrijk gelukt? Het onderzoek zal gedaan worden door een vergelijking van regelgeving, jurisprudentie en uitspraken van de Europese Unie, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Hierbij wordt ook de zelfregulering betrokken. Het toepassingsgebied van de Claimsverordening zal in hoofdstuk 2 worden besproken. De Europese regels en jurisprudentie worden in hoofdstuk 3 besproken. Vervolgens zullen de nationale regelgeving, zelfregulering en rechtspraak in hoofdstuk 4 en 5 besproken worden. Uiteindelijk zullen die resultaten onderling en met de Europese regels vergeleken worden in hoofdstuk 6. Ten slotte worden in hoofdstuk 7 de conclusie en aanbevelingen gegeven. 8 Van Ahee Art 13 Cv. 5

7 2. Toepassingsgebied van de Claimsverordening 2.1 Inleiding De totstandkoming van de Claimsverordening heeft in totaal acht jaar geduurd. 10 De aanpak van voedings- en gezondheidsclaims in reclame-uitingen werd tot 2006 in alle landen binnen de Europese Unie verschillend benaderd. Dit leidde tot een verhindering van het goed functioneren van de interne markt, met name in geval van grensoverschrijdende reclameuitingen. 11 Uiteindelijk was de Claimsverordening, onder invloed van belanghebbenden, een aantal keer gewijzigd en trad het in 2006 definitief in werking. De Claimsverordening is enkel van toepassing op voedings- en gezondheidsclaims die in commerciële mededelingen worden gedaan. De commerciële mededelingen moeten betrekking hebben op levensmiddelen, die bestemd zijn voor een eindverbruiker. 12 In dit hoofdstuk worden de begrippen commerciële mededeling, levensmiddelen en eindverbruiker uitgelicht, ter verduidelijking van het toepassingsgebied van generieke gezondheidsclaims in de Claimsverordening. De generieke gezondheidsclaims die niet aan deze voorwaarden voldoen worden niet meegenomen in dit onderzoek. 2.2 Commerciële mededeling Voedings- en gezondheidsclaims gemaakt in een commerciële mededeling vallen in het toepassingsgebied van de Claimsverordening. Commerciële mededelingen zijn een ruim begrip. Zowel televisiespotjes, advertenties, (advertenties op) websites, als merknamen en logo s vallen hieronder. 13 In het geval van merknamen en logo s geldt dat er een claim in moet zitten, bijvoorbeeld een merknaam slank wordt als een claim opgevat. 14 Uitzondering is gemaakt voor de traditionele namen, zoals hoestbonbons. Niet alleen producenten van de levensmiddelen moeten zich aan de Claimsverordening houden, ook de verkopers. 15 Het begrip commerciële mededeling heeft zodoende ook een ruim bereik, waar bijvoorbeeld ook menukaarten en reclameborden van restauranthouders onder vallen. Rapporten van onafhankelijke partijen en artikelen van journalisten kunnen ook als commerciële mededeling opgevat worden Appelhof 2010, p Van Wijk 2005, p Art. 1 lid 2 Cv. 13 Hallaert & Sermeus 2008, p Art. 1 lid 3 Cv. Berenschot 2008: er wordt een ruime betekenis aan merknamen toegekend, waaronder ook beeldelementen vallen. 15 Grit & Smale 2014, p Meisterernst & Haber 2010, p. 6. 6

8 Onder niet-commerciële mededelingen worden dieetvoorschriften van de diëtist 17 en informatiefolders door patiëntenorganisaties verstaan 18. Deze mededelingen vallen dus buiten het bereik van de Claimsverordening. 2.3 Levensmiddelen De Claimverordening is enkel van toepassing op levensmiddelen. 19 Geneesmiddelen, tabaksproducten en cosmetica zijn uitgesloten. 20 Onder levensmiddelen worden alle stoffen en producten, verwerkt, gedeeltelijk verwerkt of onverwerkt, die bestemd zijn om door de mens te worden geconsumeerd of waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij door de mens worden geconsumeerd ( )" verstaan. 21 Een bijzondere vorm van levensmiddelen zijn voedingssupplementen. 22 Onder voedingssupplementen worden voedingsmiddelen die een geconcentreerde bron van een of meer nutriënten of andere stoffen met een nutritioneel of fysiologische effect en in voorgedoseerde vorm op de markt worden gebracht, ( ) verstaan. 23 Om als voedingssupplement in aanmerking te komen, moet het product aan een drietal criteria voldoen. Ten eerste moet het product een aanvulling zijn op de normale voeding, ten tweede moet het product een geconcentreerde vorm van een stof bevatten en ten derde moet het product in een voorgedoseerde vorm te koop zijn. In andere woorden zijn voedingssupplementen dus levensmiddelen met een toedieningsvorm van geneesmiddelen. Het onderscheid tussen levensmiddelen en geneesmiddelen is, met name in het geval van voedingssupplementen, soms moeilijk te maken. 24 Wanneer een product gepresenteerd wordt als een geneesmiddel of claimt dat het product kan herstellen, verbeteren of wijzigen, is er sprake van een geneesmiddel. 25 Zo kan een voedingssupplement met een gezondheidsclaim, inhoudende dat er een verband tussen het product en de gezondheid is, beoordeeld worden als een geneesmiddel of als levensmiddel. Indien er oprechte twijfel is omtrent de kwalificatie van het product, wordt het product gekwalificeerd als geneesmiddel Eindverbruiker Onder eindverbruiker worden consumenten verstaan, maar ook ziekenhuizen, restaurants, scholen, kantines en soortelijke instellingen vallen onder dit begrip. 27 Een levensmiddel valt 17 Considerans Claimsverordening sub Grit & Smale 2014, p Art. 1 lid 2 Cv. 20 Art. 2 sub d Verordening 178/ Art. 2 lid 1 sub a Cv jo. art. 2 Verordening 178/ Grit & Smale 2014, p Art. 2 lid 1 sub b Cv jo. art. 2 sub a Richtlijn 2002/46/EG. 24 Ten Cate 2009; Haersma Buma Van der Wal & van Schaik 2007, Art. 2 lid 2 Richtlijn 2004/27/EG tot wijziging van Richtlijn 2001/83/EG; HvJ 9 september 2010, C-319/05 (Garlic Food Supplements); Defares & Langer Art. 1 lid 2 Cv. 7

9 binnen het toepassingsgebied, als de intentie er is om het product aan de eindverbruiker te leveren Samenvatting De Claimsverordening is enkel van toepassing op voedings- en gezondheidsclaims die in commerciële mededelingen worden gedaan. De commerciële mededelingen moeten betrekking hebben op levensmiddelen, die bestemd zijn voor een eindverbruiker. De generieke gezondheidsclaims die niet binnen het toepassingsgebied vallen, worden niet meegenomen in dit onderzoek. Commerciële mededelingen zijn een ruim begrip, waar onder andere reclame, merknamen, logo s en menukaarten onder vallen. Rapporten van een onafhankelijke derde en journalistieke artikelen kunnen ook als commerciële mededeling beschouwd worden. Nietcommerciële mededelingen zijn bijvoorbeeld een dieet voorgeschreven door een diëtist en een informatiefolder van een patiëntenorganisatie. Kortom, een mededeling valt al snel binnen de reikwijdte van dit begrip. Levensmiddelen zijn producten die bestemd moeten zijn voor consumptie. Voedingssupplementen zijn een bijzondere vorm van een levensmiddelen en worden ook wel een levensmiddel met het uiterlijk van een geneesmiddel genoemd. Geneesmiddelen zijn daarentegen uitgesloten van de Claimsverordening. Bij twijfel of een product een levensmiddel of geneesmiddel is, biedt de hiërarchiebepaling soelaas: geneesmiddelen gaan voor. 29 Er moet dan wel sprake zijn van oprechte twijfel, een product kan niet te snel als geneesmiddel gekenmerkt worden. Ten slotte het begrip de eindverbruiker, hieronder vallen consumenten, ziekenhuizen, restaurants en andere soortelijke instellingen. 28 Meisterernst & Haber 2010, p Art. 2 lid 2 Richtlijn 2004/27/EG tot wijziging van Richtlijn 2001/83/EG. 8

10 3. Generieke gezondheidsclaims volgens de Claimsverordening 3.1 Inleiding Generieke gezondheidsclaims zijn claims die een verband tussen een levensmiddel of een nutriënt en de gezondheid claimen. 30 Deze claims beschrijven of verwijzen naar een fysiologisch, psychologisch of gewichtsbeheersend effect van een product. 31 De Claimsverordening heeft een aantal voorwaarden opgesteld waar deze claims aan moeten voldoen, onder te verdelen in de algemene voorwaarden voor claims, de algemene voorwaarden voor gezondheidsclaims en de specifieke voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims. Naast generieke gezondheidsclaims mogen ook voedingsclaims, ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims en kindergezondheidsclaims onder de Claimsverordening gemaakt worden. De niet-bindende handleiding Guidance on the implementation of regulation 1924/2006 on nutrition and health claims made on foods (Guidance EC) wordt ter aanvulling bij de Claimsverordening gebruikt. De bespreking van generieke gezondheidsclaims in het licht van wetgeving, literatuur en uitspraken van het Hof van Justitie zal in dit hoofdstuk de leidraad zijn. Aan de hand van deze bespreking kan worden bepaald in hoeverre de harmonisatie in Nederland en het Verenigd Koninkrijk is gelukt. Eerst zullen de geldende voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims besproken worden. Vervolgens zal het verschil tussen generieke gezondheidsclaims en alle andere claims uit de Claimsverordening beknopt aan bod komen. Daarna volgt een bespreking van de handhaving van de Claimsverordening en uitspraken met betrekking tot de voorwaarden van generieke gezondheidsclaims van het Hof van Justitie. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een samenvatting. 3.2 Generieke gezondheidsclaims Algemene voorwaarden voor claims Onder claim wordt een boodschap of een aanduiding, die niet verplicht is door wetgeving en de indruk wekt dat de levensmiddel bepaalde eigenschappen heeft, verstaan. 32 De suggestie van een claim wordt ook al gezien als een claim. 33 De algemene voorwaarden voor claims vallen te onderscheiden in twee categorieën, verboden en vereisten. Volgens artikel 3 Claimsverordening zijn er vijf verboden. Ten eerste mag de claim niet onjuist, dubbelzinnig of misleidend zijn 34. Ten tweede mag de claim niet leiden tot twijfels omtrent veiligheid. Ten derde mag een claim niet de excessieve consumptie van een levensmiddel stimuleren of bagatelliseren. Ten vierde mag de claim niet stellen, suggereren of impliceren dat een 30 Art. 10 Cv. 31 Art. 13 Cv. 32 Art. 2 lid 2 sub 1 Cv. 33 De Cock Buning & Poelmann-Teijgeler 2007, Bremers 2014, 2. Dit is een verwijzing naar Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, PbEG 2005, L l49/22. 9

11 evenwichtige gevarieerde voeding in het algemeen geen toereikende hoeveelheden nutriënten kan bieden. Ten vijfde mag een claim niet vrees inboezemen of op de vrees inspelen bij de consument. De vereisten zijn algemene voorwaarden, wetenschappelijke onderbouwing, voedingsprofielen en vermelding van voedingswaarde-informatie. De algemene voorwaarden bestaan uit een bewezen effect van de claim, aanwezigheid van een nutriënt in significante hoeveelheid van de werkende bestanddeel waar de claim op gebaseerd is. 35 Dit nutriënt moet biologisch beschikbaar zijn. Ook moet er consumentenbegrip voor de claim zijn. 36 Wetenschappelijke onderbouwing houdt in dat de claim gebaseerd moet zijn op algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs. 37 De Europese voedsel en warenautoriteit, European Food Safety Authority (EFSA) 38, bepaalt wat wetenschappelijk aanvaard bewijs is. De wetenschappelijke onderbouwing is een vereiste voor alle claims, maar de invulling van het begrip verschilt per specifieke claim. 39 Het bedrijf moet het bewijs aanleveren. Voedingsprofielen zijn beschrijvingen van een voedingskundige samenstelling van een levensmiddel. Een voedingsprofiel houdt rekening met drie facetten: de hoeveelheid van een bepaalde voedingsstof, de algehele samenstelling van het levensmiddel en de rol van het levensmiddel onder de bevolking. Afhankelijk van deze voedingskundige samenstelling mag een levensmiddel wel of niet een claim maken. 40 De hoeveelheid vet, suiker en zout spelen hierin een rol. Een voorbeeld is een softijsje die de maximum hoeveelheid vet overschrijdt, maar wel voldoet aan alle andere vereiste van het profiel. Dit softijsje mag dan de claim bevat extra calcium gebruiken, mits er een waarschuwing wordt vermeld met betrekking tot de hoeveelheid vet. De voedingsprofielen zijn nog niet inwerking getreden. In 2008 heeft de EFSA een voorlopig rapport laten circuleren bij het Europees Parlement. 41 Sindsdien is er niets meer van een rapport vernomen en zijn de voedingsprofielen nog niet opgesteld. Problemen zijn de verschillende facetten waarmee rekening gehouden moet worden, de cultuurverschillen en het gelobby uit de levensmiddelenindustrie. Dit maakt dat de wettelijke deadline van 19 januari 2009 niet is gehaald. 42 Of dit in de toekomst nog gaat gebeuren is onzeker, er gaan stemmen op om artikel 4 uit de Claimsverordening te halen. 43 Zeker is dat alle claims voorlopig niet aan deze vereiste kunnen voldoen. Het is vermelden van voedingswaarde-informatie op het etiket de vierde vereiste, tenzij er sprake is van generieke reclame Art 5 lid 1 Cv; Zie par met betrekking tot de invulling voor generieke gezondheidsclaims. 36 Art 5 lid 2 Cv; Zie par met betrekking tot de invulling voor generieke gezondheidsclaims. 37 Art 6 lid 1 Cv. 38 De taak van deze instantie is het geven van wetenschappelijke adviezen en wetenschappelijke en technische ondersteuning voor de Europese wetgeving of beleid, die met voedsel en voedselveiligheid te maken hebben.; Art 22 Verordening 178/2002; Van der Wal & van Schaik 2007, p Grit & Smale 2014, p. 40. Zie par met betrekking tot de invulling voor generieke gezondheidsclaims. 40 De Cock Buning & Poelmann-Teijgeler 2007, Grit & Smale 2014, p Art. 4 lid 1 Cv. 43 Adam 2009, p.19; Hagenmeyer & Loosen 2009, p Art 7 Cv. 10

12 3.2.2 Algemene voorwaarden voor gezondheidsclaims Onder gezondheidsclaims worden alle claims verstaan die een verband houden tussen een levensmiddel of bestanddeel daarvan en de gezondheid. 45 Dit verband is nader uitgelegd door het Hof van Justitie in de zaak Deutsche Weintor/Land Rheinland Pfalz. 46 Centraal stond de vraag of de combinatie van licht verteerbaar met vermelding van lichte zuurtegraad op een fles wijn een gezondheidsclaim is. Het verband tussen een levensmiddel en de gezondheid moet ruim worden uitgelegd. Ten eerste kan een gezondheidsclaim betrekking hebben op fysiologische effecten, waaronder een gunstig effect en een negatieve of schadelijke effect behoort. Ten tweede kan een gezondheidsclaim betrekking hebben op de effecten in verband met tijd en hoeveelheid, zowel effect bij kortstondige en herhaaldelijke, regelmatige consumptie. Uit enkele zaken van het Hof van Justitie, nog voordat de Claimsverordening was ingevoerd, bleek dat gezondheidsclaims onder voorwaarden toegelaten waren. Beoordeeld moest worden of de consument daadwerkelijk misleid werd, of de gezondheid in gevaar liep en of de nationale regelgeving het evenredigheidsbeginsel doorstaat. 47 Een algeheel verbod op gezondheidsclaims was niet toelaatbaar en ging verder dan noodzakelijk was. 48 Tegenwoordig worden gezondheidsclaims getoetst aan de hand van artikel 10 Claimsverordening. Gezondheidsclaims zijn verboden, mits ze in overeenstemming van de voorwaarden uit paragraaf en de voorwaarden uit paragraaf gemaakt zijn. 49 Een vereiste uit artikel 10 Cv is dat het etiket voldoende informatie bevat betreffende het belang van een gezonde levensstijl, de benodigde hoeveelheid consumptie voor het geclaimde gewenste effect, een waarschuwing voor overmatig gebruik en of mensen in bepaalde gevallen het levensmiddel moeten vermijden. 50 Dit sluit aan op de meldingsplicht uit de algemene voorwaarden voor claims. De meldingsplicht geldt ook voor de claims van voor de publicatie van de communautaire lijst. 51 In de literatuur krijgt de meldingsplicht commentaar, er zou maar weinig ruimte overblijven voor marketinginformatie na de hoeveelheid tekst dat verplicht vermeld moet worden. 52 Algemene, niet-specifieke gezondheidsclaims mogen wel gemaakt worden, indien zij begeleid zijn met een generieke gezondheidsclaim. 53 Met name vage claims zoals superfood of goed voor het darmstelsel worden hieronder verstaan. Op deze manier kunnen adverteerders de gezondheidsclaim begrijpelijker voor de consument maken. 54 Verboden zijn de gezondheidsclaims die de indruk wekken, dat het niet nuttigen van de levensmiddel de gezondheid schaadt of die zinspelen op de snelheid of mate van 45 Art 2 lid 2 sub 5 Cv. 46 HvJ 6 september 2012, C-544/10, IER 2013, afl. 1 p , m.nt. E.H. Hoogenraad en C.H.E. Fontaine (Deutsche Weintor/Land Rheinland Pfalz). 47 HvJ 23 januari 2003, C-221/00 (Commissie/Oostenrijk). 48 HvJ 15 juli 2004, C-293/02 (Douwe Egberts). 49 Art 10 lid 1 Cv; Guidelines Article Art 10 lid 2 Cv. 51 HvJ 10 april 2014, C-609/12 (Ehrmann AG/Wettbewerbs). 52 Bremers 2014, p Melchor & Timmermans Hagenmeyer & Hahn

13 gewichtsverlies en die verwijzen naar individuele artsen. 55 Gezondheidsclaims mogen ook niet gemaakt worden op wijnproducten, zo oordeelde het Hof van Justitie. 56 Er zijn geen aparte voorwaarden voor vergelijkende gezondheidsclaims. 57 Voedingssupplementen mogen gezondheidsclaims in de reclameboodschappen gebruiken, hierbij moet rekening gehouden worden met eventuele aanvullende wetgeving Specifieke voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims Generieke gezondheidsclaims worden ook wel 13.1-claims genoemd, verwijzend naar de specifieke voorwaarden voor deze claim, opgenomen in artikel 13 lid 1 Cv. Deze claim beschrijft of verwijst naar een fysiologisch, psychologisch of gewichtsbeheersend effect van een product. Een voorbeeld van een generieke claim is calcium is goed voor de botten. De specifieke voorwaarden zijn dat de generieke gezondheidsclaim in de communautaire lijst opgenomen moet zijn, gebaseerd op algemeen wetenschappelijk bewijs moet zijn en door de gemiddelde consument goed begrepen moet worden. De communautaire lijst vermeldt alle generieke gezondheidsclaims, die tot nu toe gebruikt mogen worden. 59 Aan deze voorwaarde is voldaan als de gemaakte generieke gezondheidsclaim vermeld is in, of gebaseerd is op een claim in de communautaire lijst en aan de extra voorwaarden, die bij de claim vermeld staat, is voldaan. 60 Een extra voorwaarde kan bijvoorbeeld inhouden dat bij de claim Kauwgom zonder suiker draagt bij aan de instandhouding van de mineralisatie van de tanden aan de voedingsclaim suikervrij uit de voedingsclaim-bijlage moet worden voldaan en op het etiket vermeldt moet worden dat het gunstige effect na twintig minuten kauwen wordt verkregen. Van de destijds ingediende claims zijn er nu 250 toegestaan. Het merendeel is afgewezen wegens tegenstrijdig bewijs of verkeerd gekozen bewoording. 61 Indien een generieke gezondheidsclaim niet op de communautaire lijst vermeld staat, moet er een vergunning worden aangevraagd. 62 Een claim die on hold staat, is goedgekeurd door de EFSA, maar moet nog definitief gemaakt worden door de Europese Commissie. Deze laatste stap zorgt ervoor dat de claim op de communautaire lijst geplaatst wordt. 63 De generieke gezondheidsclaims die niet op de lijst vermeldt zijn, waaronder de on hold -claims, voldoen niet aan de eerste voorwaarde en mogen dus niet gemaakt worden. Generieke gezondheidsclaims voor voedingssupplementen 55 Art 12 Cv. 56 HvJ 6 september 2012, C-544/10, IER 2013, afl. 1 p , m.nt. E.H. Hoogenraad en C.H.E. Fontaine (Deutsche Weintor/Land Rheinland Pfalz); Defares & Hazeveld 2014, p Meisterernst 2010, HvJ 5 november 2014, C-137/13 (Herbaria Kräuterparadies GmbH v Freistaat Bayern). 59 Verordening 432/2012 van 16 mei 2012 tot vaststelling van een lijst van toegestane gezondheidsclaims voor levensmiddelen die niet over ziekterisicobeperking en de ontwikkeling en gezondheid van kinderen gaan. 60 Guidelines Article Bremers 2014, p De aanvraag wordt gedaan bij de Nationale Autoriteit, waarop de EFSA een advies uitbrengt naar aanleiding van de aanvraag. De Commissie besluit op grond van het advies of de vergunning wordt toegekend. Art Cv. Grit & Hemmer Art. 17 lid 1 jo. 13 lid 1 Cv. 12

14 zijn niet in beoordeling genomen, dit zal in de toekomst gebeuren. 64 De lijst is oorspronkelijk gepubliceerd in het Engels en onder andere vertaald naar het Nederlands. Een generieke gezondheidsclaim moet gebaseerd zijn op algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs. Deze toets wordt uitgevoerd door de EFSA voordat de claim op de communautaire lijst geplaatst kan worden. Kortom alle generieke gezondheidsclaims die aan de eerste voorwaarde voldoen, voldoen ook aan de tweede voorwaarde. De EFSA onderzoekt of er een causaal verband is tussen de levensmiddel en gezondheid door middel van vier criteria: 65 - de mate waarin het voedingsmiddel/de stof is gedefinieerd en gekarakteriseerd in relatie tot het geclaimde effect; - de mate waarin het geclaimde effect is gedefinieerd en kan het worden beschouwd als een positief fysiologisch, psychologisch of gewichtsbeheersend effect; - de oorzaak- en gevolgrelatie tussen de consumptie en het geclaimde effect; - de bewoording van de claim. De geloofwaardigheid van het onderzoek wordt hierbij hoog in acht genomen, door onder andere de onderzoeksresultaten te verifiëren. 66 Generieke gezondheidsclaims op voedingssupplementen zijn vooralsnog niet beoordeeld door de EFSA en de Claimsverordening en de Guidance EC geven hier geen invulling aan. Ten slotte moet de generieke gezondheidsclaim begrijpelijk zijn voor de gemiddelde consument. De generieke gezondheidsclaims uit de communautaire lijst zijn niet op deze voorwaarde getoetst, zodoende komen er ook claims als Folaat draagt bij tot een normaal metabolisme van homocysteïne er in voor. 67 Onder de gemiddelde consument wordt een fictieve doorsneeconsument verstaan, een redelijk goed geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. 68 Door bijvoorbeeld extra informatie bij de reclame te vermelden of een andere bewoording voor de generieke gezondheidsclaim uit de communautaire lijst te gebruiken, zou de gemiddelde consument de claim beter kunnen begrijpen. 69 Uiteindelijk ligt de verantwoordelijkheid bij de handhavende autoriteiten om vast te stellen of de claim begrijpelijk is voor de gemiddelde consument. 70 Door overlapping tussen de verschillende voorwaarden blijven er uiteindelijk maar vier voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims over. Naast de drie specifieke voorwaarden, 64 Schwitters Schwitters 2012, p. 339; Van Elderen & Grit 2010, p.7; Gilsenan Katan 2011; Thron & Hagen Meyer 2009, Gilsenan HvJ 16 juli 1998, C-210/96, Jur. 1998, p. I-4657, r.o. 31 en 37 (Gut Springenheide); Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, PbEG 2005, L l49/22; 16 preambule Cv. De sociale, culturele of taalkundige factoren worden meeoverwogen. HvJ 13 januari 2000, C-220/98, Jur. 2000, p. I-117 en NJ 2000, 374, r.o. 27 (Estee Lauder/Lancaster). 69 Vaqué Grit & Smale 2014, p

15 moet de reclame met een generieke gezondheidsclaim de juiste en volledige informatie bevatten Het verschil tussen generieke claims en overige claims Voedingsclaims Voedingsclaims zijn claims, die stellen, de indruk wekken of impliceren dat het levensmiddel heilzame voedingseigenschappen heeft. 72 De bijlage van de Claimsverordening vermeldt alle toegestane voedingsclaims, zoals suikervrij, vetarm, vezelrijk, zoutarm, light, rijk aan [vitamine c]. 73 Voedingsclaims die niet op de lijst staan, moeten eerst door de EFSA beoordeeld worden. 74 Vergelijkende voedingsclaims zijn voedingsclaims die een vergelijking maken met een reeks van producten, onder voorwaarde dat de levensmiddelen van dezelfde categorie zijn en het verschil in de hoeveelheid nutriënt of energetische waarde wordt vermeld. 75 Waar een voedingsclaim in bewoording slechts een verwijzing bevat naar een nutriënt, moet er bij een generieke gezondheidsclaim een causaliteitsverband bestaan tussen de nutriënt en de gezondheid. 76 Een bevat [nutriënt] -claim is normaliter een voedingsclaim, omdat het een verwijzing bevat naar een voedingsstof. 77 Een voorbeeld zou zijn bevat calcium. Maar wanneer deze claim verwijst naar een voedingsstof met een specifiek functioneel effect op de gezondheid, zoals antioxidanten of vitamine c, is er sprake van een generieke gezondheidsclaim. 78 De causaliteit tussen de gezondheid en voedingsstof is dan bewezen, omdat de voedingsstof impliceert invloed uit te oefenen op de gezondheid. Ook de wetenschappelijke onderbouwing tussen voedingsclaims en gezondheidsclaims verschilt. Zo is de bewijslast voor voedingsclaims lichter dan voor gezondheidsclaims. Voor voedingsclaims hoeft er enkel bewezen te worden dat de nutriënt aanwezig is, bij een gezondheidsclaim moet ook de causaliteit bewezen worden Ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims Ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims zijn gezondheidsclaims die stellen dat de consumptie van een levensmiddel een risicofactor voor het ontstaan van een ziekte bij de mens significant beperkt, bijvoorbeeld helpt hart- en vaatziekten voorkomen. 80 Een verwijzing naar een ziekte of een risicofactor is een strikte eis Art. 10 jo. 7 Cv. 72 Art 2 lid 2 sub 4 Cv. 73 Bijlage Voedingsclaims en voorwaarden daarvoor bij de Claimsverordening. 74 Art 24 lid 2 Cv. 75 Art 9 lid 1 Cv. 76 Bremers 2014, Grit & Smale 2014, p Guidance EC 2007, III Bremers 2014, Appelhof 2010, p Verzeijden

16 Zowel generieke gezondheidsclaims, als ziekterisicobeperkende claims zijn gericht op de gezondheid van de consumenten. De manier van taalgebruik in de claim, maakt het verschil tot welke categorie de claim behoort. Verwijst de claim naar een ziekte of aandoening en daarbij ook de suggestie wekt, impliceert of vaststelt dat er een afname van het risico is, dan is er sprake van een ziekterisicobeperkende claim. 82 Een generieke claim kan dus verwijzen naar de normale lichaamsfuncties of een risicofactor of ziekte. De regel is dat deze claim op geen enkele manier de reductie van het risico of de ziekte vermeld. 83 Een voorbeeld van een gezondheidsclaim is cholesterolverlagend, een voorbeeld van een ziekterisicobeperkende claim is Voedingsvezel bèta-glucaan van haver in brood en ontbijtgranen om uw cholesterolgehalte te verlagen. Indien het wetenschappelijk bewijs niet de afname van de risico kan onderbouwen, is er sprake van een generieke gezondheidsclaim. In het geval van voedingssupplementen is het onderscheid vaak moeilijk te maken Kindergezondheidsclaims Kindergezondheidsclaims zijn claims die kinderen als doelgroep hebben. Dit kan bijvoorbeeld door middel van bewoording, logo s, foto s duidelijk worden. Volgens de Guidance EC wordt er onder kinderen mensen verstaan tot aan het einde van de groeiperiode. Een indicatieve leeftijdsgrens is 18 jaar. 84 Er zijn twee verschillen tussen generieke gezondheidsclaims en kindergezondheidsclaims. Ten eerste is er een verschil in de manier waarop de claim geuit wordt. Kindergezondheidsclaims hebben als doelgroep kinderen. Dit kan geuit worden door de claim op producten, die enkel bedoeld zijn voor kinderen, te plaatsen of door middel van het woordgebruik verwijzen naar de gezondheid van kinderen. 85 Generieke gezondheidsclaims kunnen onder andere geplaatst worden op producten die ook voor kinderen bedoeld zijn, maar is gericht op mensen in het algemeen. Ten tweede is er een verschil in wetenschappelijke onderbouwing. Bij generieke gezondheidsclaims is de onderbouwing gericht op de gehele levensloop of meer dan alleen de groeiperiode van kinderen. Bij een kindergezondheidsclaim is de wetenschappelijke onderbouwing enkel gebaseerd op de gezondheid van kinderen Handhaving Handhaving en toezicht van het rechtmatige gebruik van generieke gezondheidsclaims is overgelaten aan de nationale autoriteiten. 87 Indien alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, kan de rechtszaak voorgedragen worden voor het Hof van Justitie. Tot op heden is 82 HvJ 18 juli 2013, IER 2014, 27 (Green - Swan Pharmaceuticals). 83 Guidance EC 2007, III Guidance EC 2007, III Guidance EC 2007, III Grit &Smale 2014, p.130; Guidance EC 2007, III Art 26 Cv. 15

17 dat, in het geval van de toetsing van de voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims, niet gebeurd. Wel zijn er enkele uitspraken over gezondheidsclaims geweest. 88 Op het gebied van zelfregulering is de European Advertising Standards Alliance (EASA) in de EU actief. Dit orgaan stimuleert ondernemingen om verantwoordelijk met reclame om te gaan. Door middel van een handleiding probeert de EASA te verduidelijken hoe de nationale zelfregulering op het gebied van reclame werkt. Grensoverschrijdende klachten kunnen ingediend worden bij de EASA, die vervolgens de klacht doorzet naar de nationale zelfreguleringsautoriteit Samenvatting Generieke gezondheidsclaims zijn claims die een verband tussen een levensmiddel of een nutriënt en de gezondheid claimen. Deze claims beschrijven of verwijzen naar een fysiologisch, psychologisch of gewichtsbeheersend effect van een product. De bespreking van generieke gezondheidsclaims in het licht van wetgeving, literatuur en uitspraken van het Hof van Justitie kwam in dit hoofdstuk aan de orde. Aan de hand van deze bespreking kan worden bepaald in hoeverre de harmonisatie in Nederland en het Verenigd Koninkrijk is gelukt. Volgens artikel 10 Cv zijn generieke gezondheidsclaims verboden, mits er aan de voorwaarden is voldaan. De voorwaarden bestaan uit de algemene voorwaarden voor claims, algemene voorwaarden voor gezondheidsclaims en specifieke voorwaarden voor generieke gezondheidsclaims. Tussen deze voorwaarden bestaat veel overlapping, waardoor een generieke gezondheidsclaim uiteindelijk aan vier actieve voorwaarden moet voldoen. Ten eerste moet de claim de juiste informatie vermelden, onder andere met betrekking tot voedings-informatie en de minimale hoeveelheid inname voor het gewenste effect. 90 Ten tweede moet de claim op de communautaire lijst vermeld staan. Ten derde moet de claim op algemeen aanvaard wetenschappelijk bewijs gebaseerd zijn. Ten vierde moet de claim begrijpelijk zijn voor consumenten. 91 De vijfde voorwaarde, het voldoen aan een voedingsprofiel, is tot op heden nog niet opgesteld en is dus geen actieve vereiste. Verboden zijn claims die misleiden, die tot twijfels omtrent veiligheid leiden, die grote hoeveelheden consumptie van een levensmiddel stimuleren of bagatelliseren, die de suggestie wekken dat normale levensmiddelen onvoldoende voedzaam zijn of die vrees inboezemen. De Claimsverordening beperkt zich niet tot de generieke gezondheidsclaim. Naast deze claim kunnen ook de voedingsclaim, de ziekterisicobeperkende gezondheidsclaim en de kindergezondheidsclaim onder strikte voorwaarden gemaakt worden. Voedingsclaims zijn claims die stellen, de indruk wekken of impliceren dat het levensmiddel heilzame voedingseigenschappen heeft. Het verschil tussen generieke gezondheidsclaims en voedingsclaim is dat de wetenschappelijke onderbouwing en taalgebruik van voedingsclaims 88 Zie par EASA art. 10 jo. 7 Cv. 91 Art. 13 Cv. 16

18 zijn gericht op de aanwezigheid van een ingrediënt en die van generieke gezondheidsclaims gericht zijn op de causaliteit tussen levensmiddel of nutriënt en het effect op de gezondheid. Met name bevat (nutriënt] -claims vallen hier in een grijs gebied. Normaliter is dit een voedingsclaim, behalve als de nutriënt verwijst naar een specifiek functioneel effect op de gezondheid zoals vitamine c. Ziekterisicobeperkende gezondheidsclaims zijn claims die stellen dat de consumptie van een levensmiddel een risicofactor voor het ontstaan van een ziekte bij de mens significant beperkt. Het verschil tussen een generieke gezondheidsclaim en een ziekterisicobeperkende gezondheidsclaim is dat een ziekterisicobeperkende claim de suggestie wekt, impliceert of vaststelt in taalgebruik en in wetenschappelijke onderbouwing dat er een afname van een risico is. Wanneer er op geen enkele manier de reductie van het risico of de ziekte vermeld wordt, is er sprake van een generieke gezondheidsclaim. Een gezondheidsclaim voor voedingssupplementen zijn vaak moeilijk te onderscheiden. Kindergezondheidsclaims zijn claims die als doelgroep kinderen hebben. Onder kinderen worden mensen tot het einde van hun groeiperiode verstaan. Een indicatieve leeftijdsgrens is 18 jaar. Het verschil met generieke gezondheidsclaims is de doelgroep. Wanneer een gezondheidsclaim wordt geuit op een product die enkel voor kinderen bedoeld is of door middel van verwijzing naar kinderen, is het een kindergezondheidsclaim. Zodra de claim niet specifiek gericht is op kinderen of op producten geuit wordt die ook voor kinderen bedoeld zijn, is er sprake van een generieke gezondheidsclaim. Dit geldt ook voor de wetenschappelijke onderbouwing van de claim, de wetenschappelijke studie bij kindergezondheidsclaims zijn gericht op kinderen en bij generieke gezondheidsclaims kan de studie ook de leeftijdsgroep van kinderen bevatten. De handhaving van generieke gezondheidsclaims is overgelaten aan de nationale autoriteiten. Het Hof van Justitie heeft vooralsnog geen uitspraken gedaan over generieke gezondheidsclaims. Grensoverschrijdende klachten kunnen bij de EASA, een zelfreguleringsorgaan voor reclames van de EU, ingediend worden. Deze organisatie zorgt ervoor dat de klacht bij het juiste nationale zelfreguleringsorgaan in behandeling wordt genomen. 17

19 4. Handhaving met betrekking tot generieke gezondheidsclaims in Nederland 4.1 Inleiding In Nederland spelen zowel de overheid als zelfregulering een rol in de handhaving en toezicht van reclameboodschappen met generieke gezondheidsclaims. Zo bestaat er naast de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), ook de zelfreguleringsorganen Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen en de Keuringsraad Aanprijzing Gezondheidsproducten(KOAGKAG) en de Stichting Reclame Code (SRC). De KOAGKAG richt zich specifiek op generieke gezondheidsclaims voor voedingssupplementen. De SRC toetst en handhaaft alle gemaakte reclames, dus ook die betrekking hebben op voedingssupplementen. In dit hoofdstuk zal de handhaving van generieke gezondheidsclaim in Nederland besproken worden. Eerst volgt een bespreking van handhaving en toezicht door de Nederlandse overheid. Vervolgens volgt een bespreking van handhaving en toezicht door zelfreguleringsorganen in Nederland. Hierbij wordt speciaal aandacht besteed aan de aanvullende regelgeving, die deze autoriteiten, met betrekking tot generieke gezondheidsclaims, hebben opgesteld en toegepast op reclameboodschappen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een samenvatting. 4.2 Handhaving en toezicht door de overheid In Nederland is de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) verantwoordelijk voor de handhaving en toezicht van de Claimsverordening, dit ligt besloten in het Warenwetbesluit Voedingswaarde-informatie levensmiddelen. 92 De taken van de autoriteit bestaan uit de toezicht en handhaving van de Claimsverordening, advisering is aan de zelfreguleringsorganen besteed. Generieke gezondheidsclaims worden door de autoriteit aangeduid als functieclaims. Tot 2006 was het begrip gezondheidsclaim in Nederlandse wetgeving vrijwel onbekend. 93 In de toelichting van de Warenwet, waarin een verbod op medische claims was opgenomen, werd zijdelings het begrip benoemd. Aan de toetsing of onderbouwing van een gezondheidsclaim werden geen voorwaarden gesteld. Hierop werd een gedragscode ontwikkeld door Stichting Voedingscentrum Nederland voor bedrijven, media en overheid. Dit was een vrijwillige code, waarin de wetenschappelijke onderbouwing, de relevantie voor 92 Art 2a lid 2 Warenwetbesluit Voedingswaarde-informatie levensmiddelen. Per 13 december 2014 zal deze besluit vervallen en treedt de Warenwetbesluit Voedingswaarde-informatie levensmiddelen in werking. Klein Grit & Lugt 2007, p

20 de doelgroep en de afwezigheid van strijdigheid met gezonde voeding getoetst werden. 94 Generieke gezondheidsclaims bestonden destijds niet. Tegenwoordig wordt de Claimsverordening door de NVWA als leidraad voor de toets voor generieke gezondheidsclaims gebruikt. 95 In acht jaar tijd moesten de reclames helderder, begrijpelijker en nauwkeuriger worden. 96 De oude gedragscode is niet meer in gebruik, maar wel het Guidance EC en de Lijst van Indicatieve Gezondheidsaanprijzingen. De Guidance EC wordt aanvullend gebruikt, om zo de verordening correct en uniform toe te passen en beter te begrijpen. Dit document is echter geen wetgeving, NVWA heeft er vrijwillig voor gekozen om het document in gebruik te nemen. De Lijst van Indicatieve Gezondheidsaanprijzingen is opgesteld door de KOAGKAG. 97 Bij twijfels omtrent de aard van de claim en het verschil tussen een generieke gezondheidsclaim of een medische claim, wordt dit document geraadpleegd. Deze lijst geeft een indicatie aan, maar geeft niet de doorslag voor het NVWA. 98 Wanneer een vermoeden van een onrechtmatige generieke gezondheidsclaim aan het licht komt bij de NVWA, zal er een onderzoek worden gestart. Het vermoeden begint na de melding van een klacht van een consument via de klachtencentrum. 99 Actief toezicht door middel van bijvoorbeeld monitoring wordt niet bij gezondheidsclaims gebruikt. Inhoudelijk zal de generieke gezondheidsclaim onderzocht worden op de voorwaarde of de claim letterlijk terug te vinden valt in de communautaire lijst bij de Claimsverordening of dat het een waarschijnlijk zelfde betekenis voor de consument heeft. Generieke gezondheidsclaims, die niet de letterlijke bewoording uit de communautaire lijst hebben, zullen beoordeeld worden aan de hand van de gestelde criteria uit de Claimsverordening. Zolang de claims in behandeling bij de EFSA zijn, handhaaft de NVWA niet, ondanks dat deze claims formeel verboden zijn. 100 Het onderzoek wordt niet openbaar gemaakt. Bij een overtreding van de Claimsverordening kan de NVWA een schriftelijke waarschuwing geven, een bestuurlijke boete opleggen of een strafrechtelijke sanctie opleggen. 101 In geval van een zware overtreding, zoals het gebruiken van een door de EFSA afgewezen gezondheidsclaim, zal er direct een bestuurlijke boete worden opgelegd. 102 Een strafrechtelijke procedure zal bijna nooit leiden tot een rechtszaak, het merendeel wordt met een schikking van het OM afgedaan. 103 Dit is in het voordeel van een onderneming, die geen last krijgt van negatieve publiciteit. Overigens kan een bedrijf in geval van een overtreding ook voor de civiele rechter verschijnen wanneer een concurrente onderneming 94 Van Wijk 2005, NVWA 2014, Gezondheidsclaims correct gebruik. 96 Defares & Bruggers Zie par Appelhof 2010, p NVWA 2014, Misstanden melden bij NVWA. 100 NVWA 2014, Nog niet beoordeelde gezondheidsclaims De Cock Buning & Poelmann-Teijgeler 2007, p NVWA 2014, Hoe de NVWA maatregelen handhaaft. 103 Van Wijk 2005, p

21 of consument zich beroept op onrechtmatige daad. 104 De klacht moet dan betrekking hebben op geleden schade, met als gevolg dat er schadevergoeding gevorderd kan worden. Hoewel de NVWA eindverantwoordelijk is voor de handhaving van de Claimsverordening, handhaaft de autoriteit alleen daar waar de zelfregulering tekort komt. 105 De overheid stuurt al meer dan twee decennia aan op minder regels en meer zelfregulering. 106 Een samenwerking met de ondernemingen zou misleiding kunnen voorkomen en het imago van de industrie verstevigen, maar dat zit er voorlopig niet in. 107 De handhaving van de NVWA heeft tot zover bekend nog niet geleid tot rechtszaken. Wel is er sinds 2006 één rechtszaak met betrekking tot generieke gezondheidsclaims bekend, maar hierin was de NVWA niet betrokken. In de rechtszaak spant Omega Pharma een kort geding aan tegen concurrent Procter & Gamble (P&G), omdat in de reclame voor een nieuwe voedingssupplement van P&G de generieke gezondheidsclaim Omega 3 in relatie tot de hart en hersenen wordt gemaakt. Door Omega Pharma werd gesteld dat dit in strijd is met de Claimsverordening, met als bewijs een marktonderzoek waaruit bleek dat consumenten zich door de reclame misleid voelden. De rechtbank oordeelde dat de gezondheidsclaims niet misleidend zijn, omdat alle gezondheidsclaims ten tijde van de uitspraak verwijderd waren. Het marktonderzoek heeft slechts geringe waarde. In de noot bij de zaak wordt terecht de vraag gesteld of de rechter niet ten minste een verbod voor de toekomst had moeten geven. 108 De voorzieningsrechter oordeelde ook over de vraag of Omega Pharma, lid van de KOAGKAG, via zelfregulering had moeten opereren in plaats van via de voorzieningsrechter. De rechter oordeelde dat er geen sprake is van een exclusieve rechtsgang, zelfregulering via de KOAGKAG is slechts één van de mogelijkheden. 4.3 Handhaving en toezicht met behulp van zelfregulering KOAGKAG Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen, afgekort KOAG, en de Keuringsraad Aanprijzing Gezondheidsproducten, afgekort KAG, is een zelfreguleringsorgaan opgericht door de industrie, media en adverteerders. Generieke gezondheidsclaims voor voedingssupplementen worden aan de hand van eigen regelgeving onderzocht. De KOAGKAG heeft in de loop der jaren veel expertise opgebouwd. Tot de invoering van de Claimsverordening beoordeelde de KOAGKAG alle gezondheidsclaims op hun rechtmatigheid. Tegenwoordig worden alleen op de gezondheidsclaims voor gezondheidsproducten toezicht gehouden. Er is geopperd om de KAG een rol te laten spelen in de invulling van voorwaarden als consumentenbegrip. 109 Uit eigen initiatief heeft de KOAGKAG echter een 104 De Cock Buning & Poelmann-Teijgeler 2007, p KOAGKAG 2014, Downloads, Presentatie NVWA. 106 Bouwmeester 2010, p Grit & Tiesinga 2010, p. 17; Van Meteren Rechtbank Rotterdam 27 maart 2014, JW 2014/4 (Omega Pharma - Procter & Gamble). 109 Geurts & Van Doorn 2007, p

22 richtsnoerendocument opgesteld om de expertise niet verloren te laten gaan. 110 Doel van dit document is een indicatie te geven waar ondernemingen op moeten letten bij het maken van een claim op levensmiddelen. Het document is volledig gericht op de Claimsverordening. Generieke gezondheidsclaims worden aangeduid als gezondheidsclaims, die niet over ziekterisicobeperking of de gezondheid van kinderen gaan. 111 Met het begrip gezondheidsclaims worden generieke gezondheidsclaims bedoeld. De voorwaarde begrijpelijkheid voor de gemiddelde consument wordt toegelicht met de uitleg het van Hof van Justitie. 112 Aanvullend legt het document uit dat als de claim gericht is op een bepaalde groep consumenten, dat het effect van de claim beoordeeld moet worden vanuit dat gezichtspunt. Andere bewoordingen van gezondheidsclaims uit de communautaire lijst zijn toegestaan, mits ze wetenschappelijk zijn onderbouwd en begrijpelijk voor de consument zijn. Het document bevat ook een lijst met voorbeeldbewoordingen, gebaseerd op de communautaire lijst. Zo kan de claim X draagt bij aan Y ook gebruikt worden als X is goed voor Y. 113 De NVWA heeft werkafspraken met de KOAGKAG, inhoudende dat de keuringsraad regelgeving ontwikkelt die voor alle partijen herkenbaar is. 114 Het resultaat zijn twee documenten, de leidraad en de Lijst van Indicatieve Gezondheidsproducten. De CAG, Code voor de Aanprijzing van Gezondheidsproducten, is een onderdeel van de leidraad en bevat aanvullende regelgeving over gezondheidsclaims. 115 Generieke gezondheidsclaims in reclame worden als misleidend beoordeeld, wanneer er niet aan de voorwaarden van de Claimsverordening is voldaan. 116 De Lijst van Indicatieve Gezondheidsproducten is een uitwerking van de Claimsverordening, de nadruk ligt op de grenzen tussen gezondheidsclaims en medische claims. De lijst bevat claims, zoals verbetert het gehoor, en een notitie of de claim is toegestaan. De voorwaarden voor het maken van een specifieke generieke gezondheidsclaim staan er niet in vermeld. Deze lijst wordt ook door de rechterlijke macht, NVWA en de RCC gebruikt, maar is niet bindend. 117 De Keuringsraad houdt toezicht op generieke gezondheidsclaims door middel van preventieve toetsing en monitoring. 118 De claims mogen niet gebruikt worden, tenzij de preventieve toets positief over het gebruik is. Vervolgens helpt monitoring bij het opsporen van onrechtmatige claims. In juli en augustus 2014 waren 54% van alle meldingen claims onder de Claimsverordening, daarvan werd in 71.7% van de gevallen de reclame online gemaakt. 119 De KAG start een onderzoek naar de claim aan de hand van de CAG. Het onderzoek richt zich op de inhoud en woordkeuze van de etiketten van de generieke 110 Richtsnoerdocument KOAGKAG Richtsnoerdocument KOAGKAG 2013, p Zie Hoofdstuk Richtsnoerdocument KOAGKAG 2013, p Bouwmeester 2010, p Code KOAGKAG Toelichting Art 7 CAG. 117 Van Wijk 2005, p KOAGKAG 2014, Over de Keuringsraad KOAGKAG 2014, Monitoring update juli en augustus