Nederlandse bronheffing geheven van buitenlandse particuliere beleggers Houdbaar onder het Gemeenschapsrecht?

Transcriptie

1 Nederlandse bronheffing geheven van buitenlandse particuliere beleggers Houdbaar onder het Gemeenschapsrecht? Referaat in het kader van Europese Fiscale Studies 2007 mr. S.H. Leensma 7 mei 2007

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding Nationaal wettelijk kader Het EG Verdrag Toegang tot het EG Verdrag Verdragsvrijheden: art. 43 EG Verdrag vs art. 56 EG Verdrag Belemmering van de vrijheid van kapitaal verkeer Objectief vergelijkbare gevallen Jurisprudentie Conclusie Verschillende behandeling Het verschil werkt belemmerend Dividend mededeling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen Analyse heffingsmaatstaf Box Behandeling van dividend in woonland van belang? Woonland houdt rekening met dubbele belastingen Bronland houdt tevens rekening met dubbele belastingen Vergelijkingsmaatstaf van de buitenlandse belegger Conclusie Casus Buitenlandse belegger zonder "Box 3" schulden Buitenlandse belegger met "Box 3" schulden Conclusie: geen toekomst voor de Nederlandse dividendbelasting

3 1. Inleiding In de Nederlandse Wet op de Dividendbelasting 1965 ("Wet DB 1965") is met de inwerkingtreding van Werken aan Winst een aantal veranderingen doorgevoerd waardoor de Nederlandse wet meer in lijn kwam te liggen met het EG Verdrag. Deze veranderingen zijn ingegeven door de recente jurisprudentie van het HvJ EG met betrekking tot de dividendbelasting welke de lidstaten van de Gemeenschap tot harmonisatie dwingt. Op basis van de jurisprudentie van het HvJ EG heeft de staatssecretaris zelfs uiteengezet dat het Nederlandse beleid met betrekking tot de dividend belasting moet worden gericht op afbouw 1. Hierbij geeft hij aan dat het traject van de afbouw van de dividendbelasting kan lopen via specifieke maatregelen of geleidelijke tariefsverlaging zoals nu dus deels opgepakt in Werken aan Winst. In het kort komen de veranderingen erop neer dat gelijke gevallen een meer gelijke behandeling krijgen. Zo is bijvoorbeeld de teruggaaf mogelijkheid van niet aan belastingheffing naar de winst onderworpen rechtspersonen op grond van art. 10, lid 4 Wet DB1965 geïntroduceerd. Tevens is de inhoudingvrijstelling is uitgebreid naar vennootschappen gevestigd binnen de Gemeenschap. Daarnaast heeft Nederland de voorwaarden voor de toepassing van de EG Moeder-Dochterrichtlijn versoepeld. Op grond van de Nederlandse wet is nu praktisch iedere dividenduitkering van een Nederlandse vennootschap aan een andere vennootschap gevestigd binnen de Gemeenschap vrijgesteld van dividendbelasting. In concernverhoudingen wordt er op grond de Wet DB 1965 binnen de Gemeenschap veelal geen dividendbelasting meer geheven en worden Nederlandse en buitenlandse vennootschappen gelijk behandeld. In situaties waarbij het evenwel gaat om particulieren beleggers welke dividenden ontvangen van Nederlandse vennootschappen zijn er tot op heden echter geen veranderingen doorgevoerd in de Nederlandse wetgeving. Ik zal hierna analyseren of de Wet DB 1965 in dit kader aanpassing behoeft. Ik zal mij hierbij concentreren op de vergelijking tussen ingezeten particuliere beleggers en niet ingezeten particuliere beleggers (binnen de Gemeenschap). Omwille van de leesbaarheid wordt op diverse plaatsen gesproken over binnenlandse en buitenlandse beleggers in plaats van ingezeten en niet ingezeten particuliere beleggers. 1 Staatssecretaris Wijn in de Tweede Kamer op 15 november 2005 en bevestigd op 21 november 2005 tijdens een besloten bijeenkomst van enkele internationale Kamers van Koophandel. 3

4 2. Nationaal wettelijk kader Op grond van art. 1 Wet DB 1965 wordt dividendbelasting geheven van degenen die gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in, winstbewijzen van en geldleningen als bedoeld in art. 10, lid 1, onderdeel d, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 ("Wet VpB 1969") aan in Nederland gevestigde kapitaalvennootschappen. De belasting wordt geheven naar een tarief van 15% 2. De Nederlandse wetgeving maakt dus in beginsel geen onderscheid tussen een buitenlandse en binnenlandse particulier wat betreft het heffen van bronbelasting op dividend uitgekeerd door een Nederlandse vennootschap. Voor beide aandeelhouders is het tarief 3 en de heffingsgrondslag gelijk. Voor de Nederlandse belegger vormt de geheven dividendbelasting een voorheffing welke hij kan verrekenen met zijn Nederlandse inkomstenbelasting op grond van art. 9.2 lid 1, onderdeel b Wet op de Inkomstenbelasting 2001 ("Wet IB 2001"). Indien er onvoldoende Nederlandse inkomstenbelasting verschuldigd is om de dividendbelasting te verrekenen, kan de Nederlandse belegger een teruggave van inkomstenbelasting krijgen ter grootte van het surplus van het niet verrekenbare deel van de dividendbelasting. Voor buitenlandse belastingplichtigen is in art. 9.2, lid 7, IB 2001 bepaald dat verrekening van ingehouden dividendbelasting slechts mogelijk is indien de dividendbelasting betrekking heeft op bestanddelen van het verzamelinkomen. Nederlandse beleggingen behoren echter niet tot het Nederlandse verzamelinkomen 4 (art. 7.2 lid 2 Wet IB 2001) en is dividendbelasting eindheffing. Zelfs indien de buitenlandse belegger zou opteren voor binnenlandse belastingplicht op grond van art. 2.5 Wet IB 2001 jo art. 10 Uitvoeringsbesluit IB 2001 bestaat geen recht op verrekening. Nederland geeft als reden voor bovenstaand verschil in behandeling aan dat Nederland als bronstaat een internationaal algemeen aanvaard heffingrecht over dividenden heeft. Voor natuurlijke personen die niet in Nederland wonen is de geheven dividendbelasting derhalve als eindheffing bedoeld Het EG Verdrag De directe belastingen, waaronder de Nederlandse dividendbelasting, behoren in principe tot de bevoegdheid van de lidstaten zelf. De lidstaten zijn echter wel verplicht de bevoegdheid tot directe belastingen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen 6, meer specifiek, het EG Verdrag. Het dient in eerste instantie te worden vastgesteld of de buitenlandse belegger een beroep kan doen op het EG Verdrag in de onderhavige casus (3.1). Wanneer er inderdaad toegang is tot het Verdrag moet vervolgens te worden geanalyseerd op welke vrijheid in het EG Verdrag de buitenlandse belegger zich kan beroepen (3.2) en of de Nederlandse regelgeving een belemmering opwerpt die in strijd is met deze vrijheid (4 e.v.). Wanneer alle bovenstaande vragen bevestigend beantwoord worden dient te worden bekeken of er een rechtvaardiging voor de Nederlandse regeling bestaat (o.m. 4.1 en ). 2 art. 2 jo art. 5 van de Wet DB Dit percentage kan worden gereduceerd op grond van een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting. Nu in veruit de meeste verdragen met EU-landen de bronbelasting uitgekeerd aan particulieren 15% mag bedragen zal de Nederlandse dividend belasting in de regel niet worden gereduceerd. 4 Althans voorzover het beleggingen in roerende zaken betreft; beleggingen in onroerende zaken zijn veelal wel in Nederland belast ("situs vermogen"). 5 MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28487, nr. 3, blz Zie o.a. 11 augustus 1995, nr. C-80/94; Wielockx, 16 juli 1998, nr. C-264/96; ICI en 29 april 1999, nr C-311/97; Royal Bank of Scotland. 4

5 3.1 Toegang tot het EG Verdrag Er is toegang tot het EG Verdrag indien een onderdaan van een lidstaat verschillend wordt behandeld ten opzichte van een onderdaan van de eigen lidstaat en dit een beperking van één van de vrijheden oplevert waarbij er sprake is van een grensoverschrijdende economische transactie. Van grensoverschrijdende economische activiteit is sprake indien activiteiten, die, met of zonder winstoogmerk, direct of indirect, in geld of natura worden vergoed 7. Een betaling van dividend door een Nederlandse vennootschap schaar ik in dit kader onder een economische activiteit. Op grond van bovenstaande concludeer ik dat de buitenlandse particuliere belegger met de nationaliteit van een van de lidstaten ter zake van een Nederlandse dividenduitkering toegang heeft tot het EG Verdrag. Vervolgens dient te worden onderzocht aan welke vrijheid de Nederlandse regelgeving getoetst moet worden om een eventuele belemmering te constateren. 3.2 Verdragsvrijheden: art. 43 EG Verdrag vs art. 56 EG Verdrag Art.14 van het EG Verdrag waarborgt het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal binnen de EU: "de interne markt omvat een ruimte zonder binnen grenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van dit Verdrag". De buitenlandse belegger kan zich beroepen op twee vrijheden uit het EG Verdrag: Art. 43 EG Verdrag welk artikel bepaalt dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn; of Art. 56 EG Verdrag welke artikel bepaalt dat alle beperkingen van het kapitaalverkeer/betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden zijn. Op grond van de jurisprudentie van het HvJ EG kan een buitenlandse belegger zich op de vrijheid van vestiging beroepen indien hij ook daadwerkelijk zeggenschap heeft over de plaats van vestiging van de vennootschap. In het arrest Baars 8 bepaalde het HvJ EG (r.o. 22) dat er sprake is van uitoefening van het recht van vestiging: "wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen". Later heeft het HvJ EG (a contrario) bepaald in de X en Y zaak 9 dat artikel 43 EG niet van toepassing was omdat de deelneming onvoldoende groot was 10. Een particuliere belegger zal in de regel geen deelneming hebben in het kapitaal van de vennootschap die hem een zodanige invloed geeft dat hij beleidsbepalende zeggenschap zal verkrijgen. Enerzijds omdat hij er niet naar streeft het beheer van de vennootschap waarin geïnvesteerd wordt te beïnvloeden, en anderzijds zal hij hier vaak ook niet de financiële middelen voor hebben. In principe dient derhalve getoetst te worden aan art. 56 EG Verdrag. Voor de vraag of een dividend uitkering door art. 56 EG Verdrag wordt gedekt, wordt beoordeeld aan de hand van Bijlage I bij de Richtlijn 88/361/EEG. Art. 56 EG Verdrag zelf geeft namelijk geen definitie van kapitaal verkeer. Het HvJ EG heeft op grond van de Bijlage aangegeven dat de ontvangst door een onderdaan die gevestigd is in een lidstaat van een dividend op aandelen van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap onder Richtlijn 88/361 valt 11. Tevens heeft het HvJ EG aangegeven 7 D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG Verdragsvrijheden, diss april 2000, nr. C-251/98, zaak Baars november 2002, nr. C-436/00; Zaak X en Y, BNB 2003/ Zie ook 12 september 2006, nr. C-196/04; Cadburry Schweppes Ltd. r.o. 31 en 12 december 2006, nr. C- 446/04; FII Test Claimants r.o juni 2000, nr. C-35/98; Verkooijen, r.o

6 in Verkooijen 12 dat dividendbetalingen onlosmakelijk zijn verbonden met de onderliggende kapitaalbeweging, zodat getoetst dient te worden aan art. 56 EG Verdrag 13. Belangrijk aan deze vaststelling is ondermeer dat art. 56 EG Verdrag tevens de beperkingen van het kapitaal verkeer tussen lidstaten en derde landen verbiedt. Deze beperking is echter wel afhankelijk van de zgn. stand-still bepaling neergelegd in art. 57 EG Verdrag. Aangezien het derdenland perspectief van art. 56 EG Verdrag buiten de scope van deze verhandeling ligt zal ik hier niet verder op ingaan. 4. Belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer Het HvJ EG heeft ondermeer in de zaak Schumacker 14, Royal Bank of Scotland 15 en Test Claimants IV ACT Group Litigation 16 uiteen gezet dat er slechts sprake is van een belemmering van een van de vrijheden indien verschillende regels worden toegepast op objectief vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties. Bovenstaande in ogenschouw nemende moeten voor de analyse of de buitenlandse belegger met succes een beroep kan doen op de vrijheid van kapitaal verkeer de volgende vragen beantwoord worden: Er dient sprake te zijn van objectief vergelijkbare gevallen (zie 4.1 e.v.); Welke verschillend behandeld worden (zie 4.2 e.v.); en Dit verschil dient belemmerend te zijn (zie 4.3 e.v.). 4.1 Objectief vergelijkbare gevallen Jurisprudentie De Nederlandse Wet DB 1965 maakt onderscheid tussen ingezeten en niet ingezeten beleggers. In een aantal zaken 17 die verband hielden met de inkomstenbelasting van natuurlijke personen heeft het HvJ EG uiteengezet dat de situatie van ingezetenen en van niet-ingezetenen op het gebied van de directe belastingen in het algemeen niet vergelijkbaar is. Tevens heeft het HvJ EG in het arrest Marks & Spencer 18 geoordeeld dat de woonplaats van de belastingplichtigen in het fiscale recht een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor nationale regels waarbij ingezeten belastingplichtigen en niet ingezeten belastingplichtigen verschillend worden behandeld. In gelijke zin kan ook worden verwezen naar art. 58 lid 1, sub a EG Verdrag. Op grond van dit artikel doet het gestelde in art. 56 EG Verdrag niets af aan het recht van de lidstaten de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die: a) niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats; of b) de plaats waar hun kapitaal is belegd. Dit onderscheid mag op grond van het derde lid van art. 58 EG Verdrag echter niet leiden tot willekeurige discriminatie. 12 r.o Neergelegd in Verkooijen en tevens kan worden verwezen naar pagina 11van de Mededeling van de Commissie aan de raad, het Europees Parlement en het Europees Economisch en Sociaal Comité. Brussel, COM(2003) 810 definitief februari 1995, nr.c-279/93, Schumacker, r.o april 1999, nr. C-311/97 Royal Bank of Scotland, r.o december 2006, nr C-374/04; zaak Test Claimants IV of the ATC Group Litigation. 17 Schumacker, reeds aangehaald, r.o.31-34; Wielockx, reeds aangehaald, r.o. 18, en 27 juni 1996, nr. C-107/94; Asscher, r.o december 2005, nr. C-446/03; Marks & Spencer, r.o

7 Een verschillende behandeling van ingezeten en niet ingezeten belastingplichtigen kan dus als zodanig niet worden aangemerkt als discriminatie in de zin van het EG Verdrag 19. Art. 58 lid 3 EG Verdrag stelt echter dat indien onderscheid wordt gemaakt, er geen sprake mag zijn van willekeurige discriminatie. Het HvJ EG heeft in haar jurisprudentie gepreciseerd dat een verschil in behandeling tussen deze twee categorieën van belastingplichtigen kan worden aangemerkt als discriminatie in de zin van het EG Verdrag, wanneer er geen objectief verschil bestaat dat grond kan opleveren voor een verschillende behandeling van de twee categorieën belastingplichtigen 20. Met andere woorden: indien er sprake is van objectief gelijke gevallen wordt willekeurige discriminatie aangenomen indien een verschil in behandeling voortvloeit uit een verschil in vestigingsplaats. Het HvJ EG heeft een objectief verschil aangenomen tussen ingezetenen en niet-ingezetenen voor wat betreft persoonsgebonden fiscale tegemoetkomingen zoals aftrek van alimentatie in arrest De Groot 21. Indien het evenwel gaat om niet persoonsgebonden fiscale tegemoetkomingen, dan verkeren ingezetenen en niet ingezetenen volgens het HvJ EG wel in een objectief gelijke situatie. Zo is in de zaken Gerritse 22 en Bouanich 23 op grond van de heffingsgrondslag objectieve vergelijkbaarheid aangenomen. In Verkooijen 24 is op grond van de doelstelling van de regeling waarbij de doelstelling de stimulering van investering in binnenlandse vennootschappen betrof tot gelijkheid gekomen. Deze doelstelling (ratio) redenering is tevens aangehaald in de zaken Fokus Bank 25, Petri Manninen 26 en Denkavit 27. Naar mijn mening spreekt de vergelijking van de onderhavige casus met Fokus Bank en Denkavit aan. Vooral nu het in deze zaken ook handelt om de vraag of de nationale regeling voor bronbelasting op outbound dividend strijdig is met de EG vrijheden waarbij een ingezeten en een niet ingezeten aandeelhouder wordt vergeleken. In de Fokus Bank zaak draaide het in het kort om de vraag of het verenigbaar was met het EER recht 28 dat een imputatie tax credit voor bronbelasting wel aan Noorse inwoners, maar niet aan buitenlandse inwoners werd verleend bij de uitdeling van dividend door een Noorse vennootschap. Noorwegen claimde dat ingezeten aandeelhouders zich niet in vergelijkbare positie bevinden in vergelijking tot niet ingezeten aandeelhouders 29. Het EVA Hof merkt evenwel op dat het enkele feit dat de ingezeten aandeelhouder in heffing wordt betrokken voor zijn wereldinkomen terwijl de niet-ingezeten aandeelhouder slechts territoriaal in de heffing wordt betrokken niet voldoende is om niet als vergelijkbare gevallen te worden aangemerkt. Het EVA Hof zet uiteen dat voor het bepalen van objectieve vergelijkbaarheid het doel van de wetgeving moet worden bezien (r.o. 32). Het doel van de Noorse wetgeving, zijnde voorkoming van economische dubbele belasting, wordt volgens het Hof op geen enkele wijze geweld aangedaan indien 19 Wielockx, reeds aangehaald, r.o Schumacker, reeds aangehaald, r.o.36-38, en Asscher, reeds aangehaald, r.o december 2002, nr C-385/00; De Groot juni 21003, nr C-234/01; Gerritse januari 2006, nr C-265/04 ; Bouanich. 24 Verkooijen, reeds aangehaald, r.o EVA Hof, 23 november 2004, nr. E-1/404; Fokus Bank september 2004, nr. C-319/02; Petri Manninen, r.o december 2006, nr. C-170/05; Denkavit. 28 De Fokus bank zaak is een arrest gewezen door het EVA Hof. Deze zaak is geen HvJ EG zaak, maar kan toch in aanmerking genomen worden bij de bepaling of er sprake is van objectief vergelijkbare gevallen aangezien het EVA Hof de rechtspraak van het HvJ EG dient te volgen. Daarbij hebben het EER Verdrag en het EG Verdrag een identiek karakter en zal de uitleg die het EVA hof aan het vrije kapitaal verkeer onder het EER Verdrag betekenis hebben voor de uitleg van kapitaal verkeer in het EG Verdrag. Zie in dit kader een meer gedetailleerde uiteenzetting door mr. S.R. Pancham en prof dr R.P.C.W.M. Brandsma in WFR 2005/ Fokus Bank, reeds aangehaald, r.o

8 het voordeel tevens wordt verleend aan niet ingezeten aandeelhouders. Op basis hiervan wordt geconcludeerd dat de buitenlandse en de binnenlandse aandeelhouder zich in een gelijke positie bevinden. Het Hof merkt tevens op dat nu het doel van de bepaling het voorkomen van economische dubbele belasting is, ook de rechtvaardigingsgrond van de fiscale coherentie niet zal opgaan. Dit is naar mijn mening correct. Deze rechtvaardigingsgrond is tot nu toe uitsluitend geaccepteerd in het arrest Bachmann 30 bij lijfrenteverzekeringen, waarbij sprake is van een "strikte correlatie" tussen de aftrek ten laste van het inkomen van de betaalde premies en de belastbaarheid van de uitkeringen. Hier kwam het HvJ EG in het arrest Wielockx op terug, in die zin dat de fiscale coherentie beoordeeld dient te worden op het niveau van de lidstaten die onderling verdragen ter voorkoming van dubbele belasting hebben afgesloten. Nederland heeft zich herhaaldelijk op deze fiscale coherentie beroepen, altijd tevergeefs. De fiscale coherentie is tevens afgewezen in de zaak Petri Manninen 31. Wederom met een verwijzing naar het doel van de regeling. Het HvJ EG gaf in deze zaak aan dat de samenhang van de (Finse) belastingregeling niet in gevaar wordt gebracht door aan een in Finland onbeperkt belastingplichtige aandeelhouder die aandelen van een in Zweden gevestigde vennootschap bezit, een belastingkrediet toe te kennen. Dit belastkrediet werd berekend op basis van de vennootschapsbelasting die deze vennootschap in laatstgenoemde lidstaat verschuldigd is. De benadering van het HvJ EG was dat de ratio van imputatiestelsels (wegnemen van economische dubbele druk op dividenden) niet zonder schending van het kapitaalverkeer beperkt kan worden tot één jurisdictie. Binnenlands en buitenlands dividend verkeert volgens het HvJ EG vanuit een oogpunt van dubbele economische druk objectief in dezelfde situatie. In de zaak Denkavit ging het om de vraag of Frankrijk gerechtigd was om 25% dividendbelasting in te houden op dividenden die zij uitkeert aan een buitenlandse moedermaatschappij, terwijl in binnenlandse verhoudingen een vrijstelling wordt verleend van bronbelasting. Frankrijk stelde dat er geen sprake was van objectief vergelijkbare situaties. Het HvJ EG verwierp dit argument en stelde dat beide aandeelhouders zich in een vergelijkbare situatie bevinden aangezien Frankrijk in beide gevallen het ontvangen dividend van een ingezeten vennootschap aan belasting onderwerpt (r.o. 36). Het HvJ EG stelde tevens dat het geclaimde doel van de Franse bepaling, het voorkomen van dubbele belasting, ook wordt bereikt indien de buitenlandse vennootschap gelijk wordt behandeld aan de binnenlandse vennootschap Conclusie Nederland onderwerpt de binnenlandse en buitenlandse belegger aan een belasting op een dividenduitkering van een Nederlandse vennootschap. Nederland beoogt voor binnenlandse situatie economische dubbele belasting te voorkomen door middel van een verrekening van de dividendbelasting als voorheffing op de inkomstenbelasting (art. 9.2 Wet IB 2001). De economisch dubbele belasting wordt zelfs voorkomen indien er niet voldoende inkomstenbelasting verschuldigd is om tot volledige verrekening te komen. Ook voor het exces wordt namelijk de Nederlandse bronbelasting teruggegeven. Mijns inziens volgt uit bovenstaande dat de buitenlandse en binnenlandse belegger in een objectief gelijke positie verkeren. Vanuit de ratio van de regeling zijn binnenlandse en buitenlandse beleggers gelijk. Bij beide aandeelhouders kan namelijk economische dubbele belasting optreden januari 1992, nr. C-204/90; Bachmann. 31 Petri Manninen, reeds aangehaald, r.o

9 4.2 Verschillende behandeling Vanuit het perspectief van de Nederlandse dividenduitkerende vennootschap past Nederland in principe geen verschillende regels toe op ingezeten en niet-ingezeten beleggers. Van beide soorten aandeelhouders wordt 15% Nederlandse dividendbelasting ingehouden. Indien echter vanuit economisch perspectief wordt gekeken naar de Nederlandse regeling, is wel degelijk een verschil te onderkennen. De Nederlandse bronbelasting wordt namelijk aan de Nederlandse aandeelhouder te allen tijde teruggegeven. Er wordt vanuit de Nederlandse belegger bezien nooit bronbelasting geheven. In de zaak Keller Holding GmbH 32 heeft het HvJ EG bepaald dat voor de constatering van een verschil in behandeling de economische werkelijkheid prevaleert boven de juridische werkelijkheid. In deze zaak ging het om de in Duitsland gevestigde vennootschap, Keller Holding GmbH, die via een Duitse tussenholding een 100% belang hield in een Oostenrijkse deelneming. Keller Holding GmbH kon haar financieringskosten die verband hielden met de Oostenrijkse deelneming niet in aftrek brengen nu de dividenden uit de deelneming objectief waren vrijgesteld. Indien de Oostenrijkse deelneming evenwel in Duitsland zou zijn gevestigd, dan konden de financieringskosten wel in aftrek worden gebracht aangezien binnenlandse dividenden bij de Duitse tussenhoudster en tophoudster wel tot de winst moesten worden gerekend. In beginsel klinkt dit erg logisch. Aftrekbare lasten tegenover belastingheffing en niet aftrekbare lasten tegenover vrijstelling. De belastingheffing over de binnenlandse dividenden was echter schijn. Beide Duitse vennootschappen zouden de belasting van de (klein)dochtervennootschap namelijk hebben mogen verrekenen met de belasting die zij zelf zouden zijn verschuldigd. Het HvJ EG oordeelde dat economische werkelijkheid prevaleert boven de juridische werkelijkheid voor het constateren van een verschil in behandeling. Zoals uiteengezet is de inhouding van de dividendbelasting voor de Nederlandse belegger slechts juridische schijn. De dividendbelasting drukt economisch niet op de dividenden uitgekeerd aan de Nederlandse ingezeten belegger. Op grond van bovenstaande concludeer ik dat er een verschil in behandeling is. Of dit verschil in behandeling daadwerkelijk belemmerend (nadelig) is zal ik hierna analyseren. 4.3 Het verschil werkt belemmerend In de jurisprudentie van het HvJ EG zijn twee vragen ontwikkeld om te bepalen of er sprake is van een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal in de zin van art. 56 EG Verdrag 33 : a) Is de bepaling van dien aard dat ingezetenen van een lidstaat worden weerhouden van het beleggen van hun kapitaal in vennootschappen die in andere lidstaten zijn gevestigd? b) Kan de bepaling van de lidstaat een belemmering vormen voor vennootschappen die gevestigd zijn in andere lidstaten om in die lidstaat kapitaal aan te trekken? Bovenstaande vragen impliceren dat een belemmering zal worden (h)erkend indien de buitenlandse belegger zich zodanig nadelig behandeld voelt ten opzichte van een Nederlandse belegger dat hij zijn kapitaal niet zal beleggen in Nederland februari 2006, nr C-471/04; Keller Holding GmbH, VN 2006/ Zie o.m. Bouanich, reeds aangehaald r.o. 34, en Verkooijen, reeds aangehaald r.o

10 4.3.1 Dividend mededeling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen 34 Zoals ik onder 4.2 uiteen heb gezet is er een verschil in behandeling tussen de buitenlandse en binnenlandse belegger. Dit verschil is naar mijn mening nog niet voldoende om belemmerend te werken. Voor deze analyse dient tevens de verdere fiscale behandeling van het dividend bij de Nederlandse aandeelhouder in de beoordeling worden betrokken. Dit is ook de zienswijze van de Commissie van de Europese Gemeenschappen ( "Commissie"). In haar dividendmededeling wordt uiteengezet dat uitgaande dividenden per saldo niet zwaarder mogen worden belast dan dividenden in een zuiver interne situatie. Bij de vergelijking van de binnenlandse en buitenlandse belegger dient volgens de Commissie verder te worden gekeken en dient de effectieve belastingdruk als vergelijkingsmaatstaf: een eenvoudige vergelijking van het tarief van de bronbelasting op binnenlands dividenden met het tarief van bronbelasting op uitgaande dividenden volstaat echter niet. De basis voor de vergelijking moet voor binnenlandse dividenden worden gevormd door het gecombineerde effect van het tarief van de binnenlandse bronbelasting plus de binnenlands inkomsten belasting en voor uitgaande dividenden het tarief van de bronbelasting op uitgaande dividenden. Het bronbelastingtarief is makkelijk te bepalen voor beide aandeelhouders: 15%. De gecombineerde druk op binnenlandse dividenden is echter minder makkelijk vast te stellen. Voor de bepaling van het gecombineerde effect van de binnenlandse bronbelasting plus de binnenlandse inkomstenbelasting in de nationale Nederlandse situatie dient allereerst de heffingsmaatstaf van Box 3 te worden geanalyseerd Analyse heffingsmaatstaf Box 3 Er kan op grond van de Wet IB 2001 worden vastgesteld dat de Nederlandse belegger wordt belast in Box 3 op basis van een vermogensgrondslag waarover inkomen forfaitair wordt vastgesteld. Dit wil zeggen dat ook indien er geen dividenden worden uitgekeerd door de Nederlandse vennootschap, de Nederlandse belegger zal worden belast over de onderliggende waarde van aandelen. De vraag die opkomt is derhalve of de dividendenuitkering zelf bij de Nederlandse belegger überhaupt wel belast wordt met inkomstenbelasting, of dat slechts de onderliggende waarde van de aandelen wordt belast. In dit kader heeft Hof Amsterdam 35 in 2005 bepaald dat: op grond van het bepaalde in hoofdstuk 5 van de Wet inkomstenbelasting 2001, worden in Nederland dividenden voor zover niet tot ondernemingsvermogen, werkzaamheidsvermogen of een aanmerkelijk belang behorend als zodanig niet belast doch wordt het inkomen forfaitair bepaald op basis van de waarde van de aandelen. Door het feit dat het dividendinkomen an sich niet onderworpen is aan inkomstenbelasting kan worden beargumenteerd dat de vermogensrendementsheffing niet in de tariefsvergelijking dient te worden betrokken. Op grond van deze argumentatie wordt er van de Nederlandse belegger in het geheel geen belasting geheven over uitgekeerd dividend door een Nederlandse vennootschap. Zijn gecombineerde effectieve belastingdruk over zijn ontvangen dividend is op basis van deze redenering altijd nihil. De geheven dividendbelasting wordt namelijk per saldo altijd teruggegeven aan de Nederlandse belegger indien de verschuldigde inkomstenbelasting minder bedraagt dan de ingehouden dividendbelasting (bijvoorbeeld door het aangaan van schulden voor het doen van de beleggingen). Als gevolg hiervan zal de 34 Commissie van de Europese Gemeenschappen: Mededeling van de Commissie aan de raad, het Europees Parlement en het Europees economisch en sociaal comité. Brussel, COM(2003) 810 definitief. 35 Zie 5.2; LJN: AT1694, Gerechtshof Amsterdam, 03/

11 buitenlandse belegger vanuit Nederlands perspectief te allen tijde nadeliger worden behandeld bij iedere dividenduitkering. Bovenstaande, meer juridische, redenering dat de vermogensrendementsheffing op de dividenden niet in de vergelijking betrokken dient te worden, is naar mijn mening onjuist. Zoals onder kort uiteengezet dient er te worden gekeken naar de gecombineerde belastingdruk om het eventuele verschil in behandeling vast te stellen. Bij het bepalen van deze gecombineerde belastingdruk is de "economische werkelijkheid" voor de binnenlandse aandeelhouder van belang 36. Beleggen is een activiteit waarbij het doel voor de binnenlandse aandeelhouder is zoveel mogelijk rendement te behalen op het geïnvesteerde vermogen. Het feit dat de Nederlandse belegger forfaitair over zijn geïnvesteerd vermogen wordt belast heeft als gevolg dat hij economisch minder rendement zal behalen op zijn geïnvesteerd vermogen. Indien deze last buiten de vergelijking wordt geplaatst, zou de Nederlandse belegger te kort worden gedaan. Daarenboven verwijs ik naar het artikel van Van der Geld in het Weekblad Fiscaal Recht 37. In dit artikel zet de schrijver uiteen dat de vermogensrendementsheffing geen verkapte vermogensbelasting is maar wel degelijk het karakter heeft van een inkomstenbelasting. Op basis van bovenstaande uiteenzetting dient mijns inziens de Box 3-heffing over de onderliggende waarde van zijn investering in de vergelijking mee te worden genomen bij de bepaling van het gecombineerde Nederlandse heffingstarief Behandeling van dividend in woonland van belang? Nu is vastgesteld dat de Box 3 heffing over het dividend bij de binnenlandse belegger in aanmerking moet worden genomen bij het bepalen van de effectieve belastingdruk is de vervolgvraag of tevens rekening moet (mag) worden gehouden met de heffing over het dividend in het woonland van de buitenlandse belegger 38. Met andere woorden: is de Nederlandse heffing gerechtvaardigd indien er een mogelijkheid tot verrekening is voor de buitenlandse belegger in zijn woonland. In de hiervoor aangehaalde dividendmededeling geeft de Commissie aan dat zij voor particuliere beleggers in een interne EU-marktsituatie belastingneutraliteit nastreeft. Deze belastingneutraliteit wordt in het geval van particuliere beleggers in de mededeling beoordeeld aan de hand van de mate van kapitaalexport neutraliteit 39. Dit wil zeggen dat het marginale effectieve belastingtarief voor beleggers in om het even welke lidstaat is gelijk, ongeacht de woonstaat. Toepassing op particuliere aandeelhouders zou betekenen dat hun binnenlandse en buitenlandse beleggingen aan dezelfde belastingdruk onderhevig zouden zijn (door een combinatie van alle betrokken belastingen: vennootschapsbelasting, bronbelasting en inkomstenbelasting). Ik ben het eens met de Commissie. De Europese Unie moet naar mijn mening worden bekeken vanuit het perspectief dat er sprake is van één interne markt. Het zou voor de effectieve belastingdruk niet uit moeten maken of de belegger in Amsterdam, danwel Brussel woont. Hierbij verwijs ik naar de doelstellingen van de EG die zijn vastgelegd in art. 2 van het EG Verdrag: 'De Gemeenschap heeft tot taak, (..) het bevorderen van een harmonische en evenwichtige ontwikkeling van de economische activiteit binnen de gehele gemeenschap ( ) en een verbetering ( ) van de kwaliteit ( ) van de economische samenhang en solidariteit tussen lidstaten. 36 Hiervoor verwijs ik naar het hiervoor aangehaalde Keller Holding GmbH arrest. Het HvJ EG heeft daar aangegeven dat de economische werkelijkheid prevaleert boven de juridische werkelijkheid. 37 Prof dr J.A.G. van der Geld, WFR 2006/302, De evaluatie van de Wet IB 2001: Box 3. In dit artikel zet de schrijver uiteen dat de vermogensrendementsheffing geen verkapte vermogensbelasting is maar wel degelijk het karakter heeft van een inkomstenbelasting. Op basis van deze redenering zou de vermogensrendementsheffing sowieso dienen te worden meegenomen in de tariefsvergelijking. 38 Wat feitelijk een soort rechtvaardigingsgrond kan zijn voor Nederland. 39 Tevens wordt in de dividendmededeling gesproken van kapitaal import neutraliteit wat echter volgens de Commissie geen rol speelt. Ik zal dan ook afzien van bespreking van de importneutraliteit. 11

12 Ik zal hierna analyseren of het HvJ EG deze economische zienswijze deelt. Met andere woorden: staat het HvJ EG een overall methode of een per country methode voor bij de beoordeling of er sprake is van een belemmering van het vrije verkeer Woonland houdt rekening met dubbele belastingen Art. 293 EG Verdrag bepaalt dat de EG-lidstaten met elkaar in onderhandeling treden teneinde dubbele belasting binnen de Gemeenschap weg te nemen. Die bepaling heeft echter geen rechtstreekse werking en heldert niet op of de bronstaat of de woonstaat of beiden eventuele dubbele belasting moet(en) opheffen. Vanuit Nederlands perspectief verschilt de effectieve belastingdruk op dividend uitkeringen op Nederlandse aandelen voor de buitenlandse belegger ten opzichte van de Nederlandse belegger door het voorkomen van economische dubbele belasting bij de Nederlandse belegger. Deze behandeling door Nederland is in lijn met het systeem dat lidstaten aanhouden met betrekking tot de directe belastingen. De woonstaat is in principe bevoegd om te heffen over het wereldinkomen en zal voorkoming geven voor eventuele dubbele belasting. De ratio hierachter is dat de persoon in zijn woonland ook gebruik maakt van de meeste faciliteiten aldaar. Bovendien geldt zoals het HvJ EG heeft beslist in de zaak Schumacker 40 dat de woonstaat beter dan de bronstaat in staat is rekening te houden met de persoonlijke draagkracht van belanghebbenden. De heffing van belasting door de bronstaat wordt gerechtvaardigd door het feit dat deze staat de mogelijkheid biedt om het inkomen te verdienen op zijn territoir. Door de heffing van de bronstaat en de woonstaat kan er dubbele belastingheffing optreden. Deze internationale dubbele heffing treedt op vanwege het feit dat er dispariteiten bestaan tussen de regelingen in verdragslanden. Deze dispariteiten moeten worden opgelost door harmonisatie of unificatie van de wetten van de lidstaten. Voor zover er nog geen harmonisatie heeft plaatsgevonden mogen lidstaten zelf regelingen in het leven roepen zoals belastingverdragen om internationale dubbele belastingheffing te voorkomen 41. In het OESO-modelverdrag wordt de verantwoordelijkheid voor het voorkomen van dubbele belasting bij de woonstaat gelegd en niet bij de staat waaruit de belaste inkomsten afkomstig zijn. Ook in verscheidene jurisprudentie is dit criterium aan de dag gelegd. Uit onder meer de zaken De Groot 42, Marks & Spencer 43 en Bosal 44 kan worden gedestilleerd dat de belemmering door de werkstaat (bronstaat) toegestaan wordt waarbij de verantwoordelijkheid wat betreft de voorkoming van de belemmering bij de woonstaat wordt gelegd. In de zaak De Groot ging het om persoonsgebonden aftrekken waarmee de woonstaat bij de berekening van de voorkoming dubbele belasting rekening diende te houden. Bij Marks & Spencer werden verliezen in aftrek toegelaten in de woonstaat indien en voorzover er geen verrekeningsmogelijkheid van deze verliezen was in de werkstaat. In de zaak Bosal werden deelnemingskosten toegerekend aan de woonstaat van de moedermaatschappij in plaats van aan de bronstaat die de winsten van de deelneming belast. De woonstaat houdt dus op grond van deze jurisprudentie rekening met de heffing in de bronstaat ter voorkoming van dubbele belasting en niet andersom februari 1995, nr. C-279/93; zaak Schumacker. 41 Zie in dit kader ook de uitgebreide conclusie van A-G HvJ EG Geelhoed, 23 februari 2006, nr. C-374/04; Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation december 2002, nr C-385/00; zaak De Groot. 43 Marks & Spencer, reeds aangehaald september 2003, nr C-168/01; zaak Bosal Holding. 12

13 In lijn met bovenstaande wordt ook in Fokus Bank, voor het constateren van de belemmering, vanuit het bronland perspectief geen rekening gehouden met de behandeling van het dividend in het woonland. Aan het EVA Hof werd de in dit kader belangrijke vraag gesteld: Is it consistent with Article 40 of the EEA Agreement that imputation tax credit for withholding tax is not granted to taxpayers resident in other Member States? a. Is it of legal significance whether the taxpayer is resident in a Member State which, in a tax agreement with Norway, has undertaken to grant credit for withholding tax? b. Is it of legal significance whether the taxpayer in the specific case actually is granted, or will be granted, credit for the withholding tax? Het EVA Hof geeft in haar uitspraak aan dat de bronstaat in principe zelf verantwoordelijk is voor het feit dat de lokale wetgeving in lijn is met het EG recht. 31. A Contracting Party cannot shift its obligation to comply with the EEA Agreement to another Contracting Party by relying on the latter to make good for discrimination and disadvantages caused by the former's legislation. Hierbij mag de bronstaat voor de constatering van strijdigheid van de bepaling, geen rekening houden met het gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting en de behandeling van de geldstroom in de woonstaat: 40. ( ) Whether the taxpayer is resident in another Contracting Party which, in a tax agreement with the Contracting Party upon the territory of which the dividend is distributed, has undertaken to grant credit for withholding tax, or whether the taxpayer in the specific case actually is granted, or will be granted, credit for the withholding tax, is of no legal significance. Kavelaars 45 geeft aan dat hij het eens is met bovenstaande redenering van het EVA Hof en lijkt daarmee tevens impliciet een per country methode voorstaat. Er mag niet op individueel niveau getoetst worden of een regeling al dan niet in strijd is met art. 56 EG Verdrag. Hij geeft aan het eens te zijn met de redenering van het EVA Hof in de Fokusbank zaak dat het belastingverdrag geen rol mag spelen in de beoordeling of een nationale regeling in strijd is met het EG Verdrag. Het is niet passend om rekening te houden met een verdrag welke op basis van onderhandelingen ("geven en nemen") tussen verdragspartijen tot stand is gekomen. Een verdrag leidt namelijk slechts tot een evenwicht tussen twee verdragslanden. Door het in aanmerking nemen van het relevante belastingverdrag tussen twee landen wordt art. 56 EG Verdrag getoetst op individuele gevallen. Zo kan het zijn dat dezelfde nationale regeling in relatie tot het ene land wel strijdig is met de vrijheid van kapitaal en met het andere land niet. Kavelaars beargumenteerd dat zolang er niet een en hetzelfde belastingverdrag tussen lidstaten geldt, belastingverdragen buiten de beoordeling van eventuele strijdigheid met het EG recht behoren te vallen. De redenering van het EVA Hof en van Kavelaars vind ik te juridisch. Een belemmering kan mijns inziens heel goed worden opgeheven door het betreffende verdrag ter voorkoming van dubbele belasting in aanmerking te nemen. Het gaat namelijk (zoals hiervoor al uiteengezet) om de economische werkelijkheid van de buitenlandse belegger. Dit is ook in lijn met de dividendmededeling van de Commissie. Indien de buitenlandse belegger als gevolg van de uitwerking van een belastingverdrag in een gelijke situatie komt wat betreft effectieve belastingdruk, zal hij vanuit zijn perspectief niet belemmerd worden te investeren in Nederlandse vennootschappen. De verdragen zijn tevens vrij te raadplegen. De belegger kan zich dus oriënteren op de fiscale gevolgen van een investering in een Nederlandse vennootschap voor hem zal uitwerken in de praktijk en op basis daarvan zijn (economische) beslissing nemen. 45 Prof. dr. P. Kavelaars, TFO 2007/1 (hfst 3.3). 13

14 Het HvJ EG neigt in haar recente jurisprudentie ook steeds meer naar een conclusie dat voor de bepaling of een nationale regeling strijdig is met het EG Verdrag ook de bronstaat rekening mag houden met de behandeling van het dividend in de woonstaat. Ik zal hierna een aantal recente arresten van het HvJ EG behandelen en analyseren Bronland houdt tevens rekening met dubbele belastingen In de zaak Bouanich 46 ging het om een Zweedse regeling waarin een onderscheid werd gemaakt tussen ingezeten en niet-ingezetene aandeelhouders bij de inkoop van aandelen. Het onderscheid bestond hierin dat bij binnenlandse aandeelhouders het aankoopbedrag in mindering kwam op het belastbare bedrag (via de heffing van inkomstenbelasting), terwijl dit bij buitenlandse aandeelhouders dividendbelasting werd geheven over het gehele bedrag. Zonder dus rekening te houden met het aankoop bedrag. In deze zaak werd de prejudiciële vraag gesteld of het belastingverdrag tevens in aanmerking genomen diende te worden bij het vaststellen van een belemmering. 21. (..) Erlauben die in der ersten Frage angegebenen Artikel in dem Fall, dass das zwischen dem Mitgliedstaat, in dem die Aktiengesellschaft ansässig ist, und dem Mitgliedstaat, in dem der Aktionär seinen Wohnsitz hat, geschlossene Doppelbesteuerungsabkommen einen niedrigeren Steuersatz im Verhältnis zu demjenigen vorsieht, der auf Rückkauferlöse angewandt wird, die an einen Aktionär im erstgenannten Mitgliedstaat gezahlt werden, und dass außerdem einem Aktionär in dem anderen Mitgliedstaat unter Bezugnahme auf die Erläuterungen zum OECD-Musterabkommen der Abzug eines dem Nennwert der zurückgekauften Aktien entsprechenden Betrages gestattet wird, einem Mitgliedstaat die Anwendung einer Regelung wie der oben beschriebenen? Het HvJ EG heeft in deze zaak aangegeven dat de verrekeningsmogelijkheid in het belastingverdrag in aanmerking genomen diende te worden bij de bepaling of er sprake was van een belemmering. In r.o. 51 stelt het HvJ EG dat aangezien het Frans-Zweedse Verdrag deel uitmaakt van het in het geding toepasselijke rechtskader en als zodanig door de verwijzende rechterlijke instantie is gepresenteerd, het Hof hiermee rekening dient te houden. In Bouanich neemt het HvJ EG derhalve een andere lijn dan bij het hiervoor behandelde arrest Fokusbank. Het HvJ EG is in de zaak Bouanich niet ingegaan op het belang van de behandeling van de geldstroom in de woonstaat. Maar dit is wellicht te verklaren doordat de vraag niet was voorgelegd aan het HvJ EG. Eenzelfde lijn is te ontdekken in de zaak Denkavit. In deze zaak lagen ongeveer dezelfde vragen voor als in Fokusbank. Het ging in Denkavit om de vraag of Frankrijk gerechtigd was om dividendbelasting in te houden op dividenden die zij uitkeert aan een buitenlandse moedermaatschappij, terwijl in binnenlandse verhoudingen een vrijstelling wordt verleend van bronbelasting. Net als in de zaak Bouanich concludeerde het HvJ EG dat er rekening gehouden diende te worden met het belastingverdrag: 45. Aangezien de belastingregeling die voortvloeit uit het Frans-Nederlands verdrag deel uitmaakt van het in het hoofdgeding toepasselijke rechtskader en als zodanig door de verwijzende rechterlijke instantie is gepresenteerd, dient het Hof in casu hiermee rekening te houden om een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te geven ( ). Frankrijk gaf daarnaast aan dat op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk een verrekeningsmogelijkheid werd gegeven van de Franse bronbelasting. Frankrijk vond dat zij aan al haar verantwoordelijkheden had voldaan. 46 Bouanich, reeds aangehaald. 14

15 Het was aan de woonstaat van de belastingplichtige om dubbele belasting te voorkomen en niet aan de bronstaat. Dit werd echter door het HvJ EG erg kort afgedaan: 52. Dit betoog kan niet worden aanvaard, aangezien het in de onderhavige context irrelevant is. 53. De Franse Republiek kan zich immers niet op het Frans-Nederlands verdrag beroepen om te ontkomen aan de krachtens het Verdrag op haar rustende verplichtingen. Het HvJ EG zette in het arrest Denkavit de laatste ontbrekende stap waarbij zij aangeeft dat Frankrijk in het kader van haar verplichtingen op grond van het Verdrag ook rekening mocht houden met de behandeling van de inkomenstroom in de woonstaat (in casu Nederland): 47. Er moet dus worden vastgesteld dat de toepassing van het Frans-Nederlands verdrag in samenhang met de relevante Nederlandse wettelijke regeling het onmogelijk maakt, de gevolgen van de in het kader van het antwoord op de eerste vraag vastgestelde beperking van de vrijheid van vestiging te neutraliseren. 56. Derhalve moet op de tweede en de derde prejudiciële vraag worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 48 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling die alleen voor niet-ingezeten moedermaatschappijen voorziet in een bronbelasting op dividenden die door ingezeten dochtermaatschappijen worden uitgekeerd, zelfs al voorziet een tussen de betrokken en een andere lidstaat gesloten belastingverdrag, waarin die bronbelasting wordt toegestaan, in de mogelijkheid om de krachtens die nationale wettelijke regeling gedragen belasting te verrekenen met de in die andere staat verschuldigde belasting, wanneer een moedermaatschappij in die andere lidstaat de in dat verdrag voorziene verrekening niet kan toepassen. Ook in het arrest Test Claimants in the FII Group Litigation 47 wordt de overallbelastingdruk in aanmerking genomen. In de zaak ging het om de vraag of het Verenigd Koninkrijk een verrekeningssysteem mocht hanteren voor dividenden uitgekeerd door een buitenlandse dochter aan een Britse moedermaatschappij. Dit terwijl het voor dividenden in een volledige interne situatie een vrijstelling van het dividend hanteerde. Deze methode was niet strijdig met het EG Verdrag zolang de overall belastingdruk van de interne situatie niet verschilt van de buitenlandse situatie: 54. (.) krachtens de in het Verenigd Koninkrijk geldende wettelijke regeling bij de uitkering van binnenlandse dividenden de ontvangende vennootschap daarover geen vennootschapsbelasting verschuldigd is, ongeacht de belasting die de uitkerende vennootschap heeft betaald, dus ook wanneer deze laatste wegens de aan haar verleende aftrek geen belasting verschuldigd is of vennootschapsbelasting betaalt tegen een lager tarief dan het nominale tarief dat in het Verenigd Koninkrijk van toepassing is. 55. De regering (..) heeft dit niet betwist. Zij stelt evenwel dat de toepassing van verschillende belastingniveaus op de uitkerende en de ontvangende vennootschap slechts plaatsvindt onder eerder uitzonderlijke omstandigheden, waarvan in het hoofdgeding geen sprake is. 56. Dienaangaande staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of het belastingtarief wel degelijk hetzelfde is, en of de verschillende belastingniveaus slechts in bepaalde gevallen bestaan wegens een wijziging van de belastinggrondslag doordat bepaalde uitzonderlijke aftrekken zijn toegepast. Het HvJ EG is derhalve van mening dat er geen strijdigheid is met het EG Verdrag indien (i) de bepalingen van een belastingverdrag en (ii) de behandeling van het dividend in de woonstaat leiden tot een overall belastingdruk die gelijk is met die van zuiver interne (binnenlandse) situaties december 2006, nr. C-446/04; zaak Test Claimants in the FII Group Litigation 15

16 Op grond van bovenstaande arresten kan worden geconcludeerd dat het HvJ EG de overall methode aanhangt om een belemmering van het vrije verkeer te constateren. Zoals hierboven uiteengezet is dit naar mijn mening ook in lijn met de economische Europese eenheidsgedachte en gelijke behandeling. Het kan niet zo zijn dat slechts de bronstaat verantwoordelijkheid heeft voor het ontgaan van dubbele belasting. In deze gedachte zou de buitenlandse aandeelhouder namelijk veel beter uit kunnen zijn dan de binnenlandse aandeelhouder. Dit zou kapitaalvlucht ten gevolge kunnen hebben van de binnenlandse beleggers en dit is strijdig met de economische eenheidsgedachte. Op grond hiervan hebben zowel de woonstaat als de bronstaat in deze gedachte de verantwoordelijkheid om eventuele belemmeringen weg te nemen. Bij een dividenduitkering is de bronstaat wel eerste verantwoordelijke om in eerste instantie de belemmering weg te nemen. Dit volgt onder meer uit Denkavit waarin het HvJ EG uiteen heeft gezet dat Frankrijk zich niet kon beroepen op het Frans- Nederlandse belastingverdrag om aan haar verplichtingen op grond van het EG Verdrag te voldoen. Hierbij mag de bronstaat echter rekening houden met de behandeling van het dividend in de woonstaat Vergelijkingsmaatstaf van de buitenlandse belegger Op grond van bovenstaande kan worden geconcludeerd dat voor het bepalen of er sprake is van een belemmering, de buitenlandse belegger zichzelf dient te vergelijken met een binnenlandse belegger waarbij de gecombineerde bronland en woonland heffing bij beide aandeelhouders in aanmerking genomen dient te worden. Van geval tot geval zou bekeken moeten worden of er sprake is van een belemmering. Het is evenwel de vraag wat voor de buitenlandse belegger de vergelijkingsmaatstaf is. Het gecombineerde effect van de dividendbelasting en Box 3 heffing kan voor Nederlandse beleggers onderling namelijk verschillend uitwerken. Voor de Nederlandse belegger die de aandelen volledig heeft gefinancierd, of uit anderen hoofde Box 3 schulden heeft zal de effectieve Box 3 belastingdruk (aanzienlijk) verlaagd worden 49. De vermogensrendementsheffing is namelijk gebaseerd op een netto heffingsgrondslag. Tevens kan de waarde van Nederlandse beleggingen onder het heffingsvrije vermogen vallen. Vraag is dus eigenlijk of de belemmering van geval tot geval moet worden getoetst. Hiervoor kan mijns inziens aansluiting worden gezocht bij de zaak Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation 50. In deze zaak werd beslist dat indien een belastingverdrag voorziet in een belastcredit in de bronstaat welke wordt verleend aan de vennootschap in de woonstaat, een dergelijke credit niet tevens hoeft te worden verleend aan een vennootschap in een derde staat. De buitenlandse belegger kan zich dus niet beroepen op meestbegunstiging. Hij zal zijn volledige vermogenspositie in aanmerking moeten nemen in de vergelijking met de Nederlandse belegger. Hij mag dus tevens rekening houden met schulden die onder de Nederlandse wet te kwalificeren zijn als Box 3 schuld en derhalve de heffingsmaatstaf verminderen 51. Dit strookt tevens met de interne markt gedachte: bronland is woonland en andersom. 48 Zie tevens A-G Geelhoed en Wattel die voor wat betreft de constatering van een belemmering aangegeven een geclausuleerde éénjurisdictie benadering voor te staan. Prof mr P.J. Wattel: WFR 2006/847, eénjurisdictie- of overalltoepassing van EG-verboden op bronheffingen. Zij stellen dat de bronstaat verplicht is, voorzover hij niet inwoners onderwerpt voor binnenlands inkomen, hen voor dat inkomen hetzelfde te onderwerpen als hij inwoners onderwerpt. Hierbij dient echter rekening te worden gehouden met de behandeling van het inkomen in de woonstaat. 49 art. 5.3 lid 1 Wet IB 2001: De rendementsgrondslag is gesteld op de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden december 2006, C-374/04; Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation. 51 Zie in gelijke zin D.M. Weber, WFR 2003/101, Dividendbelasting en het Gemeenschapsrecht onder punt

17 4.4 Conclusie Op basis van bovenstaande kunnen de volgende conclusies worden getrokken: De buitenlandse belegger en de binnenlandse belegger bevinden zich in een objectief vergelijkbare positie en worden verschillend behandeld; Om te bepalen of deze verschillende behandeling belemmerend uitwerkt dient de effectieve gecombineerde belastingdruk bij de Nederlandse belegger te worden vergeleken met de effectieve gecombineerde belastingdruk bij de buitenlandse belegger; Voor het bepalen van deze effectieve belastingdruk wordt bij de Nederlandse belegger de Box 3 heffing in aanmerking genomen; De bronstaat mag rekening houden met de behandeling van het dividend in de woonstaat, maar blijft in principe wel verantwoordelijk een eventuele belemmering weg te nemen; De buitenlandse belegger moet zich vergelijken met een Nederlandse belegger die zich in een gelijke positie bevindt wat betreft heffingsgrondslag. 5. Casus Hieronder zet ik een aantal casus uiteen waarin duidelijk wordt in welke gevallen Nederland zal moeten terug treden en de Nederlandse wet op de dividendbelasting strijdig is met de EG vrijheden. 5.1 Buitenlandse belegger zonder "Box 3" schulden Indien de buitenlandse belegger geen Box 3 schulden heeft zal de vergelijking moeten worden getrokken met de Nederlandse belegger zonder Box 3 schulden. Dit op basis van de netto waarde van de onderliggende aandelen. Een eenvoudige vergelijking leert dat het break-evenpoint voor de nadeliger behandeling bij een rendement van 8% op de onderliggende aandelen ligt. (4% rendement * 30% belastingheffing = 8% rendement * 15% dividendbelasting). Met andere woorden: indien een rendement van 8% of meer wordt behaald, zal de buitenlandse belegger zich in een nadeliger positie bevinden dan de Nederlandse belegger. Op grond van ongepubliceerd beleid van de belastingdienst wordt deze belemmering vervolgens opgeheven door het exces van de geheven Nederlandse dividendbelasting terug te geven aan de buitenlandse belegger. Mr. N. de Haan en prof. dr. E.J.W. Heithuis halen in dit kader een brief van de Belastingdienst/Limburg/kantoor Buitenland aan in het Fiscaal Tijdschrift Vermogen 52. In deze brief van de belastingdienst wordt omschreven dat het voor buitenlands belastingplichtigen mogelijk is een restitutie te verkrijgen van de Nederlandse bronbelasting. Het volgende voorbeeld wordt gegeven: De binnenlands belastingplichtige ondervindt een effectieve belastingdruk van effectief 1,2% over het totale vermogen, waarmee de dividendbelasting wordt verrekend. De Belastingdienst stelt nu dat er recht op teruggaaf bestaat voor de buitenlands belastingplichtige indien het dividendrendement op zijn (totale) vermogen meer bedraagt dan 8%. Stel dat het vermogen van een binnenlands belastingplichtige 1000 bedraagt. De belastingheffing in box 3 bedraagt dan 12 (heffingsvrij vermogen wordt genegeerd). Buitenlands belastingplichtigen worden voor hun beleggingen in box 3 niet belast met Nederlandse inkomstenbelasting. Hun belastingdruk is derhalve 15% op de uitgekeerde dividenden. Volgens de fiscus is het omslag punt waarbij de binnenlands belastingplichtige feitelijk slechter af is bij een dividendrendement op het vermogen van 8%. Bij een rendement van 8% wordt er 80 dividend uitgekeerd. Hiervan wordt 15% dividend belasting ingehouden wat neerkomt op een belastingdruk van Met EU-recht strijdige dividendbelasting; wat resteert? FtV September 2006 pagina 5 e.v. 17

18 Door bovenstaande mogelijkheid tot teruggaaf van de 'excessief' geheven Nederlandse dividendbelasting boven het rendement van 8% worden Nederlandse beleggingen van buitenlandse particulieren niet minder gunstig behandeld in vergelijking tot Nederlandse beleggingen van binnenlandse particulieren. Dit op basis van een vergelijking van gecombineerde effect van het tarief van de binnenlandse bronbelasting plus de binnenlands inkomsten belasting en voor uitgaande dividenden het tarief van de bronbelasting op uitgaande dividenden Geconcludeerd kan worden dat de buitenlandse belegger zonder schulden bij een rendement van 8% of meer in een slechter positie verkeert dan de Nederlandse belegger. Op grond van het ongepubliceerde beleid van de belastingdienst wordt de dividendbelasting teruggegeven aan de buitenlandse belegger voorzover het rendement 8% overstijgt. Of de belastingdienst hierbij wel of niet rekening houdt met de verrekeningsmogelijkheid in het buitenland is mijns inziens irrelevant aangezien in beide situaties de buitenlandse belegger niet in een slechter positie verkeerd dan de Nederlandse belegger Buitenlandse belegger met "Box 3" schulden In het meest extreme geval zal de buitenlandse belegger zijn belegging in de Nederlandse vennootschap volledig hebben gefinancierd met geleend geld. De buitenlandse belegger wordt in dit geval vergeleken met een Nederlandse belegger die zijn Box 3 aandelen volledig heeft gefinancierd. De Nederlandse belegger zal geen belasting over zijn dividend inkomen betalen bij volledige financiering van de aandelen. De heffingsgrondslag in Box 3 is nihil aangezien waarde van de bezittingen en de schulden in evenwicht is. Daarbij krijgt hij de geheven dividendbelasting terug. Nu dienen er een aantal situaties te worden onderscheiden: a) De buitenlandse belegger heeft geen verrekeningsmogelijkheid in zijn woonland Indien er geen verrekeningsmogelijkheid bestaat voor de Nederlandse bronbelasting in het woonland zal de buitenlandse belegger tot een rendement van 8% op het geinvesteerde vermogen in een nadeliger positie verkeren dan de Nederlandse belegger 54. Nu van de Nederlandse belegger in het geheel geen belasting wordt geheven over het dividend zal Nederland in deze casus aan de buitenlandse belegger de volledige dividendbelasting moeten restitueren. b) De buitenlandse belegger heeft wel een verrekeningsmogelijkheid in het woonland Indien de buitenlandse belegger wel een verrekeningsmogelijkheid heeft in het buitenland zal de berekening van de overall effectieve belastingdruk bepalen in hoeverre de buitenlandse belegger recht heeft op een teruggaaf van dividendbelasting. Hierbij is nog wel de situatie te onderscheiden dat de buitenlandse belegger een volledige verrekening verkrijgt voor de te zijner last geheven Nederlandse dividendbelasting en de situatie dat hij slechts een partiele verrekening krijgt. Bij een volledige verrekeningsmogelijkheid in het woonland zal er vanuit het overall perspectief geen sprake zijn van een verschil in behandeling en heeft de buitenlandse belegger geen recht op teruggave van Nederlandse dividendbelasting. Op grond van de verrekeningsbepalingen in het OESO-modelverdrag zal echter vaak niet worden toegekomen aan volledige verrekening. Op basis van de tweede verrekeningslimiet wordt de bronbelasting slechts verrekend met nationale inkomstenbelasting in die mate waarin het broninkomen zich verhoudt tot het wereld inkomen. Het niet verrekenbare deel van de bronbelasting zal de 53 Ik laat hier het heffingsvrije vermogen van Box 3 buiten beschouwing. 54 Er van uitgaande dat de Nederlandse belastingdienst de dividendbelasting over het rendement boven de 8% restitueert. 18

19 buitenlandse belastingplichtige in de regel niet kwijt zijn maar kunnen voortwentelen 55 naar volgende jaren. Bij een voortwenteling van de bronbelasting is de effectieve belastingdruk op de dividenden van buitenlandse belegger, vanuit een jaarwinst gedachte, hoger bij de buitenlandse belegger dan bij de binnenlandse belegger. Vanuit een totaal winst gedachte zal de buitenlandse belegger evenwel niet slechter uit zijn aangezien de niet verrekenbare bronbelasting kan worden gebruikt om de inkomstenbelasting verschuldigd in latere jaren te verminderen. Is deze mogelijkheid tot voortwenteling voldoende om van volledige verrekening te spreken zoals in binnenlandse situaties? In dit kader kan wellicht houvast worden gezocht bij het arrest Marks & Spencer 56. In deze zaak oordeelde het HvJ EG dat het Verenigd Koninkrijk gehouden kan zijn rekening te houden met de verliezen van een buitenlandse dochtermaatschappij. Voorwaarde hiervoor was evenwel dat de verliezen op het niveau van de dochtermaatschappij niet meer verrekenbaar waren. Indien deze redenering op de onderhavige casus wordt gelegd, zou de buitenlandse belegger slechts recht hebben tot restitutie van de in Nederland betaalde bronbelasting indien er geen mogelijkheid bestaat tot verrekening in het woonland van de voortgewentelde bronbelasting 57. Naar mijn mening is de Marks & Spencer casus echter niet geheel vergelijkbaar met de onderhavige casus. In het geval van verliesverrekening over de grenzen heen bestaat namelijk het gevaar dat het verlies twee maal wordt benut. Eenmaal op het niveau van de moedermaatschappij en eenmaal op het niveau van de verliesgevende dochtermaatschappij (indien deze weer winst gaat maken). Bij bronheffingen zal deze "double dip" zich niet kunnen voordoen. Het woonland zal namelijk slechts het bedrag aan bronbelasting verrekenen wat in het 'desbetreffende jaar vanwege de andere Mogendheid is geheven' 58. Het 'gevaar' van een dubbele teruggaaf/verrekening zal zich dus niet kunnen voordoen. Op grond van bovenstaande heeft de buitenlandse aandeelhouder mijns inziens recht op restitutie van het niet verrekenbare deel van de Nederlandse bronbelasting aangezien hij in het jaar zelf nadeliger uit is. Dat hij de bronbelasting kan voortwentelen doet niets af aan de verantwoordelijkheid van Nederland om de belemmering (het nadeel) te voorkomen. 6. Conclusie: geen toekomst voor de Nederlandse dividendbelasting Zoals ik in de inleiding heb geschreven heeft de staatssecretaris tijdens de plenaire behandeling van het Belastingplan 2006 al aangegeven dat het beleid van Nederland gericht moet zijn op het afschaffen van de dividendbelasting. De staatssecretaris zet tevens uiteen dat de netto-opbrengst van de dividendbelasting op dat moment 1,1 miljard bedroeg, waar van het leeuwendeel, 1 miljard, werd gedragen door buitenlands belastingplichtigen. In het jaar 2007 zal deze opbrengst teruglopen mede door de veranderingen in de Wet DB Ik heb in hoofdstuk 5 beargumenteerd dat bijna iedere particuliere belegger 59 op grond van het EG Verdrag en de daarin neergelegde vrijheden recht op teruggaaf van door Nederland geheven dividendbelasting heeft. Hierbij heb ik aangegeven dat het bronland in principe verantwoordelijk is voor het voorkomen van een belemmering van het vrije verkeer. Nu bijna iedere belegger een inspanningsverplichting wordt opgelegd om het dividend terug te vragen in Nederland, blijkt dat deze verantwoordelijkheid niet (voldoende) wordt genomen. Deze additionele administratieve last voor de buitenlandse beleggers kan op zichzelf ook weer strijdigheid met het EG Verdrag met zich meebrengen. 55 Zie in dit kader art. 36 jo art. 37 BvdB Marks & Spencer, reeds aangehaald. 57 Zie ook drs. B.J. Kiekebeld, NTFR 2007/13: Het arrest Denkavit en de belastingheffing in het andere land. 58 Art. 36 lid 2 sub a BvdB Uitgezonderd de beleggers zonder Box 3 schulden waarbij geen jaarlijks rendement van 8% wordt behaald en de beleggers die de bronbelasting volledig kunnen verrekenen in het jaar zelf. 19

20 Indien de buitenlandse particuliere beleggers ook daadwerkelijk massaal zullen aankloppen bij de belastingdienst voor een teruggaaf zal dit voor Nederland een enorme administratieve lasten verzwaring en een groot beslag op de toch al beperkte armkracht van de belastingdienst betekenen. Deze lastenverzwaring, tezamen met de verlaging van de opbrengst van de dividendbelasting zou naar mijn mening tot de conclusie moeten leiden dat de dividendbelasting voor Nederlandse particuliere beleggers binnen de Gemeenschap moet worden afgeschaft. Als positief neveneffect zal de afschaffing een investeringsstimulans met zich meebrengen en derhalve de concurrentiepositie van Nederland versterken. De gemiste inkomsten van de dividendbelasting zouden op deze manier mijns inziens weer terugverdiend kunnen worden. In concernverhoudingen is dividendbelasting binnen de Gemeenschap al zo goed als afgeschaft. Op grond van bovenstaande dient dit ook te gebeuren voor particulieren. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 20