Datum van inontvangstneming : 26/07/2012

Transcriptie

1 Datum van inontvangstneming : 26/07/2012

2 Resumé C-311/12-1 Zaak C-311/12 Resumé van het verzoek om een prejudiciële beslissing overeenkomstig artikel 104, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie Datum van indiening: 27 juni 2012 Verwijzende rechter: Arbeitsgericht Nienburg (Duitsland) Datum van de verwijzingsbeslissing: 15 juni 2012 Verzoekende partij: Verwerende partij: Heinz Kassner Mittelweser-Tiefbau GmbH & Co Voorwerp van de procedure in het hoofdgeding Recht op uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen Voorwerp en rechtsgrondslag van het prejudiciële verzoek Uitlegging van het recht van de Unie, artikel 267 VWEU Prejudiciële vragen 1) Moeten artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling op grond waarvan de jaarlijkse vakantie van ten minste vier weken NL

3 RESUMÉ VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING ZAAK C-311/12 2 in bepaalde sectoren bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden verminderd? 2) Moeten artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling op grond waarvan bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden bepaald dat loonkortingen die in de berekeningsperiode worden toegepast ten gevolge van gedeeltelijke werkloosheid, werkverlet of onvrijwillig werkverzuim, de berekening van de vakantie-uitkering zodanig beïnvloeden dat de werknemer voor de duur van de jaarlijkse vakantie van ten minste vier weken geen vakantie-uitkering ontvangt of bij beëindiging van het dienstverband geen vergoeding ontvangt voor de vakantiedagen die hij niet heeft opgenomen? 3) Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord: moeten artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling op grond waarvan bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden bepaald dat loonkortingen die in de berekeningsperiode worden toegepast ten gevolge van gedeeltelijke werkloosheid, werkverlet of onvrijwillig werkverzuim, de berekening van de vakantie-uitkering zodanig beïnvloeden dat de vakantie-uitkering die de werknemer voor de duur van de jaarlijkse vakantie van ten minste vier weken ontvangt of de vergoeding die hij bij beëindiging van het dienstverband ontvangt voor de niet opgenomen vakantiedagen, lager is dan de uitkering of de vergoeding die hij zou hebben ontvangen wanneer de berekening van de vakantie-uitkering gebaseerd was op het gemiddelde arbeidsloon dat de werknemer in de berekeningsperiode zonder dergelijke loonkortingen had ontvangen? Zo ja, hoeveel mag een bij collectieve arbeidsovereenkomst vastgestelde en krachtens de nationale wettelijke regeling toegestane vermindering van de vakantie-uitkering wegens gedeeltelijke werkloosheid, werkverlet of onvrijwillig werkverzuim tijdens de berekeningsperiode, ten opzichte van het ongekorte gemiddelde arbeidsloon van de werknemer procentsgewijs maximaal bedragen, zodat de uitlegging van deze nationale regeling in overeenstemming met het recht van de Unie kan worden geacht? 4) Moeten artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale collectieve arbeidsovereenkomst op grond waarvan een werknemer geen aanspraak kan maken op vakantiedagen voor de periodes van het jaar waarin hij ten

4 KASSNER gevolge van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte geen arbeidsloon en evenmin een uitkering wegens ziekte of invaliditeit heeft ontvangen, voor zover dit ertoe leidt dat de werknemer recht heeft op minder dan vier weken jaarlijkse vakantie? 5) Moeten artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale collectieve arbeidsovereenkomst op grond waarvan in de jaren waarin wegens werkverlet of onvrijwillig werkverzuim, met name wegens ziekte, daadwerkelijk geen brutoloon is ontvangen, geen recht op vakantie-uitkering of, bij beëindiging van het dienstverband, recht op uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen ontstaat? 6) Moeten artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale collectieve arbeidsovereenkomst op grond waarvan het recht op een vakantie-uitkering of het recht op uitbetaling van de niet opgenomen vakantiedagen vervalt op het einde van het kalenderjaar dat volgt op het jaar waarin dat recht is ontstaan, waardoor de mogelijkheid voor een gedurende verschillende referentieperiodes arbeidsongeschikte werknemer wordt beperkt om zijn rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te bouwen? Zo ja, wordt het recht van de Unie in het nationale recht beter en doeltreffender toegepast indien een dergelijke bepaling van een collectieve arbeidsovereenkomst volledig buiten toepassing wordt gelaten, of wanneer deze bepaling in overeenstemming met het Unierecht zodanig verder wordt ontwikkeld dat in plaats van een termijn van één jaar een langere termijn geldt? 7) Indien één of meer van de eerste vijf vragen bevestigend wordt of worden beantwoord: vereisen het rechtszekerheidsbeginsel als fundamenteel rechtsbeginsel van de Unie en het verbod van terugwerkende kracht dat de mogelijkheid om zich te beroepen op de door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: Hof ) in het kader van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing te geven uitlegging van artikel 31 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, ten aanzien van alle betrokken partijen wordt beperkt in de tijd, op grond dat de hoogste nationale rechter voordien heeft geoordeeld dat de toepasselijke nationale wettelijke bepalingen en bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten niet in overeenstemming met het recht van de Unie kunnen worden uitgelegd? Indien het Hof deze vraag ontkennend beantwoordt: is het verenigbaar met het recht van de Unie 3

5 RESUMÉ VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING ZAAK C-311/12 dat de nationale rechterlijke instanties op basis van het nationale recht de werkgevers, die erop vertrouwden dat de hoogste nationale rechterlijke instantie haar rechtspraak niet zou wijzigen, de bescherming van het gewettigd vertrouwen bieden, of kan uitsluitend het Hof bescherming van het gewettigd vertrouwen bieden? Aangevoerde bepalingen van gemeenschapsrecht Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest ), in het bijzonder artikel 31 Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, in het bijzonder artikel 7, lid 1 Aangevoerde bepalingen van nationaal recht Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland [Grondwet voor de Bondsrepubliek Duitsland] (hierna: GG ), met name artikel 20 Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz BUrlG; wet inzake de minimumduur van de vakantie voor werknemers - federale vakantiewet; hierna: BUrlG ), in het bijzonder 1,11 en 13 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (federale collectieve arbeidsovereenkomst voor het bouwbedrijf) van 4 juli 2002 in de versie van 17 december 2003 en van 29 juli 2005, zoals gewijzigd bij het Änderungstarifvertrag (collectieve arbeidsovereenkomst houdende wijziging) van 20 augustus 2007 (hierna: BRTV-Bau ), met name 8 Korte uiteenzetting van de feiten en de procedure in het hoofdgeding 1 Partijen zijn het oneens over de vraag of verzoeker voor 2010 en 2011 recht heeft op een financiële vergoeding van telkens 4 123,00 EUR voor vakantiedagen die hij in deze jaren niet heeft opgenomen. 2 Verzoeker was bij verweerster in dienst van 21 juni 1977 tot en met 31 december Hij was wegens ziekte arbeidsongeschikt van 9 december 2009 tot op de datum waarop het dienstverband is beëindigd. Aanvankelijk werd zijn loon door verweerster doorbetaald en vervolgens ontving hij tot en met 7 juni 2011 een uitkering wegens ziekte van het ziekenfonds. Sinds 1 augustus 2011 ontvangt hij voor een periode van drie jaar een uitkering wegens volledige arbeidsongeschiktheid. 3 De algemeen bindende BRTV-Bau is op het dienstverband van toepassing. 4

6 KASSNER Voornaamste argumenten van partijen in het hoofdgeding 4 Verzoeker vordert van verweerster betaling van een financiële vergoeding voor telkens 30 arbeidsdagen vakantie die hij in de twee litigieuze jaren niet heeft opgenomen. Hij stelt recht te hebben op financiële vergoeding voor zijn volledige bij collectieve arbeidsovereenkomst (hierna ook: CAO ) vastgestelde jaarlijkse vakantie, maar hoe dan ook op financiële vergoeding voor de wettelijke minimumvakantie van 20 dagen per jaar. Anders dan verweerster stelt, is een Unierechtconforme uitlegging van het nationale recht mogelijk en noodzakelijk. 5 Verweerster is van mening dat verzoeker op grond van de toepasselijke CAObepalingen geen aanspraak kan maken op de door hem gevorderde financiële vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen. Volgens verweerster kunnen noch 13, leden 1 en 2, BUrlG, noch de voorschriften van de BRTV-Bau worden uitgelegd op een wijze die strookt met artikel 31 van het Handvest of met richtlijn 2003/88. Korte uiteenzetting van de motivering van de verwijzing Eerste vraag 6 Overeenkomstig 13, lid 2, BUrlG kunnen de sociale partners van het bouwbedrijf afwijken van het BUrlG, voor zover dit noodzakelijk is om een samenhangende jaarlijkse vakantie voor alle werknemers te waarborgen. Een uitsluitend op de bewoordingen van deze bepaling gebaseerde uitlegging brengt dus mee dat de sociale partners ook bevoegd zijn om in afwijking van 1 BUrlG de werknemers in bepaalde gevallen het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te weigeren, en om in afwijking van 3, lid 1, BUrlG te bepalen dat de werknemers in bepaalde gevallen slechts recht hebben op minder dan 24 arbeidsdagen (hetgeen met vier weken overeenkomt) vakantie. Op grond van die bepaling verminderden de sociale partners het bij 8, punten 2.2 en 2.3, BRTV- Bau vastgestelde aantal vakantiedagen waarop de werknemers recht hebben in geval van periodes van ziekte waarin de werkgever niet verplicht is om het arbeidsloon door te betalen en waarin de werknemers geen aanspraak kunnen maken op een uitkering wegens ziekte. Op grond van deze nationale wettelijke bepalingen of CAO-bepalingen had verzoeker in 2011 slechts recht op 15,23 vakantiedagen. 7 Volgens de verwijzende rechter staat artikel 31, lid 2, van het Handvest juncto artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aan een dergelijke uitlegging van 13, lid 2, BUrlG in de weg. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen nationale bepalingen of praktijken op grond waarvan aan het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon de voorwaarde is gekoppeld dat de werknemer in het referentietijdvak minimaal tien dagen of een maand daadwerkelijk heeft gewerkt (arrest van 24 januari 2012, Domínguez, C-282/10). 13, lid 2, BUrlG kan ook 5

7 RESUMÉ VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING ZAAK C-311/12 Unierechtconform worden uitgelegd. De verwijzende rechter is van oordeel dat een beperking van het recht van de werknemer op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van vier weken niet noodzakelijk is om een samenhangende jaarlijkse vakantie voor alle werknemers te waarborgen. Tweede vraag 8 Onder verwijzing naar de in 13, lid 1, BUrlG neergelegde wettelijke machtiging koppelt 8, punten 4.1 en 4.2, BRTV-Bau de hoogte van de vakantie-uitkering aan het in de berekeningsperiode ontvangen brutoloon. Overeenkomstig een uitsluitend op de bewoordingen van 13, lid 1, BUrlG gebaseerde uitlegging kunnen de sociale partners bepalen dat de werknemer weliswaar recht heeft op vakantiedagen, maar dat hij geen recht heeft op een vakantie-uitkering voor periodes van onder andere onvrijwillig werkverzuim de situatie die zich het meest voordoet en ook in het onderhavige geding aan de orde is en logischerwijs bij beëindiging van het dienstverband ook geen aanspraak kan maken op een financiële vergoeding voor de niet opgenomen vakantiedagen. Op grond van deze nationale wettelijke bepalingen en CAO-bepalingen had verzoeker voor 2011 geen recht op een financiële vergoeding voor de niet opgenomen vakantiedagen, daar hij in dat jaar geen brutoloon ontving. 9 Volgens de verwijzende rechter verzet artikel 31, lid 2, van het Handvest juncto artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 zich tegen een dergelijke uitlegging van 13, lid 2, BUrlG. Hij is van oordeel dat het arrest Domínguez aldus moet worden uitgelegd dat niet alleen het toestaan van vakantie als zodanig maar vooral de uitbetaling ervan hetzij in de vorm van een vakantie-uitkering hetzij als een financiële vergoeding voor de niet opgenomen vakantiedagen in geval van beëindiging van het dienstverband niet afhankelijk mag worden gesteld van een tijdens de berekeningsperiode minimum aantal daadwerkelijk verrichte arbeidsdagen. 13, lid 2, BUrlG kan in dit opzicht ook Unierechtconform worden uitgelegd. Volgens het BUrlG heeft de werknemer recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van vier weken. Door de sociale partners ingevoerde regelingen die meebrengen dat de werknemer ten gevolge van inkomensverlies dat hij tijdens de berekeningsperiode heeft geleden, geen aanspraak kan maken op een vakantie-uitkering of een financiële vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen, stroken in geen geval met deze bepalingen van het nationale recht. Derde vraag 10 Volgens 11, lid 1, eerste volzin, BUrlG bestaat de periode voor de berekening van de hoogte van de vakantie-uitkering uit de laatste 13 weken die aan het begin van de vakantie voorafgaan. 11, lid 1, derde volzin, BUrlG bepaalt dat loonkortingen die in deze berekeningsperiode ten gevolge van gedeeltelijke werkloosheid, werkverlet of onvrijwillig werkverzuim worden toegepast, bij de berekening van de vakantievergoeding buiten beschouwing worden gelaten. Volgens het basisuitgangspunt van de wetgever leidt een dergelijk 6

8 KASSNER inkomensverlies dus niet tot een lagere vakantie-uitkering. Overeenkomstig een uitsluitend op de bewoordingen van 13, lid 1, BUrlG gebaseerde uitlegging kunnen de sociale partners in afwijking van 11, lid 1, derde volzin, BUrlG bepalen dat de werknemer weliswaar recht heeft op vakantie, maar in bepaalde gevallen waarin tijdens de berekeningsperiode loonkortingen werden toegepast ten gevolge van bijvoorbeeld gedeeltelijke werkloosheid, werkverlet of onvrijwillig werkverzuim, slechts een beperkt recht op een vakantie-uitkering heeft en bij beëindiging van het dienstverband dienovereenkomstig slechts in beperkte mate aanspraak kan maken op een financiële vergoeding voor de vakantiedagen die hij niet heeft opgenomen. Op grond van voornoemde nationale wettelijke bepalingen of CAO-bepalingen had verzoeker slechts een beperkt recht op een financiële vergoeding voor de vakantiedagen die hij niet had opgenomen, daar hij in 2010 slechts een bescheiden brutoloon ontving. 11 Volgens de rechtspraak van het Hof moet onder de uitdrukking jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden verstaan dat de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele, C-131/04). De hoogte van dit loon moet worden bepaald aan de hand van een gemiddelde over een representatief geachte periode (arresten van 15 september 2011, Williams, C-155/10, en 20 januari 2009, Schultz-Hoff, C-350/06, alsook arrest Robinson-Steele, reeds aangehaald). 12 De verwijzende rechter is van oordeel dat de tot dusver door het Hof gewezen arresten, met name het arrest Williams, aldus moeten worden uitgelegd dat artikel 31, lid 2, van het Handvest juncto artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 niet vereist dat nationale regelingen de werknemer het recht verlenen op de betaling van een even hoge vergoeding voor zijn vakantie van ten minste vier weken als die welke de werkgever hem voor hetzelfde tijdvak moet uitbetalen wanneer hij tijdens dit tijdvak arbeidsprestaties heeft verricht (zuiver loondervingsbeginsel). Volgens de verwijzende rechter is het nationale recht, dat voorziet in een aanknopingspunt met een aan de vakantie voorafgaand tijdvak, te weten de berekenings- of referentieperiode, zoals bedoeld in 11, lid 1, eerste volzin, BUrlG, integendeel met het recht van de Unie in overeenstemming. Ook de omstandigheid dat ieder vrijwillig werkverzuim tijdens de berekeningsperiode dat in de regel tot een lager inkomen tijdens de referentieperiode leidt overeenkomstig 11, lid 1, derde volzin, BUrlG tot een lagere vakantie-uitkering leidt, heeft niet tot gevolg dat deze nationale wettelijke regeling in dit opzicht als in strijd met het recht van de Unie moet worden aangemerkt , lid 2, BUrlG gaat verder dan het wettelijke basisuitgangspunt door de sociale partners in wezen de mogelijkheid te bieden bepalingen vast te stellen op grond waarvan in afwijking van 11, lid 1, derde volzin, BUrlG tijdens de berekeningsperiode opgetreden gedeeltelijke werkloosheid of onvrijwillig werkverzuim, met name wegens ziekte, die tot een vermindering van het tijdens de berekeningsperiode verworven inkomen leiden, ook een lagere vakantie-uitkering tot gevolg hebben. Volgens de verwijzende rechter moet rekening worden 7

9 RESUMÉ VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING ZAAK C-311/12 gehouden met het feit dat een arbeidsovereenkomst een wederkerige overeenkomst is waarbij de prestaties door de werkgever, in het bijzonder de betaling van het loon, als tegenprestatie gelden voor de prestaties door de werknemer, met name de door hem verrichte arbeid. De vakantie-uitkering, als onderdeel van het totale loon, wordt betaald ter vergoeding van een arbeidsprestatie die de werknemer op een ander tijdstip daadwerkelijk heeft verricht. Naar het oordeel van de verwijzende rechter verlangt het recht van de Unie niet dat het legitieme belang van de werkgever om in het kader van de wederkerige arbeidsovereenkomst niet als enige contractpartij de volledige vakantie-uitkering te hoeven betalen (alsof ook de werknemer zijn prestatie volledig had verricht), volledig opzij wordt gezet, ook al treft de werknemer geen schuld dat hij zijn contractuele prestatie niet kan verrichten. 14 Niettemin deelt ook de verwijzende rechter de opvatting dat het in artikel 31 van het Handvest neergelegde recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon als bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie (zie in dit opzicht arrest Domínguez, reeds aangehaald) belangrijker is dan het conflicterende materiële belang van de werkgever. Bijgevolg moet het recht van de Unie aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een gematigde, maatschappelijk aanvaardbare vermindering van de vakantie-uitkering door het nationale recht, wanneer blijkt dat de werknemer tijdens de referentieperiode aanzienlijke tijd arbeidsongeschikt is geweest. De vakantie-uitkering mag evenwel niet dermate worden verminderd dat het door het Unierecht gewaarborgde recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon als het ware wordt uitgehold. 15 Voor het geval dat ook het Hof een nationale bepaling als 13, lid 2, BUrlG, die de mogelijkheid biedt om bij CAO te voorzien in een vermindering van de vakantie-uitkering bij langdurige periodes van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte tijdens de berekeningsperiode, niet van meet af aan in strijd met het recht van de Unie acht, wenst de verwijzende rechter te vernemen hoeveel een dergelijke in het nationale recht bepaalde of toegestane vermindering van de vakantie-uitkering ten gevolge van onvrijwillig werkverzuim, met name ziekte, in de berekeningsperiode procentsgewijs berekend op basis van het ongekorte gemiddelde arbeidsloon van de werknemer maximaal mag bedragen, zodat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon als bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie (nog) wordt gewaarborgd en de nationale regeling bijgevolg Unierechtconform wordt uitgelegd. Vierde vraag 16 8, punten 2.2 en 2.3, BRTV-Bau bepaalt dat de werknemer een aantal arbeidsdagen moet verrichten vooraleer hij recht op vakantie heeft; in beginsel heeft hij na twaalf arbeidsdagen recht heeft op één vakantiedag. Onder arbeidsdagen in deze zin moet in beginsel worden verstaan, alle kalenderdagen van lopende arbeidsverhoudingen bij bedrijven uit de bouwsector gedurende het 8

10 KASSNER vakantiejaar, maar niet de dagen waarvoor de wegens ziekte arbeidsongeschikte werknemer geen loon ontving (geen loon werd doorbetaald) en geen ziekteuitkering heeft ontvangen. Volgens deze bepaling kan een langdurig zieke werknemer die geen uitkering wegens ziekte meer ontvangt, geen arbeidsdagen meer verrichten, en bijgevolg in het betrokken jaar geen rechten op vakantiedagen meer opbouwen. 17 De verwijzende rechter is van oordeel dat artikel 31, lid 2, van het Handvest juncto artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aan een dergelijke uitlegging van 8, punten 2.2 en 2.3, BRTV-Bau in de weg staat. Deze CAO-bepaling moet Unierechtconform aldus worden uitgelegd dat zij het opbouwen van vakantiedagen door het verrichten van arbeidsdagen slechts verlangt, voor zover de werknemer op grond van de CAO aanspraak wil maken op meer vakantie dan de jaarlijkse vakantie van ten minste vier weken ( in 8, punt 1.1, BRTV-Bau is bepaald dat de werknemer jaarlijks recht heeft op 30 arbeidsdagen vakantie met behoud van loon). Vijfde vraag 18 8, punt 4.1, BRTV-Bau baseert de hoogte van het bedrag van de vakantieuitkering waarop de werknemer recht heeft op het brutoloon, waaronder in beginsel het op de loonfiche te vermelden bruto-arbeidsloon moet worden verstaan op basis waarvan de loonbelasting dient te worden berekend. Deze CAObepaling wordt doorgaans aldus uitgelegd dat het in wezen gaat om het daadwerkelijk verdiende brutoloon en dus om het daadwerkelijk op de loonfiche te vermelden brutoloon. Een werknemer die tijdens de berekeningsperiode wegens ziekte geen brutoloon heeft ontvangen, kan bijgevolg evenmin aanspraak maken op een vakantie-uitkering of een financiële vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen; een werknemer die tijdens de referentie- of berekeningsperiode slechts een bescheiden brutoloon heeft ontvangen, kan ook slechts in beperkte mate aanspraak maken op een vakantie-uitkering of een financiële vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen. Op grond van deze bepaling had verzoeker in 2011 geen recht op een financiële vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen en in 2010 kon hij slechts in zeer beperkte mate namelijk voor duidelijk minder dan de helft van zijn volledige gemiddelde arbeidsloon aanspraak maken op een dergelijke vergoeding. 19 Volgens de verwijzende rechter verlangt artikel 31, lid 2, van het Handvest juncto artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 dat 8, punten 4.1 en 4.2, BRTV-Bau, buiten toepassing wordt gelaten voor zover het de betaling van de door het recht van de Unie gewaarborgde jaarlijkse vakantie van ten minste vier weken betreft. Doordat deze bepaling de vakantie-uitkering aan het tijdens de berekeningsperiode daadwerkelijk ontvangen brutoloon koppelt, roept zij situaties in het leven die in strijd zijn met het in artikel 31, lid 2, van het Handvest neergelegde recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. 8, punten 4.1 en 4.2, BRTV-Bau kan ook niet in overeenstemming met het recht van de Unie worden uitgelegd. De 9

11 RESUMÉ VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING ZAAK C-311/12 omstandigheid dat die bepaling volgens de verwijzende rechter niet binnen het op grond van een Unierechtconforme uitlegging te bepalen kader van 13, leden 1 en 2, BUrlG valt, verplicht zijns inziens de nationale rechterlijke instanties ertoe deze bepaling niet toe te passen op de jaarlijkse vakantie van ten minste vier weken. Rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht (federale arbeidsrechtbank) met betrekking tot de onderwerpen die in de eerste vijf vragen aan de orde zijn 20 Zoals hierboven beschreven, wenst de verwijzende rechter dus 13, leden 1 en 2, BUrlG en de CAO-bepaling van 8, punten 2.2 en 2.3, BRTV-Bau Unierechtconform uit te leggen, en 8, punten 4.1 en 4.2, BRTV-Bau buiten toepassing te laten, maar stoot daarbij op de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht die niet met zijn opvatting strookt. 21 In zijn arrest van 17 november 2009 was het Bundesarbeitsgericht van oordeel dat het aan de orde zijnde nationale recht niet richtlijnconform kan worden uitgelegd of verder kan worden ontwikkeld in het privaatrechtelijk rechtsverkeer. De op de nationale rechterlijke instanties rustende verplichting tot uitlegging in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht wordt door de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel, beperkt. Deze verplichting mag niet worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een uitlegging van het nationale recht contra legem. Volgens het Bundesarbeitsgericht had het deze grens overschreden indien het de in 13, lid 1, eerste volzin, lid 2, eerste volzin, BUrlG en in de CAO-bepalingen bedoelde open clausules aldus had uitgelegd of in die zin had ontwikkeld dat iedere werknemer die binnen de werkingssfeer van deze CAO-bepaling valt, gedurende de minimumperiode van de jaarlijkse vakantie aanspraak kan maken op de doorbetaling van het gebruikelijke arbeidsloon zonder dat dit loon wegens bijvoorbeeld gedeeltelijke werkloosheid wordt verminderd. Het ondubbelzinnige doel dat het nationale recht met 13, lid 2, eerste volzin, BUrlG nastreeft, laat ook dan geen ruimte voor een richtlijnconforme uitlegging of verdere ontwikkeling, wanneer de uitdrukking jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste [vier weken] in artikel 7, lid 1, van de arbeidstijdrichtlijn anders zou moeten worden opgevat dan de uitdrukking recht op vakantie met behoud van loon ten behoeve van herstel van de gezondheid in 1 BUrlG. Het in de bijzondere open clausule neergelegde doel, de sociale partners van het bouwbedrijf meer speelruimte te verlenen, sluit een bijzondere of zelfs een slechts algemene bereidheid van de nationale wetgever om de richtlijn in de zin van artikel 249, derde alinea, van het EG-Verdrag om te zetten, uit. De grenzen van de richtlijnconforme uitlegging of verdere ontwikkeling zijn als gevolg van het door de nationale rechterlijke instanties in acht te nemen legaliteitsbeginsel (artikel 20, lid 3, GG) en het beginsel van de scheiding der machten (artikel 20, lid 2, tweede volzin, GG) bereikt. Bijgevolg heeft het Bundesarbeitsgericht rechtsgeldig verklaard de wettelijke regelingen en de CAO s op grond waarvan een werknemer voor drie vakantiedagen slechts 102,30 EUR in plaats van de op basis van zijn gebruikelijke arbeidsloon 10

12 KASSNER berekende 381,44 EUR ontving, omdat hij tijdens de berekeningsperiode enkel een uitkering wegens gedeeltelijke werkloosheid had ontvangen. Zesde vraag 22 In het arrest van 22 november 2011, KHS, (C-214/10), oordeelde het Hof dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken, zoals collectieve arbeidsovereenkomsten, die de cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikte werknemer beperken door middel van een overdrachtsperiode van 15 maanden bij het verstrijken waarvan het recht op dergelijke vakantie vervalt. Dienaangaande heeft het Hof in punt 40 van dat arrest verklaard dat de bij de betrokken collectieve arbeidsovereenkomst vastgestelde overdrachtsperiode van 15 maanden langer is dan de referentieperiode waaraan zij verbonden is, waardoor deze zaak verschilt van de zaak die heeft geleid tot het arrest Schultz- Hoff e.a. (C-350/06 en C-520/06), waarin de overdrachtsperiode zes maanden bedroeg. In het arrest van 3 mei 2012, Neidel (C-337/10), heeft het Hof geoordeeld dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling van nationaal recht die de aanspraak van een ambtenaar die met pensioen gaat op het cumuleren van de financiële vergoedingen voor wegens arbeidsongeschiktheid niet opgenomen jaarlijkse vakanties met behoud van loon, beperkt middels een overdrachtsperiode van negen maanden na afloop waarvan de aanspraak op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt. Het Hof heeft in de arresten KHS en Neidel erop gewezen dat de overdrachtsperiode de werknemer in het bijzonder moet waarborgen dat hij, indien nodig, kan beschikken over rustperioden die gespreid kunnen worden en op langere termijn gepland kunnen worden alsook beschikbaar zijn, en dat de overdrachtsperiode de duur van de referentieperiode waarvoor zij wordt toegekend, wezenlijk moet overschrijden. Aangezien de in casu aan de orde zijnde overdrachtsperiode van twaalf maanden de duur van de referentieperiode, die eveneens twaalf maanden bedraagt, niet wezenlijk overschrijdt, is het volgens de verwijzende rechter niet waarschijnlijk dat 8, punt 7, BRTV-Bau verenigbaar is met het recht van de Unie. 23 Ingeval ook het Hof oordeelt dat het recht van de Unie is geschonden, rijst vervolgens de vraag of de met het Unierecht strijdige bepaling verder Unierechtconform moet worden ontwikkeld of buiten toepassing moet worden gelaten. De verwijzende rechter ontkent niet dat het in de eerste plaats aan de nationale rechter staat om deze vraag te beantwoorden. De beslissing van de nationale rechter beïnvloedt evenwel ook de mate waarin het recht van de Unie in een lidstaat wordt toegepast. Voor het geval dat de voorkeur moet worden gegeven aan een Unierechtconforme verdere ontwikkeling van de bepalingen, rijst de vraag welke concrete uitlegging van het nationale recht volgens het Hof tot een juiste toepassing van het recht van de Unie leidt: moet in plaats van de te korte termijn de zo kort mogelijke termijn worden gekozen die volgens het recht van de 11

13 RESUMÉ VAN HET VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING ZAAK C-311/12 Unie nog toelaatbaar is? Zo ja, wat moet worden verstaan onder de zo kort mogelijke termijn die volgens het recht van de Unie nog toelaatbaar is (is dat een termijn van 15 maanden, of houdt ook een termijn van 14 of 13 maanden nog een duidelijke overschrijding van de referentieperiode in?)? Of wordt het Unierecht het best omgezet wanneer in plaats van de te korte termijn wordt gebruikgemaakt van een termijn die in supranationale bepalingen is neergelegd, zoals bijvoorbeeld de termijn van 18 maanden die bij artikel 9, lid 1, van Verdrag nr. 132 van de Internationale Arbeidsorganisatie van 24 juni 1970 inzake de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (gewijzigde versie), is vastgesteld? Zevende vraag 24 De verwijzende rechter vraagt zich af of het hierboven aangehaalde arrest van het Bundesarbeitsgericht van 17 november 2009 aanleiding kan zijn voor het Hof om overeenkomstig zijn rechtspraak (arresten van 12 februari 2009, Cobelfret, C-138/07, en 15 maart 2005, Bidar, C-209/03, en de telkens aldaar aangehaalde rechtspraak) de gevolgen van zijn beslissing te beperken in de tijd. Mogelijkerwijs heeft het arrest van het Bundesarbeitsgericht bij de werkgevers het vertrouwen gewekt dat de nationale rechters de bij CAO vastgestelde vakantieregelingen verder als rechtsgeldig blijven aanmerken en toepassen, hoewel deze regelingen niet helemaal Unierechtconform zijn. Een werkgever kan betogen dat hij de arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer niet heeft opgezegd enkel omdat hij op basis van de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht ervan uitging dat geen voor hem nadelige bijkomende rechten op vakantie konden worden opgebouwd. 25 Voor het geval dat het Hof geen reden ziet om de gevolgen van zijn beslissing in de tijd te beperken, wenst de verwijzende rechter te vernemen of het volgens het Hof met het Unierecht verenigbaar is dat de nationale rechters op grond van het nationale recht het gewettigde vertrouwen beschermen. 12