LUCRATIEVE FOUTEN ONDERZOEK NAAR DE SOCIALE WENSELIJKHEID. Jonas De Smet. Promotor: Prof. dr. Marc Kruithof Commissaris: Mevr.

Transcriptie

1 LUCRATIEVE FOUTEN ONDERZOEK NAAR DE SOCIALE WENSELIJKHEID Aantal woorden: Jonas De Smet Studentennummer: Promotor: Prof. dr. Marc Kruithof Commissaris: Mevr. Sophie Guiliams Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de richting Master in de Rechten Academiejaar:

2

3 Voorwoord De masterproef is het traditionele sluitstuk van de vijfjarige opleiding tot Master in de Rechten. Het voorwoord in dit onderzoek is dan ook het ideale platform om tweemaal mijn dank te betuigen. Enerzijds aan hen die mij geholpen hebben bij het schrijven van deze masterproef en anderzijds aan hen die mij gedurende de hele opleiding met raad en daad hebben bijgestaan. De grootste dank bij het neerleggen van deze masterproef gaat ongetwijfeld naar mijn promotor, Prof. Dr. Marc Kruithof. Vanaf het moment dat ik Prof. Kruithof hoorde spreken over dit onderwerp, was ik rotsvast overtuigd om hier een masterproef over te schrijven. Bij de latere uitwerking, kon ik eveneens op Prof. Kruithof rekenen. Ik ben ervan overtuigd dat zowel de snelle, grondige en hoogstaande revisies van ontwerpteksten als de mondelinge discussies over dit onderzoek mijn masterproef naar een hoger niveau hebben gebracht. Uiteraard gaat mijn dank ook uit naar mijn moeder en broer voor het nalezen van de masterproef. Het beëindigen van een opleiding, is ook het moment om eens achterom te kijken. Ik wil dan ook mijn medestudenten en vrienden bedanken om deze tijd zo aangenaam te maken, mijn grootouders om mij een haven van rust te voorzien als ik er even tussenuit wou en mijn broers voor hun onvoorwaardelijke geloof en steun in mij. Mijn grootste dank gaat echter uit naar mijn moeder, zonder wiens onuitputtelijke inspanningen dit allemaal niet mogelijk was geweest. Gent, 15 mei 2017 De Smet Jonas I

4 II

5 Inhoud VOORWOORD... I INHOUD... III HOOFDSTUK I : INLEIDING... 1 HOOFDSTUK II : LUCRATIEVE FOUTEN... 2 AFDELING 1: DEFINIËRING... 2 AFDELING 2: OVERZICHT VAN DE BELGISCHE RECHTSLEER... 4 AFDELING 3: DE NOODZAAK AAN ONDERZOEK... 7 AFDELING 4: DE ONDERZOEKSVRAGEN... 8 HOOFDSTUK III : DOELSTELLINGEN VAN AANSPRAKELIJKHEID AFDELING 1: VERGOEDING VAN SLACHTOFFERS AFDELING 2: PREVENTIE A. De preventieve functie in de Belgische rechtsleer B. De rechtseconomische visie op het aansprakelijkheidsrecht Unilaterale ongevallen zorgniveau Bilaterale ongevallen zorgniveau Unilaterale ongevallen activiteitsniveau Bilaterale ongevallen activiteitsniveau HOOFDSTUK IV : SOCIAAL ONWENSELIJKE LUCRATIEVE FOUTEN AFDELING 1: BEWUSTE INBREUK OP EEN EXCLUSIVITEITSASPECT VAN EEN SUBJECTIEF RECHT A. Wat is een inbreuk op een subjectief recht? B. Entitlements beschermd door property rules C. Waarom zijn inbreuken op recht sociaal onwenselijk? Inbreuken op de maatschappelijke verdeling van bevoegdheden Volgens de theorie van inbreuk op subjectief recht a. Verantwoording vanuit het oogpunt van het subjectief recht b. Verantwoording vanuit het oogpunt van het objectief recht Volgens de rechtseconomische visie Onderhandelen boven procederen Volgens de theorie van inbreuk op subjectief recht Volgens de rechtseconomische visie De waarde van een exclusieve bevoegdheid Volgens de theorie van inbreuk op subjectief recht Volgens de rechtseconomische visie III

6 AFDELING 2: MAATSCHAPPELIJK AFGEKEURDE VOORDELEN A. Sociaal onwenselijke voordelen Elementen van de kosten-baten analyse Voorbeelden B. Opmerkingen Beperkt in omvang Basis voor onderscheid Vooronderstelling van onwenselijkheid Cirkelredenering AFDELING 3: TE LAGE PAKKANS A. Het preventietekort B. Oorzaken C. Opmerkingen Een zondvloed aan rechtszaken Formeel probleem AFDELING 4: CONCLUSIE HOOFDSTUK V : POTENTIËLE OPLOSSINGEN AFDELING 1: DE VIER MECHANISMEN A. Artikel 6:104 BW Arrest Waeyen-Scheers/Naus Arrest Setel/ AVR en arrest Doerga /Ymere Conclusie B. Artikel 10: 301 (2) PETL C. De vordering tot voordeeloverdracht Disgorgement Winstafdracht in specifieke Belgische rechtsfiguren Algemeen rechtsbeginsel: vordering tot voordeeloverdracht D. Punitive damages Wat zijn punitive damages? Doelstellingen van punitive damages Toepassingsgebied Fricties met het Belgische recht AFDELING 2: DE TOETSING A. Bewuste inbreuk op een exclusiviteitsaspect van een subjectief recht Artikel 6:104 BW Artikel 10:301 (2) PETL De vordering tot voordeeloverdracht IV

7 4. Punitive damages B. Maatschappelijke afgekeurde voordelen Artikel 6:104 BW Artikel 10: 301 (2) PETL De vordering tot voordeeloverdracht Punitive damages C. Te lage pakkans Artikel 6:104 BW Artikel 10:301 (2) PETL De vordering tot voordeeloverdracht Punitive damages HOOFDSTUK VI : CONCLUSIE AFDELING 1: DE EERSTE ONDERZOEKSVRAAG AFDELING 2: DE TWEEDE ONDERZOEKSVRAAG AFDELING 3: DE EINDCONCLUSIE BIBLIOGRAFIE WETGEVING België Nederland Verenigde Staten RECHTSPRAAK België Duitsland Nederland RECHTSLEER V

8

9 Hoofdstuk I : Inleiding 1. Vandaag de dag zijn punitive damages een hot topic in de rechtsleer. 1 Punitive damages zijn vergoedingen die rechters opleggen aan de dader van verwerpelijk gedrag om dat gedrag te bestraffen en om een ontradend effect te hebben voor de toekomst, zowel voor de dader zelf als voor andere potentiële daders. 2 Vooralsnog hebben punitive damages geen plaats in het Belgische recht. Het Hof van Cassatie oordeelt dat de schadevergoeding na aansprakelijkheid dient om het slachtoffer te vergoeden voor zijn geleden schade. 3 Niets meer en niets minder. Een schadevergoeding opleggen om een ontradend effect te creëren wordt expliciet afgekeurd. 4 Meerdere auteurs zijn, onder bepaalde voorwaarden, voorstander van de invoering van punitive damages. Deze rechtsfiguur zou de preventiefunctie van het aansprakelijkheidsrecht kunnen versterken. Meer bepaald zouden punitive damages de rechter toelaten om op te treden tegen zogenaamde lucratieve fouten. De vraag is echter: wat is er zo onwenselijk aan lucratieve fouten dat het huidig aansprakelijkheidsrecht zo drastisch moet aangepast worden? 1 Enkele recente Belgische voorbeelden: E. NORDIN, De schadevergoeding in het aansprakelijkheidsrecht: tussen compensatie en handhaving, Universiteit Antwerpen, 2014, 398 p.; I. VRANCKEN, Punitive damages in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, TBBR 2014, ; E. VERJANS, Buitencontractuele aansprakelijkheid voor schending van persoonlijkheidsrechten, RW , ; C. CAUFFMAN, Naar een punitief Europees verbintenissenrecht? Een rechtsvergelijkende studie naar de draagwijdte, de grondwettigheid en de wenselijkheid van het bestraffend karakter van het verbintenissenrecht, TPR 2007, Definitie gebaseerd op de definitie van HERBOTS: Punitive damages is een geldsom die aan de eiser verleend wordt, maar van een andere aard is dan de compensatory of nominal damages. Die vergoeding wordt opgelegd om de verweerder voor zijn ergerlijk gedrag te bestraffen en om hem en anderen voor de toekomst van zo n gedrag af te schrikken. Zie J. HERBOTS, De punitieve vergoeding in het Engelse en Amerikaanse recht van de onrechtmatige daad en van de contracten in Liber amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, (141) 142, nr.2. Zie ook infra p.57-58, nr Cass. 20 februari 2009, Arr.Cass. 2009, 606 en Pas. 2009, 553. Zie ook J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling in APR, Gent, Story-Scientia, 1988, , nr Cass. 13 mei 2009, Arr.Cass. 2009, 1254 en Pas. 2009,

10 Hoofdstuk II : Lucratieve fouten 2. Vooraleer enige analyse mogelijk is over het begrip lucratieve fouten, is het natuurlijk onontbeerlijk om een juiste invulling te geven aan dit begrip. Vandaar dat de eerste afdeling van dit hoofdstuk het begrip zal definiëren (afdeling 1). Vervolgens volgt een overzicht van wat in de Belgische rechtsleer reeds geschreven is over dit onderwerp (afdeling 2). Uit dit overzicht zal blijken dat alle auteurs er impliciet van uit gaan dat lucratieve fouten ongewenst zijn. Er is echter geen enkele auteur die aangeeft waarom lucratieve fouten ongewenst zouden zijn (afdeling 3). Deze vraag vormt de aanzet van deze masterproef (afdeling 4). Afdeling 1: Definiëring 3. Een lucratieve fout is een handeling of een nalaten met twee bijzondere kenmerken. Enerzijds is de gedraging van de dader een fout in de zin van artikel 1382 BW. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie betekent dit ofwel een verkeerd optreden dat moet worden beoordeeld naar de maatstaf van een normaal zorgvuldig en omzichtig persoon die in dezelfde omstandigheden verkeert ofwel, behoudens onoverkomelijke dwaling of enige andere rechtvaardigingsgrond, een schending inhoudt van een nationaalrechterlijke norm of van een internationaal verdrag met rechtstreekse werking in de interne rechtsorde waarbij de persoon verplicht is iets niet te doen of op een bepaalde manier wel iets te doen. 5 Het Hof ziet dus 2 categorieën van fouten: inbreuken op een zorgvuldigheidsnorm en inbreuken op een gebods- of verbodsnorm. BOCKEN meent terecht dat een inbreuk op een subjectief recht een overtreding vormt van een norm die een bepaald gedrag verbiedt en zodoende in de regel een fout uitmaakt. 7 Belangrijk hierbij is de juiste invulling van het begrip inbreuk. 8 Het tweede bijzondere kenmerk van de gedraging is dat het gaat om een gedraging die na compensatie van de erdoor veroorzaakte schade nog steeds lucratief of winstgevend is voor de uitvoerder. Een rationeel persoon zal geprikkeld zijn om dit gedrag te stellen want een rationeel persoon wil winst maken. 5 Cass. 25 maart 2010, Arr.Cass. 2010, 920 en Pas. 2010, 1007; Cass. 26 juni 1998, Arr.Cass. 1998, H. BOCKEN, nog iets over inbreuk op recht in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, Deze visie kreeg ondertussen navolging. Zie o.a. B. WEYTS, Punitieve elementen in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in J. ROZIE, A. VAN OEVELEN en S. RUTTEN (eds.), Toetsing van sancties door de rechter, Antwerpen, Intersentia, 2011, 180, nr.12; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Acco, Leuven, 2006, 336. CORNELIS heeft dan weer een andere visie, zie L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, nr Infra p , nummer 23. 2

11 Een mogelijke definitie luidt dan ook als volgt: lucratieve fouten zijn onrechtmatige daden waarbij de toerekeningsvatbare dader na toepassing van het gemeen aansprakelijkheidsrecht een voordeel overhoudt waardoor een potentiële dader geprikkeld is om de fout te begaan. 9 Een voorbeeld uit de rechtspraak kan illustreren wat lucratieve fouten zijn. 10 Toptennisser Kim Clijsters staat in 2001 aan het begin van haar professionele carrière en behaalt een eerste mooie ereplaats. Dit brengt de nodige hype met zich mee en het bedrijf Omega Pharma wil van deze populariteit een graantje meepikken. Het bedrijf laat advertenties publiceren met de zin Proficiat met je finale, Kim. Volgende keer droog je haar wel af. Die zin gaat vergezeld met een aantal doucheproducten van het bedrijf. Clijsters eist schadevergoeding wegens inbreuk op haar recht op naam. De rechtbank kent deze vordering toe. Het is namelijk onbetwist dat het bedrijf geen toestemming heeft gevraagd aan Clijsters en zodoende heeft het bedrijf een inbreuk gepleegd op Clijsters recht, wat impliceert dat het een specifieke rechtsnorm heeft overtreden. Deze overtreding is op zichzelf onrechtmatig. Het bedrijf moet de schade die zij veroorzaakt heeft vergoeden. 11 De rechtbank veroordeelt het bedrijf uiteindelijk tot 1 euro schadevergoeding en de publicatie van het vonnis in een aantal dagbladen. Dit was een duidelijke lucratieve fout voor het bedrijf. Zij heeft op heel goedkope wijze reclame kunnen maken door haar product te linken aan een populaire sportster. Bovendien was een concurrent van Omega Pharma eigenlijk de vaste sponsor van Clijsters. Toestemming vragen aan Clijsters en dus rechtmatig handelen had het bedrijf veel meer gekost dan wat het bedrijf nu op basis van de uitspraak heeft moeten vergoeden. Dit was dus een lucratieve fout. Nu duidelijk is wat lucratieve fouten zijn, volgt een overzicht van de Belgische rechtsleer over dit onderwerp. 9 Deze definitie sluit nauw aan bij de definitie die WEYTS geeft aan lucratieve fouten op basis van Franse literatuur. WEYTS: Alle fouten waarbij de dader, niettegenstaande de schadevergoeding die hij in voorkomend geval zal moeten betalen aan het slachtoffer, weet dat er voor hem een voldoende marge overblijft, zodat hij geen reden heeft om de fout niet te begaan, zie B. WEYTS, Lucratieve fouten in het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. The winner takes it all, RW , (1641) 1641, nr.3. In Franse literatuur komt volgende definitie voor: Des fautes qui, malgré les dommages et intérêts que le responsable est condamné à payer - et qui sont calquées sur le préjudice subi par la victime laissent à leur auteur une marge bénéficiaire suffisante pour qu il n ait aucune raison de ne pas les commettre, zie D. FASQUELLE, L existence de fautes lucratives en droit français, Petites Affiches 2002, nr. 2. Dat het begrip geen oudere definiëring kent, betekent niet dat er over het onderwerp nooit is nagedacht. Er zijn verschillende auteurs die over de voordelen van de dader spraken, maar zij gebruikten nooit de term lucratieve fouten, zie bv. J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling in APR, Gent, Story- Scientia, 1988, , nr Rb. Gent 19 november 2003, AM 2004, De rechtbank merkt overigens op dat een inbreuk op het recht op naam geen schade veronderstelt. Het bestaan van de ingeroepen schade moet nog steeds bewezen worden. Over de vraag of een inbreuk op een persoonlijkheidsrecht ipso facto schade uitmaakt, zie: E. VERJANS, Buitencontractuele aansprakelijkheid voor schending van persoonlijkheidsrechten, RW , ; E. GULDIX en A. WYLLEMAN, De positie en de handhaving van persoonlijkheidsrechten in het Belgische privaatrecht, TPR 1999,

12 Afdeling 2: Overzicht van de Belgische rechtsleer 4. In de moderne Belgische literatuur is het (voor zover geweten) WEYTS die als eerste sprak over lucratieve fouten. 12 Een opvallende constante is dan ook dat latere auteurs voor de omschrijving van het begrip lucratieve fouten steeds naar deze tekst verwijzen. Het verhaal van WEYTS begint met de vaststelling dat er situaties zijn waarin het aansprakelijkheidsrecht weinig prikkels geeft aan de potentiële dader om de fout niet te begaan. Er zijn weinig prikkels omdat de kans op veroordeling laag ligt of de schadevergoeding beperkt is. Uiteraard kunnen de geringe veroordelingskans en de lage schadevergoeding ook samen voorkomen. 13 Vervolgens verdiept WEYTS zich in de vraag of de feitenrechter hier rekening mee mag houden. Uitgaande van het beginsel van de integrale schadevergoeding is de conclusie dat de rechter dat niet mag doen. 14 Volgens WEYTS faalt het aansprakelijkheidsrecht dan ook in zijn preventieve functie. 15 De auteur brengt wel een nuancering aan: sommige rechtspraak volgt de regel van de integrale schadevergoeding niet. Soms gebeurt het uitdrukkelijk, maar meestal zal de rechter een heel hoge morele schadevergoeding opleggen om de schadevergoeding toch afschrikwekkend te maken. 16 Niettemin komt WEYTS tot het besluit dat het aansprakelijkheidsrecht te kort schiet in zijn preventieve functie doordat het vergoedingsbeginsel zo centraal wordt geplaatst. Volgens haar is dat verbazingwekkend aangezien ons aansprakelijkheidsrecht gestoeld is op een gedragsregel en dus het gedrag van rechtssubjecten zou moeten sturen. 17 WEYTS concludeert dan ook dat het aansprakelijkheidsrecht heel wat ruimte laat voor lucratieve fouten en dat het aansprakelijkheidsrecht om deze reden onvermijdelijk faalt in zijn preventieve functie. 18 De auteur stelt zelf twee mogelijke oplossingen voor: de Duitse werkwijze, namelijk de winst van de 12 B. WEYTS, Lucratieve fouten in het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. The winner takes it all, RW , B. WEYTS, Lucratieve fouten in het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. The winner takes it all, RW , (1641) 1642, nr WEYTS gaat ook dieper in op de situatie van lucratieve fouten in de verzekeringssfeer. Aangezien deze masterproef zich focust op lucratieve fouten in de buitencontractuele sfeer wordt hier niet verder op ingegaan. 15 B. WEYTS, Lucratieve fouten in het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. The winner takes it all, RW , (1641) 1644, nr B. WEYTS, Lucratieve fouten in het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. The winner takes it all, RW , (1641) 1644, nr B. WEYTS, Lucratieve fouten in het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. The winner takes it all, RW , (1641) 1644, nr Zie echter infra p , nr. 12. De preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht betekent niet dat al het schadeverwekkend gedrag moet afgeschrikt worden. 4

13 dader verrekenen in de schadevergoeding of punitive damages invoeren. WEYTS heeft haar visie verscheidene malen herhaald. 19 CAUFFMAN deed een rechtsvergelijkende studie naar het bestraffend karakter van het verbintenissenrecht in een aantal Europese landen. 20 Het onderwerp lucratieve fouten komt in deze studie aan bod. CAUFFMAN stelt vast dat in de Europese stelsels er twee manieren zijn om met lucratieve fouten om te gaan: er zijn rechtstelsels die een algemene regel hebben gericht op het voorkomen van lucratieve fouten en er zijn rechtstelsels die dit niet hebben. 21 Het Nederlandse en Engelse stelsel behoren tot het eerste type, het Belgische en Franse stelsel tot het tweede type. VERJANS schreef in 2013 een bijdrage met als doel een stand van zaken te geven van de recente rechtspraak en rechtsleer over buitencontractuele aansprakelijkheid voor schendingen van persoonlijkheidsrechten. 22 Zij stelt vast dat inbreuken op persoonlijkheidsrechten vaak enkel aanleiding geven tot morele schade. De Belgische rechtspraak begroot deze soort schade doorgaans laag zodat er van deze schadevergoedingen geen ontradend effect uitgaat. Voor slachtoffers zou dat het gevoel creëren dat de dader ongrijpbaar is, zeker wanneer het gaat om lucratieve fouten. 23 Bovendien zouden hierdoor calculerende schadeverwekkers ontstaan. Er is wel een zekere evolutie in de rechtspraak. Rechters kennen grotere schadevergoedingen toe voor morele schade om een afschrikwekkend effect te creëren. 24 VERJANS is van mening dat dit eigenlijk verdoken punitive damages zijn en dat het de rechtszekerheid en transparantie van de Belgische rechtspraak ten goede zou komen indien de wetgever punitive damages officieel zou 19 B. WEYTS, Punitieve elementen in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in J. ROZIE, A. VAN OEVELEN en S. RUTTEN (eds.), Toetsing van sancties door de rechter, Antwerpen, Intersentia, 2011, , nrs ; B. WEYTS, Opzet in het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht: the story continues in H. VUYE, Y. LEMENSE en D. BLOMMAERT (eds.), Springlevend aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, (265) , nrs. 9-13; T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 688, nr. 1083; B. WEYTS, De ene opzettelijke fout is de andere niet in liber amicorum Fagnart, Louvain-la- Neuve, Anthemis, 2008, (363) , nrs C. CAUFFMAN, Naar een punitief Europees verbintenissenrecht? Een rechtsvergelijkende studie naar de draagwijdte, de grondwettigheid en de wenselijkheid van het bestraffend karakter van het verbintenissenrecht, TPR 2007, C. CAUFFMAN, Naar een punitief Europees verbintenissenrecht? Een rechtsvergelijkende studie naar de draagwijdte, de grondwettigheid en de wenselijkheid van het bestraffend karakter van het verbintenissenrecht, TPR 2007, (799) 816, nr E. VERJANS, Buitencontractuele aansprakelijkheid voor schending van persoonlijkheidsrechten, RW , E. VERJANS, Buitencontractuele aansprakelijkheid voor schending van persoonlijkheidsrechten, RW , (522) 534, nr E. VERJANS, Buitencontractuele aansprakelijkheid voor schending van persoonlijkheidsrechten, RW , (522) 535, nr

14 erkennen in het Belgisch recht. Uiteraard beseft de auteur dat dit een heel aantal praktische vraagstukken met zich zou meebrengen. 25 Lucratieve fouten komen ook verscheidene keren aan bod in het doctoraat van NORDIN 26 dat handelt over de functie van de schadevergoeding in het buitencontractueel recht. 27 In het hoofdstuk over fraus omnia corrumpit stelt de auteur bijvoorbeeld dat als fraus omnia corrumpit inderdaad wil vermijden en beteugelen dat een fraudepleger voordeel uit zijn eigen bedrog zou halen en indien het aanvaardbaar is om de regels inzake de aansprakelijkheid opzij te schuiven om fraude aan te pakken, dan zou dit een manier kunnen zijn om lucratieve fouten of bedrieglijke fouten aan te pakken. 28 In een artikel over de inpasbaarheid van punitive damages in het Belgische recht schreef VRANCKEN over de voor- en nadelen van punitive damages. 29 Uiteraard kon deze auteur niet voorbijgaan aan de nog steeds geldende regel van integrale schadevergoeding. Hierover schreef zij dat het blijkt dat het maatschappelijk aanvoelen in die zin kan worden geïnterpreteerd dat de regel van de integrale schadevergoeding en het objectief herstel in bepaalde gevallen niet meer voldoet, o.a. bij lucratieve fouten. 30 In navolging hiervan ziet zij lucratieve fouten als één van de toepassingsgevallen waar in het Belgische recht punitive damages een rol kunnen spelen. SAMOY, VANDENBUSSCHE, VERJANS en DHOOGHE schreven een bijdrage over de evolutie van het schadevereiste. 31 Zij geven daarbij aan dat de traditioneel belangrijkste functie van het aansprakelijkheidsrecht het vergoeden van slachtoffers is. De preventieve functie wint evenwel meer en meer terrein in de rechtsleer. Hierdoor komt het schadebegrip onder spanning. De rechtspraak heeft duidelijk moeite met de het principe van de integrale schadevergoeding, des te meer wanneer het gaat om lucratieve fouten. 32 De rechters proberen dan ook om op een 25 E. VERJANS, Buitencontractuele aansprakelijkheid voor schending van persoonlijkheidsrechten, RW , (522) 536, nr E. NORDIN, De schadevergoeding in het aansprakelijkheidsrecht: tussen compensatie en handhaving, Universiteit Antwerpen, 2014, 398 p. 27 Meer bepaald in de randnummers 112, 300, 438 en E. NORDIN, De schadevergoeding in het aansprakelijkheidsrecht: tussen compensatie en handhaving, Universiteit Antwerpen, 2014, 84, nr I. VRANCKEN, Punitive damages in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, TBBR 2014, I. VRANCKEN, Punitive damages in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, TBBR 2014, (426) 431, nr I. SAMOY, W. VANDENBUSSCHE, E. VERJANS en V. DHOOGHE, De dynamiek van het schadevereiste (1804-heden) in B. DEBAENST en B. DELBECKE (eds.), Vangnet of springplank: het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in een moderne samenleving, Brugge, Die Keure, 2014, I. SAMOY, W. VANDENBUSSCHE, E. VERJANS en V. DHOOGHE, De dynamiek van het schadevereiste (1804-heden) in B. DEBAENST en B. DELBECKE (eds.), Vangnet of springplank: het 6

15 creatieve manier een ontradend effect te geven aan de door hen toegekende schadevergoedingen. Meestal gebeurt dat door het toekennen van hoge vergoedingen voor morele schade. De auteurs hebben kritiek op deze gang van zaken: het komt de transparantie en rechtszekerheid niet ten goede en is discriminatoir ten aanzien van andere vergoedingen voor morele schade (vb. verlies van een kind). 33 Ook in het intellectueel eigendomsrecht en in het consumentenrecht zien de auteurs steeds meer punitieve elementen. Als een slotbemerking stellen de auteurs voor om te kijken naar punitive damages als mogelijke oplossing. 34 In een heel recente bijdrage ging SOMERS in op de verhouding tussen buitencontractuele aansprakelijkheid en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. 35 Daarbij kwam ook het ontradende effect van de schadevergoeding aan bod. SOMERS is van mening dat zowel België als het EHRM geen punitieve schadevergoedingen toekennen, maar via de omweg van de morele schadevergoeding toch een ontradend effect toekennen aan de schadevergoeding. Dit gebeurt vooral wanneer er sprake is van lucratieve fouten. 36 Nochtans zijn er wel wat opmerkingen te maken over de verenigbaarheid van ontradende morele schadevergoedingen en het EVRM zelf. 37 Afdeling 3: De noodzaak aan onderzoek 5. Wat opvalt aan al deze bijdrages is dat zij er a priori van uitgaan dat lucratieve fouten onwenselijk zijn: WEYTS spreekt over het falen van het aansprakelijkheidsrecht omdat zij geen ontradend effect heeft in situaties van lucratieve fouten, CAUFFMAN deelt de Europese rechtstelsels in volgens het criterium of zij al dan niet een algemene regel hebben om lucratieve fouten te verhelpen, VERJANS stoort zich aan het feit dat daders van lucratieve fouten ongrijpbaar zouden zijn, NORDIN geeft verscheidene malen aan hoe een verandering van ons aansprakelijkheidsrecht lucratieve fouten kan voorkomen, VRANCKEN geeft lucratieve fouten aan als één van de pro s om punitive damages in te voeren, SAMOY en medeauteurs hebben kritiek op hoe het Belgisch rechtstelsel lucratieve fouten vandaag aanpakt en ook SOMERS buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in een moderne samenleving, Brugge, Die Keure, 2014, (133) I. SAMOY, W. VANDENBUSSCHE, E. VERJANS en V. DHOOGHE, De dynamiek van het schadevereiste (1804-heden) in B. DEBAENST en B. DELBECKE (eds.), Vangnet of springplank: het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in een moderne samenleving, Brugge, Die Keure, 2014, (133) I. SAMOY, W. VANDENBUSSCHE, E. VERJANS en V. DHOOGHE, De dynamiek van het schadevereiste (1804-heden) in B. DEBAENST en B. DELBECKE (eds.), Vangnet of springplank: het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in een moderne samenleving, Brugge, Die Keure, 2014, (133) S. SOMERS, Aansprakelijkheid en mensenrechten, Antwerpen, Intersentia, 2016, 788 p. 36 S. SOMERS, Aansprakelijkheid en mensenrechten, Antwerpen, Intersentia, 2016, S. SOMERS, Aansprakelijkheid en mensenrechten, Antwerpen, Intersentia, 2016, 601 e.v. 7

16 beschrijft hoe België via een omweg lucratieve fouten probeert te verhelpen. Deze bijdrages verklaren echter niet waarom de Belgische rechtsorde zou moeten optreden tegen lucratieve fouten Waar alle auteurs impliciet zeggen dat het Belgische recht lucratieve fouten moet bekampen, is er dus geen enkele auteur die zich de vraag stelt waarom fouten moeten bekampt worden. Het Belgisch rechtstelsel kent geen enkele rechtsregel die op algemene wijze het begaan van een onrechtmatige daad verbiedt. 39 Artikels 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek zeggen enkel dat wie door een onrechtmatige daad schade veroorzaakt, deze schade dient te vergoeden. Deze artikelen (en alle overige aansprakelijkheidsartikelen) houden geen verbod in een onrechtmatige daad te stellen, maar een gebod om onder bepaalde voorwaarden schade te vergoeden. Foutief gedrag (en schade en causaal verband) leidt tot aansprakelijkheid en aansprakelijkheid leidt tot een compensatieplicht. Eénmaal de dader het slachtoffer heeft gecompenseerd, is het foutbegrip uitgespeeld. De fundamentele vraag, die geen enkele auteur beantwoordt of zelfs maar stelt, is dan ook waarom het Belgische recht (lucratieve) fouten moet bestrijden als er al gecompenseerd is. Deze vraag is temeer van belang omdat één van de fundamentele regels van het Belgische aansprakelijkheidsrecht het principe van de integrale schadevergoeding is. Het slachtoffer van een onrechtmatige daad ziet zijn schade dan ook volledig vergoed. Voor het slachtoffer zouden volgende situaties in principe geen verschil mogen uitmaken: de hypothese waarin het slachtoffer schade ondervindt van een onrechtmatige daad en schadevergoeding krijgt of de hypothese waarin er helemaal geen onrechtmatige daad heeft plaats gevonden. Gelet op de integraliteit van de schadevergoeding moeten beide situaties toch eenzelfde resultaat opleveren. Waarom moet de Belgische rechter dan optreden tegen lucratieve fouten? Het lijkt toch inefficiënt om een individu te beletten een gedrag te stellen dat voor hemzelf winstgevend is en waarbij alle schadelijders volledig vergoed zijn? Afdeling 4: De onderzoeksvragen 7. De lezer zal zich echter direct een aantal vragen stellen bij bovenstaande afdeling. Iedereen kent wel gevallen waarbij fouten lucratief zijn én intuïtief verkeerd aanvoelen. De meest bekende 38 Voor de definiëring van lucratieve fouten, zie supra p. 2-3, nr L. CORNELIS, Verkeerd Verbonden in V. SAGAERT en D. LAMBRECHT (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, (259) , nrs ; H. BOCKEN, nog iets over inbreuk op recht in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, (183) 185, nr. 2 en de verwijzingen van deze auteur naar MAZEAUD-TUNC en LIMPENS. 8

17 situatie is wellicht de roddelpers die grote winsten maakt door ongefundeerde maar sensationele informatie te verspreiden over bekende personen. Vandaar dat, na de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht te hebben besproken, de eerste centrale onderzoeksvraag van deze masterproef precies over dit thema gaat: om welke redenen zijn bepaalde lucratieve fouten sociaal onwenselijk? 41 Dit onderzoek vertrekt dus vanuit de veronderstelling dat niet alle lucratieve fouten noodzakelijkerwijze inherent verkeerd zijn. Daarentegen kunnen er wel bepaalde lucratieve fouten bestaan die sociaal onwenselijk zijn. Het onderzoek probeert als het ware deze categorieën van sociaal onwenselijke lucratieve fouten weer te geven, samen met de redenen waarom zij sociaal onwenselijk zijn. De focus hierbij ligt op lucratieve fouten in de buitencontractuele sfeer. Lucratieve fouten in de contractuele sfeer of in de verzekeringssfeer blijven buiten beschouwing Het tweede centrale deel van het onderzoek sluit hierbij aan. Eenmaal bepaald is welke lucratieve fouten sociaal onwenselijk zijn, zal per categorie nagegaan worden of een van de volgende vier mechanismen de sociaal onwenselijke situatie kan verhelpen. In de eerste plaats gaat het om een andere invulling van het begrip schade, zonder de regel van integrale schadevergoeding te verlaten. Er zijn namelijk een aantal mechanismen uit enerzijds het Nederlands recht en anderzijds the Principles of European Tort Law (PETL) die een remedie kunnen zijn voor sociaal onwenselijke lucratieve fouten. In het Nederlandse recht geldt immers artikel 6:104 BW dat zegt dat de rechter in bepaalde omstandigheden de schade van het slachtoffer mag bereken op basis van de winst van de dader. In de PETL proberen auteurs het principe van integrale schadevergoeding met andere belangen te verenigen. Zo laat artikel 10:301, lid 2 PETL toe om de ernst van de fout te laten meewegen bij de begroting van de schade zelf. Een derde mogelijke oplossing ligt in het uitbreiden van de vordering van voordeeloverdracht, zoals gekend in de intellectuele eigendomswetgeving, tot een algemeen principe. Volgens KRUITHOF is zo een algemeen principe reeds aanwezig in het positief recht. 43 Tenslotte komen de punitive damages aan bod en hun potentieel om daadwerkelijk sociaal onwenselijke lucratieve fouten te verhelpen. Alvorens de eigenlijke analyse te starten, is het evenwel belangrijk om eerst even stil te staan bij de doelstellingen die de rechtsleer aan aansprakelijkheid toekent. 41 Een fout kan zowel voor de dader als voor het slachtoffer op het einde van de rit lucratief blijken. In dit onderzoek gaat de aandacht naar de fouten die lucratief zijn voor de dader. Slechts sporadisch komen fouten die lucratief zijn voor de slachtoffers aan bod. 42 Voor de lucratieve fouten in de verzekeringssfeer zie: D. FASQUELLE en R. MESA, Les fautes lucratives et les assurances de dommages, RGAR 2004, (Frans recht) of B. WEYTS, Lucratieve fouten in het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. The winner takes it all, RW , (1641) , nrs M. KRUITHOF, De vordering tot voordeeloverdracht, TPR 2011,

18 Hoofdstuk III : Doelstellingen van aansprakelijkheid 9. Zoals reeds aangehaald vertrekken verschillende auteurs bij de bespreking van lucratieve fouten vanuit de vaststelling dat aansprakelijkheid in sommige omstandigheden weinig ontradend werkt. Dit zou een falen betekenen van de preventieve werking die het rechtssubject mag verwachten van het aansprakelijkheidsrecht. Het past dan ook om stil te staan bij wat deze preventieve werking, bekeken vanuit rechtseconomische visie, juist inhoudt (afdeling 2). Volgens de meeste auteurs komt preventie echter pas op de tweede plaats. De belangrijkste taak is het vergoeden van slachtoffers. Vandaar dat dit onderwerp eerst kort aan bod komt (afdeling 1). Afdeling 1: Vergoeding van slachtoffers 10. Deze visie, waarbij aansprakelijkheid tot doel heeft om de door het foutief gedrag veroorzaakte schade van slachtoffers te vergoeden, ziet de recente rechtsleer als de belangrijkste doelstelling van aansprakelijkheid. 44 In alle handboeken komt zij als eerste voor. 45 Volgens deze visie is het dan ook logisch dat in het aansprakelijkheidsrecht de dader de schade (éénmaal aan de toepassingsvoorwaarden van het aansprakelijkheidsrecht is voldaan) volledig moet vergoeden. 46 Gelet op het doel om het slachtoffer te vergoeden, is de werkelijk geleden schade de 44 In verschillende bijdragen (zoals bijvoorbeeld I. SAMOY, W. VANDENBUSSCHE, E. VERJANS en V. DHOOGHE, De dynamiek van het schadevereiste (1804-heden) in B. DEBAENST en B. DELBECKE (eds.), Vangnet of springplank: het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in een moderne samenleving, Brugge, Die Keure, 2014, (133) 147) spreken auteurs over het vergoeden van slachtoffers als de belangrijkste functie van het aansprakelijkheidsrecht. KRUITHOF is het daar niet mee eens. Volgens KRUITHOF is de functie van aansprakelijkheidsrecht om de last van geleden verliezen te verdelen onder rechtssubjecten. Het vergoeden van slachtoffers is niet de functie van het aansprakelijkheidsrecht aangezien er ontelbaar veel schadegevallen zijn waarbij er geen aansprakelijkheid is en het aansprakelijkheidsrecht dus voorschrijft dat de last van de schade bij het slachtoffer blijft. Het is wel de functie van aansprakelijkheid (dus nadat het aansprakelijkheidsrecht heeft bepaald dat een rechtssubject aansprakelijk is) om de last van de schade te verplaatsen van het slachtoffer naar de dader(s). M. KRUITHOF, Oorzaak of aanleiding? Geen causaal verband zonder causale bijdrage in T. VANSWEEVELT en B. WEYTS (eds.), Actuele ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht en het verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, (139) H. BOCKEN, I. BOONE en M. KRUITHOF, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2014, 25, nr. 37; T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 5, nr. 6; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Deel II, Brussel, Bruylant, 2010, 1595, nr H. BOCKEN, I. BOONE en M. KRUITHOF, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2014, 204, nr. 333; T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, , nr. 1054; W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 462; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Deel II, Brussel, Bruylant, 2010, 1597, nr

19 enige juiste maatstaf voor de schadeloosstelling. Zoals RONSE het zei in de ondertussen bekende woorden: de grondregel die heel de schadeloosstelling theoretisch en praktisch beheerst, luidt dan ook heel eenvoudig: geheel de schade, niets dan de schade dient te worden vergoed. 47 Deze visie plaatst het slachtoffer centraal en wil zo vriendelijk mogelijk zijn voor deze slachtoffers. Toch leidt dit soms tot slachtofferonvriendelijke situaties. 48 Afdeling 2: Preventie 11. De preventieve functie van aansprakelijkheid is in België niet onbekend (A). Ze is grotendeels gebaseerd op de rechtseconomische benadering zodat het past om de visie op het aansprakelijkheidsrecht die deze stroming erop nahoudt wat uitgebreider te bekijken (B). A. De preventieve functie in de Belgische rechtsleer 12. In het algemeen aanvaardt de rechtsleer dat er een preventieve werking ten aanzien van toekomstige gedragingen uitgaat van het feit dat de maatschappij rechtssubjecten aansprakelijk stelt voor bepaalde handelingen. 49 Er zijn echter auteurs die de preventieve werking van aansprakelijkheid, zoals afgeleid uit de rechtseconomie, verkeerd interpreteren. Die auteurs menen dat de preventieve functie schadeverwekkend gedrag van de dader wil vermijden. 50 Deze zienswijze mist een belangrijke nuance. De preventieve werking van aansprakelijkheid betekent niet dat de dader moet afgeschrikt zijn elk mogelijk schadeverwekkende gedrag uit te voeren. Het betekent evenmin dat de dader moet afgeschrikt zijn om elke gedraging die leidt tot aansprakelijkheid uit te voeren. Het betekent wel dat het aansprakelijkheidsrecht ertoe moet 47 J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling in APR, Gent, Story-Scientia, 1988, , nr Zo moet in principe de rechter het kleinste voordeel dat het slachtoffer heeft (bv. het kunnen uitzetten van de verwarming thuis als het slachtoffer in het ziekenhuis belandt) in rekening brengen in de schadevergoeding. Voordelen die de dader heeft, hoe groot ze ook mogen zijn, mag de rechter niet in overweging nemen. Zie Cass. 20 februari 2009, Arr.Cass. 2009, 606 en Pas. 2009, H. BOCKEN, I. BOONE en M. KRUITHOF, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht: buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsstelsels, Brugge, Die Keure, 2014, 25-26, nr. 38; T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 7-9, nr. 8-11; T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht: situering, doelstellingen, krachtlijnen, kritiek en vooruitzichten in Verantwoordelijkheid en recht, Brussel, Kluwer, 2008, (108) 114; S. LIERMAN, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid, Antwerpen, Intersentia, 2004, 605; L. CORNELIS, Beginselen van het Belgisch buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. De onrechtmatige daad, Antwerpen, Maklu, 1989, T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 7-9, nr. 8-11; T. VANSWEEVELT en B. WEYTS, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht: situering, doelstellingen, krachtlijnen, kritiek en vooruitzichten in Verantwoordelijkheid en recht, Brussel, Kluwer, 2008, (108)

20 leiden dat de dader de kosten van potentieel schadeverwekkend gedrag internaliseert. Op basis hiervan zal deze potentiële dader een kosten-baten analyse maken. De preventieve functie van aansprakelijkheid heeft dus tot doel om te proberen gedrag af te schrikken dat op geaggregeerde basis meer schade dan winst oplevert. B. De rechtseconomische visie op het aansprakelijkheidsrecht 13. In de rechtseconomische visie is het aansprakelijkheidsrecht er op gericht het gedrag van de rechtsonderhorige af te stellen op het sociaal wenselijk gedrag. Dit lukt het best door alle kosten van een gedraging te internaliseren bij de dader. 51 De voordelen zullen reeds bij de dader aanwezig zijn; anders zou hij de daad überhaupt niet stellen. Het internaliseren van de kosten leidt ertoe dat de potentiële dader een kosten-baten analyse houdt waarvan het resultaat overeenstemt met de voorkeur van de maatschappij. Het leidt dus tot het sociaal wenselijk gedrag. De vergoeding van slachtoffers is dan ook geen doel op zich, maar een gevolg van de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht. 52 Uiteraard zullen andere factoren, in het bijzonder het strafrecht, de rechtsonderhorige eveneens prikkelen om zijn gedrag bij te stellen. Het sociaal wenselijk gedrag is het gedrag dat de maatschappij netto de meeste voordelen oplevert (negatief uitgedrukt: de minste kosten oplevert) mits dat gedrag geen inbreuk inhoudt op iemands recht. Vandaar dat het doel van het aansprakelijkheidsrecht erin bestaat de ongevalskosten te minimaliseren. Ongevalskosten zijn onder te verdelen in drie subcategorieën. De eerste categorie zijn de voorzorg- of preventiekosten. Dit zijn de voorzorgen die alle betrokkenen nemen opdat het ongeval niet zou gebeuren. De tweede categorie zijn de eigenlijke ongevalskosten. Stel dat A met de auto rijdt. A houdt zich aan de reglementering wat hem een kost oplevert. Had A immers 10 km/u sneller gereden dan de toegelaten snelheid, dan was hij sneller op zijn bestemming geweest. Dit had voor hem een tijdswinst betekend. Die kosten zijn de voorzorgkosten. De kans dat A een ongeluk veroorzaakt door te rijden blijft bestaan ondanks het feit dat A zich aan de toegelaten snelheid houdt. Stel dat een ongeval 500 kost en er met de voorzorg van A een kans van 1% is dat het ongeval zich voordoet. De eigenlijke ongevalskost in dit voorbeeld is dan 5. De derde en laatste categorie van kosten zijn de administratieve kosten. Hieronder vallen 51 Om dezelfde reden pleiten rechtseconomen er ook voor om de vergoeding te begroten op basis van de schade en niet bijvoorbeeld op basis van de winst van de dader. Zie A. POLINSKY en S. SHAVELL, Should Liability Be Based on the Harm to the Victim or the Gain to the Injurer?, The Journal of Law, Economics and Organization 1994, vol. 10, L. VISSCHER, Economic analysis of punitive damages in H. KOZIOL en V. WILCOX (eds.), Punitive damages: civil law and common law perspectives, Wenen, Springer-Verlag, 2009, (219) 219, nr. 2; L. VISSCHER, Tort Damages in M. FAURE (ed.), Tort law and economics, Cheltenham Edward Elgar, 2009,

21 voornamelijk de kosten om de dader te identificeren, de constitutieve voorwaarden van aansprakelijkheid te bewijzen, de dader eventueel te laten veroordelen en de veroordeling te laten uitvoeren. Het doel van het aansprakelijkheidsrecht moet erin bestaan om de totaliteit van deze drie kosten zo laag mogelijk te houden. Om de dader naar het sociaal wenselijk gedrag te leiden, moet de schadevergoeding hoog genoeg zijn om de kosten die de dader heeft veroorzaakt te internaliseren. De dader moet dan namelijk dezelfde kosten dragen die de maatschappij te verduren heeft. Dit prikkelt de dader om de juiste voorzorgen te nemen, zijnde de voorzorgen die de gehele maatschappij in totaal het minste kosten oplevert (positief uitgedrukt: de maatschappij het grootste voordeel oplevert). 14. In de rechtseconomische visie onderscheiden auteurs twee soorten ongevallen. 53 Een unilateraal ongeval is een ongeval waarbij enkel het gedrag van de dader een invloed heeft op de waarschijnlijkheid van het ongeval. Typevoorbeelden van unilaterale ongevallen zijn het neerstorten van een vliegtuig op een gebouw, het scheuren van een gasleiding waardoor een ontploffing ontstaat of een kernongeval. Bilaterale ongevallen zijn ongevallen waarbij zowel de dader als het slachtoffer een rol spelen in de waarschijnlijkheid van het ongeval. Typevoorbeeld hier is een verkeersongeval tussen een fietser en een auto. Beiden partijen hebben een invloed op de waarschijnlijkheid van een ongeval naar gelang van de voorzorg die zij nemen. De volgende paragrafen geven weer hoe, volgens de rechtseconomische visie, het aansprakelijkheidsrecht dader en slachtoffer ertoe prikkelt om het sociaal gewenste niveau van zorg en activiteit aan de dag te leggen. 1. Unilaterale ongevallen zorgniveau In een situatie waar een unilateraal ongeval zich kan voordoen, leidt zowel de zorgvuldigheidsaansprakelijkheid als de risicoaansprakelijkheid tot de gewenste prikkels qua voorzorgniveau. Dit zijn de twee grote vormen van aansprakelijkheid in het Belgische recht. Volgend voorbeeld verduidelijkt de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht: A is de piloot van een sportvliegtuigje. Hij runt een koerierdienst via de lucht. Dit gedrag brengt het risico met zich mee dat het vliegtuigje neerstort. Een ongeval veroorzaakt in totaal gemiddeld Zie bijvoorbeeld S. SHAVELL, Foundation of economic analysis of law, Cambridge, Harvard University Press, 2004, De redenering en de cijfervoorbeelden uit deel 1 tot 4 zijn geen originele ideeën. Het is de toepassing naar Belgische recht van de principes beschreven in S. SHAVELL, Foundation of economic analysis of law, Cambridge, Harvard University Press, 2004,

22 schade aan de maatschappij. 55 De waarschijnlijkheid dat het ongeval zich voordoet, hangt af van het preventieniveau en is terug te vinden in onderstaande tabel. 56 Preventieniveau Preventiekost Waarschijnlijkheid ongeval Verwachte ongevalskosten Totale sociale kosten Laag 0 15% Gemiddeld 3 10% Hoog 6 8% 8 14 Hoe meer voorzorg piloot A neemt (hoe trager hij vliegt of hoe meer onderhoudscontroles hij uitvoert) hoe minder kans er bestaat op een ongeval. Echter, hoe meer voorzorg hij neemt, hoe meer het de piloot kost aangezien het vliegtuigje minder en trager zal vliegen. Het sociaal optimaal gedrag is een gemiddelde voorzorg aangezien dat gedrag resulteert in de laagste totale sociale kosten. 57 In een maatschappij zonder aansprakelijkheid zal de piloot echter een lage voorzorg nemen. Aangezien er geen aansprakelijkheid is, zal hij namelijk niet moeten opdraaien voor de te verwachten ongevalskosten. De enige kosten die hij zal dragen, zijn de preventiekosten. Die zal hij uiteraard zo laag mogelijk willen houden. 58 Stel nu dat er op deze situatie een zorgvuldigheidsaansprakelijkheid, zoals dat in het Belgisch recht gekend is, van toepassing is. 59 Zorgvuldigheid staat dan gelijk aan optimale preventie of 55 Voor de eenvoud van het voorbeeld ligt de schade niet bij de piloot. Het sportvliegtuigje is gehuurd met een stevig exoneratiebeding en het bevatte bovendien een springstoel waardoor de piloot zichzelf in veiligheid kan brengen. 56 Tabel 8.1 uit S. SHAVELL, Foundation of economic analysis of law, Cambridge, Harvard University Press, 2004, p Merk op dat het sociaal optimaal gedrag niet leidt tot de situatie met het minst aantal ongevallen. De preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht heeft dus niet tot doel zoveel mogelijk schadeverwekkend gedrag te vermijden. 58 Uiteraard strookt het voorbeeld niet volledig met de realiteit. In de realiteit zijn er namelijk nog andere factoren die de piloot aanzetten tot zorgvuldig gedrag. Zo is er bijvoorbeeld ook nog altijd de reputatieschade van de piloot, de ethische normen die de piloot zich eigen maakt of zelfs het strafrecht. Deze prikkels zijn niet meegenomen in het voorbeeld om het voorbeeld eenvoudig te houden. 59 De toepassing van een zorgvuldigheidsaansprakelijkheid is enkel om aan te tonen hoe de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht werkt. In het Belgisch positief recht geldt er een objectieve aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door internationaal luchtvervoer dat bovendien verdragsrechtelijk is bepaald in het verdrag van Montreal. Zie de wet van 13 mei 2003 houdende 14

23 meer. In dit geval zal de piloot wel degelijk gemiddelde voorzorg nemen. Bij een lager niveau van preventie is hij namelijk aansprakelijk. Een rechter zal hem dan veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding voor het ongeval (kost = 15). Bij een gemiddelde voorzorg daarentegen is hij niet aansprakelijk. Hij heeft zich namelijk sociaal wenselijk gedragen. De enige kost die hij draagt is de zorgkost (kost = 3). De piloot zal gemiddelde preventie ook verkiezen boven hoge preventie. In beide gevallen is de piloot niet aansprakelijk aangezien hij voldoende preventiemaatregelen heeft genomen. Een hoog voorzorgniveau zal hem echter duurder uitkomen (kost = 6). Stel nu dat er op deze situatie een risicoaansprakelijkheid, zoals gekend in het Belgische recht, van toepassing is. De piloot zal altijd de schade moeten dragen die het vliegen heeft veroorzaakt. Ook in dit geval zal de piloot zich optimaal gedragen. De totale kosten van de piloot zijn dan namelijk gelijk aan de totale sociale kosten. Het doel van de piloot is dan ook gelijklopend met het doel dat de maatschappij aan het aansprakelijkheidsrecht geeft, zijnde de minimalisatie van ongevalskosten. In unilaterale ongevallen leiden zowel zorgvuldigheids- als risicoaansprakelijkheid tot het sociaal optimale niveau van voorzorg. Dezelfde situatie doet zich voor bij bilaterale ongevallen. 2. Bilaterale ongevallen zorgniveau 16. In een bilaterale situatie is zowel het gedrag van de potentiële dader als van het potentiële slachtoffer van belang. Beiden kunnen investeren in hun zorgniveau, maar zijn hiertoe niet verplicht. Het typevoorbeeld is natuurlijk een verkeersongeval. Neem het volgend voorbeeld: A is een autochauffeur. Hij kan kiezen of hij zich aan de toegelaten snelheid houdt (en dus voorzichtig is) of niet. B is een fietser. B kiest of hij al dan niet met lichten aan fietst. Voor de duidelijkheid is de geschatte schade bij een ongeval ook hier 100, die voor 100% bij slachtoffer B ligt. De waarschijnlijkheid van een ongeval is af te lezen in onderstaande tabel. 60 instemming met het Verdrag tot het brengen van eenheid in enige bepalingen inzake het internationaal luchtvervoer, gedaan te Montreal op 28 mei 1999, BS 18 mei Tabel 8.3 uit S. SHAVELL, Foundation of economic analysis of law, Cambridge, Harvard University Press, 2004,