DEEL I: Inleiding en Begripsomschrijving

Transcriptie

1 DEEL I: Inleiding en Begripsomschrijving HOOFDSTUK 1 : BEGRIPSOMSCHRIJVING Rechtsvergelijking = geen (objectief) recht: niet gebonden aan een specifieke rechtstak; geen geheel van regels, aanspraken en bevoegdheden, geen manier om conflicten te beslechten = methode, proces van vergelijken Macro-rechtsvergelijking = vgl van elementen/onderdelen van verschillende rechtsstelsels - instellingen, regels, disciplines, wijzen van geschiloplossing, Macro-rechtsvergelijking = vgl van rechtsstelsel/groepen van stelsels - structuur, indelingen, instellingen verschillen: schaal, methode, doel maar wisselwerking bijv: vergoeding extrapatrimoniale schade, VS vs België: morele schade wordt vergoed maar groot verschil in bedrag, waarom? In België beslist rechter over bedrag ahv maatstaf, in VS beslist jury Dogmatische rechtsvergelijking = < geldende recht (positieve bronnen), law in the books, beschrijvend Functionele rechtsvergelijking = < concrete probleem, functie van de rechtsregel, law in action HOOFDSTUK 2 : METHODE OF WETENSCHAP Minimale vereisten een wetenschap : eigen voorwerp, eigen methode, eigen bijdrage Macro-rechtsvgl? Wetenschap (min of meer) eigen voorwerp: onderzoeksdomein, vraagstelling eigen methode: vergelijkende methode eigen bijdrage: systematisering van kennis Micro-rechtsvgl? Methode Doctrine van de rechtsvgl? Wetenschappelijk wetenschap over hoe men teksten moet uitleggen / interpreteren Verschil met andere wetenschappen: - geen eigen opleiding - methode van academisch en praktijk is dezelfde - puur descriptief! wel constructie van theorieën maar niet echt analytisch constructief: weinig legal realism = kijken naar besl van rechters in reële conflicten en op basis van uitspraken modellen creeëren die uitspraken kunnen voorspellen probleem? weinig publicatie rechterlijke uitspraken probleem? Auteur kan zeggen dat besl foutief is als een uitspraak niet overeenkomt met model 1

2 DEEL II : Geschiedenis en Ontwikkeling HOOFSTUK 1 : OUDHEID 19 E EEUW AFDELING 1.1 : OUDHEID Bijv: Aristoteles Politeia, vgl van politieke instellingen van verschillende grieksse stadsstaten Bijv: Romeinse praetor die geschillen tussen romeinen en mensen van vreemde volkeren moest beslechten adh van ius genti Over het algemeen weinig rechtsvergelijking, slechts belangstelling voor eigen recht. AFDELING 1.2 : MIDDELEEUWEN Vroege Middeleeuwen: - eerst quasi niks - dan herontdekking Romeins recht Late Middeleeuwen: - kiemende rechtsvergelijking dankzij receptie Romeins recht, veel interesse voor recht en rechtsleer van over de landsgrenzen heen - meer belangstelling voor elegantia iuris, natuurrecht gebaseerd op de ratio; lokaal recht wint stelselmatig aan belang - algemene wetenschappelijke revolutie: * Francis Bacon: lokaal recht loslaten, vergelijken met ander recht * Leibnitz: theatrum legale mundi, vergelijking van alle gekende rechtsstelsels om gemeenschappelijke grondslagen van het recht bloot te leggen AFDELING 1.3 : 19 E EEUW Ontstaan nationale rechtstelsels, onder invloed van toename centraal gezag: bijv: Napoleon en zijn codificaties - meer eenmaking recht - geen nieuw recht maar synthse van bestaande gewoonterecht Klimaat van juridisch nationalisme niet gunstig voor ontwikkeling rechtsvergelijking: - bijv: Duitse historische Rechtsschule als reactie tegen codificaties, nationalistisch (teruggrijpen naar eigen historische traditie ipv buitenlandse codificaties over te nemen) - opkomst Professorenrecht dankij Pandektenwissenschaft. Universiteitsprofessoren zetten gerecipieerd Romeins recht naar de hand van de moderne maatschappij, op grond van Pandekten, het deel van het CIC waarin klassieke Romeinse rechtsleer was samengevat. vooral aandacht voor lokaal/nationaal recht: eigen rechtsstelsel voldoende - vergelijkende methode in de wetenschap in het algemeen wetten als belangrijkste rechtsbron dus vergelijking wetgevingen HOOFSTUK 2 : DE TWINTIGSTE EEUW AFDELING 2.1: EERSTE CONGRES VOOR RECHTSVERGELIJKING Eerste congres voor Rechtsvergelijking in Parijs in 1900: 1) doel om beginselen bloot te leggen die in alle beschaafde staten erkend waren, droit commun législatif, van nationalistisch naar universalistisch! (wel enkel beschaafde naties ) 2) vergelijking Code Civil met duitse Burgerliches Gezetsbuch = vergelijking vernieuwende burgerlijke recht met verouderde codificaties keerpunt in ontwikkeling van / aankondinging nieuwe strekkingen binnen rechtsvergelijking: 2

3 - beperking wat betreft problemen die voorwerpen vormen van het rechtsvergelijkend onderzoek - verruiming wat betreft methoden, niet alleen meer naar de wet kijken maar hele rechtswerkelijheid AFDELING 2.2 : WO I WO II Universalistische opvatting leeft nog: Internationale Academie van Rechtsveregelijking (1924) Maar nieuwe strekkingen verdrijven universeel recht: - < Verdrag van Versailles (1919), puur frans-brits initiatief dus duissers moesten zich inwerken in angloamerikaanse en franse rechtsbegrippen. - regionale eenmaking doel van de rechtsvergelijkung: eenmaking van het recht maar niet meer universeel wel regionaal, geen wereldrecht wel eenmaking van het recht tussen zo veel mogelijk aantal staten op bepaalde gebieden, bijv: internationale handelsbetrekkingen, zeerecht Meer aandacht voor methode van de rechtsvergelijking aangezien de nieuwe rechtsstelsels en staten veel verschillen op economisch, sociaal, vlak. 3

4 DEEL III : Toepassing van de rechtsvergelijking HOOFDSTUK 1 : NUT VAN DE RECHTSVERGELIJKING Nut van rechtsvergelijking: ander recht leren kennen helpt inzicht verschaffen in eigen recht: 1) biedt veel alternatieven 2) niet langer als absolute waarden beschouwen wat in werkelijkheid slechts betrekking heeft op een bepaald land, tijdperk, pol/econ stelsel; evidenties in vraag stellen, stereotypes bestrijden = subversieve functie van de rechtsvergelijking recht is een gecontextualiseerd cultureel fenomeen! 3) vermijden dat we te conservatief aan eigen categorieën en begrippen vasthouden bijv: evolutie van buitencontractuele aanspr voor zaken in België = autonome aanspr gegrond op gebrek van de zaak, onweerlegbaar vermoeden van fout in Frankrijk = autonome aanspr gegrond op daad van de zaak, vermoeden van aanspr in Nederland = geen autonome aanspr, slachtoffer moet bewijs leveren van onrechtmatigheid van het gedrag + schuld van de aangesprokene evolutie van vermoeden van fout naar objectieve aansprakelijkheid zonder fout 4) ratio, bestaansreden van een regel doorgronden, door te kijken hoe dezelfde situatie verschillende regels in verschillende rechtsstelsels kent bijv: begrip marginale toetsing wat houdt dit eigenlijk in? Ene interpreteert het als marge van discretie, normaal zorgvuldig persoon, ander als alleen zeer overdreven fouten opl via rechtsvgl: in VS betreft het de vraag of een rechter zich in de plaats mag stellen van de dader, of dat hij enkel mag nagaan of dader een fout heeft begaan en zich daarbij (on)zorgvuldig heeft gedragen 5) verbetering eigen recht: - buitenlands recht normatieve waarde toekennen om dat als argument te gebruiken voor eigen recht (problematisch!) - buitenlands recht als voorbeeld bij opstellen van eigen, nieuwe wetten = legal transplant maar geen garantie dat het ook in eigen rechtsstelsel zal werken (omwille van econ/pol/culturele verschillen) heel wat overnames van buitenlands recht zijn gedwongen gebeurd HOOFDSTUK 2 : SAMENHANG MET ANDERE RECHTSTAKKEN Rechtsvergelijking en Rechtsgeschiedenis: - analoge methodologie - belang rechtsgesch in de fase van het verklaren van resultaten van rechtsvergelijkend onderzoek: gesch als verklarende factor wanneer blijkt dat bestudeerde rechtsstelsels van elkaar verschillen bijv: Cassatie - arresten over overheidsaansprakelijkheid - eerst tradiditionele standpunt (1902): als rechters uitspraak doen over overheidsoptreden als uitvoerende macht wordt hierdoor het principe van de scheiding der machten aangetast - Flandria arrest (1920): HvC wijst op de historiek van dit principe: oude Franse regel die stelde dat rechters niet mogen oordelen over geschillen waarbij de staat partij is < houding van wantrouwen tov de rechterlijke macht, had als doel administratie vrij spel te geven andere houding in de Belgische Grondwet: traditie van wantrouwen tov administratie. 4

5 HOOFDSTUK 3 : TOEPASSING VREEMD RECHT IN BELGISCHE RECHTSCOLLEGES Grensoverschrijdende problemen worden steeds talrijker, ten gevolge van intensificatie van internationale betrekkingen. - Arrest Babcock van het HvC: Belgische rechter voortaan verplicht het vreemde recht dat hij krachtens het IPR moet toepassen, ambtshalve te kennen en op te zoeken (gebruik makende van wetteksten én andere geldende rechtsbronnen) oude opvatting: vreemde recht werd als een feitelijk gegeven beschouwd waarvan de partijen die het inriepen het bewijs moesten leveren. in België betreft de vraag welk recht toegepast moet worden een rechtskwestie feitenkwestie volgens Engelse IPR, maar uiteindelijk middenweg: bij Engels recht wordt het gezien als een speciaal feit waarover appeal mogelijk is en bij Belgisch recht wordt het gezien als een rechtsregel maar indien de rechter kan niet kan vaststellen dan moet het door de partijen gebeuren. - Verdrag van Londen inzake het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht (1968): rechters kunnen specifieke vragen stellen aan buitenlandse bevoegde instanties uit land van wier recht toepassing moet worden gemaakt (in praktijk: nogal bureaucratisch, niet praktisch, veel vertraging) - Bumper case (Bumper Develompent Corp Ltd V India): het ging hier over eigendom van een bronzen beeld dat opgegraven was en verkocht, later verdween het en dook het weer op op een veiling. De politie neemt het in beslag. Verschillende eisers, die beweren eigenaar te zijn: Bumper, Indiase overheid, tempel. De vraag stelt zich of die partijen een eigendomseis kunnen instellen. Bumper werpt op dat de tempel dat niet kan volgens Engels recht. De rechtbank gaat kijken naar het Indisch recht en beschouwt ze als juristic entity om de eis mogelijk te maken. Echter, twee verschillende zienswijzen in Indisch recht. bepaalt dat we er niet van mogen uitgaan dat de rechter het vreemd recht kent, wel mogen we er van uitgaan dat de rechter kan redeneren welke van twee tegenstrijdige bronnen, meest waarschijnlijke is. De rechter zoekt zelf geen recht, het moet bewezen worden door de partijen, dus feitenvraag. Nut van rechtsvgl voor toepassing van vreemd recht: legal engineering = transacties zo organiseren dat bepaalde mogelijke conflicten in de toekomst voorkomen worden en het recht kiezen dat het voordeligste is voor de client HOOFDSTUK 4 : INTERNATIONAAL RECHT A) Rechtsvergelijking is nuttig voor de interpretatie van verdragen: bijv: Art 38 Statuut Internationaal Gerechtshof somt de bronnen op van het volkenrecht: int verdragen > int gewoonterecht > algemene rechtsbeginselen > rechterlijke uitspraken en auteurs. Hoe moet men deze algemene rechtsbeginselen interpreteren? 2 stromingen: 1) uit het natuurrecht afleiden, 2) uit het positief recht van verschillende staten afleiden taak rechtsvgl: vaststellen welke rechtsregels in een meerderheid van rechsstelsels op een ovreenstemmende wijze worden toegepast en vervolgends deze regels, die op een bepaald probleem betrekking hebben, kritisch beschouwen, bundelen en uiteindelijk een algemeen erkende rechtsregel formuleren. B) Internationaal privaatrecht is op rechtsvergelijking aangewezen: - problemen ivm kwalificatie: tot welke rechtsmaterie behoort de feitelijke situatie die tot een grensoverschrijdend conflict aanleiding geeft? Twee redeneringen: lex fori (wet van de rechter die het geschil beslecht) of lex causae (wet die het statuut van de rechtsverhoudig bepaalt in de rechtsorde). taak rechtsvgl: voor juridsiche begrippen en instellingen uit bepaalde rechtsstelsels een equivalent vinden 5

6 HOOFSTUK 6 : RECEPTIE VAN VREEMD RECHT Opkomst van heureux plagiats aangezien de meeste maatschappelijke problemen zich grotendeels in alle geïndustrialiseerde staten voordoen, mede daarom ook internationalisatie van juridische begrippen. bijv: vervuilingstaksen, echtscheidingsrecht, biotechnologierecht, Het is moeilijk om tot werkelijk eenvormige internationale regelingen te komen omwille van nationale kenmerken. Toch is het gebruikelijk wetgevende hervormingen te laten voorafgaan door rechtsvergelijkende studies. AFDELING 6.1: RECHTSVGL MET HET OOG OP VOEREN VAN EEN WETGEVEND BELEID Rechtsvgl beweegt zich niet meer uitsluitend op gebieden met uigesproken internationaal karakter, heeft nu ook een instrumentele functie op vlak van policy formulation = het verschaffen van richtlijnen voor het voeren van een wetgevende politiek. AFDELING 6.2: VORMEN VAN RECEPTIE DOOR DE WETGEVER A) Receptie van geïsoleerde rechtsregels of instellingen bijv: evolutie van fout-aanspr naar objectieve aanspr in geval van auto-ongevallen. Dit soort legal transplants is enkel succesvol als ze gebeurt in een vergelijkbaar maatschp en juridisch kader. B) Receptie van rechtsstelsels - receptie van Romeins recht: in West-Europa in de late Middeleeuwen - receptie van Franse codificaties: 19 e eeuw, Napoleontische codificaties bijv: in Europa: België, Luxemburg, Nederland; in Noord-Amerika: Quebec - receptie van westers recht door ontwikkelingslanden: periode van de kolonisatie, vaak een mislukking omwille van blinde overname waarbij geen rekening werd gehouden met specifieke kenmerken/noden van het ontwikkelingsland (gebrek aan juridsche infrastructuur, ) ONDER INVLOED VAN DE RECHTSLEER bijv: begrip marginale toetsing DOOR DE RECHTSPRAAK bijv: overheidsaanspr voor haar verordenend optreden AFDELING 6.3: FRANS RECHT Code Civil van 1804! Verschillen tussen Belgische en Franse recht: - privaatrecht: van elkaar losstaande maar gelijkaardige evoluties verschil mbt interpretatie van bepalingen (bijv: aanspr voor een zaak die schade veroorzaakt) - publiekrecht: grote verschillen omwille van politieke ontwikkelingen 6

7 AFDELING 6.4: NEDERLANDS RECHT - Nederlands BW van 1838 is een kopie van de Code Civil, kleine inhoudelijke verschillen, bijv op vlak van indeling. - Nieuw Nederlands BW is resultaat van rechtsvergelijkend werk: bij de opstelling van de ontwerpen gold als standaardprocedure men naging wat de stand van zaken was in Frankrijk, België, Nederland. AFDELING 6.5: DUITS RECHT Duits privaatrecht (BGB) had een zeer grote invloed binnen Europa (bijv: Zwitserland, Balkan, centraal Europa) en daarbuiten (Japan, Brazilië, ). HOOFDSTUK 7 : EENMAKING VAN HET RECHT OP NATIONAAL VLAK AFDELING 7.1: ALGEMEEN EENMAKING EN HARMONISATIE Harmonisatie = gelijkaardige regeling, nationele stelsels worden op elkaar afgestemd wat betreft resultaat maar niet noodzakelijk naar vorm. Eenmaking = in verschillende staten geldt een identieke tekst, volledige regeling incl. formulering, toepassing en interpretatie wordt overgenomen DOEL VAN EENMAKING Voordelen: 1) Transactiekosten naar beneden brengen: bij grensoverschrijdende transacties vaak zeer hoge kosten (bijv: juristen uit verschillende landen tewerkstellen, verschillende rechterlijke procedures opstarten, ). Kosten is niet alleen wat men moet betalen maar ook legal risk! (bijv: risico dat men loopt als men onvoldoende heeft voorzien hoe een geschil beslecht zal worden in een vreemde staat) 2) Vergemakkelijken van invoeren nieuwe gemeenschappelijke rechtsregels 3) Vermijden dat grensoverschrijdende activiteiten tegelijkertijd aan verschillende nationale regels onderworpen zijn (bijv: dubbelbelastingverdragen) 4) Meer gelijkheid onder mensen? Nadelen / Kritiek: 1) wetgevende concurrentie heeft ook voordelen: economische meerwaarde van lokale specialisatie en verscheidenheid bijv: op vlak van belastingen kan men eenmaking vooropstellen om een level playing field te creëeren, eerlijke concurrentieomstandigheden, dit is echter enkel nodig als interactie en concurrentie nodig is 2) eenmaking is vorm van cultureel imperialisme en doet afbreuk aan de democratische macht van het volk kleine rechtstradities en vreemd recht vinden niet altijd aansluiting 3) verschillende interpretaties en toepassingen en dus verschillend recht 4) eenmaking is een delicaat proces en legal transplants werken alleen maar indien de verschillende onderdelen bij elkaar passen, anders wordt ze een legal irritant. 5) vaak zullen juristen die tot eenmaking willen overgaan, gelijkenissen als fundamenteel waarderen en verschillen minimaliseren. recht is geen geheel van regels, het is een manier van conflictenbeslechting, een proces waarbij rekening moet worden gehouden met culturele factoren en institutionele factoren. 7

8 VOORWAARDEN VAN EENMAKING 1) verzoenbaarheid ven de verschillende rechtsstelsels 2) voorafgaand onderzoek van fundamentele gelijkenissen en verschillen eenmakingspoging heeft slechts zin als verschillen van technische aard zijn en niet ingegeven zijn door grote culurele, ideologische, etnologische verschillen. 3) voldoende maatschappelijke en politieke wil AFDELING 7.2 : PROBLEEM VAN EENMAKING FEDERALE STATEN De meeste rechtsstelsels zijn het gevolg van eenmaking van allerlei lokaal recht. bijv: Frans recht = Code Civil is samenvoeging van Romeins recht, lokaal gewoonterecht, kerkelijk recht. bijv: Engels recht = eenmaking door in 1 e instantie centralisering van de conflictbeslechting in beperkt aantal rechtbanken ahv koninklijke writs, common law; veel minder invloed van Romeins recht. In eenheidsstaten leidt eenmaking niet tot grote problemen, Wel in federale staten waar juridische bevoegdheden verdeeld zijn over het federale en deelstatelijke niveau ZWITSERLAND: LAATBLOEIER - tot 1874 enkel kantonale wetgeving - vanaf dan werd geleidelijk aan aan de federatie bevoegdheid toegekend op vlak van privaatrecht: eerst werd ze bevoegd voor alles wat handel en roerend goed betreft, wetboek van verbintenissenrecht dat ook van toepassing is op handelsverrichtingen geen apart handelsrecht toepasbaar op handelaars. - in 1912 kwam er een Zwitsers BW; waardoor het oorspronkelijke wetboek van verbintenissenrecht herzien moest worden, in zijn nieuwe vorm bleef dit een afzonderlijke tekst, geen integratie in het BW VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA: EEN GEVAL APART!! verbreding van het federaal gezag leidt tot eenmaking van het Amerikaanse recht A) Algemeen: verdeling van de bevoegdheden federale recht > recht van de deelstaten binnen het federale recht: grondwet (zoals geïnterpreteerd door het Supreme Court) > federale wetgeving en verdragen > proclamations en executive orders van de President > rules en regulations van de administratie en de commissions > federal common law (voorzover deze bestaat) Deelstaten : residuaire bevoegdheid Federatie : toegewezen bevoegdheid bijv: belastingen heffen, tussenstatelijke en buitenlandse handel regelen mits necessary and proper clause = Congres is bevoegd om alle wetten goed te keuren die noodzakelijk om zijn om uitoefening van haar bevoegdheden te verzekeren Hiërarchie: supremacy clause = federaal recht > deelstatelijk recht B) Uitbreiding van de federale bevoegdheid Algemene tendens in de rechtspraak: verbreding van het federaal gezag hoe? 1) aanvaarding van het feit dat federatie haar toegewezen belangensfeer kan regelen om doelstellingen te verwezenlijken op gebieden die haar niet uitdrukkelijk zijn toegewezen (bijv: sociale wetgeving) wat is dan beyond the reach? Activiteiten die volledig binnen 1 staat vallen en hierbuiten geen invloed hebben, waarin het niet nodig is om tussen te komen om een macht van de federale regering uit te voeren. 8

9 2) extinsieve interpretatie van de necessary and proper clause: = federale wetgeving kan alle wetten maken necessary and proper om zijn bevoegdheden uit te oefenen (soort implied powers, impliciete bevoegdheid). Beoordeling van het verband tussen de federale maatregel en realisatie van toegewezen doelstelling wordt aan het Congress zelf overgelaten (vroeger: inspraak Supreme Court) 3) extinsieve interpretatie van de interstate commerce clause: - wat is commerce? wordt zeer breed opgevat, niet enkel handel maar alle grensoverschrijdende (tussen staten) verkeer/ betrekkingen/bewegingen - wat is interstate? case Katzenbach v. Mccclung: - feiten: Olly s Barbecue is een familierestaurant in Birmingham, Alabama. Gesitueerd op een statelijke autosnelweg, 11 blokken van een interstatelijke. Het cliëntele bestaat uit familie en whitecollar, met take-out voor zwarten, en 2/3 van de werknemers zijn zwarten. In de 12 maanden voor de invoering van de Civil Rights Act kocht men dollar voedsel in, van een lokale leverancier, die dit had gekocht buiten de staat Civil Rights Act, doel was gelijkberechtiging voor mensen ongeacht hun huidskleur = alle personen hebben recht op volledig en gelijk genieten van de goederen en diensten van elke publieke plaats van accomodatie zonder discriminatie en segregatie -- een plaats van accommodatie = als hun operaties de handel beïnvloeden of als de scheiding gesteund is door de staat een restaurant valt onder de wetgeving als zij interstatelijke reizigers bedient of een substantiële portie van haar voedsel verplaatst is in handel (commerce). - vraag naar de bevoegdheid van de Federale staat om dit te reguleren? Ze beroepte zich op de commerce clause = bevoegd ingeval van toeristen, ofwel als er genoeg eten van over de grens komt. - dit wordt aangevochten door Olly s Barbecue: beweerde dat men niet kon aantonen dat het restaurant door grensoverschrijdende reizigers werd bezocht. De enige vraag was dus of voldoende eten van over de grens voldoende aanknopingspunt vormde. - proces - redenering: voorafgaand veel hoorzittingen, waarin duidelijk gemaakt werd dat in geval van vergelijking per capita tussen zwarten en blanken, zwarten minder uitgaven in gebieden met segregatie. Die verminderde uitgaven zijn het gevolg is van de weigering zwarten te bedienen heeft. Dit heeft, ongeacht het bewijs, een nauw verband met handel over de grenzen heen, nl een direct en rechtstreeks effect op interstatelijk reizen door zwarten (immers, dit schrikt af om in de gebieden waar segregatie plaatsvindt te komen, wat op zijn beurt ook een depressief effect heeft op de economie daar, industrie wil zich er dan niet vestigen). Conclusie: er worden minder interstate goods verkocht door de discriminatie, grensover- schrijdend reizen gehinderd en economie geremd. - probleem in de redenering: Olly s Barbecue kan zeggen in de totaliteit mogelijk een impact van segregatie, maar dit betekent niet dat men dan individueel kan ingrijpen Maar eerdere uitspraak: That appellee s own contribution to the demand or wheat may be trivial by itself, is not enough to remove him from the scope of federal regulation where, his contribution taken together with that of many others similarly situated, is far from trivial - mag Congress dit nu reguleren? Naast de commerce clause nog een necessary and proper clause: Die bevoegdheidstoewijzing omvat lokale commerce als deze nodig is om interstatelijke commerce te reguleren Olly s mag dus gereguleerd worden aangezien dit effect heeft op het interstatelijk. gevolg: federatie kan tussenstaatse handel reguleren met om het even welke doelstelling bijv: in de Civil Rights Act rassenscheiding verbieden in private hotels / openbare voorzieningen 4) power of the purse = als de federale overheid geld geeft, mag zij daar voorwaarden aan vastmaken, niet beperkt tot haar eigen bevoegdheden. - werkt wel in twee richtingen: federale overheid mag geen opdrachten geven aan deelstatelijke overheden als ze niet het geld geeft om deze opdracht uit te voeren C) Gerechtelijke organisatie US Supreme Court US > Supreme Court > Court of Appeal > US District Court 9

10 Bevoegdheid van de federale rechtscolleges: - ratione materiae: alle geschillen omtrent geldigheid, interpretatie, toepassing van de grondwet / federale wetgeving bevoegd voor alle aspecten federaal recht: all federal questions (soms exclusieve bev) - rationae personae: oorspronkelijk bedoeld als forum voor het beslechten van geschillen tussen staten of hun ingezetenen Bevoegdheid van de deelstatelijke rechtbanken: - rationae materiae: volheid van bevoegdheid, tenzij exclusieve federale bevoegdheid - rationae personae: volheid van bevoegdheid Samenlopende bevoegdheid: op vlak van federal questions en diversity of citizenschip cases = diversity jurisdiction case Erie Railroad / Swift vs Tyson - feiten: man loopt naast sporen op wandelpad en krijgt treindeur tegen zijn gezicht. - probleem: Tompson is burger van Philidelphia, treinbedrijf gevestigd in New York. Slachtoffer wil Erie Railroad aanspreken op grond van onvoorzichtigheid. Beroept zich op general law. Erie wil de regel toepassen dat Tompson op eigen risico daar loopt, zou trespass zijn (onbevoegd op andermans land lopen). In geval van trespass kan Erie enkel aansprakelijk zijn ogv opzettelijke schade of zeer grove fout. Hadden dus geen voorzichtigheidsduty. Railroad beroept zich op recht van Pennsylvania. - precedent Swift vs. Tyson: deze zaak interpreteerde de bevoegdheden van de rechtbanken in de VS = bij federaal recht kan men zowel naar een rechtbank van de staat als naar federale rechtbank. probleem: hoe dan zorgen voor uniforme toepassing? Dit kan doordat men tegen uitspraak hoogste gerecht van de staat naar een Supreme Court kan gaan van federale niveau. Voor statelijk recht moet men in principe bij de statelijke rechtbank gaan, maar als partijen afkomstig zijn uit verschillende staten, dan kan de partij van buiten de staat stellen dat hij niet naar de statelijke rechtbank wil, maar naar de federale (in dit geval kunnen federale rechtbanken dus wel een geschil beslechten over statelijk recht). - welk recht moet dan toegepast worden? * In Swift v. Tyson had men afgeleid dat federale rechtbanken niet het ongeschreven gewoonterecht volgens de rechtbanken van Staat moest volgen, enkel de formele wetten (law) van de staat. Het gevolg was dat federale rechtbanken in diversity jurisdiction in geval van gewoonterecht hun eigen versie ervan toepasten * In Erie Railroad stapte men af van het idee dat law niet enkel formele wetten omvat maar ook het gewoonterecht van de staten zoals geïnterpreteerd door de statelijke rechtbanken. Hoofdargument is dat het alternatief ongrondwettelijk zou zijn, de federale rechter mag geen vrijgeleide hebben om zijn eigen gewoonterecht te formuleren: there is no federal common law. * In casu: om te kijken of er zorgvuldigheidsplicht is, moet men dus het hoogste recht volgen van de staat. D) Andere instrumenten voor eenmaking van het recht 1) Restatements < American Law Institute = wetenschappelijke synthese van de amerikaanse common law in verschillende gebieden - artikelsgewijze uiteenzetting met toelichting (comment, illustratie, reporter s note = waarin men angeeft waarop men zich gebaseerd heeft) - niet de weergave van het positieve recht van bepaalde staten maar gemeenschappelijke regels (vooral rechtsregels die impliciet te vinden zijn in rechterlijke uitspraken) - geen rechtskracht maar zeer gezaghebbend 2) Uniform Commercial Code (UCC) < National Conference of Commissioners on Uniform State Laws = vertegenwoordigers van alle staten, initiatief tot opstellen van ontwerpen voor eenvormige teksten die ter goedkeurig worden voorgelegd aan wetgevers van de verschillende staten (niet erg succesvol) 10

11 - UCC = soort wetboek van koophandel, betreft handelsverrichtingen maar niet gekoppeld aan hoedanigheid handelaar, ook niet alle aspecten van handel (bijv: bankdeposito s, verkoop van handelszaken, ) - verschil met met restatements: zeer gelijkaardig, maar de lege feranda: wetsvoorstellen, geen herschrijving bestaand recht geen reporter s note beschrijft hoe staten het recht effectief toepassen (op de site) HOOFDSTUK 8 : EENMAKING VAN HET RECHT OP INTERNATIONAAL VLAK ( EU) AFDELING 8.1 : AANBEVELINGEN - vrij zwakke techniek want grote soepelheid voor de staten, volledig respect voor hun soevereiniteit bijv: aanbevelingen van de Raad van Europa AFDELING 8.2 : RESTATEMENTS Principles of International Commercial Contracts = Unidroit-Principes < Unidroit: internationale organisatie die harmonisatie en eenmaking van het recht nastreeft - doel: regels ontwerpen die anvaardbaar zijn in de hele wereld en die niet afhankelijk zijn van bepaalde juridsisch traditie / politek systeem van een land - inhoud: principes voor commerciële contracten - schatplichtig aan amerikaanse restatements: werkwijze: systematiseren van verschillende nationale contractenrechten tegen de achtergrond van het internationaal recht doel: internationaal handelsverkeer bevorderden vorm: artikels gebundeld in een codex voorzien van commentaar, illustraties, casussen Principles of European Contract Law < Commission on European Contract Law (=Lando-Commissie) - doel: gemeenschappelijke kern van het contractenrecht van de verschillende lidstaten achterhalen - verwijzing naar recht van de nationale staten, bedoeling is immers dat ze enkel gelden voor zuiver buitenlandse aangelegenheden International Chamber of Commerce (ICC) - houdt zich bezig met belangenverdedigingop op vlak van internationale handel - toonaangevend voor arbitrage: eigen systeem en reglement - Incoterms = termen, aangeduid met een afkorting, waarvan is afgesproken wat de betekenis is van deze internationale termen die gebruikt kunnen worden in contracten bijv: Free on board Antwerp = levering door koper, en risico gaat over vanaf op het schip, vervoerskosten ook voor ontvanger. - UCP 600 = Uniforms and Practices for Documentary Credit: zeer belangrijk in de financiële wereld AFDELING 8.3 : VERDRAGEN - techniek van de eenvormige wet = wordt bij verdrag opgelegd aan de ondertekenende lidstaten, door het te ondertekenen is men gehouden deze wet om te zetten in nationaal recht bijv: Weens Koopverdrag: kwam tot stand in kader van UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade), wordt door België gebruikt, internationale verkoop en verrichtingen 11

12 - hierarchie van de normen: in Europa hebben verordeningen en richtlijnen altijd voorrang op nationale wetgeving maar niet in alle landen! Common law rechters hebben meer respect voor wetten dan continentale rechters (paradoxaal: common law = creatie van rechters) wat in geval van strijdigheid? continentaal: verdrag > nationale wet common law: duaal verdrag enkel toepassen als wet dat zegt - problemen: mbt het van kracht worden: treedt pas in werking na ratificatie door alle verdtragspartijen oplossing: inwerkingtredeing van zodra er voldoende landen geratificeerd hebben mbt wijziging in de toekomst: vereist toestemming van alle partijen oplossing: protocollen die wijzigingen doorvoeren AFDELING 8.4 : WETGEVING DOOR SUPRANATIONALE ORGANEN - sterkste vorm van eenmaking maar gebeurt zelden bijv: EGKS, EG, EURATOM - overdracht bevoegdheden om normen uit te vaardigen die rechtsreeks bindend zijn in de lidstaten - Europa: met normatieve instrumenten als verordeningen, richtlijnen AFDELING 8.5 : WAARBORGEN VOOR EENVORMIGE INTERPRETATIE eenvormig geformuleerde regels volstaan niet voor eenvormig geïnterpreteerd en toegepast recht, Wat valt hieraan te doen? bijv: EVEX-verdrag (Lugano-verdrag) betreffende rechterlijke bevoegdheid: rechter moet rekening houden met algemene beginselen van relevante uitspraken van rechters van alle verdragsstaten 1) uitwisseling van informatie 2) interpretatieregels voorschrijven 3) supranationaal rechtscollege: nogal radicale oplossing techniek van prejudiciële vragen (probleem: lang en duur want nationaal proces ligt stil) bijv: Europees Hof van Justitie en Benelux-Grechtshof, niks gelijkaardig op wereldniveau! 3) arbitrage: uniform systeem, vooral belangrijk op vlak van internationaal handelsverkeer, soort eigen lex mercatoria AFDELING 8.6 : EUROPEES IUS COMMUNE? Veel geharmoniseerde wetgeving in Europa: rol rechtsvergelijking: bij het leveren van input voor deze wetgeving én achteraf bij de toepassing ervan Nationaal recht houdt rekening met Europees recht en omgekeerd = osmose werking, meer eenmaking door wisselwerking Kritiek: irritatie groeit omdat men veel harmoniseert maar niet volledig: beperkt tot EU-bevoegdheid gevolg: conflict tussen geharmoniseerd en niet-geharmoniseerd recht (ene recht komt uit Europa en andere niet), leidt tot versplinterd privaatrecht bijv: productaansprakelijkheid is geharmoniseerde EU-regeling, aanspr voor medische ongevallen niet Europees Ius Commune? - verschillende opinies: pro: level playing field argument maar niet overtuigend want VS werkt ook met statelijke recht - Europa moet zich meer in privaatrecht mengen bijv: op vlak van procesvoering, verjaring, aansprakelijkheid: grote verschillen tussen het recht van de lidstaten 12

13 DEEL IV: Methodologie van de rechtsvergelijking HOOFDSTUK 1 : ALGEMEEN Een algemene methode bestaat niet. Wel belangrijk onderscheid tussen: functionele dogmatische methode. AFDELING 1.1 : Dogmatische rechtsvergelijking - gaat uit van de bronnen van het positief recht, in hoofdzaak cases in de common law stelsels en de wet in continentale rechtsstelsels - + want leidt snel tot resultaat, vooral tussen rechtsstelsels die niet te veel van elkaar verschillen, ideaal als eerste aantrekkingspunt - kritiek: te veel law in the books, kijken naar en vanuit de regel ipv naar hoe deze wordt toegepast geeft geen inhoudelijke conclusies AFDELING 1.2 : Functionele rechtsvergelijking - vanwege grote kloof tussen law in the books en law in action - kijken naar alle factoren van de rechtswerkelijkheid - gaat uit van problemen die de praktijk stelt en manier waarop deze aangepakt worden in de verschillende rechtsstelsels: context van de regel, zijn gevolgen en toepassing - veeleisender dan de dogmatische methode: afstand nemen van begrippen en denkmethoden van eigen rechtsstelsel - gevolg: men stelt vast dat problemen in verschillende rechtsstelsels op dezelfde manier opgelost worden maar ahv andere regels en instellingen bijv: stelsel van publiciteit inzake onroerede goederen - bij ons kan men naar het hypotheekkantoor stappen om te achterhalen of de verkoper van een onroerend goed wel de eigenaar is. - in de VS Title Insurance Companies : je betaalt een premie aan de verzekeraar en bent zo verzekerd tegen de aanspraken van derden. Om zoveel mogelijk schadegvallen te vermijden, is er een goed uitgebouwd, met eigen registers gelijkaardig aan de functie van de belgische hypotheekkantoren. De verzekeraars stellen eigen registers op. de dogmatische methode zou in zulke gevallen vaststellen dat er geen recht van toepassing is in zulke gevallen, want die kijkt enkel naar de geschreven wetten. bijv: regeling wilsgebreken. In Duitse BW komt men de regeling van wilsgebreken niet tegen. Als je hieruit afleidt dat er geen regeling bestaat voor wilsgebreken is men té dogmatisch bezig. Je moet iets breder kijken, naar onevenwichten in de contractrelaties. Dan vind je sittenwidriges rechtsgeschaft : rechtshandelingen strijdig met de goede zeden zijn nietig, in het bijzonder het misbruik maken van zwakke positie van anderen. Veel breder geformuleerd dan bij ons. Kritiek: focus je je enkel op het probleem en niet op de regel, dan ben je eigenlijk sociologisch en niet meer rechtsvergelijkend bezig. werkt men functioneel dan zal men mogelijk te snel tot de conclusie komen dat er geen ongelijkenissen bestaan, dat het resultaat uiteindelijk overal hetzelfde is. Je loopt het risico onvoldoende aandacht te hebben voor de juridische verschillen. HOOFDSTUK 2 : STAPPEN IN DE RECHTSVERGELIJKENDE METHODE Meeste auteurs stellen voor te werk te gaan in stappen/fasen maar er zijn verschillende visies: 13

14 Constantinesco: 3 fasen = de regel van de 3 C s: connaître, comprendre, comparer 1) kennen = verzamelen van de nodige informatie (analytisch) 2) begrijpen = verzamelde informatie grondig ontleden (analytisch) 3) vergelijken = leggen van verbanden tussen de te vergelijken elementen en rechtsstelsels (synthese) Komba: 3 stappen 1) descriptive phase 2) identification phase 3) explanatory phase Kokkini-Latridou: 3 fasen 1) vaststellen gelijkenissen en verschillen 2) verklaren 3) waarderen Gorlé: 4 stappen 1) kennen 2) vergelijken 3) verklaren 4) waarderen De Cruz: nadruk dat men moet uitkijken bij het identificeren en het formuleren van het probleem, dit is nl de centrale vraagstelling; in het licht hiervan kiezen welke rechtstelsels men in zijn onderzoek betrekt. HOOFDSTUK 3 : HET ONDERZOEKSDOMEIN AFDELING 3.1 : ONDERZOEKSVRAAG VASTLEGGEN Onderzoeksvraag = materiële keuze 2 opties: 1) vertrekken van een juridische regeling 2) vertrekken van het maatschappelijk probleem vooral interessant bij micro-vergelijkend onderzoek, anders loop je het risico om veel mis te lopen binnen de andere rechtstelsels bijv:niet uitgaan van vraagstellling kent het Engels recht de stichting maar wel van de vraag: kent het Engels recht de mogelijkheid tot afzondering van een vermogen voor een bepaald doel? Kwalificatie onderzoeksvraag bepaalt op welk niveau men zal vergelijken: 1) niveau van de rechtsregel (bijv: vermoeden van vaderschap) 2) niveau van het instituut (bijv: de aansprakelijkheid) 3) niveau van het systeem (eerder structureel: ontwikkeling, bronnen, historiek, ) - niet vergelijken om te vergelijken: alleen vergelijken als je denkt dat dit een goede methode is om de onderzoeksvraag te bantwoorden - relevantie van de onderzoeksvraag verantwoorden: belang bepalen en rechtvaardigen AFDELING 3.2 : WELKE RECHTSSTELSELS - Keuze van rechtstelsels is zeer belangrijk: dit heeft een grote invloed op de conclusies van het onderzoek! - Vastleggen ruimtelijk onderzoeksterrein = de te bestuderen rechtsstelsels bepaald door doel onderzoek 1) hoeveel stelsels? 2) welke stelsels? belangrijk want zal mede het resultaat van het onderzoek beïnvloeden bij micro-vergelijking: eerder naburige stelsels bij macro-vergelijking: eerder exotische stelsels erbij betrekken 14

15 - Verschillende mogelijke criteria keuze, bijv: meer of minder ontwikkeldheid van bepaald concept. - Vaak gesproken over moeder- en dochtertypes: dan voorkeur te kijken naar de moedertypes. Ook hier hangt het ervan af: dochtertypes kunnen immers ook autonome ontwikkelingen hebben. - Probleem van vicieuze cirkel: om te beslissen welke stelsels relevant zijn, moet men al iets weten over het materiële studie-object in die verschillende stelsels maar dat is precies het voorwerp van het onderzoek. AFDELING 3.3 : VERGELIJKBAARHEID Je mag enkel vergelijken wat vergelijkbaar is! Vergelijkbaarheid is een methodologisch probleem HISTORIEK - Parijse Congres van 1900 in welke mate is het nuttig om common law en continentaal recht te vglen? - na WO II: grote discussie tussen juristen uit socialistische staten en kapitalistische wereld is het zinvol om sovjet-russisch recht met west-duitse recht te vergelijken? horen immers thuis in totaal verschillende politiek-economisch omgeving (volgens socialistische juristen volledig zinloos, socialistisch recht was van totaal andere orde - dit getuigde van een zekere naïeviteit). - vanaf jaren 60: dekolonisatie, opkomst voornamelijk Afrikaanse staten heeft het zin om vergelijking te maken tussen Afrikaans gewoonterechtstelsel en West-Europees stelsel? - vandaag de dag zelfde vraag met het religieus recht is het zinvol dit te vergelijken met ander recht? vanwege zijn superioriteit, omdat het volgens sommigen van een godheid zelf voortkomt VEREISTEN VAN VERGELIJKBAARHEID Vergelijkbaarheid kan 2 zaken betekenen: 1) zaken zijn vergelijkbaar als ze voldoende op elkaar lijken. 2) zaken hebben eigenschappen waardoor men ze kan gaan vergelijken, men kan gelijkenissen en verschillen identificeren. betekenis die voor ons belang heeft: de mate waarin je in staat bent gelijkenissen en verschillen te identificeren is in feite wel gelinkt aan de mate waarin ze voldoende op elkaar lijken (= de 1 ste betekenis, dus beetje cirkelredenering). Zaken zijn vergelijkbaar mits 3 vereisten: 1) Er moet een gemeenschappelijke variabele zijn = tertium comparationes: de gemeenschappelijke variabele als maatstaf voor vergelijking (de noemer) - er wordt dan van uitgegaan de logische operatie van het vergelijken 3 elementen omvat: comparatum = een term van vergelijking) comparandum = andere term(en) van vergelijking) tertium comparationis = maatstaf in functie waarvan gelijkenissen en verschillen w geëvalueerd - wat kan bij rvgl de tertium comparationes zijn? Een zinvol aanknopingspunt: kan bestaan in de structuur of vorm van de juridische regel, maar ook de functie of taak, of de gevolgen ervan, zelfs mogelijk meerdere van deze vlakken. 2) deze variabele moet betekenis hebben in beide stelsels. - probleem: zal zeer vaak een juridisch concept zijn uit je thuisstelsel ontleend, of een ander, is dus niet extern van rechtsstelsel A en B maar intern, niet te te veel conceptueel laat aanleunen bij stelsel A, want anders vindt men het niet in B - oplossing: functionaliteit = de functie gebruiken los van het rechtsstelsel. wel vereist dat zelfde maatschappelijke problemen zich stellen in verschillende stelsels. 3) vergelijkbaarheid is context-gebonden: hangt af van het doel van het onderzoek. - vraag: welke en hoeveel rechtsstelsels vergelijken? HOOFDSTUK 4 : STAP 1 = FASE VAN HET KENNEN AFDELING 4.1 : HET VERGELIJKEND SCHEMA 15

16 Je onderzoeksvraag moet je operationaliseren door ze op te splitsen in deelvragen. Er zijn twee methoden: 1) het rationele schema = een structuur op papier, op basis van je theoretische inzicht in de juridische problematiek. Alle theoretische mogelijkheden bedenken, ze in een schema plaatsen en vervolgens naar rechtsstelsels kijken waar zij zich in dit schema situeren. 2) het empirische schema = misleidende benaming want betreft een lijst van vragen die te moeten beantwoord worden in de verschillende rechtstelsels is vooral nuttig tijdens je onderzoek naar het buitenlands recht (wat wil ik leren kennen) en ook nuttig op het einde van je kennisfase, om te presenteren wat gevonden is. AFDELING 4.2 : METHODOLOGISCHE REGELS We bestuderen het vreemd recht van binnenuit, door zich te plaatsen in zijn logica en interpretatiemethoden EERSTE REGEL: REGEL BESTUDEREN ZOALS HIJ ECHT IS - vreemde recht wordt bestudeerd zoals het in feite wordt geïnterpreteerd en toegepast - concepten van het vreemd recht niet zien op manier zoals ze in eigen recht gelden of zoals men denkt dat ze worden toegepast en geïnterpreteerd TWEEDE REGEL: REGEL/TERM BESTUDEREN IN ZIJN ORIGINELE BRONNEN - bij voorkeur primaire bronnen - vooral gevaarlijk als men rechtsleer als bron gebruikt: is iedereen die mening toegedaan of enkel de auteur(s) in kwestie? DERDE REGEL: REGELING BESTUDEREN IN ZIJN GEHEEL - regel/term bestuderen in de totaliteit en complexiteit van de bronnen van zijn rechtsstelsel - belang van een globale studie: blijkt uit risico s van een fragmentair onderzoek: wettekst: kan slecht opgesteld zijn, kan aangevuld zijn met secundaire wetgeving (bijv: uitvoeringsbesluiten), kan gewijzigd zijn door rechtsspraak, symboolwetgeving rechtsleer: kan de zaak anders voorstellen dan ze is, wishful thinking, meerderheidsopvatting? VIERDE REGEL: INTERPRETEER VOLGENS DE INTERPRETATIEMETHODE VAN DE RECHTSORDE - de interpretatiemethode behoort tot de determinerende elementen van een rechtsorde - evident maar wordt dikwijls niet toegepast VIJFDE REGEL: RESPECTEER DE HIËRARCHIE VAN DE RECHTSBRONNEN - weten welke de bronnen zijn van de onderzochte regel + hun waarde en functie AFDELING 4.3 : BRONNEN VERHOUDING TUSSEN DE BRONNEN Grosso modo bestaan er nog 3 stelsels met een verschillende verhouding tussen de bronnen: 1) continentaal stelsel: wet > rechtspraak > gewoonterecht > rechtsleer 2) common law: rechtspraak > wet > gewoonterecht > rechtsleer 3) Afrikaans stelsel: gewoonterecht > rechtsleer > wet > rechtspraak Kritiek mbt voorgestelde hiërarchie van het continentaal stelsel: 16

17 - rechtspraak > gewoonterecht is betwistbaar want rechter is in principe gebonden door dat gewoonterecht. - rechtspraak > rechtsleer is betwistbaar want rl wordt geraadpleegd om te weten wat rs is/te interpreteren. - wat met andere invloeden zoals religieus recht, politiek systeem? DE MATERIËLE RECHTSBRONNEN - als je enkel formele rechtsbronnen in acht neemt, krijg je een vertekend beeld van de juridische realiteit (law in the books vs law in action) - van groot belang bij gebruik van een functionele methode: verschillende regels uit verschillende bronnen kunnen gelijkaardige functie uitoefenen, of gelijkaardige regels kunnen een verschillende functie hebben bijv: trust uit het Engelse recht = het voordeel van het genot van eigendom verschaffen aan personen die, om de een of andere reden, niet zelf het juridisch eigendomsrecht kunnen uitoefenen. 1 rechtsfiguur in het Engelse recht in continentaal recht: testamentaire beschikking over onroerende goederen, stichtingen met rechtspersoonlijkheid, eigen vermogen, curatele. - vermoeden van gelijkenis : studie van materiële rechtsbronnen is van belang wanneer men op het eerste zicht tot analogieën zou besluiten bijv: aanbod en aanvaarding bij totstandkoming van contracten - in Frans-Belgisch recht: indien een aanbod, dat aan voorwaarden voldoet, aanvaard wordt, komt een contract tot stand bijv: in een uitstalraam geprijsd tentoonleggen van goederen is een aanbod, koopcontract komt tot stand als klant op aanbod ingaat en aanvaardt - in het Engels recht: onderscheid tussen offer, invitation to treat en invitation to negotiate bijv: in een uitstalraam geprijsd tentoonleggen is slechts een invitation to treat, koopcontract komt tot stand wanneer winkelier het offer to buy van de gegadigde aanvaardt - probleem van de vindplaats: niet alle law in action is te vinden in geschreven vorm AFDELING 4.4 : PROBLEEM VAN DE TAAL - bestuderen in eigen taal van het te onderzoeken rechtsstelsel - probleem: synoniemen stemmen niet per se overeen op vlak van inhoud en rechtsgevolgen bijv: - common law = letterlijk gemeen recht, is dus zowel bron van recht als specifiek rechtssysteem - jurisprudence = in het engels rechtsleer in het frans rechtspraak - dettes in het frans is niet hetzelfde als debts in het engels - scheidung is het duitse woord voor echtscheiding, trennung het duitse woord voor feitelijke scheiding AFDELING 4.5 : REÏNTEGRATIE VAN DE TERM IN ZIJN RECHTSORDE Om de te vergelijken term/regel in zijn context te begrijpen is reïntegratie vereist. Dat wil zeggen dat men deze gaat begrijpen in zijn sociale, morele, religieuse, historische, politieke, economische, ideologische context. Je moet de rol kennen van de juridische regeling in de rechtsorde waartoe ze behoort. Waarom? REDEN 1: DE INVLOED VAN ANDERE VERWANTE/COMPLEMENTAIRE INSTITUTEN OP DE TE VERGELIJKEN TERM. bijv: uitvoering van contracten naar Engels en Frans recht - common law: SE heeft geen mogelijkheid uitvoering in natura van de overeenkomst te bekomen in equity werd door de Court of Chancery rechtsfiguur uitgewerkt die in veel gevallen wel uitvoering in natura mogelijk maakt = specific performance ook injunctions = dwangbevelen te verkrijgen op basis van equity, soort uitvoering in natura - frans recht: SA heeft echte keuze tussen uitvoering in natura of betaling van een vergoeding standpunt franse rechtspraak: mogelijkheid van het opleggen van een dwangsom heeft tot gevolgd dat zware druk wordt uitgeoefend op de SA om in natura uit te voeren 17

18 uitvoering in natura wordt getemperd door rechtsmisbruik waardoor veel zaken toch eindigen in een uitvoering bij equivalentie = schadevergoeding REDEN 2: DE INVLOED VAN DE DETERMINERENDE ELEMENTEN - risco lopen andere rechtsstelsels verkeerd te interpreteren omdat je de determinerende elementen van het te onderzoeken rechtsstelsel bekijkt door bril van determinerende elementen van het eigen rechtsstelsel. - welke determinerende elementen? politieke achtergrond van de juridische regeling, religieuze traditie die de basis vormt van de rechtsregel, rol van de rechter bijv: - erfrecht in de voormalige lidstaten van de USSR, ingegeven door marxistisch-leninistische leer - in islamitsiche landen wordt gezinsrecht beheerst door de beginselen van de Koran - in afrikaanse landen is groepssamenhorigheid en familiewezen zeer belangrijk, men geeft de voorkeur aan op deze samenhorigheid berustende bemiddelings-verzoeningsmethoden boven de door de officiële rechtsstelsels voorziene middelen en rechtsplegingen REDEN 3: INVLOED VAN EXTRA JURIDISCHE FACTOREN - in rekening nemen van extra-juridische en niet-juridische factoren komt neer op in rekening nemen van de zogenaamde sociale bronnen van het positieve recht - probleem: zeer moeilijk waar te nemen van buitenaf bijv: vennootschapsrecht/kapitaalmarktentrecht - in België: systeem van grote dominante aandeelhouders binnen meeste vennootschappen, raad van bestuur heeft niet zo veel inspraak als het aankomt op aanstellen nieuw bestuur - in Engeland/VS: geen referentie-aandeelhouders, enkel de markt raad van bestuur heeft grote macht bij aanstellen nieuwe bestuursleden HOOFDSTUK 5 : BRONNEN (KENNEN EN VERGELIJKEN) In de fase van het kennen en begrijpen zijn de bronnen erg belangrijk. AFDELING 5.1: WETGEVING INLEIDING Traditioneel belangrijkste bron bij ons: de wet onderscheid tussen materiële en formele wet: - materiële wet = een deelverzameling van alle regelgeving, het geschreven recht, niet rs/gewoonterecht - formele wet = wet gestemd door het federale parlement, deel van de materiële wetgeving Opm: in de VS noemen ze onze materiële wetten enacted law, geheel van regels ongeacht afkomst noemt men law, formele wetten zijn statutes, een wetsvoorstel is een bill (vs in Engeland een formele wet ). Belang materiële formele wetgeving? Doorheen verschillende rechtsstelsels grote verschillen, bijv common law en continentaal recht: formele wet lijkt belangrijker in continentaal Europa dan in common law systemen. Waarom? Historische verklaring: - stelsels met grootste belang voor formele wetten zijn stelsels waarin op een bepaald moment het politiek regime radicaal werd omgegooid en vervangen, regulatie en installatie nieuw regime gebeurde via wetten (bijv: franse, russische revolutie) - in de common law landen is er veel geleidelijker gewerkt aan de politieke centralisatie en eeenmaking dan op het continent, wel al vrij vroeg eengemaakt rechtbanken (onder de macht van de koning) 18

19 BELANGRIJKE CODIFICATIES A) Code Napoléon bestond uit 5 verschillende delen: Code Civil, Code Procédure Civil, Come de Commerce, Code d Instruction Criminelle, Code Pénale (allen daterend begin 19 e eeuw) inhoudelijk: sluit zeer goed aan bij 18 e eeuws rationalisme = zeer groot vertrouwen in de menselijke rede, de burger is een menselijk en rationeel wezen en de wereld is een maakbaar ding zeer algemene regels en principes casuïstische aanpak in de common law stijl: eenvoudige, elegante taal die begrijpbaar moet zijn voor de gewone burger structuur: niet vernieuwend, gekopieerd van de Instituten van Gaius B) Deutsche Bürgerliches Gesetzbuch dateert van begin 19 e eeuw, deel van de codificatiebeweging inhoudelijk: veel meer doordrongen van en gebaseerd op romeinsrechtelijke conceptuele inzichten (invloed Heilig Rooms-Duitse R) Code Civil grote invloed van 19e eeuwse wetenschappelijke methode: geschreven door rechtsgeleerden, pandekten-wissenschaft beoefeneaars, professorenrecht Code Civil: praktijkjuristen stijl: gericht tot gespecialiseerde professionele jurist (zeer veel technische termen, kruisverwijzingen, ) structuur: verfijnder, zeer getrapt en gelaagd systeem met belangrijke aanvulling: algemeen deel Code Civil definieert de algemene begrippen en concepten op eenvormige wijze bijv: natuurlijke personen, consumenten, woonplaats, rechtspersoon, bekwaamheid,... nadelen: 1. zeer zwaar en moeilijk leesbaar 2. bij opstellen algemeen deel was men niet in staat om alle uitzonderingen te voorzien waardor bepaalde zaken vergeten zijn 3. geen ruimte voor sociale realiteit, niet gericht op burgers 4. te strak afgelijnd dus rechters zijn het wetboek op een soepele manier gaan toepassen voordelen: 1. groot succes over heel de wereld (bijv: Thailand, Brazilië, China, ) 2. sterk wetgevend instrument voor de jurist B) Zwitserse Code Civil minder professorenrecht en dus gebruiksvriendelijker invloed Duitse Burgerlijk Wetboek maar niet hetzelfde doorgedreven abstracte conceptualisme (NIEUW) NEDERLANDS BURGERLIJK WETBOEK A) Onstaan en invloed Het NBW is van groot belang omdat het invloed heeft gehad op ons Belgisch recht en omdat het een van de recentste wetboeken van Europa is. Oorspronkelijke NBWvan 1838 is een kopie van de Franse Code Civil. Er waren al eerder codificatieinitiatieven maar deze werden geboycot door de discussie tussen de Belgische en Nederlandse rechtsleer. In de 20 e eeuw ontstond kritiek op de Codex van 1838, zowel op vlak van inhoud als structuur: - een hercodificatie leek wenselijk omdat de voordelen eigen aan gecodificeerd recht, namelijk eenvoud van het recht, overzichtelijkheid en rechtszekerheid stilaan verloren waren gegaan. - de scheiding tussen handelsrecht en burgerlijk recht werd als kunstmatig ervaren Na WOII komt de Nederlandse Beweging op gang, met een concreet initiatief voor een Nieuw NBW. 19

20 Dé man van de hercodificatie was E.M. Meyers: voordeel van de opdracht aan 1 man te geven was dat de organische eenheid van het wetboek gewaarborgd was. Hij staat bekend als hét voorbeeld van hernieuwing door rechtsvergelijking. B) Redactie en structuur De structuur van het nieuwe wetboek is zeer modern, opgedeeld in verschillende boeken : boek 1 mbt personen-familierecht boek 2 mbt rechtspersonen, boek 3 mbt algemeen vermogensrecht boek 4 mbt erfrecht boek 5 mbt zakelijke rechten boek 6 mbt verbintenissenrecht boek 7 mbt bijzondere overeenkomsten boek 8 mbt vervoersrecht C) Kenmerken van het NBW 1) Integratie van het handels- in het burgerlijk recht oa door commercialisering van het burerlijk recht: aanvankelijk handelsrechtelijke noties en begrippen zijn algemeen civielrechtelijke geworden (bijv: verkorte verjaringstermijnen, tendens tot het afschaffen van vormvereisten, de regeling van algemene voorwaarden, ). 2) een geleerd wetboek door zijn systematische opbouw: het wb reflecteert de idee van een rechtssysteem een algemeen deel, in het kader van het vermogensrecht: met algemene bepalingen betreffende bijv rechtsobjecten, rechtshandelingen, volmacht, bezit, gebruik van schakelbepalingen gelaagde structuur taal: geschreven voor geleerde juristen, conse terminologie: consequent (bijv: Code Civil en nietigheid vernietiging nietigverklaring) rechtsvergelijkend werk: bij de opstelling gold als standaardprocedure dat werd nagegaan wat de stand van zaken was in Frankrijk, België, Duitsland 3) ruimte voor rechterlijke rechtsvinding praetoriaanse regelingen die naast het oude NBW gegroeid waren werden in het nieuwe geïntegreerd Belgisch toepasselijk recht: juristen moeten vaak een beroep doen op oude cassatie-arresten naast gedetailleerde en nauwkerig omschreven regels ook veel open normen : concrete invulling wordt aan de rechter overgelaten 4) een wetboek met een sociale dimensie beschermingsmaatregelen tvv economisch en sociaal zwakkere (bijv: geen aansprakelijkheid voor kinderen jonger dan 14 jaar) D) Invloed van het BGB - gelijkenis: zeer gelaagd, met algemene en bijzondere regels, - verschil: NBW is inhoudelijk moderner, gaat uit van het inzicht dat niet iedereen gelijk is Opm: geen algemeen deel in NBW: meeste algemene principes staan in deel vermogensrecht dus werkt men met schakelbepalingen (bijv: art 59: buiten het vermogensrecht vinden de bepalingen van deze titel toepassing voor zover de aard van de rechtshandeling of rechtsbetrekkig zich daartegen niet verzet). 20