Algemene inleiding. 1 Staat, staatsrecht en functies van het staatsrecht

Transcriptie

1 HOOFDSTUK 1 Algemene inleiding 1 Staat, staatsrecht en functies van het staatsrecht Het constitutionele recht of staatsrecht heeft, het woord zegt het al, als voorwerp van regeling de staat. Dat is op het eerste oog vanzelfsprekend. Maar wat houdt het begrip staat in deze context in? En welke rechtsregels hebben betrekking op de staat en vormen tezamen het staatsrecht? Uit het begrip constitutioneel recht valt daarnaast nog af te leiden dat een deel van de rechtsorde van een staat als constitutie wordt aangeduid. Maar welke rechtsregels vormen tezamen de constitutie? Het begrip staat is op zichzelf lastig te omschrijven. Wat de staat is of hoort te zijn is van oudsher een onderwerp van vele controversen geweest, niet alleen in de rechtswetenschap maar ook op andere wetenschapsgebieden, zoals de politicologie of de filosofie. In het recht is het begrip staat niet alleen van betekenis voor het staatsrecht, maar ook voor bijvoorbeeld het internationale recht. In het internationale recht is de staat een rechtssubject, dat wil zeggen een drager van rechten en verplichtingen. Staten zijn aldus bevoegd onderling verdragen te sluiten (zie art. 6 Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht). Het is niet ongebruikelijk drie elementen te onderscheiden als belangrijkste voorwaarden voor het bestaan van een staat. De staat heeft (1) een grondgebied, (2) een bevolking, en (3) er is sprake van uitoefening van gezag of macht. Deze drie elementen zijn in de rechtspraktijk vooral van belang voor de beantwoording van de vraag wanneer er in het internationale recht sprake is van een staat. Staat Staat als ambtenorganisatie In het nationale recht en meer in het bijzonder in het staatsrecht kan het beste de volgende benadering van het staatsbegrip gekozen worden. De staat is vooral een complex van overheidsorganisaties, een zogeheten ambtenorganisatie die gezag of macht uitoefent over een gemeenschap van mensen op het grondgebied van de staat. De machtsuitoefening door de overheid openbaart zich op allerlei terreinen van het maatschappelijke leven. De overheid legt vele wettelijke verplichtingen op aan haar burgers en handhaaft deze verplichtingen. Denk bijvoorbeeld aan vergunningen, heffingen, bestuurlijke sancties en maatregelen en aan strafsancties. 1

2 Algemene inleiding De overheid treedt zo nodig met geweld op, bijvoorbeeld bij de inzet van politie ter handhaving van de openbare orde of bij de inzet van strijdkrachten voor een militaire operatie. Het uitoefenen van gezag of macht is op zichzelf niet een uniek kenmerk van de staat. Ook bij andere typen organisaties, zoals bijvoorbeeld privaatrechtelijke verenigingen of stichtingen, komt gezagsuitoefening op beperkte schaal voor. Leden van een voetbalvereniging zijn bijvoorbeeld onderworpen aan de reglementen en besluiten van het bestuur van de vereniging. Kenmerkend voor de gezagsuitoefening door de overheidsorganisatie is echter dat deze vrijwel alomvattend is en bovendien met toepassing van geweld kan plaatsvinden. Aan de staat komt het geweldsmonopolie de zwaardmacht van de overheid toe. Andere organisaties of personen in de staat zijn niet gerechtigd geweld toe te passen. De machtsuitoefening door de staat is in die zin afgebakend dat zij zich uitstrekt tot het grondgebied van de staat. In dat opzicht zijn de drie eerdergenoemde elementen van het staatsbegrip ook in een staatsrechtelijke context van belang, zij het dat de staat daarin als ambtenorganisatie vooropstaat, die over een gemeenschap van mensen gezag en macht uitoefent binnen een bepaald grondgebied. Dat de staat principieel als een ambtenorganisatie te beschouwen is, verklaart het verschil tussen de moderne westerse staat en de Europese staten van vóór de Franse revolutie. Daarin was de macht van de (absolutistische) vorst lange tijd een persoonlijk privilege, waarover hij vrijelijk kon beschikken. Overheidsmacht werd verkocht of geschonken aan personen. Geleidelijk werd overheidsmacht losgemaakt van personen en toevertrouwd aan min of meer permanente overheidsambten. Zo ontstond in de loop der eeuwen heel geleidelijk de moderne staat waarin een complexe ambtenorganisatie overheidsmacht uitoefent. In deze staat als ambtenorganisatie komen de meest uiteenlopende ambten voor. Denk bijvoorbeeld aan de ambten in de regering, zoals de minister, de Koning, de ministerraad, de minister-president en de staatssecretaris. Of denk aan de Staten-Generaal, en daarbinnen de Tweede Kamer en de Eerste Kamer, de Kamervoorzitter, de Kamercommissies en de afzonderlijke Kamerleden. Op dezelfde wijze bestaat ook de rechterlijke macht uit allerlei verschillende ambten. Staatsrecht Uit het voorgaande is af te leiden dat het staatsrecht het geldende (positieve) recht omvat inzake de inrichting van de overheidsorganisatie (ambtenorganisatie) en haar machtsuitoefening. Daarbij moet echter nog een kanttekening geplaatst worden. Niet alleen het staatsrecht, maar ook andere rechtsgebieden van het publiekrecht, zoals het bestuursrecht en het strafrecht, raken in meer of mindere mate aan de inrichting van de overheidsorganisatie en haar gezagsuitoefening. Hoewel met name het onderscheid tussen staatsrecht en bestuursrecht niet heel scherp is, kan als uitgangspunt worden gekozen dat het staatsrecht de instelling van 2

3 Staat, staatsrecht en functies van het staatsrecht overheidsambten, de inrichting van de overheidsorganisatie en de verdeling van bevoegdheden tussen de overheidsambten regelt, terwijl het bestuursrecht vooral regels stelt inzake de wijze van uitoefening van bevoegdheden door bestuursorganen en de rechtsbescherming van burgers (belanghebbenden) tegen besluiten van bestuursorganen. Het staatsrecht is dus in de eerste plaats (intern) organisatierecht betreffende de overheid. Het legt de fundamenten voor het staatsbestel van een land. Maar daarnaast regelt het staatsrecht niet alleen verhoudingen tussen overheidsambten onderling maar ook bepaalde verhoudingen tussen de overheid en de burgers. In het bijzonder valt daarbij te denken aan de grondrechten of vrijheidsrechten van de burgers tegenover de overheid, die een belangrijk zelfstandig bestanddeel vormen van het staatsrecht. In de wetenschappelijke doctrine (staatsrechtbeoefenaren) is het niet ongebruikelijk om het staatsrecht een aantal specifieke functies toe te schrijven. Kortmann onderscheidt in zijn handboek (zie C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, zevende druk, Deventer: Kluwer 2012, p. 17 e.v.) drie functies: (1) de constituerende of instellingsfunctie; (2) de attribuerende of bevoegdheidsverlenende functie; (3) de regulerende of matigende functie, zowel inzake de overheidsambten onderling als met betrekking tot de relatie tussen ambt en onderdaan (burger). Deze onderscheiding bezit, zoals Kortmann terecht stelt, een zekere logica. Ten eerste wordt een overheid, bestaande uit allerlei overheidsambten, ingesteld (constitueren), vervolgens worden aan deze ambten bevoegdheden toegekend (attribueren), en ten slotte wordt hun onderlinge verhouding geregeld en kan de uitoefening van bevoegdheden aan beperkingen of grenzen worden onderworpen (reguleren). Art. 45, eerste lid, GW bijvoorbeeld stelt het ambt ministerraad in met de woorden: De ministers vormen te zamen de ministerraad. Art. 45, tweede lid, GW constitueert daarnaast het ambt van minister-president en attribueert de belangrijkste bevoegdheid aan dit ambt, met de woorden: De minister-president is voorzitter van de ministerraad. Art. 45, derde lid, GW omschrijft de taak van de ministerraad en kent hem een bevoegdheid toe met de woorden: De ministerraad beraadslaagt en besluit over het algemeen regeringsbeleid (bevoegdheid PB) en bevordert de eenheid van dat beleid (taak PB). Art. 42 GW geeft een voorbeeld van een Grondwetsartikel met een constituerende functie en een regulerende functie. Art. 42, eerste lid, GW stelt het ambt regering in met de woorden: De regering wordt gevormd door de Koning en de ministers. Art. 42 GW kent geen bevoegdheid toe aan de regering. Haar bevoegdheden treffen we elders in de Grondwet (zie o.a. hoofdstuk 5 GW). Art. 42, tweede lid, GW bepaalt vervolgens: De Koning is onschendbaar; de ministers zijn verantwoordelijk. Daarmee legt deze bepaling het beginsel van de ministeriële Functies 3

4 Algemene inleiding verantwoordelijkheid vast. In welke relatie deze verantwoordelijkheid geldt, regelt art. 42, tweede lid, GW niet. Maar uit art. 68 GW (inlichtingenplicht) blijkt dat de ministers zich verantwoorden jegens de Kamers der Staten-Generaal. Art. 42 en 68 GW hebben aldus een belangrijke regulerende functie. Als het gaat om de regeling van relaties tussen overheidsambten en burgers valt vooral te denken aan de grondrechten in hoofdstuk 1 van de Grondwet. Art. 7 GW bijvoorbeeld regelt de vrijheid van drukpers (lid 1) en de vrijheid van meningsuiting (lid 3). Het artikel verbiedt de overheid censuur (voorafgaand verlof) op te leggen en stelt regels met betrekking tot de mogelijkheid van beperking van dit grondrecht. Legitimatie Het is de vraag of het staatsrecht nog andere functies heeft dan alleen het instellen van een overheidsorganisatie, het toekennen van bevoegdheden en het reguleren van de verhoudingen tussen de overheidsambten en met de burgers. Vanuit het perspectief van deze drie functies heeft het staatsrecht vooral ten doel een geordende overheidsorganisatie tot stand te brengen en de verhoudingen met haar burgers te regelen. Sommigen in de wetenschappelijke doctrine kennen daarnaast nog een legitimerende functie toe aan het staatsrecht. Daarbij gaat het om de vraag hoe een overheidsorganisatie door de burger feitelijk aanvaard wordt, hoe zij instemming en rechtvaardiging verkrijgt. Kan het staatsrecht bewerkstelligen dat de overheid gelegitimeerd is, geaccepteerd wordt door de burgers? Het is duidelijk dat het staatsrecht die legitimatie van de overheid niet volledig kan verschaffen. Ook al voorziet het in een adequaat ingericht staatsbestel, dan nog kan de legitimatie van overheidsoptreden ernstig in gevaar komen, wanneer overheidsfunctionarissen (politici, bestuurders, ambtenaren) stelselmatig disfunctioneren en de boel verprutsen. Het vertrouwen van de burgers in de overheid is voor een belangrijk deel afhankelijk van de wijze waarop overheidsfunctionarissen hun taken al of niet behoorlijk vervullen. Het staatsrecht kan wel een bijdrage leveren aan de legitimatie van de overheid, door de inrichting en samenstelling van de overheidsorganisatie met bijzondere waarborgen te omgeven, bevoegdheden zorgvuldig te onderscheiden en verantwoord te verdelen en door vrijheidsrechten van burgers adequaat te garanderen. Meer in het bijzonder kan men hierbij bijvoorbeeld denken aan het waarborgen van een behoorlijke democratische besluitvorming door een gekozen volksvertegenwoordiging, of het verzekeren van openbaarheid van bestuur voor de burger, of het garanderen van onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak en van een ruime rechtsbescherming voor de burger tegen elke vorm van overheidsoptreden. Meer in het algemeen zal het staatsrecht zekerheid moeten bieden omtrent de inrichting van de overheidsorganisatie, de verhoudingen tussen de overheidsambten en verdeling van bevoegdheden. Rechtszekerheid en continuïteit zijn in dit verband belangrijke waarden. 4

5 Staat, staatsrecht en functies van het staatsrecht Aan het begin van dit hoofdstuk werd het begrip constitutioneel recht als synoniem gebruikt voor het begrip staatsrecht. In het buitenland is het niet ongebruikelijk te onderscheiden tussen de formele constitutie en de materiële constitutie. Het eerstgenoemde constitutiebegrip heeft betrekking op wat in Nederland de Grondwet genoemd wordt. Deze basiswet, die een bijzondere procedure van totstandkoming en wijziging kent, verankert de belangrijkste regels inzake het staatsbestel en formuleert de grondrechten van de burgers. De Grondwet geeft slechts enkele basisregels. In vele andere wetten en regelingen zijn eveneens voorschriften opgenomen over de inrichting, samenstelling en bevoegdheden van overheidsambten. Tezamen met de Grondwet vormen deze wetten een regeling van het (materiële) constitutionele recht. In het volgende hoofdstuk worden de diverse rechtsbronnen van het constitutionele recht nader besproken. Het staatsrecht of constitutionele recht omvat het geldende (positieve) recht inzake de staatsorganisatie. Wat dit recht inhoudt is geen vast gegeven, maar berust op in het verleden gemaakte (politieke) keuzes omtrent de inrichting van de staat. Nederland is geen republiek maar een monarchie (zie art. 24 GW). De Koning is niet louter ceremonieel staatshoofd, maar hij maakt deel uit van de regering (zie art. 42 GW). Voor de samenstelling van het parlement geldt het kiesstelsel van evenredige vertegenwoordiging (zie art. 53 GW) en niet een meerderheidsstelsel in districten. Binnen de regering is de minister-president geen regeringsleider maar slechts voorzitter van de ministerraad (zie art. 45 GW). De ministers zijn niet tevens lid van de Staten-Generaal (zie art. 57 GW), maar zij staan ook niet helemaal los van het parlement. Zij zijn, zoals gezegd, aan de Kamers der Staten-Generaal verantwoording schuldig (zie art. 42 en 68 GW). De rechter mag allerlei typen overheidsbesluiten toetsen op grondwettigheid, maar de grondwettigheid van wetten en verdragen mag hij niet beoordelen (zie art. 120 GW). Om een goed beeld te krijgen van deze en andere keuzes die ten grondslag liggen aan het positieve recht, is het nodig de belangrijkste constitutionele uitgangspunten voor de inrichting van de staat nader te onderzoeken. In de meeste moderne westerse staten, waaronder ook Nederland, liggen twee hoofdprincipes ten grondslag aan de inrichting van het constitutionele rechtssysteem, namelijk het beginsel van de machtenscheiding en het beginsel van de democratische rechtsstaat. Deze twee leidende beginselen voor de inrichting van de staat bieden tevens een normatief kader voor een kritische beoordeling van staatsrechtelijke constructies. Om enkele voorbeelden te geven: is het verenigbaar met het beginsel van de machtenscheiding dat rechters in Nederland tevens lid van de Staten-Generaal kunnen zijn? Hoort een (erfelijke) Koning in een democratische rechtsstaat deel uit te maken van de regering? Is de bevoegdheid van de regering om zelfstandig burgers bindende regelingen vast te stellen te rijmen met het beginsel van de rechtsstaat? Deze en Formele en materiële constitutie 5

6 Algemene inleiding andere vragen komen in de navolgende hoofdstukken aan bod. Maar eerst is het zaak om het beginsel van de machtenscheiding en het rechtsstaatprincipe nader te omschrijven. 2 Machtenscheiding Hoewel de betekenis van het beginsel van de machtenscheiding met de regelmaat van de klok in de wetenschappelijke doctrine ter discussie wordt gesteld, neemt dit beginsel nog altijd een belangrijke plaats in het constitutionele recht in als een fundamenteel constitutioneel uitgangspunt bij de inrichting van de staatsorganisatie. Bij het omschrijven van het machtenscheidingsprincipe pleegt men in het algemeen terug te grijpen op de theorie van de trias politica, die Montesquieu in zijn boek De l esprit des lois (1748) ontwikkelde. Daarin betoogde hij onder meer dat drie typen werkzaamheden (overheidsfuncties) in de staatsorganisatie te onderscheiden waren, namelijk (1) de wetgevende macht in de zin van het stellen van algemene regels, (2) de uitvoerende macht in de zin van het handhaven en uitvoeren van wetgeving en (3) de rechterlijke macht in de zin van de berechting van geschillen en van strafbare feiten. Deze drie overheidsfuncties dienden in de triasleer aan verschillende overheidsinstellingen te worden opgedragen teneinde tirannie en absolute overheidsmacht te voorkomen. De staatstheorie van Montesquieu en enkele van zijn tijdgenoten is van grote invloed geweest op de ontwikkeling van de staatsorganisatie van de moderne westerse staten. De eerste constituties van deze staten die eind 18e eeuw, begin 19e eeuw tot stand kwamen, maar ook de moderne grondwetten in de tegenwoordige Europese staten dragen duidelijke sporen van de triasleer. Zij zijn uitwerkingen van het machtenscheidingsprincipe. Vaststaat dat het machtenscheidingsprincipe in essentie nog altijd primair ten doel heeft een waarborg te zijn voor de vrijheid van burgers, door overheidsmacht te verdelen over meerdere staatsorganen en daardoor machtsconcentratie tegen te gaan. Machtenscheiding vervult in dat opzicht aldus een waarborgfunctie bij de inrichting van de overheidsorganisatie. Zij geldt in moderne westerse staten als een voornaam uitgangspunt van de democratische rechtsstaat, waarop wij in de volgende paragraaf nader ingaan. Terwijl over de kern van het machtenscheidingsprincipe weinig verschil van menig bestaat, lopen de gedachten over de uitwerking van het principe in de wetenschappelijke doctrine sterk uiteen. In dit verband gaven de beschouwingen van Montesquieu al aanleiding tot allerlei opvattingen over de vraag welke (drie of meer?) overheidsfuncties in de staat te onderscheiden zijn. In de doctrine zijn in de loop der jaren de meest uiteenlopende onderscheidingen gemaakt, zowel met betrekking tot het aantal nader uit te splitsen overheidsfuncties, als ten aanzien van de staatsorganen die deze functies geacht worden te vervullen. Sommigen komen op basis van 6

7 Machtenscheiding staatkundige (politieke) ontwikkelingen tot een uitgebreide opsomming van functies. Anderen presenteren een sterk vereenvoudigde versie van de machtenscheiding, bijvoorbeeld door wetgeving en uitvoering samen te voegen tot een bestuurlijke macht en deze te plaatsen tegenover een controlerende rechterlijke macht. Hierna wordt geen poging gedaan om nog een zoveelste nieuwe indeling van overheidsmachten aan de reeds bestaande uiteenlopende onderscheidingen toe te voegen. Uitgangspunt in het navolgende is een positiefrechtelijke benadering, in die zin dat de vraag centraal staat hoe het beginsel van de machtenscheiding in het geldende constitutionele recht gestalte krijgt. Bij deze benadering komt naar voren dat in de Nederlandse Grondwet nog altijd de min of meer klassieke drieledige indeling van het machtenscheidingsprincipe gevolgd wordt. In concreto betekent dit dat een wetgevende functie, een uitvoerende of bestuursfunctie en een rechtsprekende functie te onderscheiden zijn. Deze indeling is nog altijd gangbaar in westerse constitutionele rechtssystemen. In sommige is zij nog altijd nadrukkelijk in de constitutie verankerd. Het Grundgesetz van de Bondsrepubliek Duitsland bijvoorbeeld legt het machtenscheidingsprincipe vast in art. 20, tweede lid, met de woorden: Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der Vollziehende Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. De bepaling geeft onder meer aan dat er drie staatsfuncties (functionele machtenscheiding) zijn die aan afzonderlijke staatsorganen (organisatorische machtenscheiding) zijn toevertrouwd. De federale constitutie van de Verenigde Staten geeft eveneens een voorbeeld van een constitutie waarin het machtenscheidingsprincipe dominant aanwezig is. Article I US Constitution draagt de wetgevende macht ( legislative power ) op aan het US Congress en regelt de samenstelling en verdere bevoegdheden van het Congres. Article II US Constitution kent de uitvoerende macht ( executive power ) toe aan de President en bevat eveneens een nadere regeling van presidentiële bevoegdheden. Article III tenslotte reserveert de rechtspraak ( judicial power ) voor het US Supreme Court en de door het Congres in te stellen lagere federale gerechten. Het Nederlandse constitutionele recht ruimt van oudsher ook een belangrijke plaats in voor het machtenscheidingsprincipe. Tot de algehele grondwetsherziening van 1983 bezigde de oude Grondwet in de voetsporen van Montesquieu de begrippen wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht, waarbij deze begrippen deels een betekenis hadden in functionele zin (overheidsfuncties) en in organisatorische zin (staatsorganen). De Grondwet van 1983 gebruikt deze termen niet meer. In plaats daarvan vermeldt zij als drie hoofdfuncties in de Nederlandse staat: (1) wetgeving en (2) bestuur (zie hoofdstuk 5 GW) en (3) rechtspraak (zie hoofdstuk 6 GW). De Grondwet van 1983 positiveert dus nog altijd, zij het minder pregnant dan de oude Grondwet, de machtenscheiding. De drie hoofdfuncties in de staat, wetgeving, bestuur en rechtspraak, kent de 7

8 Algemene inleiding Grondwet toe aan de Staten-Generaal (zie hoofdstuk 3 GW), de regering (zie hoofdstuk 2 GW) en de rechterlijke macht (zie hoofdstuk 6 GW). Organisatorische machtenscheiding Op de eerste plaats is voor dit door de grondwetgever gepositiveerde rechtsbeginsel van de machtenscheiding kenmerkend dat drie afzonderlijke, gelijkwaardige en zelfstandige of onafhankelijke overheidsorganisaties in de staat de drie belangrijkste overheidsfuncties uitoefenen. Dat regering, Staten-Generaal en rechterlijke macht een zelfstandige en afzonderlijke positie ten opzichte van elkaar innemen, brengt de Grondwet op verschillende wijze pregnant tot uitdrukking. Met name ten aanzien van de Staten-Generaal heeft de grondwetgever van 1983 zich ingespannen allerlei bijzondere voorzieningen te treffen. Blijkens de toelichtende stukken op de Grondwet heeft de grondwetgever van 1983 vooral de onafhankelijke en zelfstandige positie van de Staten-Generaal op bijzondere wijze geaccentueerd (zie Kamerstukken II , 14222, nr. 3, p. 11). Waar de oude Grondwet nog bevoegdheden op het terrein van de inrichting en werkwijze toekende aan (nota bene!) de Koning, benadrukt de Grondwet sinds 1983 de eigen zeggenschap van het parlement hierover. Een belangrijk voorbeeld hiervan is art. 72 GW dat de Kamers der Staten- Generaal de bevoegdheid toekent reglementen van orde vast te stellen. Daarmee is in de Grondwet vastgelegd dat het parlement zijn eigen werkwijze bepaalt. In het verlengde hiervan benoemen de Kamers der Staten-Generaal zelf hun voorzitter en griffier (zie art. 61 GW) en beëdigen zij zelf hun nieuwe leden (zie art. 60 GW). De regeling van de parlementaire immuniteit verdient hier ook vermelding (zie art. 71 GW). Kamerleden kunnen voor hun mondelinge of schriftelijke bijdragen aan de parlementaire beraadslagingen niet voor de (straf- of civiele) rechter gedaagd worden. Zij genieten (beperkte) immuniteit. Er is sprake van een bijzondere afscheiding ten opzichte van het bestuur, in het bijzonder het openbaar ministerie, en de rechter. Essentieel voor de organisatorische machtenscheiding is ten slotte de grondwettelijke regeling van onverenigbare functies (incompatibiliteiten). Door het kamerlidmaatschap onverenigbaar te verklaren met het ministerambt (zie art. 57 GW), heeft de Grondwet een duidelijke scheiding tussen regering en Staten-Generaal tot stand gebracht (zie Kamerstukken II , 14223, nr. 3, p. 17). Ook met betrekking tot de rechterlijke macht heeft de grondwetgever van 1983 expliciet de zelfstandige en onafhankelijke positie van deze staatsmacht tegenover de beide andere staatsmachten benadrukt. Art. 117 GW geeft daarbij, zo blijkt uit de toelichtende stukken, de basis van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht (zie Kamerstukken II , 16162, nr. 3, p. 19). De benoeming van rechters voor het leven (zie art. 117, eerste lid, GW), het voorbehouden van de beslissing tot schorsing en ontslag van rechters aan een gerecht van de rechterlijke macht (zie art. 117, derde lid, GW) en de afzonderlijke wettelijke regeling 8

9 Machtenscheiding van haar rechtspositie zijn evenzovele garanties voor de zelfstandigheid en onafhankelijkheid van de rechterlijke macht als staatsmacht. Ten aanzien van de regering heeft de grondwetgever van 1983 meer impliciet dan expliciet haar afzonderlijke en zelfstandige positie in de staat vorm gegeven. De voornoemde grondwettelijke regeling inzake de onverenigbaarheid van functies (zie art. 57 GW) benadrukt de afzonderlijke positie van de ministers ten opzichte van het parlement. Daarnaast is te wijzen op de regeling van de parlementaire immuniteit, die ook voor ministers geldt (zie art. 71 GW), de regeling van de Koninklijke onschendbaarheid (zie art. 42 GW) en de beëdiging van ministers (zie art. 49 GW). Uit het voorgaande volgt dat organisatorische machtenscheiding aldus een wezenlijk kenmerk vormt van de grondwettelijke regeling van de verhoudingen tussen de drie staatsmachten. Hun zelfstandigheid impliceert dat hiërarchische relaties ten enenmale ontbreken. De drie staatsmachten bepalen in belangrijke mate zelf op welke wijze zij hun werkzaamheden verrichten. De Grondwet biedt dienaangaande een aanzienlijk aantal waarborgen. Zij legt voor elk van de staatsmachten de hoofdlijnen van een eigen organisatiestructuur vast. Niet voor elke staatsmacht zijn de waarborgen voor zelfstandigheid en onafhankelijkheid overigens even adequaat in de Grondwet verankerd. Daarop wordt verderop in dit boek nader ingegaan. Een tweede kenmerk van het beginsel van de machtenscheiding is dat zowel in functionele als in organisatorische zin een absolute scheiding van staatsmacht ontbreekt. Enige zeggenschap van het ene staatsorgaan over de samenstelling en het functioneren van het andere staatsorgaan is niet uitgesloten. Een volledige scheiding bij de toekenning van de overheidsfuncties aan de staatsmachten is niet consequent doorgevoerd. In plaats van een strikte scheiding kenmerkt het machtenscheidingsprincipe zich door een evenwichtige spreiding en balancering van bevoegdheden over de staatsmachten. De Grondwet werkt dit kenmerk ten eerste uit door gedeelde bevoegdheden toe te kennen aan de verschillende staatsorganen op het terrein van de overheidsfuncties wetgeving en bestuur. Met gedeelde bevoegdheden wordt hier bedoeld dat niet één staatsmacht eenzijdig de functie uitoefent, maar ambten van meerdere staatsmachten betrokken zijn bij de totstandkoming van besluiten op het terrein van wetgeving en bestuur. Het meest duidelijke voorbeeld hiervan is de grondwetsbepaling inzake de vaststelling van wetten door de regering en Staten-Generaal gezamenlijk (zie art. 81 GW). Slechts in samenwerking tussen deze twee staatsmachten kan een wet tot stand komen. Beide hebben bijzondere bevoegdheden in de wetgevingsprocedure (zie art GW). Ook in de uitoefening van de bestuursfunctie is in een aantal gevallen sprake van gedeelde bevoegdheden, in die zin dat de regering niet alleen besluit, maar de medewerking van de Staten-Generaal nodig heeft. Te denken valt hierbij onder meer aan de Checks and balances 9

10 Algemene inleiding vaststelling van de begroting in begrotingswetten (zie art. 105 GW), de door de Staten-Generaal te verlenen goedkeuring aan verdragen die door de regering zijn gesloten (zie art. 91 GW), en de bijzondere benoemingsbevoegdheden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (zie art. 118 GW). Het is van belang om hierbij de kanttekening te plaatsen dat ten aanzien van de functie rechtspraak verhoudingsgewijs de meest strikte scheiding in acht genomen wordt. Hier is geen sprake van gedeelde bevoegdheden. Rechtspraak is exclusief voorbehouden aan rechterlijke instanties (zie art GW). De toekenning van gedeelde bevoegdheden in de uitoefening van overheidsfuncties bewerkstelligt dat de betrokken staatsorganen elkaar over en weer kunnen controleren. Het Nederlandse constitutionele recht onderscheidt daarnaast nog andere controlemechanismen. In de verhouding tussen regering en parlement zijn deze controlemechanismen volop aanwezig. De ministeriële verantwoordelijkheid (zie art. 42 en art. 68 GW) verplicht ministers verantwoording af te leggen aan de Kamers der Staten Generaal. De niet in de Grondwet vastgelegde (ongeschreven) vertrouwensregel verplicht ministers ontslag te vragen indien een Kamer van het parlement het vertrouwen in hen opzegt. De regering kan een Kamer van het parlement ontbinden en zo vervroegde verkiezingen uitlokken (zie art. 64 GW). Ook de bevoegdheid van de rechter om geschillen, waarbij het bestuur of de wetgever betrokken is (zie art. 112 GW), te beslissen kan in dit verband genoemd worden. Deze gedeelde bevoegdheden en andere controlemechanismen tussen de staatsmachten worden checks and balances genoemd, ontleend aan het Amerikaanse constitutionele recht. In de Nederlandse wetenschappelijke doctrine bestaat soms de neiging de constructie van checks and balances te plaatsen tegenover het concept van de machtenscheiding. Bij een historische benadering vanuit staatstheoretische concepten is er inderdaad aanleiding het concept van de checks and balances van de founding fathers (opstellers) van de Amerikaanse constitutie te zien als een aanvulling of correctie op het triasconcept van Montesquieu. Bij een positiefrechtelijke benadering van het machtenscheidingsprincipe is het daarentegen vanzelfsprekend de checks and balances als een onlosmakelijk deel van de machtenscheiding te beschouwen. De aanwezigheid van vele controlemechanismen tussen de staatsmachten in het kader van de machtenscheiding is een gangbaar verschijnsel in de constituties van moderne westerse staten. Ook het Amerikaanse Separation of Powers-model, dat de zelfstandigheid en onafhankelijkheid van de drie staatsmachten ten opzichte van elkaar in organisatorisch opzicht verhoudingsgewijs sterk benadrukt, kent vele checks and balances. Men spreekt van een systeem van separated institutions sharing powers. 10