Bachelor thesis. Emigratieheffing in de winstsfeer

Transcriptie

1 Bachelor thesis Emigratieheffing in de winstsfeer Naam: F.Y. Weeber Administratienummer: Studierichting: Fiscale Economie Datum: Mei 2011 Examencommissie: Mr. D.S. Smit Prof. Mr. E.C.C.M. Kemmeren

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding... 3 Hoofdstuk 2: Emigratieheffing in de Nederlandse Vennootschapsbelasting vestigingsplaats Artikel 15c Wet op de vennootschapsbelasting artikel 15c, lid artikel 15c, lid Artikel 15d Wet op de vennootschapsbelasting Samenvatting... 8 Hoofdstuk 3: Het Europese recht Het VWEU algemeen Het recht van vestiging, art. 49 en art. 54 VWEU privaatrechtelijke jurisprudentie: Daily mail en Cartesio Essentie Daily mail Essentie Cartesio Conclusie fiscaalrechtelijke jurisprudentie: Hughes de laysterie du Saillant en N Essentie Hughes de Lasteyrie du Saillant Essentie N National Grid Indus B.V Conclusie Standpunt Europese Commissie Samenvatting Hoofdstuk 4: De Nederlandse emigratieheffing en het Europese recht De houdbaarheid van de Nederlandse emigratieheffing in de vennootschapsbelasting Aanpassingsmogelijkheden Eigen aanbevelingen Hoofdstuk 5: Conclusie

3 Bijlagen Literatuurlijst Jurisprudentieregister

4 Hoofdstuk 1: Inleiding Het is in deze tijd onmogelijk om nog alleen naar je eigen land te kijken, zeker voor zo n klein land als Nederland. Het internationale wordt steeds belangrijker op allerlei gebieden. Dit geldt ook voor het fiscale gebied. Het internationale is terug te zien in de verdragen die tussen landen gesloten worden. En niet alleen tussen landen onderling, maar ook nog groter op Europees niveau, het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarnaast zijn er nog belastingverdragen die landen onderling sluiten, hierbij komt het internationale op fiscaal gebied tot uitdrukking. In deze thesis richt ik mij op het VWEU. Het VWEU is een belangrijk verdrag voor de Europese lidstaten inzake fiscale wetgevingen. Het verdrag zorgt voor meer eenheid tussen de lidstaten op onder meer fiscaal gebied. In het VWEU zijn meerdere vrijheden opgenomen, waar de inwoners van de lidstaten recht op hebben, waaronder het recht op vrijheid van vestiging. De nationale wetgevingen van de lidstaten mogen niet in strijd zijn met deze vrijheden. Toch zijn er soms artikelen van een nationale wetgeving die ter discussie staan met betrekking tot het in strijd zijn met het VWEU. Dit geldt ook voor de Nederlandse fiscale wetgeving. Een punt van discussie is de Nederlandse exitheffing in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969). Als een Nederlandse vennootschap haar zetel verplaatst naar een andere lidstaat dan moet de vennootschap afrekenen over de stille en fiscale reserves en de goodwill. De vraag rijst nu dus of, en in hoeverre, de Nederlandse emigratieheffing in strijd is met het VWEU. Er wordt hierbij over de landsgrenzen heen gekeken en dat maakt het onderwerp voor mij interessant. En zoals gezegd is het ook niet meer mogelijk om alleen binnen je eigen landsgrenzen te blijven kijken. De wetgevingen, waaronder de fiscale wetgeving, moeten ervoor zorgen dat internationale handel mogelijk is. Om de handel zo goed en efficiënt mogelijk te maken is het noodzakelijk dat emigratie mogelijk is, voor zowel de inwoners als voor de vennootschappen in dat land. Het is dus van belang dat het de inwoners en de vennootschappen niet te moeilijk wordt gemaakt. Door het bovenstaande ben ik tot de volgende probleemstelling gekomen: Is de emigratieheffing in de Nederlandse vennootschapsbelasting bij zetelverplaatsing van een Nederlandse vennootschap naar een andere EU-lidstaat wel gerechtvaardig op grond van het VWEU? Indien dit niet het geval is, zijn er dan mogelijkheden om de emigratieheffing aan te passen, opdat deze wel gerechtvaardigd is binnen het VWEU? In deze thesis zal ik belangrijke privaatrechtelijke en fiscaalrechtelijke jurisprudentie bespreken. In principe richt ik mij op de winstsfeer, maar bij de fiscaalrechtelijke jurisprudentie gaat het voornamelijk over de inkomstenbelasting. Dit, omdat er fiscaalrechtelijk nog geen uitspraak is gedaan 3

5 over de zaak die betrekking heeft op de winstsfeer. Mede, omdat het in beide gevallen om emigratieheffingen gaat en het dus deels vergelijkbaar is. Verder ga ik er bij de jurisprudentie vanuit, dat wanneer het HvJ EU heeft besloten dat de belanghebbenden de artikelen 49 en 54 VWEU kunnen inroepen, dat dat ook het geval is. Het is voor mij een gegeven, ik ga deze beslissingen niet in twijfel trekken. 4

6 Hoofdstuk 2: Emigratieheffing in de Nederlandse Vennootschapsbelasting 2.1 vestigingsplaats De vestigingsplaats van een vennootschap is onder andere van belang om te kunnen bepalen of het lichaam binnenlands belastingplichtig is. Of de vestigingsplaats van een lichaam in Nederland 1 gelegen is, wordt volgens artikel 4, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen naar omstandigheden beoordeeld. Het gaat hier om een materieel criterium, waaraan het woonplaatsbeginsel ten grondslag ligt. De plaats van de feitelijke leiding, het werkelijke bestuur, bepaalt waar het lichaam is gevestigd. Om dit te bepalen kan er gekeken worden naar de plaats van de leidinggevende activiteiten, de plaats van de directievergaderingen, de woonplaats van de directeuren, commissarissen of andere personen die feitelijk het beleid bepalen en de plaats van het (hoofd)kantoorgebouw. Soms is het ondanks de aanwijzingen toch moeilijk om de plaats van de werkelijke leiding te bepalen. Men kan dan ook naar andere omstandigheden kijken, zoals de statutaire vestigingsplaats, de plaats waar de algemene vergadering van aandeelhouders plaatsvindt of waar de (hoofd)boekhouding wordt gevoerd. 2 Deze opsommingen zijn niet limitatief. Er bestaat ook een vestigingsfictie in de wet die ervoor zorgt dat het lichaam binnenlands belastingplichtig is voor Nederland. Deze fictie is opgenomen in artikel 2, lid 4, Wet VPB 1969 en geldt voor naar Nederlands recht opgerichte lichamen. Aan deze fictie ligt het nationaliteitsbeginsel ten grondslag. Deze vestigingsfictie zorgt veelal voor een dubbele woonplaats, omdat er in de belastingverdragen in eerste plaats bij de nationale belastingwetgeving wat betreft het inwonersbegrip wordt aangesloten. 3 In het OESO Modelverdrag is echter een woonplaatsontdubbelaar opgenomen waarin staat dat de plaats waar de werkelijke leiding zich bevindt de doorslag geeft. 4 In Nederland geldt het incorporatiestelsel en de vestigingsfictie kan worden gezien als een fiscale uitwerking hiervan. 5 Wanneer de werkelijke zetel verplaatst wordt, blijft de vennootschap naar nationaal recht namelijk bestaan onder het incorporatiestelsel. Sommige andere landen hanteren daarentegen het sièrge-reéel stelsel, de werkelijke zetelleer. Dit houdt in dat de vennootschap niet langer bestaat naar nationaal recht bij verplaatsing van haar werkelijke zetel. 1 Zie artikel 2, lid 3, onderdeel d, sub 2 AWR wat onder Nederland wordt verstaan 2 Mr. Drs. S.A.W.J. Strik & Mr. N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer , blz. 26, 27 3 Prof. Dr. Mr. E.J.W. Heithuis & Dr. R.P. van den Dool, Compendium Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, blz. 12, 13 4 Artikel 4, lid 3: Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, then it shall be deemed to be a resident only of the State in which its place of effective management is situated. 5 Prof. Dr. Mr. E.J.W. Heithuis & Dr. R.P. van den Dool, a.w., blz. 12 5

7 2.2 Artikel 15c Wet op de vennootschapsbelasting artikel 15c, lid 1 Artikel 15c, lid 1 voorziet in een afrekening op vermogensbestanddelen waarover Nederland niet langer belasting kan heffen op grond van de Nederlandse wet, een belastingverdrag of de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK). Dit is het geval bij verplaatsing van de werkelijke leiding samen met het overbrengen van de vermogensbestanddelen naar het buitenland. 7 Het kan hierbij ook gaan om een partiële eindafrekening. 8 De afrekening vindt net voor het moment van emigratie plaats over de stille en fiscale reserves van de vermogensbestanddelen. 9 Bij verplaatsing van de werkelijke leiding van een naar Nederlands recht opgericht lichaam naar het buitenland moet worden gekeken of het naar een land is waar Nederland een belastingverdrag mee gesloten heeft. Het lichaam is dan meestal in de andere staat gevestigd op grond van het verdrag. Ook artikel 34, lid 2 BRK zorgt voor inwonerschap in de andere staat en daardoor wordt het lichaam dus beperkt binnenlands belastingplichtig en vindt eindafrekening plaats over de verplaatste vermogensbestanddelen. Wordt de werkelijke leiding echter naar een land verplaatst waarmee Nederland geen belastingverdrag heeft dan is artikel 15c, lid 1 niet van toepassing, omdat het lichaam binnenlands belastingplichtig blijft en Nederland dus over de wereldwinst mag heffen. 10 Bij een naar vreemd recht opgericht lichaam is artikel 15c, lid 1 alleen van toepassing als het lichaam buitenlands belastingplichtig wordt. Er vindt dan alleen eindafrekening plaats over de niet langer tot de belastbare winst behorende vermogensbestanddelen. 11 Artikel 15c, lid 1 zorgt er verder voor dat de Nederlandse heffingsgrondslag niet uitgehold kan worden. Het is nu namelijk niet meer mogelijk om als belastingplichtige eerst vermogensbestanddelen naar een in het buitenland gelegen vaste inrichting te verplaatsten en daarna (of gelijktijdig) op te houden met belastbare winst in Nederland te genieten. Er vindt dan toch een heffing plaats over de eerder overgebrachte vermogensbestanddelen. 12 Toch is het maar de vraag of het tegengaan van de uitholling helemaal gelukt is. Er is namelijk ook de situatie denkbaar dat de overgebleven vermogensbestanddelen in twee keer naar het buitenland worden verplaatst. Het is dan de vraag of de tussentijdse overbrenging belast kan worden Zie bijlage 1 voor artikel 15c Wet VPB 69 7 Mr. Drs. S.A.W.J. Strik & Mr. N.H. de Vries, a.w., blz. 700, De partiële eindafrekening is als standpunt 5 neergelegd in BNB 1996/120 9 Mr. Drs. S.A.W.J. Strik & Mr. N.H. de Vries, a.w., blz Mr. Drs. S.A.W.J. Strik & Mr. N.H. de Vries, a.w., blz Mr. Drs. S.A.W.J. Strik & Mr. N.H. de Vries, a.w., blz Mr. Drs. S.A.W.J. Strik & Mr. N.H. de Vries, a.w., blz Hierop wordt in 2.3 verder ingegaan 6

8 2.2.2 artikel 15c, lid 2 Artikel 15c, lid 2 is een aanvulling op lid 1 van dit artikel. Lid 2 is in het leven geroepen als reactie op de uitspraak in rechtsoverweging 5.4 in BNB 2001/99. Lid 2 zorgt ervoor dat de partiële eindafrekening van lid 1 ook plaatsvindt als een dochter binnen een fiscale eenheid na (of gelijktijdig met) het verplaatsen van vermogensbestanddelen naar het buitenland haar werkelijke leiding verplaatst Artikel 15d Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 15d is een algemene eindafrekeningbepaling en vloeit voort uit de totaalwinstgedachte. Artikel 15c gaat voor artikel 15d, dus het belang van artikel 15d is beperkt. 16 Het belastbare feit bij artikel 15d is het niet langer genieten van belastbare winst in Nederland. Wanneer een naar Nederlands recht opgericht lichaam voor de vennootschapsbelasting belaste activiteiten of vermogensbestanddelen in Nederland houdt, terwijl ze de werkelijke leiding naar het buitenland heeft verplaatst, dan vindt afrekening op grond van artikel 15d plaats wanneer de achtergebleven activiteiten of vermogensbestanddelen later alsnog worden verplaatst en er in Nederland geen belastbare winst meer wordt genoten. 17 Wanneer slechts een deel van de vermogensbestanddelen later wordt verplaatst en er dus nog belastbare winst wordt genoten in Nederland, is het de vraag of afrekening op grond van artikel 15d plaatsvindt, omdat het niet helemaal duidelijk is of het artikel partiële afrekening toestaat. Als je het naar de letter van de tekst leest, lijkt partiële afrekening niet toegestaan, aangezien er geheel ophouden staat. Hier valt tegenin te brengen dat bij het vervangen van artikel 16 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) een inhoudelijke wijziging niet is beoogd en dat de staatssecretaris in het oude artikel 16 Wet IB 1964 wel een partiële eindafrekening leest. Artikel 15c en 15d vormen hierdoor geen sluitend geheel. 18 Rechtbank Haarlem heeft hier onlangs in een uitspraak naar verwezen en zelf het standpunt ingenomen dat er naar de strekking van artikel 16 Wet IB 1964 moet worden gekeken, dus dat partiële afrekening wel mogelijk is. 19 Indien het om een naar vreemd recht opgericht lichaam gaat dat zijn werkelijke leiding naar het buitenland heeft verplaatst, maar nog wel vermogensbestanddelen in Nederland heeft gelaten dan is op grond van artikel 18, lid 1, artikel 15d toch van toepassing. 20 Verder vindt een eindafrekening volgens artikel 15d nog plaats bij het intreden van een subjectieve vrijstelling waardoor de subjectieve belastingplicht verloren gaat en bij de omzetting van een 14 Mr. Drs. S.A.W.J. Strik & Mr. N.H. de Vries, a.w., blz Zie bijlage 2 voor artikel 15d Wet VPB Prof. Dr. Mr. E.J.W. Heithuis & Dr. R.P. van den Dool, a.w., blz Mr. Drs. S.A.W.J. Strik & Mr. N.H. de Vries, a.w., blz Mr. J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing in beweging ( ) Eindafrekening anno 2001, WFR 2001/ Rechtbank Haarlem 13 oktober 2010, AWB 09/ Mr. Drs. S.A.W.J. Strik & Mr. N.H. de Vries, a.w., blz

9 rechtspersoon zoals deze geregeld is in artikel 2:18 BW. In eerste instantie is ook sprake van een eindafrekening voor de verdwijnende lichamen bij een juridische fusie en bij een splitsing, maar dit kan worden voorkomen door de wettelijke doorschuiving van artikel 14b, respectievelijk artikel 14a Wet VPB Samenvatting De vestigingsplaats is van belang om te beoordelen of een lichaam binnenlands of buitenlands belastingplichtig is. Of een lichaam binnenlands belastingplichtig is, wordt naar omstandigheden beoordeeld of is geregeld in de wet in de vorm van een fictie. Bij verplaatsing van de werkelijke zetel kan er een afrekening over de stille en fiscale reserves en de goodwill ontstaan in de vennootschapsbelasting op grond van de artikelen 15c en 15d. Artikel 15c voorziet in een partiële afrekening en artikel 15d in een eindafrekening. Of artikel 15d ook in een partiële afrekening voorziet, is niet zeker. 21 Mr. Drs. S.A.W.J. Strik & Mr. N.H. de Vries, a.w., blz. 707, 708 8

10 Hoofdstuk 3: Het Europese recht 3.1 Het VWEU algemeen Het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is één van de primaire bronnen van het Europese recht. Het VWEU zoals wij deze nu kennen, heeft een aantal voorlopers gehad. De Europese Unie is opgericht toen het Verdrag van Maastricht op 7 februari 1992 werd ondertekend. Hiermee werd ook het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap gesloten (het EG-verdrag). Nederland had al wel in 1957 het Verdrag tot oprichting van de Economische Europese Gemeenschap met een aantal landen afgesloten. Het EG-verdrag kreeg, toen het Verdrag van Lissabon van kracht werd op 1 december 2009, een naamswijziging en sindsdien is de naam van het verdrag het VWEU. 22 Het VWEU is van toepassing op 27 lidstaten 23 en heeft tot doel het bevorderen van de economische activiteit binnen de Europese Gemeenschap. Het voorkomen van dubbele belasting is een middel om dit doel te bereiken. Het creëren van een interne markt wordt door zowel positieve als negatieve integratie bevorderd. Positieve integratie, integratie door gemeenschapsbeleid, beoogt het wegnemen van de nadelige gevolgen van de dispariteiten tussen de verschillende nationale wetgevingen. Bij negatieve integratie gaat het om het wegnemen van de nadelige gevolgen van discriminatie door de toepassing van de verdragsvrijheden. De negatieve integratie wordt steeds belangrijker, aangezien het verschil als gevolg van dispariteiten soms ook gezien wordt als een belemmering van vrij verkeer tussen de lidstaten. 24 Het HvJ EU heeft in Gebhard 25 een hoofdregel geformuleerd voor het waarborgen van de fundamentele vrijheden in het Verdrag. De nationale maatregelen moeten aan vier voorwaarden voldoen indien de maatregelen een belemmering vormen voor, of een minder aantrekkelijke werking hebben op, de verdragsvrijheden. De nationale maatregelen moeten zonder discriminatie worden toegepast en er moet een rechtvaardiging voor zijn in dwingende redenen van algemeen belang. Verder moeten de maatregelen voor het doel geschikt zijn en ze moeten proportioneel zijn, dus niet verder gaan dan nodig is om het doel te bereiken Het recht van vestiging, art. 49 en art. 54 VWEU Eén van de vrijheden van het VWEU is de vrijheid van vestiging. Deze vrijheid is opgenomen in artikel 49 VWEU 27. Om een beroep te kunnen doen op het recht van vestiging moet je onderdaan van 22 Mr. P.J. te Broekhorst & Mr. M. E. Kastelein, De huidige exitheffingen binnenkort toch exit?, FTV 2010/05 23 Zie bijlage 3 voor de 27 lidstaten 24 Prof. Dr. R.P.C.W.M. Brandsma & Dr. K.M. Braun & Mr. S.R. Pancham & Prof. Dr. D.M. Weber, Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht, Deventer: Kluwer , blz HvJ EU 30 november 1995, zaak C-55/94, r.o Prof. Dr. R.P.C.W.M. Brandsma e.a., a.w., blz Zie bijlage 4 voor artikel 49 VWEU 9

11 één van de lidstaten zijn. Dit geldt voor natuurlijke personen, maar ook voor bepaalde vennootschappen. Artikel 54 VWEU 28 stelt vennootschappen namelijk met natuurlijke personen die onderdaan zijn van een lidstaat gelijk als ze aan bepaalde voorwaarden voldoen. Ze moeten zijn opgericht in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat en hun statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de Europese Gemeenschap hebben. Deze gelijkstelling met natuurlijke personen die onderdaan zijn van een lidstaat geldt niet voor vennootschappen die geen winst beogen. Naast de eis van onderdaan van een lidstaat zijn, moet er ook sprake zijn van een grensoverschrijdende economische activiteit. Deze activiteit moet wel wat voorstellen, het moet enige inhoud hebben. De specifieke eis voor het recht van vestiging is dat de onderdaan zich in een andere lidstaat moet vestigen privaatrechtelijke jurisprudentie: Daily mail en Cartesio Essentie Daily mail In de zaak Daily Mail gaat het om een naar Brits recht opgerichte vennootschap die haar centrale bestuurszetel naar Nederland wilde verplaatsen. Ze wilde op deze manier belastingvrij een vermogenswinst realiseren. Verzoekster wenste een verklaring voor recht te verkrijgen dat ze geen toestemming nodig had om haar vestiging naar Nederland te verplaatsen. Er was toen wel een toestemming van de Staatssecretaris van Financiën nodig. Zij voerde aan dat ze geen toestemming nodig had, dan wel dat er geen voorwaarden gesteld mochten worden op grond de artikelen 49 en 54 VWEU (oud: artikelen 52 en 58 EEG-verdrag). Er zijn prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU (HvJ EU) gesteld. 30 Advocaat-generaal Darmon had voorgesteld dat de eis van toestemming moeten krijgen, voordat een vennootschap naar een andere staat verplaatst mag worden, onder het gemeenschapsrecht, het VWEU (toen EG-verdrag), niet is toegestaan. Verder was hij van mening dat het gemeenschapsrecht de vertrekstaat niet verbiedt om belasting te heffen over de meerwaarde van het deel van de vennootschap dat naar een andere staat wordt verplaatst. 31 Hij is tot deze conclusie gekomen, omdat in de meeste gevallen de verplaatsing naar een andere lidstaat van de vennootschap vooraf wordt gegaan door liquidatie en er vervolgens een nieuwe oprichting in de ontvangststaat plaatsvindt. De liquidatie wordt in het land van vertrek gevolgd door een afrekening. Deze liquidatie als vereiste voor verplaatsing van de werkelijke zetel door de nationale wetgeving is algemeen geaccepteerd en niet in strijd met het gemeenschapsrecht. Echter zijn er ook landen die liquidatie niet voorschrijven als vereiste om de werkelijke zetel te kunnen verplaatsen. Hierbij behouden de vennootschappen de nationaliteit van het 28 Zie bijlage 5 voor artikel 54 VWEU 29 Prof. Dr. R.P.C.W.M. Brandsma e.a., a.w., blz. 68 t/m Zie bijlage 6 voor de prejudiciële vragen 31 HvJ EU 27 september 1988, zaak 81/87 (concl. A-G Darmon) 10

12 land van oprichting, ook als ze naar een andere lidstaat verhuizen. Het gaat hier dus eigenlijk om het verschil tussen de werkelijke zetelleer en het incorporatiestelsel. Volgens advocaat-generaal Darmon sluit het incorporatiestelsel het beste aan bij de communautaire doelstellingen inzake vestiging en hij ziet dan ook geen reden om dit stelsel fiscaal nadeliger te behandelen. Bij beide stelsels mag net voor de emigratie een afrekening plaatsvinden. 32 Het HvJ EU heeft echter op de eerste prejudiciële vraag niet precies geoordeeld zoals advocaatgeneraal Darmon had voorgesteld. Het HvJ EU heeft besloten dat de artikelen 49 en 54 VWEU niet het recht geven om haar centrale bestuurszetel naar een andere lidstaat te verplaatsen. 33 Vennootschappen ontlenen hun bestaan namelijk aan de nationale wet en die nationale wet bepaalt de oprichtings- en werkingsvoorwaarden. 34 Op de tweede prejudiciële vraag is geantwoord dat richtlijn 73/148 alleen betrekking heeft op natuurlijke personen voor wat betreft de verplaatsing en het verblijf, en dat de richtlijn dus ook een vennootschap geen recht geeft haar centrale bestuurszetel naar een andere lidstaat te verplaatsen. 35 Een belangrijk argument voor het niet van toepassing zijn van artikel 49 VWEU is dat de lidstaten geen regeling hebben wat betreft de verzekering van de handhaving van rechtspersoonlijkheid bij het verplaatsen van de zetel tussen lidstaten. Verder waren de onderlinge verschillen tussen de lidstaten wat betreft de wettelijke regelingen van belang voor dit arrest. 36 Met deze verschillen wordt in artikel 54 VWEU rekening gehouden, zoals hierboven in paragraaf 3.2 al is genoemd. Er wordt verschillend over dit arrest gedacht. Volgens de één heeft het HvJ EU in Daily Mail een eindafrekeningsverplichting goedgekeurd, maar de ander is van mening dat het HvJ EU een andere rechtsvraag heeft beantwoord en dus niet heeft beoordeeld of het toepassen van een eindafrekening toegestaan is of niet. 37 Volgens de laatstgenoemde heeft het HvJ EU alleen privaatrechtelijk geantwoord en niet fiscaalrechtelijk inzake de eindafrekening. In de zaak Überseering werd de uitspraak van het HvJ EU in Daily mail nog eens uitgelegd en bevestigd. 38 Dat er bij Überseering wel getoetst mocht worden aan het recht van vestiging kwam, omdat het ging om een procedure in de ontvangststaat, wat bij Daily Mail niet het geval was, en er 32 HvJ EU 27 september 1988, zaak 81/87 (concl. A-G Darmon, paragraven 11 en 13) 33 HvJ EU 27 september 1988, zaak 81/87, r.o HvJ EU 27 september 1988, zaak 81/87, r.o HvJ EU 27 september 1988, zaak 81/87, r.o. 28 en Mr. D.S. Smit, Verslag van het EFS-seminar exitheffingen in Europa, WFR 2006/835, hoofdstuk 4 37 Drs. A.C. van Ede, De eindafrekening is nog (steeds) niet EU-proof, WFR 2002/735, hoofdstuk 3 38 HvJ EU 5 november 2002, zaak C-208/00, r.o

13 een onderscheid wordt gemaakt tussen het oprichtingsland en het vestigingsland, de ontvangsstaat. De laatst genoemde staat mag geen inreisbelemmeringen hebben volgens het HvJ EU Essentie Cartesio Cartesio is een naar Hongaars recht opgerichte vennootschap die haar zetel wilde verplaatsen naar Italië, maar wilde toch als personele wet onderworpen blijven aan het Hongaarse recht. Cartesio wilde dus dat Hongarije het corporatiestelsel toe zou passen, terwijl Hongarije de werkelijke zetelleer toepast. Er zijn prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld. Prejudiciële vraag vier is voornamelijk van belang. 40 Hierop heeft het HvJ EU geoordeeld dat wanneer een lidstaat een naar nationaal recht opgerichte vennootschap niet toestaat om haar zetel te verplaatsen naar een andere lidstaat met behoud van de hoedanigheid van de vennootschap op dat moment, de artikelen 49 en 54 VWEU (oud artikelen 43 en 48 EG-verdrag) daarbij niet in de weg staan. Het wordt echter anders als een lidstaat een naar nationaal recht opgerichte vennootschap belet om haar zetel te verplaatsen naar een andere lidstaat en daarbij zonder voorafgaande ontbinding en liquidatie haar vennootschap om laat zetten naar het nationale recht van de lidstaat waarnaar zij verplaatst. Dit is volgens het HvJ EU wel in strijd met artikel 49 VWEU. 41 Het arrest Cartesio is een mijlpaalarrest, een doorbraak na Daily Mail en Überseering. Na de uitspraak in de zaak Cartesio is het belang van Daily Mail aanzienlijk kleiner geworden. In Cartesio wordt wel verwezen naar Daily Mail en Überseering en dus opnieuw bevestigd dat de nationale bepalingen, inzake de verplaatsing van de zetel van een vennootschap naar een andere lidstaat met behoud van haar rechtspersoonlijkheid, volgens het recht van de oprichtingsstaat niet in strijd is met het recht van vestiging. 42 De keuze tussen het incorporatiestelsel en het stelsel van de werkelijke zetel is dus nog steeds aan de lidstaat zelf. De mijlpaal van het arrest zit in de verplaatsing van de zetel met verandering van toepasselijk recht. Deze verplaatsing is nu afdwingbaar, aangezien er een beroep op artikel 49 VWEU gedaan kan worden. Echter, de ontvangststaat moet de nationaliteitswisseling dan wel toestaan. 43 De lopende zaak Vale 44 is een vervolg op bovenstaande. In de zaak Vale zijn namelijk prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld, maar daar heeft het HvJ EU zich nog niet over uitgelaten. Het belangrijkste van deze vragen is of de ontvangststaat de nationaliteitswisseling toe moet staan of zelf de keuze hierin heeft. Indien het eerste eruit komt dan zou dat het einde van de werkelijke zetelleer 39 Prof. Mr. J.W. Bellingwout, Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail, WFR 2009/217, hoofdstuk Zie bijlage 7 voor prejudiciële vraag 4 41 HvJ EU 16 december 2008, zaak C-210/06, r.o. 124 respectievelijk HvJ EU 16 december 2008, zaak C-210/06, r.o Prof. Mr. J.W. Bellingwout, Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail, WFR 2009/217, hoofdstuk 7 44 PB C november 2010, zaak C-378/10 12

14 betekenen, aangezien dan zowel de vertrekstaat als de ontvangststaat de nationaliteitswisseling toe moet staan. Doordat het HvJ EU in r.o. 112 van het onderhavige arrest heeft bepaald dat, wat betreft de oprichting en ontbinding van een vennootschap, de nationale wetgeving niet immuun is voor de toetsing van het recht van vestiging, het HvJ EU impliciet ook heeft beslist dat de exitheffingen niet immuun zijn voor dezelfde toetsing. 45 Verder is het ook niet ondenkbaar dat de vestigingsplaatsfictie in strijd is met de vrijheid van vestiging op grond van r.o. 112 en 113 van het arrest Cartesio, tenzij er rechtvaardigingsgronden voor zijn. Aangezien de vestigingsplaatsfictie veelal voor een dubbele vestigingsplaats zorgt, zoals genoemd in paragraaf 2.1, is het denkbaar dat op grond van het arrest de vertrekstaat zich fiscaal moet terugtrekken. 46 Mijns inziens is de vestigingsplaatsfictie niet in strijd met het VWEU. Het zorgt voor een verlengde binnenlandse belastingplicht, waardoor Nederland de stille en fiscale reserves, behaald ten tijde van de vestiging in Nederland, makkelijker kan volgen, omdat er ieder jaar aangifte gedaan moet worden. Echter geldt dit alleen voor de naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen die hun werkelijke zetel verplaatsen en niet voor de vennootschappen die naar buitenlands recht zijn opgericht Conclusie Dat de nationale wetgeving de oprichtings- en werkingsvoorwaarden bepaalt voor een vennootschap, is niet in strijd met het VWEU volgens het HvJ EU in Daily Mail. Dit is herhaald en bevestigd door het Hof in Überseering. Het verschil kwam bij de uitspraak van de zaak Cartesio. In dit arrest heeft het HvJ EU besloten dat de oprichtingsstaat de verplaatsing van de werkelijke zetel naar een andere lidstaat van een vennootschap met omzetting van haar rechtspersoonlijkheid naar die van de ontvangststaat, niet mag belemmeren. De vennootschap hoeft hierbij niet eerst ontbonden te worden, maar de ontvangststaat moet de omzetting van de rechtspersoonlijkheid dan wel goedkeuren. Op deze doorbraak zaten een hoop mensen te wachten, aangezien er veel discussie was over het arrest Daily Mail. Het HvJ EU heeft (nog) niet besloten dat de ontvangststaat het goed moet keuren, dus de keuze tussen het incorporatiestelsel en het stelsel van de werkelijke zetel heeft nog betekenis. Deze keuze staat nog steeds vrij voor de lidstaten. Door de beslissing van het HvJ EU in Cartesio heeft de betekenis van de werkelijke zetelleer wel ingeboet, aangezien er zonder ontbinding naar een andere lidstaat kan worden verhuisd, mits de ontvangststaat het goedkeurt. Of de betekenis van de werkelijke zetelleer helemaal verdwijnt, is afwachten op de uitspraak van het HvJ EU in de zaak Vale. 45 Mr. M. Koerts, Houdbaarheid van exitheffingen bij de zetelverplaatsing van vennootschappen in Europees rechtelijk perspectief, WFR 2009/529, hoofdstuk 4 46 Mr. M. Koerts, a.w., hoofdstuk

15 3.4 fiscaalrechtelijke jurisprudentie: Hughes de laysterie du Saillant en N Essentie Hughes de Lasteyrie du Saillant Hughes de Lasteyrie du Saillant is in 1998 van Frankrijk naar België verhuisd. Doordat hij (eventueel samen met zijn familieleden) recht had op meer dan 25% van de winst van een in Frankrijk gevestigde vennootschap op de datum van verhuizing of vijf jaar ervoor, werd hij onderworpen aan de belasting op waardevermeerderingen. Er is toen een prejudiciële vraag aan het HvJ EU gesteld. 47 Het HvJ EU heeft besloten dat de maatregel de vrijheid van vestiging kan belemmeren, aangezien de regel een belastingplichtige kan afschrikken om te verhuizen naar het buitenland, omdat uitstel van betaling niet automatisch gebeurt en er strikte voorwaarden aan verbonden zijn. 48 Het voorkomen van belastingontwijking als rechtvaardigingsgrond voldoet niet volgens het HvJ EU, aangezien de maatregel op elke situatie betrekking heeft en niet alleen op de kunstmatige constructies. De maatregel gaat dus verder dan nodig is om het doel te bereiken. 49 De uiteindelijke conclusie luidt dat de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) zich verzet tegen een maatregel zoals die in Frankrijk luidt. 50 In r.o. 46 overweegt het HvJ EU dat de belastingschuld over nog niet gerealiseerde inkomsten, waarover de belastingplichtige bijgevolg niet beschikt, een afschrikkend effect heeft op de stap om te emigreren. Dit vooral, omdat de belastingschuld nog niet zou zijn vastgesteld indien de belastingplichtige in Frankrijk was blijven wonen. Over deze redenering van het HvJ EU zijn de meningen in de literatuur verdeeld. Er wordt zelfs van een drogredenering gesproken, omdat de aanmerkelijkbelangclaim zijns inziens alleen zichtbaar wordt gemaakt. De belastingheffing vindt pas plaats ten tijde van realisatie door de conserverende aanslag en deze aanslag zorgt er ook voor dat de heffing alleen over de waardestijgingen in het land van herkomst plaatsvindt. R.o. 46 is volgens hem dan ook geen goede onderbouwing voor het afschrikkende effect van de conserverende aanslag. 51 Anderen zijn in mijn ogen een andere mening toegedaan. Na het onderhavige arrest is de Nederlandse wetgeving per 1 januari 2005 aangepast. De verplichte zekerheid die gesteld moest worden om uitstel van betaling te krijgen, is uit de wet gehaald. Hiermee is maar aan één belemmering voldaan, namelijk het verlenen van uitstel zonder strikte voorwaarden en niet aan de belemmering die in r.o. 46 is genoemd. Naar mijn mening wordt hier r.o. 46 dus niet als een drogredenering gezien. Mijns inziens werd er op het EFS-seminar in 2006 door Zuijdendorp een terechte conclusie getrokken dat onmiddellijke belastingheffing bij emigratie in het algemeen uitgesloten is. Verder is volgens hem 47 Zie bijlage 8 voor de prejudiciële vraag 48 HvJ EU 11 maart 2004, zaak C-9/02, r.o. 48 respectievelijk HvJ EU 11 maart 2004, zaak C-9/02, r.o HvJ EU 11 maart 2004, zaak C-9/02, r.o Prof. Mr. Drs. H.P.A.M. van Arendonk, Exitheffingen jurisprudentie HvJ EG en beleid EC en hoe nu verder?, MBB 2007/05, hoofdstuk 4 14

16 het onderhavige arrest in zeer algemene termen geschreven en daardoor ook van toepassing op ondernemingen. 52 Dit zou dan dus betekenen dat ook onmiddellijke belastingheffing bij verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap naar het buitenland uitgesloten is Essentie N N verhuisde in 1997 van Nederland naar het Verenigd Koninkrijk. N was van drie naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen, waarvan de feitelijke leiding zich op de Nederlandse Antillen bevond, aandeelhouder. Nederland belast de latente waardeaangroei van aandeelhoudersrechten. N kreeg uitstel van betaling, maar moest daarvoor wel zekerheid stellen. Er zijn hierbij prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld. 53 Het HvJ EU heeft geconcludeerd dat de belasting over waardeaangroei wanneer een belastingplichtige naar het buitenland verhuisd, waarbij geen rekening wordt gehouden met waardeverminderingen en waarbij zekerheid gesteld moet worden om uitstel te verkrijgen, in strijd is met artikel 49 VWEU (oud artikel 43 EG-verdrag). 54 De verwijzende rechter had een rechtvaardigingsgrond aangedragen, namelijk het waarborgen van de heffingsbevoegdheid op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde verdeling tussen de lidstaten, maar volgens het HvJ EU gaat de maatregel in casu verder dan noodzakelijk is. 55 De conclusie van advocaat-generaal Kokott luidt dat de uitgeklede variant van de Nederlandse conserverende aanslag (de regeling na de wetswijziging op 1 januari 2005) nog steeds een belemmering vormt. Er wordt namelijk nog steeds een belastingschuld vastgesteld die niet vastgesteld zou worden indien er sprake was van een binnenlandse situatie. Op het EFS-seminar in 2006 gaf de heer Janssen aan te twijfelen of de vaststelling van de belastingschuld op zich een belemmering vormt. Volgens hem is het goed verdedigbaar om het niet als belemmering aan te merken, aangezien het HvJ EU naar de praktische uitwerking ervan kijkt, zoals het HvJ EU dat uitdrukkelijk in Lasteyrie du Saillant heeft gedaan. Volgens de heer Kokott zijn er wel rechtvaardigingsgronden aan te merken voor de vaststelling van de belastingschuld, zoals het territorialiteitsbeginsel en de coherentie van het belastingstelsel, waardoor het eindresultaat hetzelfde is. 56 De vraag die ter sprake kwam nadat geconcludeerd was dat de zekerheidstelling in strijd was met het Europese recht, was of de aanslagen, na aanpassing voor de met het Europese recht strijdige delen, in stand kunnen blijven of dat ze moeten vervallen. Ook hierover is in de literatuur geen eenduidige mening. Het HvJ EU heeft in Lourenço Dias overwogen dat wanneer een aspect van een stelsel discriminerend is, het gehele stelsel nog niet onverenigbaar hoeft te zijn. Dit zou dan betekenen dat de 52 Mr. D.S. Smit, a.w., hoofdstuk 2 53 Zie bijlage 9 voor de Prejudiciële vragen 54 HvJ EU 7 september 2006, zaakc-470/04, r.o. 55 N 55 HvJ EU 7 september 2006, zaakc-470/04, r.o. 41 respectievelijk Mr. D.S. Smit, a.w., hoofdstuk 3 15

17 conserverende aanslag zonder zekerheidsstelling in stand kan blijven. Dit is dan ook de opvatting van de inspecteur en ook advocaat-generaal Wattel denkt er zo over in zijn conclusie. Hof Arnhem daarentegen ziet de aanmerkelijkbelangclaim als geheel in strijd met artikel 49 VWEU, waardoor je dus niet aan de beredenering van Lourenço Dias toekomt. 57 De Hoge Raad heeft besloten dat de aanslag vernietigd wordt, maar dat de rechtsgevolgen in stand blijven. Er verandert, met uitzondering van dat er rekening wordt gehouden met eventuele waardeverminderingen, in principe niets. De aanslag is alleen juridisch vernietigd. Dit is dus eigenlijk in strijd met het legaliteitsbeginsel. De vraag die dan rijst is of dit ook gebeurt als blijkt dat de aanslagen met betrekking tot de winstsfeer ook een belemmering vormen van de vrijheid van vestiging volgens het VWEU. Dit kan waarschijnlijk niet in de winstsfeer, omdat er daar meteen een afrekening plaatsvindt, zonder uitstel. Aangezien er een grote kans is dat juist de directe afrekening in strijd is met het VWEU, is het hierbij dus niet mogelijk om de aanslag te vernietigen, maar de rechtsgevolgen in stand te houden. 58 In mijn ogen is dit ook niet mogelijk National Grid Indus B.V. In de zaak National Grid Indus B.V., was genoemde B.V. de dochtermaatschappij van een andere in Nederland gevestigde B.V. Een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde Limited heeft een vordering overgedragen aan National Grid Indus B.V. De moedermaatschappij had de aandelen in de dochtermaatschappij, maar verkocht deze aan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde Limited. National Grid Indus B.V. is van Nederland naar het Verenigd Koninkrijk verplaatst en daarmee is de fiscale eenheid verbroken. Door deze verplaatsing heeft National Grid Indus B.V. een koerswinst behaald op de vordering. Het geschil is dat Nederland over deze koerswinst wil heffen op grond van het toenmalige artikel 16 Wet IB 1964 (nieuw artikelen 15c en 15d Wet VPB 1969). Het Hof heeft hierbij besloten om prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen. Deze zaak loopt nog en het HvJ EU heeft nog geen antwoord gegeven op de gestelde vragen. Het belangrijkste van dit arrest is, indien belanghebbende zich kan beroepen op artikel 49 VWEU, de uitspraak op de vraag of de eindafrekeningsheffing zoals deze er nu is, dus zonder uitstel en zonder rekening te houden met eventuele waardeverliezen, in strijd is met artikel 49 VWEU en of het wel of niet gerechtvaardigd kan worden door de noodzaak tot verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten Conclusie Bij Lasteyrie du Saillant en N gaat het om een aandeelhouder die emigreert naar een andere lidstaat. Het HvJ EU heeft in Lasteyrie du Saillant besloten dat het opleggen van een conserverende 57 Dr. J.W.J. de Kort, Ontwikkelingen emigratieheffing bij aanmerkelijk belang: N-zaak en verder, WFR 2008/551, hoofdstuk HR 20 februari 2009, nr. 07/12314, , , en (concl. A-G Wattel; FED 2009/65, aant. Mr. D.S. Smit) 59 Dit is prejudiciële vraag 2. 16

18 aanslag net voor de emigratie over de waardeaangroei van de aandelen zonder automatisch uitstel van betaling en onder strikte voorwaarden in strijd is met artikel 49 VWEU. Dit is in N bevestigd, maar hier ging het HvJ EU nog een stap verder. Ook het geen rekening houden met eventuele waardeverminderingen, opgetreden in de ontvangststaat, is in strijd met artikel 49 VWEU. Of dit ook geldt voor vennootschappen die hun werkelijke zetel naar een andere lidstaat verplaatsen is nog niet duidelijk. In de literatuur wordt gezegd van wel, omdat Lasteyrie du Saillant volgens hen zeer algemeen geschreven is. Of het HvJ EU hier ook zo over denkt wordt hopelijk duidelijk als ze een uitspraak heeft gedaan op de prejudiciële vragen die bij National Grid Indus B.V. zijn gesteld. 3.5 Standpunt Europese Commissie De Europese Commissie heeft in maart 2010 onder andere Nederland officieel verzocht om de bepalingen in de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting die een onmiddellijke exitheffing opleggen te wijzigen. Het gaat hierbij om de artikelen 15c en 15d van de Wet VPB 1969 en de artikelen 3.60 en 3.61 van de Wet IB De Europese Commissie heeft haar standpunt gebaseerd op de uitlegging van de arresten Lasteyrie du Saillant en N. Uit de jurisprudentie volgt dat het belasten van de meerwaarden bij emigratie moet worden uitgesteld tot de daadwerkelijke realisatie, aangezien het onmiddellijk belasten ervan leidt tot een ongelijkheid met vergelijkbare binnenlandse situaties. 60 Aangezien Nederland haar bepalingen inzake de exitheffingen niet heeft aangepast, heeft de Europese Commissie Nederland in november 2010 voor het HvJ EU gedaagd. De Europese Commissie is van mening dat de onmiddellijke eindafrekeningsheffing aan ondernemingen die hun zetel of activa naar een andere lidstaat verplaatsen in strijd is met artikel 49 VWEU. 61 Deze zaak ligt nu dus bij het HvJ EU en het is wachten op de uitspraak. 3.6 Samenvatting Het VWEU bezit een aantal fundamentele vrijheden die gewaarborgd moeten worden. De nationale wetgeving mag niet in strijd zijn met het VWEU, met de verdragsvrijheden. Er zijn een aantal eisen gesteld door het HvJ EU om te kunnen controleren of de nationale maatregelen geen belemmering vormen voor de verdragsvrijheden. Hier gaat het om de vrijheid van vestiging. In de privaatrechtelijke jurisprudentie is er besloten dat, indien een vennootschap haar werkelijke zetel wil verplaatsen naar een andere lidstaat en de ontvangststaat keurt de omzetting van rechtspersoonlijkheid goed, de staat van vertrek niet de eis mag stellen dat de vennootschap eerst ontbonden moet worden. Deze uitspraak is een beperking van de uitspraak van het HvJ EU in de zaak 60 Persbericht Europese Commissie 18 maart 2010, IP/10/ Persbericht Europese Commissie 24 november 2010, IP/10/

19 Daily Mail dat een lidstaat zelf de oprichtings- en werkingsvoorwaarden mag bepalen. Het is op de uitspraak in de zaak Vale wachten of de ontvangststaat de omzetting goed moet keuren of dat het een keuze blijft. Indien het goedgekeurd moet worden dan is de betekenis van de werkelijke zetelleer verdwenen. Bij de fiscaalrechtelijke jurisprudentie over de emigratie van aanmerkelijkbelanghouders is besloten dat er geen eindafrekening mag plaatsvinden zonder automatisch uitstel van betaling. Hier mogen geen strikte voorwaarden aan verbonden zijn en er moet rekening worden gehouden met eventuele waardeverminderingen na emigratie. Deze laatste eis is in latere jurisprudentie tot uitdrukking gekomen, namelijk in de zaak N. Nu ligt er bij het HvJ EU nog een zaak, National Grid Indus over de verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap. Of hier dezelfde eisen voor de eindafrekening gelden als bij de eindafrekening voor aanmerkelijkbelanghouders wordt hopelijk in deze zaak duidelijk. De Europese Commissie is in ieder geval van mening dat de eindafrekening zoals deze nu in de vennootschapsbelasting is opgenomen in strijd is met de vrijheid van vestiging. Of dit daadwerkelijk het geval is en waar het dan wel precies aan moet voldoen, wordt duidelijk, althans daar ga ik vanuit, als het HvJ EU er uitspraak over heeft gedaan. 18

20 Hoofdstuk 4: De Nederlandse emigratieheffing en het Europese recht 4.1 De houdbaarheid van de Nederlandse emigratieheffing in de vennootschapsbelasting In mijn ogen mag er geconcludeerd worden dat de emigratieheffing, in de hoedanigheid van de artikelen 15c en 15d Wet VPB 1969 zoals deze er nu zijn, een belemmering vormt voor het VWEU. Dit, omdat het een acute afrekening is net voor het moment van emigratie en, omdat er geen rekening wordt gehouden met eventuele latere waardeverminderingen. Europa, maar ook de rest van de wereld, is erg op de economie gericht. Door een acute afrekening bij emigratie breng je de vennootschappen in cashflowproblemen en dat kan niet de bedoeling zijn. De vraag die dan opkomt is of dit kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Er zijn meerdere rechtvaardigingsgronden aangedragen. In Lasteyrie du Saillant werd het voorkomen van belastingontduiking aangedragen. Ondanks dat het een geldige rechtvaardigingsgrond is, heeft het HvJ EU deze toch afgekeurd, omdat de maatregel niet proportioneel is. Deze maatregel treft namelijk niet alleen de kunstmatige situaties, maar alle situaties en gaat daardoor verder dan nodig is om het doel te bereiken. 62 Verder werd het tegengaan van de fiscale uitholling van de belastinggrondslag opgemerkt als rechtvaardigingsgrond, maar vermindering van belastinginkomsten wordt niet gezien als dwingende reden van algemeen belang. 63 In zowel bovengenoemd arrest als in N kwam het waarborgen van de heffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond naar voren. Het op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde verdeling tussen de lidstaten is een dwingende reden van algemeen belang, maar ook hiervan heeft het HvJ EU besloten dat de maatregel niet proportioneel is. 64 Hier zijn dus wel geaccepteerde rechtvaardigingsgronden, maar de maatregelen zijn niet proportioneel voor het doel dat ze nastreven. Deze rechtvaardigingsgronden en de niet proportionele nationale maatregelen slaan op de aanmerkelijkbelangclaims. Dat de maatregelen niet proportioneel zijn, komt, omdat ze niet automatisch uitstel van betaling verlenen en het aan strikte voorwaarden verbonden is en zoals in N is besloten, omdat er geen rekening wordt gehouden met eventuele latere waardeverminderingen. Aangezien er bij de artikelen 15c en 15d ook geen rekening wordt gehouden met eventuele waardeverminderingen en er geen uitstel wordt verleend, verwacht ik dat deze maatregelen ook niet proportioneel zijn. Dat de rechtvaardigingsgronden wel voor deze maatregelen gelden ontleen ik aan de reeds in paragraaf genoemde opmerking dat Lasteyrie du Saillant in zeer algemene termen is geschreven en daardoor waarschijnlijk ook van toepassing is op de maatregelen in de Nederlandse vennootschapsbelasting. 62 HvJ EU 11 maart 2004, zaak C-9/02, r.o HvJ EU 11 maart 2004, zaak C-9/02, r.o. 59 en 60 HLS 64 HvJ EU 11 maart 2004, zaak C-9/02, r.o. 33; HvJ EU 7 september 2006, zaakc-470/04, r.o. 41 en 51 19

21 Een emigratieheffing in haar algemeenheid acht ik echter niet in strijd met het VWEU. Mijns inziens komt dat ook naar voren uit het bovenstaande. Er zijn namelijk rechtvaardigingsgronden voor aan te merken, alleen is de maatregel op dit moment nog niet proportioneel. Het is niet in strijd met het VWEU op grond van het territorialiteitsbeginsel. Nederland heeft op grond van dat beginsel recht op de heffing over de waardevermeerderingen behaald in Nederland, aangezien de vennootschappen in die tijd ook van de Nederlandse fiscale faciliteiten gebruik hebben gemaakt. Verder acht ik het ook toegestaan op grond van de rechtsgelijkheid. Alle vennootschappen weten waar ze aan toe zijn, als ze een tijd in Nederland gevestigd zijn dan ontstaat er op grond van de Nederlandse vennootschapsbelasting over de behaalde waardevermeerderingen een belastingschuld. Zo wordt er geen onderscheid gemaakt tussen vennootschappen die tien jaar of hun hele levensduur in Nederland gevestigd zijn. 4.2 Aanpassingsmogelijkheden Indien een emigratieheffing in haar algemeenheid niet in strijd met het VWEU wordt geacht, maar onze artikelen 15c en 15d Wet VPB 1969 in hun hoedanigheid wel, dan lijkt het me duidelijk dat de maatregelen aangepast moeten worden. In de literatuur worden meerdere mogelijke oplossingen aangedragen en besproken. De oplossingen die worden aangedragen hebben over het algemeen betrekking op de aanmerkelijkbelangclaims. Aangezien ik verwacht dat de redenen waarvoor de heffing over aanmerkelijkbelangclaims in strijd met het VWEU worden geacht ook gelden voor de emigratieheffing in de vennootschapsbelasting, ga ik ervan uit dat de oplossingen ook deels voor de vennootschapsbelasting kunnen worden gebruikt. Eén van de oplossingen die je tegenkomt, is het toepassen van het territorialiteitsbeginsel, de woonplaatsgebonden compartimentering. Dit houdt in dat bij daadwerkelijke vervreemding de waardestijgingen verdeeld worden over de landen waar de waardestijging heeft plaats gevonden. Kemmeren ziet bij emigratie dan een voor beroep vatbare beschikking opgelegd worden, waardoor er geen belastingschuld ontstaat, wat wel het geval is bij een conserverende aanslag. Eventuele waardeverminderingen na emigratie dienen in het land van vertrek in aanmerking genomen te worden, indien ze niet in de heffingsgrondslag van de ontvangststaat vallen. 65 De Kort maakt hierover in zijn analyse een, volgens mij terechte, opmerking dat hierdoor de soevereiniteit van de landen in het geding komt. Bij de belastingheffing van het land van vertrek moet nu namelijk naar de belastingheffing in de ontvangststaat gekeken worden, waardoor de heffing in het land van vertrek niet meer onafhankelijk is. 66 Dit is dus een nadeel van deze oplossing. Bij dooremigratie naar een land waar geen belastingverdrag mee is afgesloten dient te worden afgerekend, zodat de belastingclaim 65 Prof. Mr. E.C.C.M. Kemmeren, Nederlandse exitheffingen anno 2005 zijn onhoudbaar, maar een passend alternatief is denkbaar, WFR 2005/1613, hoofdstuk 8 66 Dr. J.W.J. de Kort, a.w., hoofdstuk

22 behouden blijft. Dit zou dan in een verdrag of de Europese verordening vast moeten worden gelegd voor de rechtszekerheid. 67 Als mogelijke oplossing wordt ook genoemd het verlenen van een credit in de ontvangststaat of emigratiestaat. Deze staat zal dan een belastingaftrek moeten verlenen voor de belastingschuld in de vertrekstaat. Er wordt hier wel meteen bij vermeld dat het verlenen van een credit waarschijnlijk niet in alle situaties goed uitwerkt. Indien het belastingpercentage in de ontvangstaat verschilt van die van de vertrekstaat dan wordt er of belasting bij geheven of de credit wordt beperkt. 68 Een andere mogelijkheid is het harmoniseren van de belastinggrondslag voor de vennootschapsbelasting op het niveau van de Europese Unie. Echter de uitvoering hiervan vormt mijns inziens een probleem. Er zijn inmiddels 27 lidstaten, waarvan ze allemaal een eigen grondslag voor de vennootschapsbelasting kennen en eenzelfde standpunt hierover vormen zal hoogstwaarschijnlijk problemen opleveren. Er wordt over een Common Consolidated Corporate Tax Base gesproken, waarbij de grondslag op Europees niveau wordt vastgesteld voor ondernemingen die internationaal optreden. De grondslag zal dan op basis van waar de entiteiten gevestigd zijn toe worden gerekend aan de lidstaten. Het deel van de grondslag wordt dan naar het tarief van die lidstaat belast. 69 Een deel van de soevereiniteit blijft dus bestaan. Voor de aanmerkelijkbelanghouders is de conserverende aanslag ingevoerd, zodat er automatisch en zonder voorwaarden uitstel van betaling wordt verleend tot het moment van realisatie. Ook met eventuele waardeverminderingen kan dan rekening worden gehouden. Deze conserverende aanslag geldt op dit moment niet voor vennootschappen die hun werkelijke zetel verplaatsen. Het opleggen van zo n conserverende aanslag aan vennootschappen zou een mogelijke oplossing zijn die een rechtvaardiging vormt voor de schending van het VWEU. 70 De Europese Commissie heeft niet alleen Nederland verzocht om de eindafrekeningsbepalingen te veranderen, maar onder andere ook Zweden. Zweden heeft hier wel gehoor aan gegeven en heeft de bepalingen gewijzigd. De wijziging houdt in dat niet meteen alle vermogenswinst belast wordt. Er wordt gekeken naar de afschrijvingstermijnen van de vermogensbestanddelen. De vermogenswinst wordt gedurende de afschrijvingstermijn aan de winst toegevoegd. De schrijver merkt hierbij, naar mijn mening terecht, op dat de regeling op deze manier nog niet EU-proof lijkt. Er wordt ieder jaar alsnog een deel belast zonder rekening te houden met waardeverminderingen en zonder dat het daadwerkelijke gerealiseerd wordt. De Europese Commissie heeft de infractieprocedure echter wel 67 Prof. Mr. E.C.C.M. Kemmeren, a.w., hoofdstuk 8 68 Dr. J.W.J. de Kort, a.w., hoofdstuk Mr. J.J.A.M. Korving, Het naderende einde van de eindafrekening?, Forfaitair 2010/209, hoofdstuk 3 70 Mr. J.J.A.M. Korving, a.w., hoofdstuk 3 21