De aandeelhoudersovereenkomst in het licht van art. 2:190 BW

Transcriptie

1 WPNR 2016/7104 De aandeelhoudersovereenkomst in het licht van art. 2:190 BW Publicatie WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Uitgever Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Jaargang 147 Publicatiedatum Afleveringnummer 7104 Titel De aandeelhoudersovereenkomst in het licht van art. 2:190 BW Mr. T.A. Keijzer, Als promovendus verbonden aan de Sectie Ondernemingsrecht & Financieel recht van de Erasmus School of Law, verricht onderzoek naar de eventuele introductie van winst- en Auteurs stemrechtloze aandelen bij de NV. Deze bijdrage bouwt in 2 voort op T.A. Keijzer & L. in t Veld, Slechts aanspraak op het liquidatie-overschot: onvoldoende om van een BV-aandeel te kunnen spreken?, OR 2016/35. (keijzer@law.eur.nl) In deze bijdrage wordt onderzocht of een aandeelhoudersovereenkomst met vennootschappelijke werking art. 2:190 BW opzij kan zetten, waardoor de Samenvatting situatie ontstaat dat aan een BV-aandeel noch stemrecht, noch winstrecht verbonden is. Paginanummers Rubriek Artikel WPNR 2016(7104) De aandeelhoudersovereenkomst in het licht van art. 2:190 BW De aandeelhoudersovereenkomst in het licht van art. 2:190 BW 1. Inleiding Per 1 oktober 2012 kent het Nederlandse BV-recht een nieuw aandelenbegrip. Waar het oude art. 2:190 BW (Oud) bepaalde dat aandelen [...] de gedeelten [zijn], waarin het maatschappelijk kapitaal bij de statuten is verdeeld, stelt art. 2:190 BW (Nieuw), geïnspireerd

2 door art. 2:200 lid 3 van het Antilliaans Burgerlijk Wetboek (ABW), dat rechten die stemrecht noch aanspraak op de uitkering van winst of reserves omvatten, [...] niet als aandeel [worden] aangemerkt. Aldus kan de BV zowel winstrechtloze als stemrechtloze aandelen uitgeven, hetgeen voorheen wegens art. 2:216 lid 8 BW (Oud) 1 en art. 2:228 lid 1 BW (Oud), niet was toegestaan. Het is ex art. 2:190 BW (Nieuw) onmogelijk een BV-aandeel uit te geven dat winst- noch stemrecht kent. Aansluitend bij recente interesse voor de aandeelhoudersovereenkomst 2 onderzoek ik of zo n overeenkomst met vennootschappelijke werking art. 2:190 BW (Nieuw) opzij kan zetten, gelet op art. 3:40 BW, in de zin dat indirect alsnog een situatie ontstaat dat aan een aandeel noch stemrecht, noch recht op winst of reserves verbonden zijn. Deze vraag oogt ietwat theoretisch. Ik laat dit punt rusten, maar merk op dat men aldus (in ruil voor additioneel kapitaal) bijvoorbeeld kan beogen een benoemingsrecht (via de BGA-vergadering) toe te kennen, zonder de ordening van de BV verder te beïnvloeden De (dwingende) strekking van art. 2:190 BW Op grond van wettekst en (pre)parlementaire geschiedenis zijn in art. 2:190 BW de volgende vereisten te onderscheiden, wil een recht als BV-aandeel gelden. Allereerst (formeel) dient het recht uitgegeven te zijn als aandeel, conform de bij emissie geldende voorwaarden. 4 Daarnaast dient het recht (materieel), naar rato van hetgeen verplicht op de nominale waarde is gestort of anderszins, i) aanspraken op uitkering van winst en/of reserves en/ of, naar rato van hetgeen verplicht op de nominale waarde is gestort of anderszins ii) stemrechten in de algemene vergadering te omvatten. Toekenning van louter vergaderrecht, stremrecht ter zake van bepaalde onderwerpen of een aanspraak op het liquidatie-overschot is niet voldoende. 5 Aan art. 2:190 BW kan aldus - naast een faciliterend - ook een (beperkt) beschermend karakter worden toegedicht. De BV dient voorts nog steeds, ondanks de Wet Flex-BV, 6 als instituut te worden beschouwd, zij het wellicht in mindere mate dan voorheen. 7 Aan die vaststelling zijn enige consequenties verbonden met het oog op de aan de aandeelhouders toekomende inrichtingsvrijheid. Zulks is met name het geval als men de instituutsleer contrasteert met een contractuele benadering van de BV, met name voorgestaan door Raaijmakers. 8 Uitgangspunt blijft tot slot het dwingendrechtelijke karakter van Boek 2 BW, tenzij uit de desbetreffende bepaling zelf iets anders blijkt. 9 Dat is voor art. 2:190 BW niet het geval. Gelet op het voorgaande dient art. 2:190 BW wat mij betreft als een regel van dwingend vennootschapsrecht aangemerkt te worden. 3. De aandeelhoudersovereenkomst naar Nederlands vennootschapsrecht 3.1. Inleiding Naast de statuten kunnen afspraken inzake stemrecht en de verdeling van winsten of reserves door aandeelhouders ook in een aandeelhoudersovereenkomst worden neergelegd. Aandeelhoudersovereenkomsten dienen primair bezien te worden in het licht van de privaatrechtelijke contractsvrijheid. 10 Gezien hun aard werken zij alleen ten aanzien van degenen die bij de overeenkomst partij zijn. Met name stemovereenkomsten hebben zich in het verleden reeds op de nodig aandacht van de rechter mogen verheugen. In Wennex, Melchers en Aurora oordeelde de Hoge Raad (kort gezegd) dat het stemrecht aan een aandeelhouder

3 toekomt om diens i) eigen (aldus is sprake van een persoonlijke benadering) ii) belang (dit impliceert een materieel belang) iii) in de vennootschap (dus niet: daarbuiten) te dienen. Deze vrijheid brengt mee dat het de aandeelhouder ook vrijstaat zich (contractueel) te binden, zelfs als dit (materieel) tot gevolg heeft dat het aan de aandeelhouder toegekende stemrecht hem wordt afgenomen. Het stemrecht blijft vennootschapsrechtelijk immers in stand - daarbij is niet van belang voor welke duur de desbetreffende overeenkomst is aangegaan. 11 Een aandeelhouder kan daarom ook door stemuitoefening van de overeenkomst afwijken, met wanprestatie tot gevolg. Om dergelijk gedrag te ontmoedigen kan bijvoorbeeld een boetebeding in de stemovereenkomst worden opgenomen. 12 Stemovereenkomsten mogen niet ontaarden in misbruik of qua inhoud of strekking in strijd komen met de goede zeden of openbare orde (huidig art. 3:13 en 3:40 BW). 13 De onduidelijke verhouding van deze gezichtspunten had (en heeft) rechtsonzekerheid tot gevolg Vennootschappelijke werking Aangenomen werd wel dat de gevolgen van een aandeelhoudersovereenkomst zich in beginsel tot de contractuele verhoudingen beperkten. De betekenis die aan een aandeelhoudersovereenkomst toegekend kan worden, lijkt echter groeiende. 14 Zo is het besef ontstaan dat het bestaan van een dergelijke overeenkomst, bijvoorbeeld ter inkleuring van een statutaire lacune, mee dient te wegen voor art. 2:8 lid 1 BW. In dat verband is relevant welke (institutioneel) betrokkenen bij de aandeelhoudersovereenkomst verbonden zijn. Zijn alle aandeelhouders en de vennootschap zelf partij, dan ligt doorwerking van de aandeelhoudersovereenkomst in de vennootschappelijke rechtsorde ( vennootschappelijke werking ) voor de hand. 15 Een aandeelhoudersovereenkomst kan een wettelijke of statutaire regeling alleen opzij zetten (dus niet: aanvullen) wanneer aan art. 2:8 lid 2 BW - een beroep op wet of statuten is naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar - is voldaan. 16 Komt vennootschappelijke werking toe aan de aandeelhoudersovereenkomst, dan kan een daarmee strijdig besluit worden vernietigd op grond van art. 2:8 BW jo. art. 2:15 lid 1 sub b BW. De situatie dat een aandeelhoudersovereenkomst met vennootschappelijke werking art. 2:190 BW opzij zou zetten, kan slechts dan ontstaan wanneer een aandeelhouder in de desbetreffende overeenkomst afstand zou doen van de hem toekomende aanspraken. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat de houder van een stemrechtloos aandeel afstand doet van zijn aanspraken op winst en reserves of vice versa. Afstand van concretere aanspraken voor een beperkte periode moet naar Nederlands vennootschapsrecht geacht worden toelaatbaar te zijn, aldus Meinema. Anders ligt dit voor afstand van een recht in abstracte zin: dat is niet mogelijk Art. 2:190 BW versus art. 3:40 BW 4.1. De beperkte toets van art. 3:40 BW... Kan een aandeelhoudersovereenkomst de grenzen van art. 2:190 BW met vennootschappelijk werking opzij zetten, in de zin dat in feite voor het gehele duur van de vennootschappelijke samenwerking stemrecht en aanspraken op winst en reserves afwezig zijn? Art. 2:190 BW dient, zo kwam in 2 aan de orde, als een dwingende regel van vennootschapsrecht aangemerkt te worden. In aanvulling op het onderscheid zoals Meinema dat hanteert heeft Buijn, reeds enige tijd daarvoor, in het kader van dwingende regels van vennootschapsrecht

4 een onderscheid aangebracht tussen enerzijds de verhouding aandeelhouder-vennootschap en anderzijds de verhouding van de aandeelhouder ten opzichte van medeaandeelhouders en derden. Aandeelhouders kunnen volgens hem - wat de verhouding tot de vennootschap betreft - in een overeenkomst niet tot een resultaat komen dat wordt verboden door wet en statuten. Hij beroept zich daarbij op zowel de aard van dwingend recht als de goede zeden conform art. 3:40 BW. Anders ligt dit voor uit het aandeelhouderschap voortvloeiende rechten in relatie tot medeaandeelhouders. De rechten van derden worden dan immers minder snel geraakt. In dat verband kan gedacht worden aan de overdracht van het recht op dividend aan een andere aandeelhouder. 18 Van Veen heeft zich, in iets andere bewoordingen, bij deze benadering aangesloten. Wat hem betreft dient art. 2:25 BW, vanuit het oogpunt van contractsvrijheid, restrictief geïnterpreteerd te worden. Art. 2:25 BW beoogt in het algemeen niet de contractsvrijheid aan te tasten via een beroep op art. 3:40 BW. Van nietigheid op basis van art. 3:40 BW is slechts sprake indien een artikel van Boek 2 BW de strekking heeft daarmee strijdige contractuele regelingen aan te tasten. Bovendien leidt een bepaling die ter bescherming strekt van één van de bij de overeenkomst betrokken partijen slechts tot vernietigbaarheid. 19 Dat art. 2:190 BW een dwingende regel is, betekent derhalve niet automatisch dat een aandeelhoudersovereenkomst deze regel niet met vennootschappelijk effect opzij zou kunnen zetten vormt hier wel degelijk een drempel In het licht van art. 3:40 BW lijkt niet langer 20 (louter) voldoende dat, door het toestaan van een aandeelhoudersovereenkomst die art. 2:190 BW (Nieuw) opzij zet, een (zeer) grote discrepantie met de statutaire voorstelling van zaken mogelijk zou worden. Met Van Veen en Meinema ben ik voorts van mening dat art. 2:25 BW niet de intentie heeft de contractsvrijheid - daaronder begrepen het doen van afstand van recht - in te perken en dat art. 2:190 BW, in het kader van art. 3:40 BW, niet strekt tot nietigheid. Het staat aandeelhouders inderdaad in beginsel vrij om afstand te doen van concrete aanspraken. Toch dient de in 1 opgeworpen vraag wat mij betreft ontkennend beantwoord te worden. Waarom is dat het geval? Volgt men het onderscheid zoals aangebracht door Buijn, dan bevindt het aandeel dat niet langer aan de vereisten van art. 2:190 BW voldoet zich op een scharnierpunt. Kort gezegd is dan sprake van aandeelhouderschap zonder aandelen, hetgeen zich dogmatisch lastig laat inpassen. Bovendien wordt aldus het kapitaal, en daarmee het belang van de vennootschap (wellicht zelfs: het maatschappelijk belang) geraakt, terwijl aandeelhouders het vennootschappelijk belang niet volledig naar eigen inzicht vorm kunnen geven. 21 Daarom moet art. 3:40 BW mijns inziens geacht worden een aandeelhoudersovereenkomst die art. 2:190 BW tracht te omzeilen aan te tasten. In Aurora en Melchers motiveerde de Hoge Raad zijn beslissing met als argument dat een aandeelhouder door de stemovereenkomst zijn resterende belang in de vennootschap (aanspraak op dividend en reserves) kon dienen. Het lijkt echter lastig voor te stellen hoe een aandeelhouder zijn i) eigen ii) belang iii) in de vennootschap kan dienen door afstand te doen van al zijn winst- en stemrechten. De vader-aandeelhouder die al zijn rechten afstaat ten gunste van anderen (kinderen) doet dat immers met het oog op i) andermans ii) belang, althans niet dat van zichzelf: voor de vader zal immers meestal slechts het emotionele aspect, en eventueel het belang van de vennootschap voorop staan. Tot slot zou nog opgemerkt kunnen worden dat aandeelhouders die bij een aandeelhoudersovereenkomst

5 partij zijn daarmee (vrijwillig) hebben ingestemd. Reeds uit Keymel/Merito volgt echter dat het aspect van instemming niet sacrosanct is. 22 De contractsvrijheid dient derhalve, specifiek in het licht van de door art. 2:190 BW gestelde ondergrens, te worden gerelativeerd. 5. Conclusie In deze bijdrage werd onderzocht in hoeverre een aandeelhoudersovereenkomst met vennootschappelijke werking art. 2:190 BW (Nieuw) opzij kan zetten, gelet op art. 3:40 BW, in de zin dat indirect alsnog een situatie ontstaat dat aan een aandeel noch stemrecht, noch recht op winst of reserves verbonden zijn. Art. 2:190 BW dient aangemerkt te worden als een dwingende regel van vennootschapsrecht, gelet op het beschermende karakter van de bepaling, het institutionele karakter van de BV en art. 2:25 BW. Afhankelijk van de vraag welke betrokkenen partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst ligt aanvullende doorwerking daarvan in de vennootschappelijke rechtsorde in meerdere of mindere mate voor de hand. Een aandeelhoudersovereenkomst kan een wettelijke of statutaire regeling alleen opzij zetten wanneer aan art. 2:8 lid 2 BW is voldaan. De overeenkomst mag echter niet leiden tot misbruik of qua inhoud of strekking in strijd komen met de goede zeden of openbare orde (art. 3:13 en 3:40 BW). Van nietigheid van (een onderdeel van) de aandeelhoudersovereenkomst is sprake indien het wetsartikel de strekking heeft daarmee strijdige contractuele regelingen aan te tasten; een bepaling die ter bescherming strekt van één van de bij de overeenkomst betrokken partijen leidt slechts tot vernietigbaarheid. Het aandeel dat niet langer aan de vereisten van art. 2:190 BW voldoet bevindt zich op een scharnierpunt. Alsdan raakt men aan het kapitaal en daarmee (minstens) het belang van de vennootschap. Daarom tast art. 3:40 BW een aandeelhoudersovereenkomst aan die art. 2:190 BW tracht te omzeilen. Bovendien lijkt het, indachtig Aurora en Melchers, lastig voor te stellen hoe een aandeelhouder zijn belang in de vennootschap kan dienen door afstand te doen van al zijn winst- en stemrechten. Het aspect van instemming is evenmin doorslaggevend, zo volgt uit Keymel/Merito. De contractsvrijheid dient aldus, specifiek in het licht van de door art. 2:190 BW gestelde ondergrens, te worden gerelativeerd. 1 Dit werd gemotiveerd gelet op het doel van de BV, het behalen van gemeen voordeel. J.M.M. Maeijer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel 2-III, Deventer: Kluwer 2000, 12 en Vgl. onder meer E.G. Vorst, Aandeelhoudersovereenkomst of statuten: balanceren voor de praktijkjurist, WPNR 2013/6979; R.G.J. Nowak & T.P. van Duuren, Doorwerking van aandeelhoudersovereenkomsten in het vennootschapsrecht, in F. Eggermont e.a., Preadviezen 2013 vanwege de Verenging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Den Haag: BJu 2013; P.P. de Vries, Statuten en incorporation by reference, WPNR 2014/7014; R.G.J. Nowak, Rechtsgeldigheid en doorwerking van buitenstatutaire governance-afspraken, WPNR 2014/7014; J.A.M. ten Berg, De samenwerking van

6 aandeelhouders ten einde, WPNR 2014/7014; A. van Meurs, Een drag along: statutair, contractueel of een combinatie via de drietrapsregeling op grond van art. 2:192 BW, WPNR 2014/7039 en 7040; W. Bosse, Aandeelhoudersovereenkomst in strijd met dwingend recht (Hof Amsterdam 13 januari 2015 (Kekk/ Delfino)), WPNR 2015/ E. Boschma & G.K. Kuijers-Tollenaar, De bevoegdheidsverdeling in de Flex-BV: AV of BGA?, WPNR 2013/ Kamerstukken II 2006/07, nr. 6, p P.J. Dortmond, Rechten van stemrechtloze aandelen in de invoeringswet flexibilisering BVrecht, OR 2010/108; Kamerstukken II 2006/07, , 3, p. 85 en Kamerstukken II 2006/07, , 6, p. 16; Kamerstukken II 2006/07, , 4, p. 14. De beperking inzake het liquidatie-overschot is vanuit economische en rechtsvergelijkende optiek disproportioneel; zie Keijzer & In t Veld Stb. 2012, 299 en G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel 2-IIa, Deventer: Kluwer 2013, 13; B.F. Assink & W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013, 3.3. Zie recentelijk ook L. Timmerman, Oude koeien met actualiteitswaarde, OR 2014/ Zie laatstelijk M.J.G.C. Raaijmakers, De institutionele opvatting : grondslag en inhoud?, OR 2015/28. 9 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 6. Er is overigens, in navolging van de Commissie De Kluiver, wel (tevergeefs) voor gepleit deze benadering te laten varen. Zie voor verwijzingen H.J. Portengen, Naar contractsvrijheid voor de BV en haar statutaire inrichting (?!), in: T.P. van Duuren e.a., De Vereenvoudigde BV (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2006), Deventer: Kluwer 2006, p

7 10 Vorst 2013; Nowak & Van Duuren 2013; Nowak Hoge Raad 30 juni 1944, ECLI:NL:HR:1944:BN9449, NJ 1944/465 (Wennex), Hoge Raad 13 november 1959, ECLI:NL:HR:1959:AG2043, NJ 1960/472 (Melchers) en Hoge Raad 19 februari 1960, ECLI:NL:HR:1960:AG2044, NJ 1960/473, m.nt. Hijmans van den Bergh (Aurora). Hierover A.M. Brenninkmeijer, Stemovereenkomsten van aandeelhouders (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1973, met name p ; recenter is B.C.M. Waaijer, Aandeelhoudersovereenkomsten, Deventer: Kluwer Zie ook W.J.M. van Veen, Boek 2 BW, statuten en aandeelhoudersovereenkomsten: een blik vooruit, Deventer: Kluwer P. van Schilfgaarde, J.W. Winter & J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, 67; P.J. Dortmond, Van der Heijden Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, Het aspect van misbruik van recht blijft hier als gezegd (vgl. 1) buiten beschouwing. 14 Zie voor een chronologische beschouwing Nowak Assink Slagter 8; M.J. Kroeze, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel 2-I*, Deventer: Kluwer 2015, 178; Van Veen 2011, p W.J. Oostwouder & M. Wessel, Vennootschapsrechtelijke werking van aandeelhoudersovereenkomsten: führt jeder Konsequenz zum Teufel?, O&F 2015/1; zie ook Kroeze 2015, 178, die spreekt van hoge eisen aan de motivering. 17 M. Meinema, Dwingend recht voor de besloten vennootschap: een beschouwing over de contractsvrijheid van aandeelhouders in rechtsvergelijkend perspectief (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer 2003, p. 73 en p

8 18 F.K.M. Buijn, Statuten: terug naar de overeenkomst?, OR 1999/ Van Veen 2011; vgl. ook Meinema 2003, p ; Oost-wouder & Wessel Kroeze 2015, Oostwouder & Wessel Hoge Raad 16 juni 1944, NJ 1944/543, alwaar een algemene vergadering met algemene stemmen een besluit in strijd met de statuten had genomen. Daarover Kroeze 2015, 303. Anders Nowak 2014, die wel erkent dat zijn benadering vooralsnog weinig steun geniet.