LEERGANG VERZEKERINGSRECHT

Transcriptie

1 LEERGANG VERZEKERINGSRECHT SPREKER Mr. W.C.T. Weterings, advocaat Dirkzwager Advocaten & Notarissen N.V., universitair docent Universiteit Tilburg 14 maart 2017 Kasteel Waardenburg GEH Tutein Noltheniuslaan AS Waardenburg T F

2 Inhoudsopgave mr. W.C.T. Weterings Literatuur De verhaalsbeperkingen van de gesubrogeerde verzekeraar: een pleidooi voor een aanpassing van art. 7:962 lid 3 BW. Mr. P. van Zwieten Het toepassingsbereik van de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 gewijzigd. Mr. P. van Zwieten De gesubrogeerde verzekeraar in het schadeverzekingsrecht: enkele knelpunten bij de reikwijdte en toepassing van art. 7:962 lid 2 BW. Mr. P. van Zwieten p. 3 p. 20 p. 35 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/570 p. 58 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/340 Verjaring algemeen p. 74 Asser/Clausing & Wansink 5-VI 2007/437 p. 86 De (vervolg)stuiting van de verjaringstermijn ex art. 7:942 lid 2 BW. Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse Hoe ruim is de kring van de onderneming bij het subrogratieverbod (art. 7:962 lid 3 BW)? Prof. mr. J.H. Wansink p. 89 p. 97 Jurisprudentie Hoge Raad der Nederlanden 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3461 p. 99 Hoge Raad der Nederlanden 10 juli 2015, ECL:NL:HR:2015:1873 p. 104 Hoge Raad der Nederlanden 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3618 p. 107

3 VERZEKERINGSRECHT Mr. P. van Zwieten* De verhaalsbeperkingen van de gesubrogeerde verzekeraar: een pleidooi voor een aanpassing van art. 7:962 lid 3 BW 1. INLEIDING Een verzekeraar die een schade vergoedt, treedt ingevolge art. 7:962 lid 1 BW in beginsel in alle schadevergoedingsrechten die de benadeelde op de aansprakelijke derde heeft. Hierop bestaat een aantal uitzonderingen. Een van deze uitzonderingen is opgenomen in art. 7:962 lid 3 BW. 1 In dit artikellid is bepaald dat er geen verhaal kan worden gezocht op de met name genoemde personen, welke in een affectieve relatie met de (dan wel een) 2 verzekerde staan. Aldus kan geen verhaal worden gezocht op de verzekeringnemer, een medeverzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of de andere levensgezel van een verzekerde. Evenmin kan verhaal worden genomen op bloedverwanten in de rechte lijn van een verzekerde, op een werknemer of werkgever van de verzekerde of op degene die dezelfde werkgever heeft als de verzekerde. 3 Art. 284 oud WvK (geldend recht van 1838 tot 2006) kende een dergelijke uitsluiting niet. 4 In deze bijdrage onderzoek ik waarom er met betrekking tot de in art. 7:962 lid 3 BW genoemde personen voor gekozen is om het verhaalsrecht van de verzekeraar te blokkeren. Zijn er personen ten aanzien van wie de verhaalsuitsluiting niet op zijn plaats is en zijn er personen die ten onrechte niet onder het bereik van art. 7:962 lid 3 BW zijn gebracht? Tevens onderzoek ik de werking van de uitzondering op het verhaalsverbod. De vraag is waarom voor de huidige formulering is gekozen en welke uitwerking deze uitzondering op de verhaalsbeperkingen in de praktijk heeft. Ook besteed ik aandacht aan de verhaalsbeperkingen in geval van hoofdelijkheid, het moment waarop de aansprakelijke derde aan de in lid 3 genoemde kwalificatie moet voldoen, alsook de toepasselijkheid van de verhaalsbeperkingen in geval van een coulance-uitkering. Alvorens ik dit doe, besteed ik aandacht aan de parlementaire geschiedenis en de ratio van de subrogatiebepaling. In de onderhavige bijdrage is er ook aandacht voor rechtsvergelijking. 5 Het kan verhelderend werken om te onderzoeken of in andere rechtsstelsels verhaalsbeperkingen bestaan en indien dat het geval is hoe het een en ander is vormgegeven. Het nut van rechtsvergelijkend onderzoek laat zich samenvatten in het volgende citaat van Schnitzer: * Mr. P. van Zwieten is bedrijfsjurist bij Univé Dichtbij, promovendus aan de Open Universiteit en verbonden aan het Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS). Hij bereidt een proefschrift voor met als (werk)titel De gesubrogeerde verzekeraar in het schadeverzekeringsrecht. Een onderzoek naar de rechtspositie van de schadeverzekeraar na subrogatie. Zie daarover P. van Zwieten, Reikwijdte van de verhaalsimmuniteiten ex art. 7:962 lid 3 BW, NTHR (hierna: Van Zwieten ), p en ook J.B. Wezeman, Subrogatie, in: M.L. Hendrikse e.a. (red.), Verzekeringsrecht Praktisch Belicht, Deventer: Kluwer 2011 (hierna: Wezeman 2011), p Andere beperkingen zijn: de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (zie daarover P. van Zwieten, Het toepassingsbereik van de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 gewijzigd, NTHR , p (hierna: Van Zwieten 2012) en ook Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX*, Deventer: Kluwer 2012 (hierna: Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012), nr. 585), de Tijdelijke regeling verhaalsrechten (TRV) (art. 6:197 BW) (zie daarover P. van Zwieten, Enkele uitvoeringsproblemen voor de gesubrogeerde verzekeraar bij de toepassing van de Tijdelijke regeling verhaalsrechten, AV&S (hierna: Van Zwieten ), p ). Het verhaalsrecht wordt ook beperkt door de toepassing van art. 7:962 lid 2 BW, waaruit volgt dat de verzekerde voorrang heeft op het verhaal door de verzekeraar, indien en voor zover diens schade niet volledig is vergoed (zie Wezeman 2011, p. 547, alsmede M.L. Hendrikse, Het leerstuk subrogatie in het verzekeringsrecht: noodzakelijke regeling of overdreven regelzucht?, NTHR (hierna: Hendrikse ), p Hendrikse doet hier een voorstel het toepassingsbereik van dit artikellid te verruimen). In art. 7:962 lid 3 BW worden verschillende lidwoorden gebruikt in combinatie met het begrip verzekerde. Uit het navolgende (par. 3.1) zal blijken dat dit gebruik van invloed is op de omvang van de groep personen op wie in een bepaald geval geen verhaal kan worden gezocht. Zie hierover o.a. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012, nr. 581; Wezeman 2011, p en F.H.J. Mijnssen, Verzekering (Mon. BW nr. B88), Deventer: Kluwer 2012 (hierna: Mijnssen 2012), nr en J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche Wetboeken volgens de beraadslagingen deswege gehouden bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal uit oorspronkelijke, grotendeels onuitgegeven staatsstukken opgemaakt en aan der Koning opgedragen. IX. Deel Wetboek van Koophandel. II. Deel. Art , Utrecht: Robert Natan, Akademie-Boekhandelaar 1841 (hierna: Voorduin 1841), p. 119 en 249. Voor de rechtsvergelijking is gekozen voor België, Zwitserland, Duitsland, Frankrijk en Engeland. Ook besteed ik aandacht aan de PEICL. De keuze voor het Belgische verzekeringsrecht is gelegen in het feit dat dit recht relatief kort geleden (in 1992) is herzien en er voor de vervoerverzekering een herziening op korte termijn te verwachten valt. Voor het Zwitserse verzekeringsrecht staat ook al enige tijd een Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht

4 De verhaalsbeperkingen van de gesubrogeerde verzekeraar: een pleidooi voor een aanpassing van art. 7:962 lid 3 BW Auch das Recht ist eine Technik, und rein technisch kann ein Land eine theoretisch klarere oder praktisch glücklichere Formulierung gefunden haben als ein anderes. 6 Ik sluit mijn bijdrage af met een korte balans en doe aansluitend een voorstel tot aanpassing van de subrogatiebepaling. 2. PARLEMENTAIRE GESCHIEDENIS EN RATIO VAN DE ONDERHAVIGE BEPALING In het voorontwerp van Dorhout Mees (het Groene Boek) 7 kwamen de verhaalsbeperkingen, zoals deze nu zijn opgenomen in art. 7:962 lid 3 BW, nog niet voor. 8 Het opnemen van enige verhaalsbeperkingen werd evenwel reeds in 1950 door Fonkert verdedigd. 9 Ook Mijnssen pleitte voor het opnemen van enkele verhaalsbeperkingen, gezien de vaststelling dat het verhaal van de verzekeraar tot heilloze situaties zou kunnen leiden. 10 In zijn beschouwingen op het voorontwerp geeft Van der Feltz ook aan dat de door Mijnssen aan de orde gestelde problemen nadere overweging verdienen. 11 De wetgever ging uiteindelijk naar het lijkt naar aanleiding van de hiervoor genoemde publicaties over tot toevoeging van een derde lid aan het Regeringsontwerp. 12 De grondslag van de verhaalsbeperkingen is een combinatie van relationele en economische aspecten. 13 Als belangrijkste argument voor deze verhaalsbeperkingen werd aangevoerd dat er zich situaties voordoen waarin uitsluiting van subrogatie zozeer voor de hand ligt, dat deze in de wet behoort te worden vastgelegd. 14 De wetgever refereert daarbij aan de subrogatiebepaling in het Franse verzekeringsrecht, waarin al vanaf haar introductie in 1930 een verhaalsbeperking voor bepaalde personen is opgenomen. Aanvankelijk in art. 36 lid 3 van de Algemene Verzekeringswet en later in art. L van de Code des Assurances (decreet no van 16 juli 1976). Het gaat hier volgens de toelichting om personen van wie mag worden aangenomen dat de verzekering mede in hun belang is gesloten, voor zover zij al niet uitdrukkelijk zijn meeverzekerd. De verhouding met de verzekeringnemer is van duurzame aard, voortvloeiend uit het familierecht, een arbeidsverhouding of een woonsituatie. De uitoefening van een verhaalsrecht door de verzekeraar zou deze relatie kunnen verstoren en verzekeringnemer, bij echtgenoten ook economisch, kunnen treffen. Deze consequentie strookt volgens de wetgever niet met het doel waartoe de nemer de verzekering sloot. 15 In de nota van wijzing werd de bepaling enigszins aangepast. 16 De toelichting merkt daarbij op: [de] kring van personen op wie subrogatie is uitgesloten is thans aan de ene kant te ruim, en aan de andere kant te beperkt. Toegevoegd werd de geregistreerde partner van een verzekerde en de andere levensgezel van een verzekerde. Onder levensgezellen moet ( ) worden verstaan twee meerderjarigen die, anders dan als elkaars echtgenoot, met elkaar een nauwe persoonlijke betrekking hebben. Het is volgens de minister deze nauwe persoonlijke betrekking die door verhaal verstoord zou kunnen worden. 17 Door de andere levensgezel op te nemen, kon daarmee de verhaalsuitsluiting met betrekking tot de huisgenoot komen te vervallen. Volgens de toelichting kan anders dan voor in één huis wonende levensgezellen ( ) voor huisgenoten in het algemeen niet altijd volgehouden worden dat subrogatie op hen hun onderlinge relatie zou verstoren herziening op stapel. De keuze voor Duitsland houdt verband met de herziening van het Duitse verzekeringsrecht in Het Engelse recht is interessant, nu het Engelse common law als afwijkend kan worden beschouwd. Voor een compleet beeld van het recht in de landen om ons heen kan verder het Franse recht ook niet ontbreken. Zie voor een overzicht van de momenten waarop in de diverse landen een subrogatiebepaling werd geïntroduceerd Van Zwieten 2012, p. 293 (noot 2). A.F. Schnitzer, Vergleichende Rechtslehre, Basel: 1945, p. 43. Zie in algemene zin E. Örücü, The Enigma of Comparative Law, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers 2004, p. 38. De auteur merkt daar op: Comparative law research can also provide a tool for judges by making them aware of foreign solutions to similar problems where there are none at home, that is, act as a gap filling device, de lege lata. Rechtsvergelijkend onderzoek levert mogelijk waardevolle inzichten op voor de nationale discussie. Zie T. Koopman, Het nut van de rechtsvergelijking, NJB 2013, 59, p , in welke publicatie Koopman betoogt dat rechtsvergelijking met name geschikt is voor het privaatrecht: In het privaatrecht is het gemakkelijker ( ) nauwkeurig af te grenzen deelonderwerpen te vinden dan in het staatsrecht. Echtscheiding, huurwetgeving, ontslagrecht, aansprakelijkheid voor schade aangericht door huisdieren, de voorbeelden zullen de lezer gemakkelijk te binnen schieten. Dat komt waarschijnlijk doordat de grondslagen van het privaatrecht in onze hoek van de wereld wel ongeveer dezelfde zijn, terwijl op constitutioneel terrein juist de essentialia onderling sterk van elkaar verschillen. Zie voor het ontwerp van Dorhout Mees uit 1972 (het Groene Boek), Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, opgesteld onder leiding van F.J. de Jong, s-gravenhage 1972, p M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes & H.P.A.J. Martius, Parlementaire Geschiedenis Nieuw Burgerlijk Wetboek Boek 7 titel 7.17, Deventer: Kluwer 2007 (hierna: Parl. Gesch. titel 7.17 BW), p N.L.C. Fonkert, Beschouwingen over de wetgeving op de verzekeringsovereenkomst (diss. Leiden), s-gravenhage: Martinus Nijhoff 1950, p F.H.J. Mijnssen, Subrogatie van de schadeverzekeraar in het ontwerp NBW, NJB 1974, p Zie hierover ook F.H.J. Mijnssen, Regresrecht van de schadeverzekeraar, Amsterdam: Scheltema & Holkema N.V. 1970, p. 20. Zie ten slotte Mulder die zich aansluitend bij Fonkert en Mijnssen eveneens een voorstel doet. Zie S.J.A. Mulder, Het verzekeringsrecht en het NBW III Subrogatie, VA 1981 (hierna: Mulder 1981), p , alsook S.J.A. Mulder, Subrogatie (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988 (hierna: Mulder 1988), p F. van der Feltz, Beschouwingen over titel 17 van boek 7 van het ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek, VA 1975, p Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Mulder 1988, p Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht

5 De verhaalsbeperkingen van de gesubrogeerde verzekeraar: een pleidooi voor een aanpassing van art. 7:962 lid 3 BW Uit de toelichting volgt ten slotte nog dat een dwingende uitsluiting van subrogatie als een uitzondering moet worden beschouwd. De minister wil, zo geeft hij aan, deze kring daarom eerder beperken dan uitbreiden. 19 Dit brengt de minister er dan ook toe om niet ook de broers en zussen van een verzekerde op te nemen in de uitsluitingsbepaling. Tevens besluit de minister om de in het Regeringsontwerp opgenomen uitsluiting ten opzichte van niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten van de bloedverwanten in rechte lijn weer ongedaan te maken. 20 Overeenkomstig het advies van de SER 21 wordt in de nieuwe redactie nog wel aanvullend het verhaal op de werkgever en op een collega-werknemer uitgesloten. De uitsluiting op een medewerker van de verzekerde heeft gezien het bepaalde in art. 7:661 BW weinig zelfstanding betekenis, 22 maar wordt zo geeft de minister aan op advies van de SER desalniettemin gehandhaafd. 23 De redactie van het onderhavige artikellid zoals voorgesteld bij de eerste nota van wijziging wordt uiteindelijk bij de inwerkingtreding van titel 7.17 BW per 1 januari 2006 ongewijzigd in art. 7:962 lid 3 BW opgenomen. 3. EEN VIERTAL CATEGORIEËN VERHAALSBEPERKINGEN In het derde lid van de Nederlandse subrogatiebepaling (art. 7:962 BW) is een viertal categorieën verhaalsbeperkingen te onderscheiden, namelijk: algemene beperkingen, beperkingen in de huiselijke sfeer, alsmede beperkingen in de familierechtelijke en arbeidsrechtelijke sfeer. 24 Hierna bespreek ik deze categorieën uitgebreid. Alvorens ik daartoe overga besteed ik evenwel kort aandacht aan een opmerkelijk onderscheid in het gebruik van lidwoorden in art. 7:962 lid 3 BW Onderscheid in lidwoorden Met betrekking tot de in art. 7:962 lid 3 BW geformuleerde verhaalsbeperkingen zij opgemerkt dat bij de arbeidsrechtelijke verhaalsbeperkingen, anders dan bij de overige verhaalsbeperkingen, wordt gesproken over de verzekerde. 25 In het kader van de verhaalsbeperkingen in de huiselijke sfeer en familierechtelijke verhaalsbeperkingen, wordt gesproken over een verzekerde. In de parlementaire toelichting wordt hiervoor geen reden benoemd. Het gebruik van het lidwoord een heeft mijns inziens tot gevolg dat de schade niet kan worden verhaald voor zover een van de verzekerden de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner, de andere levensgezel of een bloedverwant in de rechte lijn is van de aansprakelijke derde. Dit derhalve ongeacht of de schade ook door de desbetreffende verzekerde wordt geleden. Het gebruik van het lidwoord de brengt daarentegen mee dat enkel van belang is de relatie tussen degene die schade lijdt en degene die daarvoor verantwoordelijk is. De verzekerde die schade lijdt dient in dat geval werkgever, werknemer of collega te zijn. Het is mijns inziens van geen invloed dat een medeverzekerde van diegene die schade lijdt een werknemer, werkgever of een collega van de aansprakelijke derde is Algemene beperkingen Als algemene beperkingen kunnen worden aangemerkt de beperking ten opzichte van de verzekeringnemer, alsmede de beperking ten opzichte van een medeverzekerde. Als verzekerde moet worden aangemerkt degene die in geval van door hem geleden schade krachtens de verzekering recht heeft op vergoeding (art. 7:945 BW). Het is niet noodzakelijk dat deze persoon ook verzekeringnemer is. De medeverzekerde is diegene die eveneens recht op een uitkering zou hebben gehad als deze persoon zelf schade had geleden. 19. Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Regresrechten in de sociale verzekeringen, SER-advies van 17 september 1993 (nr. 14) (hierna: SER-advies 93/14), p en 38. Zie in dezelfde zin C.C. van Dam, Schadeverzekering naar komend recht, in: A.J.M. Nuytinck (e.a.), Verzekering naar komend recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995 (hierna: Van Dam 1995), p Vgl. Van Dam 1995, p Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Ook in het buitenlandse recht komen verhaalsimmuniteiten voor: In het Franse recht was een dergelijke verhaalsuitsluiting reeds opgenomen in art. 36 van de Algemene Verzekeringswet van 13 juli Momenteel is deze verhaalsuitsluiting opgenomen in art. L van de Code des Assurances (decreet no van 16 juli 1976). In deze bepaling wordt afstand gedaan van het verhaalsrecht op les enfants, descendants, ascendents, alliés en ligne directe, préposés, employés, ouvriers ou domestiques, et généralement toute personne vivant habituellement au foyer de l assuré. In het Zwitserse recht (art. 72 lid 3 VVG) wordt er sinds 1908 geen verhaal gezocht wenn der Schaden durch eine Person leichtfahrlässig herbeigeführt worden ist, die mit dem Anspruchsberechtigten in häuslicher Gemeinschaft lebt oder für deren Handlungen der Anspruchsberechtigte einstehen muss. In het Duitse recht vond sinds 1908 geen verhaal plaats op in häuslicher Gemeinschaft lebenden Familienangehörigen (art. 67 lid 2 VVG (oud)) en sinds 2008 vindt er geen verhaal plaats op de aansprakelijke derde die in häuslicher Gemeinschaft lebt met de verzekerde (art. 86 lid 3 VVG) ALR das Allgemeine Landrecht für die preuβischen Staaten (ALR) van 1794 voorzag ook reeds in enkele verhaalsimmuniteiten. Bey Feuerversicherungen haftet der Versicherer für keinen Schaden, der von dem Versicherten selbst, dessen Ehegarten, Kindern, oder Enkeln verursacht worden. In het Belgische recht is sinds 1992 in de Wet op de Landverzekeringsovereenkomst (WLVO) bepaald dat geen verhaal mogelijk is op de bloedverwanten in de rechte opgaande of nederdalende lijn, de echtgenoot en de aanverwanten in de rechte lijn van de verzekerde, noch op de bij hem inwonende personen, zijn gasten en zijn huispersoneel (art. 41 lid 4 WLVO). Tot slot kan op grond van art. 10:101 lid 3 PEICL geen verhaal worden uitgeoefend against a member of the household of the policyholder or insured, a person in an equivalent social relationship to the policyholder or insured, or an employee of the policyholder or insured. 25. Zie over het grote verschil dat er kan ontstaan door het gebruik van een lidwoord de opmerkingen van Hendrikse met betrekking tot art. 7:962 lid 2 BW, Hendrikse , p. 8 (rechterkolom). Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht

6 De verhaalsbeperkingen van de gesubrogeerde verzekeraar: een pleidooi voor een aanpassing van art. 7:962 lid 3 BW Dat de medeverzekerde is opgenomen in lid 3 is begrijpelijk nu met betrekking tot het begrip derden onder het oude recht forse discussie bestond. 26 Deze discussie is inmiddels door de Hoge Raad beslecht in zijn arrest van 31 maart Nu titel 7.17 BW per 1 januari 2006 werd geïntroduceerd, heeft de wetgever voornoemd arrest niet meer kunnen verwerken. 28 Volgens Mendel is de uitleg van het begrip derden opgenomen in art. 284 WvK ook bepalend voor de uitleg van het begrip derden zoals opgenomen in art. 7:962 lid 1 BW. 29 Dit brengt mijns inziens mee dat subrogatiebepaling ten aanzien van een medeverzekerde in het geheel toepassing mist. Dit leidt tegelijkertijd tot de vaststelling dat ook in geval van bijvoorbeeld opzet of bewuste roekeloosheid geen vorderingsovergang krachtens subrogatie plaatsvindt. 30 Dit is gezien de kennelijke bedoelingen van de wetgever niet op zijn plaats. De medeverzekerde wordt in art. 7:962 lid 3 BW expliciet genoemd. Daarin ligt de suggestie dat de verzekeraar ten aanzien van deze persoon in beginsel ex art. 7:962 lid 1 BW in de rechten van de benadeelde verzekerde treedt. Ik stel gegeven voorgaande voor om in het eerste lid van de subrogatiebepaling de woorden op derden (in eerste zin) en tegen die derden (in laatste zin) te schrappen. Een verzekerde kan mijns inziens enkel een vordering hebben op een ander dan zichzelf (dat wil zeggen: op derden) en het woord derden voegt mijns inziens dan ook niets toe. Bijkomend voordeel is dat de hiervoor benoemde problematiek tegelijkertijd ook is opgelost Beperkingen in de huiselijke sfeer De beperkingen in de huiselijke sfeer zien op de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot 31 of geregistreerde partner, 32 alsmede op de andere levensgezel. De andere levensgezel is een andere meerderjarige persoon die een nauwe persoonlijke betrekking met de verzekerde heeft, zonder dat er sprake is van een huwelijk of geregistreerd partnerschap. 33 Gegeven de kenbare bedoeling van de wetgever, zou de huidige redactie van lid 3 echter moeten voorkomen dat er verhaal wordt gezocht in die situatie dat de aansprakelijke derde en de verzekerde behoren tot hetzelfde gezin. 34 De huidige redactie van art. 7:962 lid 3 BW voorkomt deze (volgens de minister 35 ) onwenselijke uitkomst echter niet. Verhaal op gezinsleden is immers nog steeds mogelijk. Ingeval een thuiswonende broer (geen medeverzekerde) letselschade veroorzaakt aan een thuiswonende zus, dan zal de zorgverzekeraar van de zus (een deel van) de daarmee gemoeide kosten vergoeden. De zorgverzekeraar van de zus kan vervolgens (ongeacht het feit dat personen in een huiselijke sfeer als leden van hetzelfde gezin samenleven) verhaal zoeken op de schadeveroorzakende broer. 36 Gegeven de bedoeling van de wetgever om verhaal op een gezinslid te voorkomen, zou art. 7:962 lid 3 BW in ieder geval uitgebreid moeten worden met broers en zussen van de verzekerde voor zover deze in gezinsverband samenleven Beperkingen in de familierechtelijke sfeer In de familierechtelijke sfeer is verhaal uitgesloten op de bloedverwanten in de rechte lijn van een verzekerde. Deze rechte bloedlijn is niet begrensd. 38 Naast de ouders en de kinderen van een verzekerde, vallen derhalve ook 26. Zie hierover H.J. Scheltema & F.H.J. Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1998, nr. 6.78; Asser/Clausing & Wansink 5-VI, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, nr. 325; F.R. Salamons, Verzekering ten behoeve van een derde (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p en 420 en Mulder 1988, p. 54 e.v. alsook p HR 31 maart 2006, NJ 2007, Mulder meende juist dat de wetgever, door de opname van de medeverzekerde in het derde lid, enig licht heeft geworpen op de vraag of een medeverzekerde als een derde in zin van art. 7:962 lid 1 BW en art. 284 WvK (oud) kan worden beschouwd. De opname van de medeverzekerde in lid 3 impliceert volgens hem dat deze medeverzekerde als derde moet worden aangemerkt. Indien immers een mede-verzekerde niet als derde zou zijn te beschouwen zou de verzekeraar tegen deze helemaal geen recht kúnnen verkrijgen, omdat volgens lid 1 alleen vorderingen op derden overgaan. Zie Mulder 1988, p Mendel, noot bij HR 31 maart 2006, NJ 2007, 20 (onder 4). 30. De overdracht kan in dat geval uiteraard wel krachtens cessie gerealiseerd worden. 31. Een scheiding van tafel en bed kan worden verzocht op dezelfde grond en op dezelfde wijze als echtscheiding. Zie art. 1:169 BW. 32. Of er sprake is van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap kan worden afgeleid uit de gemeentelijke registers. Zie art. 1:17 BW. Ten bewijze hiervan kan er een uittreksel van de desbetreffende akte worden opgevraagd, welke akte dezelfde bewijskracht heeft als het origineel. Zie art. 1:22a BW en ook art. 1:23b BW. 33. Vgl. Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Zie ook Aanwijzing 72a lid 1 van de Aanwijzingen voor regelgeving, waaruit volgt: Indien uit een regeling rechten of verplichtingen van niet-financiële aard voortvloeien voor twee meerderjarigen die, anders dan als elkaars echtgenoot of geregistreerde partner, met elkaar een nauwe persoonlijke betrekking onderhouden, worden zij aangeduid als: levensgezel. 34. Volgens Van Dam 1995, p. 109 is er sprake van een gezin indien twee of meer personen een gezamenlijke huishouding voeren die niet slechts door economische motieven is bepaald. 35. Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Binnen een gezin kunnen broers en zussen niet worden aangemerkt als de andere levensgezel van een verzekerde, zoals bedoeld in art. 7:962 lid 3 BW. Van een door de wetgever (vgl. Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p. 203) bedoelde nauwe persoonlijke betrekking tussen twee meerderjarigen, zonder dat daarbij sprake is van een huwelijk of geregistreerd partnerschap, is naar ik meen geen sprake. 37. Opgemerkt zij dat in de door mij onderzochte buitenlandse bepalingen gezinsleden beschermd worden voor zover zij in huiselijke sfeer samenleven. In art. 41 lid 4 WLVO (België) is dit opgelost door te bepalen dat geen verhaal mogelijk is op de bij de verzekerde inwonende personen. In art. 86 Abs. 3 VVG (Duitsland) is geen verhaal mogelijk op personen die in häuslicher Gemeinschaft samenleven. Hetzelfde volgt uit art. 72 Abs. 3 VVG (Zwitserland). Uit art. L CdA (Frankrijk) volgt dat geen verhaal mogelijk is op toute personne vivant habituellement au foyer de l assuré. In art. 10:101 lid 3 PEICL wordt het verhaal geblokkeerd ten aanzien van a member of the household of the policyholder or insured. 38. Vgl. Asser/De Boer 1*, Deventer: Kluwer 2010 (hierna: Asser/De Boer 2010), nr. 32. Hieruit volgt: Het begrip bloedverwanten duidt een in beginsel onbeperkte kring van personen aan. De noodzakelijke beperking daarin wordt aangebracht door middel van de begrippen linie (rechte linie en zijlinie; ook wel; rechte lijn en zijlijn) en graad. 244 Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht

7 De verhaalsbeperkingen van de gesubrogeerde verzekeraar: een pleidooi voor een aanpassing van art. 7:962 lid 3 BW de (over)grootouders en (achter)kleinkinderen (enzovoort) onder het bereik van de onderhavige verhaalsbeperking. Deze verhaalsbeperking heeft zelfstandige betekenis, nu ook voor bloedverwanten in de rechte lijn niet altijd geldt dat zij meeverzekerd zijn onder dezelfde verzekeringsovereenkomst en derhalve als medeverzekerde kunnen worden aangemerkt. Gegeven de ratio van onder andere de familierechtelijke verhaalsuitsluiting, welke gelegen is in het voorkomen dat de relatie tussen de verzekerde en de aansprakelijke derde verstoord zou raken, is het opvallend dat broers en zussen (tweedegraads bloedverwanten in de zijlijn) hierin niet begrepen zijn. 39 Helder mag zijn dat er zich in een breder verband verstoringen kunnen voordoen. 40 Helder is ook dat hiervan uitgaande de wetgever bij het bepalen van de omvang van de groep uitgesloten personen de verstoringsgedachte niet nauwkeurig heeft toegepast. Mijn voorstel is dan ook om lid 3 zodanig aan te passen dat alle bloedverwanten, aanverwanten 41 of levensgezellen van bloedverwanten onderdeel uitmaken van de aldaar opgenomen verhaalsbeperkingen. Dit zoals gezegd vanwege de verstoringsgedachte die aan art. 7:962 lid 3 BW ten grondslag ligt. Het uitsluiten van deze personen, terwijl zich ook te dien aanzien verstoringen kunnen voordoen, is uitgaande van deze verstoringsgedachte mijns inziens niet goed te verdedigen. Door brandverzekeraars wordt er overigens enige uitzonderingen daargelaten geen verhaal meer gezocht op de particuliere schadeveroorzaker. In dat verband zij verwezen naar de Bedrijfsregeling Brandregres Deze regeling wordt per 1 januari 2014 vervangen door de Bedrijfsregeling Brandregres De in de huidige regeling opgenomen verhaalsbeperking van voor niet-particulieren schadeveroorzakers, komt hierdoor per 1 januari 2014 te vervallen Beperkingen in de arbeidsrechtelijke sfeer In art. 7:962 lid 3 BW is het verhaal ook beperkt voor zover de aansprakelijke derde een werknemer van de verzekerde is, dan wel een werkgever betreft of iemand is die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde De werkgever van de verzekerde De verhaalsbeperking met betrekking tot de werkgever en de collega-werknemer zijn blijkens de toelichting geïntroduceerd in verband met hetgeen de SER hierover heeft opgemerkt in haar advies met betrekking tot regresrechten in de sociale verzekeringen (SER-advies 93/14). 46 Volgens Tollenaar moet evenwel de kans op verstoring van de arbeidsverhouding ( ) niet worden overschat. In ieder geval rechtvaardigt deze kans volgens hem niet dat de werkgever moet worden bevrijd van zijn aansprakelijkheid voor (letsel)schade van zijn werknemers. 47 Met Tollenaar ben ik van mening dat het uitsluiten van verhaal op de werkgever niet op zijn plaats is. 48 Het verhaal van de particuliere schadeverzekeraar op de werkgever, dan wel diens aansprakelijkheidsverzekeraar, noopt deze werkgever tot zorgvuldigheid en het voorkomen van schade bij diens personeel. Daarbij speelt een rol het beginsel dat de kosten daar moeten worden gelegd waar zij zijn gemaakt: een kostenconfrontatie kan leiden tot een scherpere verantwoordelijkheidsbeleving en efficiëntere uitvoering van het verzekeringsstelsel. 49 De preventiegedachte speelt hier een belangrijke rol. Hier geldt ( ) dat vanuit de preventiegedachte en de aandacht die uitgaat naar het voorkomen van arbeidsongeschiktheid en veiligheid op de werkvloer, er voor het ontzien van de werkgever bij tekortschietende veiligheidsmaatregelen geen reden is. 50 Met Mos kan worden ingestemd dat er voor de uitsluiting van verhaal door de (zorg)verzekeraar geen redelijke grond is. 51 Indien ( ) een verzekering is afgesloten, horen de kosten daar thuis. Het is immers juist de aansprakelijkheidsverzekeraar, die zowel ten aanzien van het verantwoordelijkheidsbesef, als in het kader van preventie sturende maatregelen kan nemen, bijv. in de vorm van premiestelling of door middel van verzekeringsvoorwaarden. 52 Een aansprakelijkheidsverzekeraar krijgt bovendien ook een compleet beeld van het aantal schadevoorvallen binnen een bepaald bedrijf en kan daar zijn premiestelling op aanpassen. Een en ander werkt preventie bevorderend. Van een verstoring tussen de werkgever en de werknemer zal verder anders dan bij het verhaal op een medewerknemer mijns inziens (zie hierna) minder snel sprake zijn. 53 Als er zich een verstoring zich voordoet, dan zal 39. Zie ook mijn opmerkingen aan het slot van par Vgl. E.F.D. Engelhard, Regres (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer 2003, p Vgl. art. 1:3 lid 2 BW. Zie ook Asser/De Boer 2010, nr. 33, waaruit volgt: Aanverwantschap is de betrekking tussen de ene echtgenoot of geregistreerde partner en de bloedverwanten van de andere. 42. Brochure Verbond van Verzekeraars, Brandregres. Bedrijfsregeling november 1999, p. 2 ( 43. Brochure Verbond van Verzekeraars, Brandregres. Bedrijfsregeling 2014, p. 3 ( 44. Zie over de aanloop naar deze wijziging Van Zwieten Zie ook M. Beugel & M. van Leeuwen, Een nieuwe regeling brandregres, BB 2013 (nr. 827), p Onder het oude recht was het verhaal op een collega-werknemer over het algemeen uitgesloten zij het minder ruim bemeten dan in art Zie hierover A-G Vranken, Conclusie voor HR 10 december 1993, NJ 1995, 493 (Haarlem/ABP) (onder 14). 46. Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p N.W.A. Tollenaar, Subrogatie bij onverplichte betaling, VR 2001 (hierna: Tollenaar 2001), p. 69 (rechterkolom). 48. Tollenaar 2001, p. 70 (linkerkolom). 49. Tollenaar 2001, p. 70 (rechterkolom). 50. J.J. Mos, Het wettelijke regresrecht van de ziektekosten ingeperkt. Wie snapt het?, VR 2006 (hierna: Mos 2006), p. 271 (linkerkolom). 51. Mos 2006, p. 271 (linkerkolom). 52. Mos 2006, p. 271 (rechterkolom). 53. Mulder meent overigens dat anders dan bij bijvoorbeeld echtgenoten voor wat betreft de werkgever en de collega-werknemer in het algemeen met de verzekerde een veel minder nauwe relatie bestaat. Zie Mulder 1981, p Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht

8 De verhaalsbeperkingen van de gesubrogeerde verzekeraar: een pleidooi voor een aanpassing van art. 7:962 lid 3 BW de impact daarvan ongetwijfeld groter zijn dan bij verhaal op een medewerknemer. De discussie over de aansprakelijkheid zal met name buiten het zicht van de betrokken personen tussen de betrokken verzekeraars plaatshebben. De uitkomst van deze discussie kan mogelijkerwijs nadelig uitpakken voor de bewuste werkgever en daarin ligt het risico van verstoorde verhoudingen besloten. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de werkgever (een deel van) de schade zelf moet betalen. Ondanks voorgaande vaststelling meen ik dat het preventieve karakter van verhaal in de onderhavige situatie dient te prevaleren. Dit komt erop neer dat de verhaalsbeperking ten opzichte van de werkgever moet worden geschrapt, zodat de verzekeraar in een voorkomend geval de schade kan verhalen op de werkgever Een collega van de verzekerde Met betrekking tot degene die dezelfde werkgever heeft als de verzekerde (diens collega), heeft de wetgever ook de stellingname van de SER gevolgd. De SER vraagt zich in dat verband af of in alle gevallen sprake zal zijn van een (voldoende) verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid. 55 Uiteindelijk concludeert de SER dat ofschoon regres plaatsvindt onafhankelijk van de wens van het slachtoffer, dit niet verhindert dat regres kan leiden tot een verstoring van de arbeidsverhoudingen. 56 De SER acht het dan ook gewenst dat regres op de werkgever en collega-werknemer beperkt blijft tot gevallen waarin sprake is van opzet en bewuste roekeloosheid. 57 Met het oog op een uniforme regeling moeten volgens de SER deze verhaalsbeperkingen ook worden doorgetrokken naar de volksverzekeringen. In het verlengde van dit advies van de SER is uiteindelijk ook besloten om uitsluitingsbepaling (art. 7:962 lid 3 BW) met de hiervoor bedoelde personen aan te vullen. De onderhavige verhaalsbeperking geldt ook ingeval de schade buiten de werksfeer wordt veroorzaakt. 58 Dit is begrijpelijk, nu ook dan de schade een verstoring van de arbeidsverhouding tot gevolg kan hebben. Ook hier zal het verhaal van de schade door de betrokkenheid van verzekeraars veelal buiten het zicht van de betrokken personen plaatsvinden. De kans dat de schadeafwikkeling partijen ook daadwerkelijk zal raken is evenwel groter dan inzake de in de voorgaande subparagraaf besproken verhaalsbeperking. De betrokken partijen moeten doorgaans concreet de volgende dag weer met elkaar werken. Verder speelt in tegenstelling tot het verhaal op de werkgever de preventiegedachte hier mijns inziens vrijwel geen rol. Het is immers juist de werkgever die voor het voorkomen van schade tijdens de werkzaamheden zorg moet dragen. De onderhavige verhaalsuitsluiting is mijns inziens dan ook op zijn plaats en moet worden gehandhaafd Een medewerker van de verzekerde De verhaalsbeperking met betrekking tot de werknemer van de verzekerde is, ondanks het bepaalde in art. 7:661 BW, gehandhaafd. 59 In de toelichting wordt daarover opgemerkt: Overigens heeft ook de uitsluiting van de werknemer in het licht van art. 7:661 BW weinig zelfstandige betekenis. De SER heeft echter geadviseerd subrogatie op werknemers uit te sluiten ( ), zodat deze categorie niet wordt geschrapt. 60 Uit art. 7:661 lid 1 BW volgt dat de werknemer niet jegens de werkgever aansprakelijk is voor schade toegebracht aan de werkgever of aan degene ten aanzien van wie de werkgever tot vergoeding van de schade gehouden is, althans voor zover deze schade niet het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Een vergelijkbare aansprakelijkheidsuitsluiting volgt uit art. 6:170 lid 3 BW. Verder volgt uit art. 7:661 lid 2 BW dat er in een schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer van het eerste lid kan worden afgeweken. Daarbij wordt opgemerkt dat hiervan slechts kan worden afgeweken voor zover de werknemer voor de desbetreffende aansprakelijkheid is verzekerd. Mede gezien het feit dat de wetgever zich destijds op het standpunt stelde dat het verhaal (op de in lid 3 genoemde personen) niet dient te herleven indien de aansprakelijkheid van deze personen door een verzekering is gedekt, is de keuze van destijds om de verhaalsbeperking ten opzichte van de werknemer te handhaven mijns inziens een logische geweest. Wanneer deze uitsluiting niet was opgenomen, dan had de werkgever immers in een voorkomend geval (waarin van art. 7:661 BW wordt afgeweken) verhaal kunnen zoeken op die werknemer die zijn aansprakelijkheid door een verzekering had afgedekt. 61 De toevoeging van deze verhaalsbeperking bewerkstelligt dan ook dat geen verhaal op een medewerker kan worden gezocht buiten opzet en bewuste roekeloosheid. De onderhavige beperking is geheel in lijn met de kennelijke bedoeling van de wetgever om slechts in uitzonderlijke situaties verhaal op een medewerker toe te staan Opgemerkt zij dat er in de door mij onderzochte buitenlandse subrogatiebepaling een verhaalsbeperking ten aanzien van de werkgever niet voorkomt. Evenmin tref ik een beperking aan ten aanzien van diegene die in dienst staat tot dezelfde werkgever. Vgl. art. 41 lid 3 WLVO, art. 72 lid 3 VVG, 86 Abs. 3 VVG, L lid 3 CdA en art. 10:101 lid 3 PEICL. SER-advies 93/14, p. 29. SER-advies 93/14, p. 38. SER-advies 93/14, p. 38. Mijnssen 2012, nr Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Het bepaalde in art. 7:661 BW is overigens door het Hof Arnhem naar analogie van toepassing verklaard op de stagiair. Zie hierover Hof Arnhem 31 januari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV2352, r.o. 13. Waar ik hierna in par. 5 pleit voor herleving van een verhaalsrecht voor zover er een aansprakelijkheidsverzekering beschikbaar is en in par. 7.3 bepleit dat verhaal (overeenkomstig art. 7:962 lid 3 tweede zin BW) alleen dan dient te herleven als er sprake is van opzet, behoudt onderhavige uitsluiting zijn waarde nu deze dan bewerkstelligt dat er geen verhaal mogelijk is voor zover de schade door bewuste roekeloosheid (in de zin van art. 7:661 BW) is veroorzaakt. 246 Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht

9 De verhaalsbeperkingen van de gesubrogeerde verzekeraar: een pleidooi voor een aanpassing van art. 7:962 lid 3 BW Het werkgevers- en werknemersbegrip Een onderwerp dat in verband met de onderhavige verhaalscategorie nog de aandacht verdient is de invulling van de begrippen werkgever, werknemer en degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever of werknemer. Zo stond op 26 september 2012 de Rechtbank Groningen 63 voor de vraag of een stageverlener kan worden aangemerkt als een werkgever zoals bedoeld in art. 7:962 lid 3 BW. De rechtbank kwam tot het oordeel dat op de bewuste stageverlener wel verhaal kan worden gezocht, nu deze veelal niet beschouwd kan worden als een werkgever in de zin van art. 7:610 BW. Het vereiste werkgever moet voor art. 7:962 lid 3 BW beperkt worden uitgelegd. Ook was in het onderhavige geval geen sprake van een door de wetgever beoogde duurzame verhouding, waarin het ontstaan van een verstoring voorkomen moet worden. Door de Rechtbank Amsterdam 64 werd verder in haar uitspraak van 28 november 2012 overwogen dat een uitzendkracht moet worden beschouwd als een collegawerknemer van de verzekerde in de zin van art. 7:962 lid 3 BW (r.o. 4.2): Vooropgesteld wordt dat de tekst van artikel 7:962 lid 3 BW geen onderscheid maakt tussen formele en materiële werkgevers. Er wordt in algemene zin gesproken van degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever. Mede gelet op de steeds toenemende flexibilisering van de arbeidsmarkt, bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om de reikwijdte van de woorden in dienst tot zo beperkt uit te leggen 65, dat iemand die door tussenkomst van een uitzendbureau bij dezelfde werkgever werkzaam is als de verzekerde, daar niet onder zou vallen. De houdbaarheid van de onderhavige verhaalsbeperking wordt zo blijkt uit het voorgaande op de proef gesteld in een maatschappij waarin de arbeidsmarkt zich kenmerkt door toenemende flexibilisering, zowel in de duur van het werkverband ( ) als in juridische vormgeving van het werkverband. 66 De materiële en formele werkgever zijn niet altijd dezelfde partij. Tegenwoordig wordt vaak gebruikgemaakt van constructies via bijvoorbeeld uitzendbureaus, dan wel van payrollingconstructies. 67 Ook wordt er veelvuldig gebruik gemaakt van de inzet van zelfstandigen (zzp ers). De overeenkomsten met deze personen kwalificeren niet als een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW), 68 maar de praktische invulling verschilt in werkelijkheid veelal niet met die van een arbeidsovereenkomst. Ik meen dan ook dat art. 7:962 lid 3 BW anno 2013 niet meer houdbaar is op dit punt. Een nadere concretisering van het begrip werkgever ligt mijns inziens voor de hand. Nu de flexibele arbeidsrelaties veelal niet in een bepaalde aanduiding te vangen zijn, blijft ook een concretisering van het werkgeversbegrip voorzien van subjectieve elementen. Aan het derde lid zou toegevoegd kunnen worden dat onder werkgever mede verstaan moet worden diegene die werkzaamheden voor zich laat verrichten op een wijze die overeenstemt met een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Het dient mijns inziens immers te gaan om die verhoudingen die nauwelijks te onderscheiden zijn van een klassieke arbeidsverhouding, waarbij een werknemer voor een bepaald loon, onder het gezag van een werkgever gedurende een zekere tijd arbeid verricht. Ook in andere verhoudingen is de kans op een verstoring aanwezig, alleen blijft in die gevallen de impact voor de benadeelde verzekerde beperkter nu deze veelal naast de aansprakelijke opdrachtgever ook over andere opdrachtgevers beschikt. Ter invulling van de vraag of er sprake is van een overeenkomstige arbeidsrelatie zou ook het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW ondersteunend kunnen werken. Ook het feit dat de opdrachtgever aansprakelijk is overeenkomstig art. 7:658 lid 4 BW kan indicatief zijn voor de aanwezigheid van een verhouding die nauwelijks afwijkt van een arbeidsverhouding. 69 De door mij voorgestelde toevoeging maakt duidelijk dat het werkgeversbegrip breed moet worden geïnterpreteerd en dat anno 2013 veeleer naar de feitelijke dan wel de beoogde invulling van de arbeidsrelatie moet worden gekeken, dan naar de aanduiding van de constructie waarbinnen deze arbeid mogelijk wordt gemaakt. 4. VERHAALSBEPERKINGEN IN GEVAL VAN HOOFDELIJKE AANSPRAKELIJKHEID De vraag rijst welk verhaal mogelijk is ingeval er twee personen voor een schade aansprakelijk zijn en slechts ten aanzien van een van deze personen een verhaalsbeper- 63. Rb. Groningen 26 september 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BY Rb. Amsterdam 28 november 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7234. Zie over dit arrest F.M. Ruitenbeek-Bart, Verhaalsimmuniteit artikel 7:962 lid 3 BW strekt zich ook uit tot uitzendkracht, TVP (hierna: Ruitenbeek-Bart ), p Rb. Zutphen 3 maart 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL8065 meent dat art. 7:962 lid 3 BW restrictief moet worden uitgelegd. Het betreft immers een uitzonderingsbepaling. Zie ook JA 2010, 75, m.nt. F.M. Ruitenbeek-Bart en Rb. Utrecht 25 april 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BN2963, r.o Ruitenbeek-Bart , p. 52 (linkerkolom). 67. Zie in dit verband C. Blanken & A.H.M. van Noort, De zzp er: een (arbeidson)geval apart, TVP (hierna: Blanken & Van Noort 2012), p Afhankelijk van de wijze waarop aan de werkzaamheden vorm wordt gegeven, kunnen ook ingeleende personen voor de toepassing van het arbeidsrecht als een werknemer worden beschouwd. Vgl. art. 7:610a en ook art. 7:658 lid 4 BW. Zie ook Ruitenbeek-Bart , p. 52 (rechterkolom). 69. Vgl. Blanken & Van Noort 2012, p (linkerkolom). Zie ook W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2000 (hierna: Van Boom 2000), p Van Boom merkt aldaar op in het kader van het sociaal verhaalsrecht: De Hoge Raad is bereid gebleken om deze begrippen [werkgever en collega, PvZ] ruim uit te leggen in overeenstemming met wat de Hoge Raad noemt de in de rechtspraak ( ) te onderkennen lijn dat de sociale verzekeraar geen regres moet kunnen nemen op hen die tot de kring der onderneming behoren (cursivering PvZ). Vgl. ook Rb. Utrecht 25 april 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BN2963, r.o Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht

10 De verhaalsbeperkingen van de gesubrogeerde verzekeraar: een pleidooi voor een aanpassing van art. 7:962 lid 3 BW king geldt. De Hoge Raad heeft zich op 23 november 2012 in een belangrijk arrest hierover uitgesproken. 70 In de voorliggende zaak zocht een zorgverzekeraar verhaal op een WAM-verzekeraar, voor een schade waarvoor twee partijen aansprakelijk waren. Een van de aansprakelijken betrof de echtgenoot c.q. vader van de twee benadeelden en ten aanzien van deze echtgenoot/vader was er van een overgang van vorderingsrechten op grond van subrogatie dan ook geen sprake. Ten aanzien van de andere aansprakelijke persoon verkreeg de verzekeraar wel de vorderingsrechten krachtens subrogatie. Daarbij had de verzekeraar (volgens het Hof Arnhem) ook de rechten verkregen om de aansprakelijke derde hoofdelijk aan te spreken. 71 Bij de Hoge Raad lag vervolgens de vraag voor of de verzekeraar volledig verhaal toekwam, dan wel slechts verhaal voor dat deel dat de aangesproken persoon in diens onderlinge verhouding met de in art. 7:962 lid 3 BW genoemde persoon aangaat. De Hoge Raad overwoog te dien aanzien (r.o. 3.5): Het strookt met de strekking van art. 7:962 lid 3 BW dat deze vraag in de laatstgenoemde zin moet worden beantwoord. Indien zou worden geoordeeld dat Menzis de schade volledig op [eiser] zou kunnen verhalen, zou dat immers meebrengen dat deze op grond van art. 6:102 lid 1 in verbinding met art. 6:101 lid 1 BW voor het deel van de schade dat hem in zijn verhouding jegens [betrokkene 1] niet aangaat, regres zou kunnen nemen op [betrokkene 1], waardoor langs deze indirecte weg alsnog het resultaat zou worden bereikt dat de wetgever met art. 7:962 lid 3 BW beoogde te voorkomen. Hierbij past dat art. 7:962 lid 3 BW het verhaalsrecht van Menzis tegen overige medeschuldenaren, in dit geval [eiser], dienovereenkomstig beperkt. De Hoge Raad volgt hiermee de conclusie van A-G Spier. Spier overwoog ten aanzien van de voorliggende vraag het volgende (r.o ): De onder 2.5 vermelde uiteenzettingen geven geen rechtstreeks antwoord op de vraag die het middel aan de orde stelt. Wél blijkt eruit dat de wetgever heeft beoogd om te voorkomen dat de in art. 7:962 lid 3 BW genoemde personen, al dan niet rechtstreeks, (een deel van) de rekening gepresenteerd zouden krijgen. Immers strekt deze bepaling ertoe te voorkomen dat relaties als in dit artikellid bedoeld zouden (kunnen) worden verstoord. Dit brengt mee dat s Hofs in rov. 4.7 vervatte oordeel onjuist is. Als juist zou zijn dat volledig regres door een schadeverzekeraar zou bestaan op een hoofdelijk schuldenaar, niet zijnde een in art. 7:962 lid 3 BW genoemde persoon, terwijl deze laatste vervolgens voor een deel weer verhaal zou kunnen nemen op een persoon van eerstgenoemde categorie zou dat onmiskenbaar meebrengen dat hetgeen de wetgever heeft beoogd niet tot zijn recht komt. De Hoge Raad maakt met het hiervoor besproken arrest duidelijk dat de verhaalszoekende verzekeraar ook niet indirect verhaal kan zoeken op de in art. 7:962 lid 3 BW benoemde aansprakelijke derden. 72 Gegeven de bedoeling van de wetgever zie voorgaande paragrafen lijkt mij de onderhavige uitspraak juist DE INVLOED VAN DE AANWEZIGHEID VAN EEN AANSPRAKELIJKHEIDS- VERZEKERING VOOR DE MOGELIJKHEID VAN VERHAAL Tijdens de parlementaire behandeling van de verhaalsbeperkingen is de vraag opgeworpen of het verhaal ook is uitgesloten indien de aansprakelijkheid van de in lid 3 genoemde persoon door een aansprakelijkheidsverzekering is afgedekt. De minister merkte in dat verband op dat voor zover de aansprakelijke derde diens aansprakelijkheid verzekerd heeft, zal verhaal door de verzekeraar de verzekerde niet economisch treffen, doch kan dit nog wel degelijk een negatieve invloed hebben op hun relatie. 74 Deze negatieve invloed kan volgens de minister gelegen zijn in een mogelijk langdurig schaderegelingsproces of een rechterlijke procedure tussen beide verzekeraars waarbij de een als aansprakelijke partij en de ander mogelijk als getuige zijn betrokken, en waarbij zij telkens geconfronteerd worden met de schadeveroorzakende gebeurtenis. 75 Van een echte verstoring zal er ook in mijn beleving bij de beschikbaarheid van een aansprakelijkheidsverzekering niet snel sprake zijn. 76 De gesubrogeerde schadeverzekeraar en de aansprakelijkheidsverzekeraar zullen veelal op de achtergrond de discussie over de aansprakelijkheid voeren en de verzekerde daar zo min mogelijk mee belasten. Het is dan ook de vraag of de door de wetgever veronderstelde verstoringen zich ook daadwer- 70. HR 23 november 2012, NJ 2013, 274, m.nt. MMM. Zie Van Zwieten ; A. van Duijn-Koopman, Ratio van art. 7:962 lid 3 BW staat aan onbeperkt regres op hoofdelijke medeschuldenaar in de weg, AV&S 2013/7 en F.M. Ruitenbeek-Bart, Familieverweer (art. 7:962 lid 3 BW) beperkt ook regresrecht op medeaansprakelijke, TVP (hierna: Ruitenbeek-Bart ), p Zie over de problematiek van hoofdelijkheid in relatie tot de Tijdelijke regeling verhaalsrechten (art. 6:197 BW), Van Zwieten (par. 6). 71. Hof Arnhem 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR Ruitenbeek-Bart , p. 50 merkt hierover op: Beziend vanuit de rechtsverhouding Menzis/bestuurder kan worden gesproken van een superextern verweermiddel. ( ) Met deze uitspraak wordt het wettelijke systeem van hoofdelijkheid opgerekt. De regresuitsluiting in gezinsverband prevaleert boven het uitgangspunt van hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel en de zelfstandigheid van de hoofdelijke vorderingen. De last van de verstoring van de hoofdelijkheid wordt bij de gesubrogeerde verzekeraar gelegd en niet bij de door deze aangesproken schuldenaar. Laatstgenoemde wordt in een geval als dit niet opgezadeld met het aandeel van de persoon op wie de schadeveroorzaker geen regres kan nemen. 73. Uit de door mij bestudeerde literatuur volgt dat voor het Zwitserse recht tot eenzelfde oplossing wordt gekomen. Vgl. C. Graber, Art. 72 VVG, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht/Bundesgezet über den Versicherungsvertrag (VVG), Basel/Genève/München: Helbing & Lichtenhahn 2001 (hierna: Graber 2001), nr Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p Uit Verbond van Verzekeraars, Verzekerd van Cijfers, 2012, p. 13, volgt dat in ,4% van de Nederlandse huishoudens over een AVP-verzekering beschikte. Vgl. Mos 2006, p Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht