ECLI:NL:RBROT:2012:BX8840

Transcriptie

1 ECLI:NL:RBROT:2012:BX8840 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer AWB 12/3199 en AWB 12/3200 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Bestuursrecht Voorlopige voorziening Lasten onder dwangsom gericht op het verstrekken van informatie aan obligatiehouders op grond van de Whc. De informatie waarop de lasten onder dwangsom betrekking hebben betreft essentiële informatie in de zin van artikel 6:193d, tweede lid, van het BW. AFM was bevoegd tot het opleggen van de lasten onder dwangsom. Met de op de laatste dag van de begunstigingstermijn ingestuurde tekstvoorstellen van 12 juli 2012 is niet voldaan aan de opgelegde lasten. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 193d Wet handhaving consumentenbescherming Wet handhaving consumentenbescherming 8.8 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2012/362 RF 2013/7 JONDR 2013/96 JOR 2012/362 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AWB 12/3199 en AWB 12/3200 uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 september 2012 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hypothecaire Vastgoed Obligaties III B.V., te Amersfoort, verzoekster (HVO III), 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hypothecaire Vastgoed Obligaties IV B.V., te Amersfoort, verzoekster (HVO IV), tezamen ook: verzoeksters,

2 gemachtigde van verzoeksters: mr. G. van Atten, en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM), gemachtigde: mr. M.L. Batting. Procesverloop Bij besluiten van 28 juni 2012 heeft AFM verzoeksters op grond van artikel 3.4, derde lid, aanhef en onder b, van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) lasten onder dwangsom opgelegd gericht op: A. Het staken van de overtreding van artikel 8:8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193b, derde lid, aanhef en onder a, in verbinding met artikel 6:193d, eerste en tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) door de volgende essentiële informatie te verstrekken aan hun obligatiehouders: Ten aanzien van HVO III en HVO IV: 1. Het feit dat HVO III en HVO IV gezamenlijk in totaal circa ,- van beleggers in Nederland hebben opgehaald door middel van het uitgeven van obligatieleningen. 2. Het feit dat van de circa ,- aan opgehaalde gelden door HVO III en HVO IV circa ,- rechtstreeks is overgeboekt naar Regge Zekerheidsholding. Ten aanzien van HVO III: 3. Het feit dat HVO III geen bankgarantie heeft verkregen zoals beschreven in het prospectus. 4. Inzicht in de financiële (balanspositie) van Regge Vastgoed Investments in verband met de melding van de afgegeven garantie ten aanzien van alle verplichtingen van HVO III. Ten aanzien van HVO IV 3. Het feit dat de Stichting Hypothecaire Investeringen Duitsland (de Stichting) de volgende bedragen heeft overgeboekt: - circa ,- naar Regge Zekerheidsholding ,- naar Management B.V ,- overgeboekt naar de heer [A]. 4. Het bedrag dat HVO IV heeft uitgeleend aan HVO Duitsland om in Duits vastgoed te beleggen. 5. De hoeveelheid liquide middelen die de Stichting voor HVO IV in kas heeft. 6. Inzicht in de financiële positie (balanspositie) van Regge Vastgoed Investments in verband met de melding van de afgegeven garantie ten aanzien van alle verplichtingen van HVO IV. Ten aanzien van HVO III en HVO IV:

3 B. Het door HVO III en HVO IV duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig schriftelijk aan haar obligatiehouders bekendmaken van de opgesomde gegevens. C. Het voorzien van AFM van documenten door HVO III die onderdeel 4 en door HVO IV die onderdelen 4, 5 en 6 onderbouwen. D. Het door HVO III en HVO IV aan AFM aantonen dat zij de overtreding ongedaan hebben gemaakt. Verzoeksters dienen binnen tien werkdagen na de datum van dit besluit aan deze last te voldoen onder verbeurte van een dwangsom van 4.000,- met een maximum van ,- voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan dat na de genoemde begunstigingstermijn niet is voldaan aan voornoemde last. AFM heeft verzoeksters bij dit besluit meegedeeld dat zij, indien een dwangsom verbeurt, de last onder dwangsom zal openbaar maken door publicatie van de last op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit tot lastoplegging door middel van een persbericht en/of een advertentie in één of meer landelijke dagbladen. Tegen deze besluiten hebben verzoeksters bezwaar gemaakt. Voorts hebben verzoeksters de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de tenuitvoerlegging van de last en schorsing van de publicatie. Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 13 september Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is namens verzoeksters verschenen [B], directeur van verzoeksters, en namens AFM mr. J. van Ochten en mr. drs. J. van Breukelen, medewerkers van AFM. Overwegingen 1. Op grond van artikel 1.1, aanhef, onder e en onder 1, van de Whc, is een financiële dienst, voor zover hier van belang, het aanbieden van effecten aan het publiek, bedoeld in artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), waarbij voor de toepassing van deze wet onder deze financiële diensten en activiteiten mede worden begrepen de overeenkomsten met betrekking tot een of meer financiële producten als bedoeld in artikel 1.1 van de Wft die rechtstreeks uit deze financiële diensten of activiteiten voortvloeien of daarvan het resultaat zijn. Onder het aanbieden van effecten wordt op grond van artikel 1:1 van de Wft ook het aanbieden van verhandelbare obligaties gerekend. Gelet op artikel 3.2, tweede lid, van de Whc in verbinding met artikel 2.10, tweede lid, van de Whc kan AFM een last onder dwangsom opleggen die strekt tot verzekering van de medewerking die door haar toezichthouders krachtens artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan worden gevorderd. Op grond van artikel 3.4, derde lid, aanhef en onder b, van de Whc kan AFM een last onder dwangsom opleggen indien zij van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet. Op grond van artikel 3.4, vierde lid, in verbinding met artikel 2:23 van de Whc, kan AFM een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom nadat twee weken zijn verstreken na bekendmaking van de last, indien zij het voornemen tot openbaarmaking te voren bekend heeft gemaakt aan de overtreder. Onderdeel d van de bijlage bij de Whc verwijst naar artikel 8.8 van de Whc, voor zover betrekking

4 hebbend op een financiële dienst of activiteit. In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat het een handelaar niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW. Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW bevat de artikelen 193a tot en met 193 j. Op grond van artikel 6:193b, derde lid, van het BW is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk indien de handelaar een misleidende handelspraktijk verricht zoals bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW. Op grond van artikel 6:193d, eerste lid, van het BW is een handelspraktijk misleidend als er sprake is van een misleidende omissie. Op grond van het tweede lid is een misleidende omissie iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie, die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. 2. HVO III en IV zijn obligatiefondsen. HVO III heeft vanaf februari 2010 vier soorten obligaties aangeboden, HVO IV heeft vanaf augustus 2010 drie soorten obligaties aangeboden. Beide fondsen zijn inmiddels gesloten. HVO III en IV hebben tot doel de aangetrokken gelden uit te lenen aan de doelvennootschap HVO Duitsland tegen een eerste hypothecaire zekerheid op het onroerend goed waarin deze doelvennootschap investeert. De eerste hypothecaire zekerheid op dit onroerend goed wordt verstrekt aan de Stichting. De Stichting heeft als taak te controleren of het aankoopbeleid van HVO III en HVO IV volgens de doelstelling en het beleggingsbeleid zoals opgenomen in het prospectus plaatsvindt. Regge Vastgoed Investments III B.V. (RVI) is enig aandeelhouder van HVO III en IV en heeft zich blijkens de prospectussen van HVO III en IV garant gesteld voor alle verplichtingen van HVO III en IV die zijn ontstaan of nog zullen ontstaan door de uitgifte van obligatieleningen. Regge Zekerheidsholding BV (Regge Zekerheidsholding) is de moedermaatschappij van RVI. [B] is bestuurder van zowel RVI als Regge Zekerheidsholding In oktober 2010 is AFM een onderzoek gestart in het kader waarvan diverse keren om informatie is gevraagd. AFM heeft daarbij onder meer het volgende geconstateerd: - Verzoeksters hebben gezamenlijk ,- opgehaald. Van dit bedrag is circa ,- rechtstreeks aan Regge Zekerheidsholding overgemaakt. Het is AFM niet duidelijk welk bedrag hiervan van HVO III en welk bedrag van HVO IV afkomstig is. - Er bestaat onduidelijkheid over de financiële positie van RVI. Uit het gespreksverslag van een gesprek dat De Nederlandsche Bank (DNB) op 11 november 2010 met bestuurders van de HVOobligatiefondsen heeft gevoerd is gebleken dat Regge Zekerheidsholding in 2010 een positief saldo zal hebben door leningen van HVO III en HVO IV. HVO IV zou via de Stichting een lening van ,- aan Regge Zekerheidsholding hebben verstrekt. - Er is door de Stichting ,- overgeboekt naar Management B.V., circa ,- aan [A] en circa ,- aan Regge Vastgoed Holding B.V Ten aanzien van HVO III is verder onder meer geconstateerd dat zij op 1 juli 2011 per brief aan haar obligatiehouders heeft laten weten dat er van de opgehaalde gelden van in totaal ,-

5 voor ,- aan Duits vastgoed in Aken is aangekocht. Op een bij deze brief gevoegde bijlage is vermeld dat de bankgarantie van de Rabobank ,- heeft gekost. Dit terwijl HVO III op onder meer 24 augustus 2011 aan AFM heeft laten weten dat er geen bankgarantie is omdat er nog geen premies afgelost worden. Verder heeft HVO III geen bankafschriften overgelegd van de Stichting, HVO Duitsland en HVO III zelf, zoals verzocht is door AFM in een brief van 17 augustus Ten aanzien van HVO IV heeft AFM voorts geconstateerd geen stukken te hebben gezien waaruit blijkt dat onroerend goed is aangekocht. 4. AFM heeft bij brieven van 7 maart 2012 haar voornemen tot lastoplegging aan HVO III en IV afzonderlijk bekend gemaakt. HVO III en IV hebben in reactie hierop onder meer laten weten de gevraagde informatie niet als essentiële informatie aan te merken, bepaalde informatie desondanks aan AFM te zullen doen toekomen, waaronder cijfermatige onderbouwing van het overboeken van de kosten aan Regge Zekerheidsholding, en een tekstvoorstel te zullen doen met betrekking tot het inlichten van de obligatiehouders over een conflict met een verkoper in Duitsland, door welk conflict HVO IV nog geen vastgoed heeft aangekocht. 5. AFM heeft zich bij de bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat verzoeksters essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, van het BW aan de obligatiehouders hebben onthouden Bij brieven van 12 juli 2012, de laatste dag van de begunstigingstermijn, heeft zowel HVO III als HVO IV aan AFM laten weten te willen meewerken, maar dat zij de lasten onder dwangsom gebrekkig gemotiveerd vinden en dat zij vragen hebben over de informatie die zij dienen te verstrekken aan de obligatiehouders. Zij hebben een tekstvoorstel bijgevoegd waarin volgens hen grotendeels wordt tegemoetgekomen aan wat AFM heeft gevraagd, doch zij willen op verschillende onderdelen in overleg treden met AFM AFM heeft op 17 juli 2012 in reactie hierop te kennen gegeven dat de informatie in de tekstvoorstellen niet overeen komt met de informatie die op grond van de lasten onder dwangsom dient te worden verstrekt. Om verzoeksters in de gelegenheid te stellen verzoeken om voorlopige voorziening in te dienen heeft zij laten weten niet eerder dan op 23 juli 2012 over te gaan tot publicatie. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 7. Zoals is overwogen in de uitspraken (van de voorzieningenrechter) van deze rechtbank van 6 juli 2009 (LJN: BJ2013), 24 juni 2010 (LJN: BM9586) en 5 oktober 2010 (LJN: BN9774) kan een misleidende omissie met betrekking tot verhandelbare waardepapieren als de onderhavige, betrekking hebben op informatie voor en tijdens de totstandkoming van de overeenkomst en gedurende de looptijd van de overeenkomst. Dat de fondsen inmiddels gesloten zijn en niet meer tot uitgifte van obligaties zal worden overgaan is niet van belang. Daarbij zijn de obligaties die zijn uitgegeven overdraagbaar In geschil is of de informatie die verzoeksters aan hun obligatiehouders moet doen toekomen als omschreven in onderdeel A van de lasten als essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, van het BW is te beschouwen. De bevoegdheid van AFM om documenten op te vragen (onderdeel C van de lasten) is door verzoeksters niet betwist. Verzoeksters hebben desgevraagd slechts betoogd dat zij menen dat deze informatie al aan AFM is geleverd Aangaande de onderdelen A.1 van A.2 van beide lasten is door verzoeksters naar voren gebracht dat geen sprake is van essentiële informatie omdat HVO III niets van doen heeft met HVO IV. Niet valt volgens verzoeksters in te zien waarom de obligatiehouders van de beide fondsen moeten weten hoeveel er in totaal is opgehaald en door de Stichting is overgemaakt aan Regge Zekerheidsholding.

6 Dit betoog faalt. Verzoeksters hebben de obligatiehouders er niet van op de hoogte gesteld dat in strijd met de voorwaarden in de prospectussen door de Stichting gelden zijn overgeboekt naar Regge Zekerheidsholding in plaats van naar HVO Duitsland. Uit het door AFM verrichte onderzoek is niet duidelijk geworden welke vennootschap welke bedrag heeft overgemaakt aan Regge Zekerheidsholding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de overboeking aan te merken als essentiële informatie, omdat deze de obligatiehouders de mogelijkheid biedt om zich een oordeel te vormen over de wijze waarop verzoeksters uitvoering geven dan wel hebben gegeven aan de overeenkomst met de obligatiehouders. Verzoeksters hebben weliswaar betoogd dat de bedragen aan Regge Zekerheidsholding zijn overgemaakt in verband met de kosten die met de fondsen samenhangen en dat de obligatiehouders reeds via de prospectussen zijn geïnformeerd over de kosten, maar daarvan heeft AFM terecht opgemerkt dat de aan Regge Zekerheidsholding overgeboekte bedragen afwijken van de in de prospectussen aan kosten opgenomen bedragen. De voorzieningenrechter kan AFM voorts volgen in haar betoog dat de obligatiehouders op de hoogte gebracht dienen te worden van het totaal aan opgehaalde gelden door HVO III en HVO IV, zodat zij inzicht kunnen krijgen in de verhouding tussen het totaal opgehaalde bedrag en het totale bedrag dat aan Regge Zekerheidsholding is overgemaakt Anders dan HVO III is de voorzieningenrechter van oordeel dat onderdeel A.3 van de tot HVO III gerichte last eveneens is aan te merken als essentiële informatie. In de prospectus van HVO III is vermeld dat de aflossingspremies worden gegarandeerd door een bankgarantie. In (een bijlage bij) een brief van 1 juli 2011van HVO III aan de obligatiehouders is vermeld dat met de Rabobank een bankgarantie is gesloten voor een bedrag van ,-. Nu HVO III heeft erkend dat er geen bankgarantie is, had zij de obligatiehouders hiervan op de hoogte moeten stellen Met betrekking tot onderdeel A.3 van de tot HVO IV gerichte last heeft HVO IV betoogd dat deze overboekingen een incidenteel intern probleem betreffen, deze bedragen teruggeboekt zullen worden via Regge Zekerheidsholding en dat dit niet meer zal voorkomen. De voorzieningrechter is met AFM van oordeel dat ook deze informatie voor obligatiehouders essentieel is om zich een oordeel te kunnen vormen over de wijze waarop HVO IV uitvoering geeft aan de overeenkomst met de obligatiehouders Met betrekking tot onderdeel A.4 van de tot HVO III en onderdeel A.6 van de tot HVO IV gerichte last is de voorzieningenrechter met AFM van oordeel dat de financiële (balanspositie) van RVI essentiële informatie betreft voor de obligatiehouders en niet alleen bij start van het fonds, maar gedurende de hele looptijd. RVI heeft zich immers garant gesteld voor alle verplichtingen die zijn ontstaan of nog zullen ontstaan door de uitgifte van obligatieleningen en de obligatiehouders dienen zich een oordeel te kunnen vormen in hoeverre de terugbetaling van de obligaties is gegarandeerd door deze garantie Met betrekking tot de onderdelen A.4 en A.5 van de tot HVO IV gerichte last is namens HVO IV ter zitting naar voren gebracht dat zij bezig was met de aankoop van vastgoed in Duitsland, maar dat zij daarover geen informatie naar buiten heeft willen brengen omdat het risico bestond dat dit de onderhandelingen zou dwarsbomen. HVO IV heeft willen wachten met het verstrekken van informatie tot de koop rond was. Zij heeft op 12 september 2012 nadere stukken aan AFM en de rechtbank doen toekomen waaruit volgens haar blijkt dat er thans een aankoop tot stand is gekomen. AFM heeft betoogd dat uit deze informatie nog niet blijkt dat de aktes zijn gepasseerd. Wat er van deze informatie ook zij, nu HVO IV het door haar gestelde ten tijde in geding niet heeft besproken met AFM, heeft AFM daar geen rekening mee kunnen houden. Het betoog in dit verband dat de informatie die verstrekt moet worden zorgt voor een incompleet beeld bij de obligatiehouders, brengt niet met zich dat HVO IV niet gehouden is om aan de last te voldoen. Niets weerhoudt HVO IV immers om haar obligatiehouders meer informatie te verstrekken

7 dan dat zij gehouden is te verstrekken. Anders dan zij kennelijk meent, is het aan haarzelf om te bepalen hoe zij de verdere informatie vorm geeft. 8.7 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in de bestreden besluiten voldoende duidelijk gemaakt waarom en welke informatie aan de obligatiehouders moet worden verstrekt. De voorzieningenrechter is voorts met AFM van oordeel dat met de door HVO III en IV opgestelde tekstvoorstellen van 12 juli 2012 niet is voldaan aan de opgelegde lasten. Daarbij hebben verzoeksters er voor gekozen om op de laatste dag van de begunstigingstermijn de tekstvoorstellen in te sturen en (nog) niet de gevraagde informatie naar de obligatiehouders te sturen waardoor zij het risico hebben genomen dat AFM de lasten ten uitvoer zou gaan leggen. Tot slot was AFM, anders dan verzoeksters menen, niet gehouden met hen in overleg te treden over de wijze waarop de obligatiehouders geïnformeerd moesten worden De voorlopige conclusie is dat de informatie waarop de lasten onder dwangsom betrekking hebben essentiële informatie betreft in de zin van artikel 6:193d, tweede lid, van het BW. Op basis van deze informatie kunnen de obligatiehouders zich een oordeel vormen over de wijze waarop verzoeksters uitvoering geven aan de overeenkomsten met de obligatiehouders en hoe de terugbetaling van de obligaties wordt gegarandeerd. Over deze informatie dienen de obligatiehouders te beschikken om bijvoorbeeld een besluit te kunnen nemen over het behoud of het van de hand doen van de obligaties. Nu HVO III en IV ernstig tekort zijn geschoten in het verschaffen van de betreffende informatie aan de obligatiehouders, die als gemiddelde consumenten in de zin van artikel 6:193d, tweede lid, van het BW kunnen worden aangemerkt, is sprake van een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d van het BW en van overtreding van artikel 8.8 van de Whc. Gelet daarop was AFM bevoegd tot het opleggen van de lasten onder dwangsom. 9. De afweging of het opleggen van een last onder dwangsom opportuun is, behoort in beginsel tot de bevoegdheid van AFM. In deze procedure kan slechts (voorlopig) worden beoordeeld of AFM in redelijkheid tot de desbetreffende afweging heeft kunnen komen. Hierbij is van belang dat het optreden van AFM is gericht op de belangen van de consumenten-obligatiehouders. De lasten strekken er immers toe dat de consumenten die een overeenkomst zijn aangegaan met verzoeksters, bescherming wordt geboden tegen de gedragingen van verzoeksters, het niet verstrekken van essentiële informatie. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM in redelijkheid tot de besluiten tot oplegging van de lasten onder dwangsom kunnen komen. 10. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat AFM in redelijkheid heeft kunnen besluiten de lasten te publiceren. Nu verzoeksters tot nu toe hebben nagelaten de gevraagde informatie te verstrekken, zullen haar obligatiehouders op deze wijze worden geïnformeerd. Dat verzoeksters reputatieschade zullen leiden is zeker aannemelijk, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter levert dit gelet op de ernst van de gedragingen en de daarmee gemoeide belangen van de consumenten onvoldoende grond om van publicatie af te zien. 11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september griffier voorzieningenrechter

8 Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.