Raad. Terneuzen, Onderwerp: Juridisch advies bijdrage NV Westerscheldetunnel

Transcriptie

1 Raad uw brief van uw kenmerk zaaknummer contactpersoon telefoon verzonden : -- : -- : : J.J. Lambert : : j.lambert@terneuzen.nl : Terneuzen, Onderwerp: Juridisch advies bijdrage NV Westerscheldetunnel Geachte Raad, In deze brief infomeren wij uw raad over de resultaten van de juridische toets op de bijdrage van de NV Westerscheldetunnel (NV WST) aan de provincie Zeeland. Aanleiding De NV WST verstrekt een bijdrage van 4,2 miljoen aan de provincie Zeeland voor de realisatie van het project Sloeweg-Bernhardweg. De heer Groeneveld van de VVD heeft zich in de commissie Omgeving van 9 juni 2017 afgevraagd of de NV WST hiermee onrechtmatig handelt. De heer Ten Hengel van D66 heeft dit onderschreven. Aan het college is gevraagd dit verder te onderzoeken. De portefeuillehouder, wethouder van Hulle, heeft toegezegd dit mee te nemen. Juridische toets Wij hebben de (on)rechtmatigheid van de bijdrage van de NV WST juridisch laten toetsen. Uit het extern juridisch advies blijkt dat de NV Westerscheldetunnel vrij is om haar inkomsten te besteden conform haar eigen inzichten. De bijdrage van de NV Westerscheldetunnel aan het project Sloeweg-Bernhardweg valt binnen de statutaire doelomschrijving van de NV. Overigens kan de gemeente geen beroep doen op de vernietigbaarheid van een rechtshandeling van een rechtspersoon. In het juridisch advies staat dat de gemeente met de Provincie in gesprek kan gaan over het vorenstaande in relatie tot hun streven naar zo laag mogelijke tarieven. Wij hebben dit punt meerdere keren met de provincie besproken. Het provinciebestuur kent ons standpunt over de besteding van tunnelgelden. Het juridisch advies treft u aan in de bijlage bij deze brief. Wij vertrouwen erop dat wij uw raad met het bovenstaande voldoende hebben geïnformeerd. Met vriendelijke groet, Burgemeester en Wethouders van Terneuzen, gemeentesecretaris, burgemeester, J.G. (Jan) Princen J.A.H. (Jan) Lonink

2 ADVIES AAN Gemeente Terneuzen DATUM 27 september 2017 VAN Eelkje van de Kuilen Advocaat en Partner TELEFOON FAX ONDERWERP N.V. Westerscheldetunnel Inleiding Op 9 februari jl. heeft AKD de gemeente Terneuzen (hierna: de Gemeente ) geadviseerd over de vergoeding die verschuldigd is in verband met het gebruik van de Westerscheldetunnel met een motorrijtuig (hierna ook: tolheffing ). De Gemeente heeft een vervolgvraag. Feiten en vraagstelling Op grond van de Tunnelwet Westerschelde is het de N.V. Westerscheldetunnel (hierna: N.V. WST ) toegestaan om een vergoeding te verlangen voor het gebruik van de openbare weg door de tunnel. De Gemeente zou graag zien dat tunnel tolvrij wordt, dan wel dat er een specifieke kortingsregeling voor de inwoners van Zeeland gaat gelden. Onderdeel van het advies d.d. 9 februari jl. was de beantwoording van de vraag of het inzetten van de opbrengst van de tolheffing voor het realiseren van andere infrastructurele werken dan de tunnel met aansluitende wegen in overeenstemming is met het recht. Deze opbrengst wordt door de Provinciale Staten van Zeeland (hierna: Provinciale Staten ) ingezet voor werken die buiten de tunnel en het tracé vallen. De conclusie van het advies was dat het inzetten van tunnelgelden voor andere infrastructurele werken dan de Westerscheldetunnel niet kan worden aangemerkt als onrechtmatig, omdat de uitkering van deze gelden door de N.V. WST aan de Provincie Zeeland (hierna: de Provincie ) is toegestaan. Zowel de wet als de statuten van N.V. WST bepalen dat de winst van de N.V. WST ter beschikking staat van de algemene vergadering (art. 2:105 lid 1 BW en art. 30 lid 1 statuten). De Provincie is enig aandeelhouder van de N.V. WST. De Provincie kan als aandeelhouder besluiten wat er met de winst gaat gebeuren. De Provincie kan ervoor kiezen om de winst uit te keren als dividend, mits niet meer wordt uitgekeerd dan het uitkeerbare deel van het eigen vermogen. De Provincie is vervolgens vrij AKD N.V. is statutair gevestigd te Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer ).. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 61/2014 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op

3 PAGINA 2 van 6 in de besteding van ontvangen dividend aan andere doelen dan de Westerscheldetunnel. Bij brief van 2 juni 2016 heeft de N.V. WST de Provincie een aanbod gedaan om een bedrag van EUR 5 miljoen bij te dragen aan de realisatie van het project Sloeweg-Bernhardweg. De Sloeweg en de Bernhardweg verbinden de A58 met de Westerscheldetunnel. De aansluiting van deze twee wegen dient volgens N.V. WST verbeterd te worden, aangezien de huidige verkeerslichten een filevorming veroorzaken. Een verbeterde aansluiting dient ervoor te zorgen dat automobilisten in één keer kunnen doorrijden en voorkomt filevorming. In overleg met alle stakeholders, hebben partijen gekozen voor de zogenoemde stervariant. De directie en de raad van commissarissen van de N.V. WST geven in hun brief van 2 juni 2016 aan dat het gelet op de groeiende verkeersstromen en rekening houdend met het belang van hun klanten, zij bereid zijn om bij te dragen aan de realisatie van de stervariant. De Gemeente wijst erop dat dit betekent de N.V. WST rechtstreeks uit haar eigen exploitatie een bijdrage verstrekt aan een infrastructureel werk van de Provincie dat buiten het tunneltracé valt. In het eerdere advies is de vraag beantwoord of de Provincie als aandeelhouder vrijelijk het dividend kan besteden. De Gemeente vraagt zich ditmaal af of het rechtstreeks verschaffen van een bijdrage door de N.V. WST aan een infrastructureel werk rechtmatig is. Doeloverschrijding In de statuten van een rechtspersoon staat vermeld welke doelstelling de rechtspersoon naleeft. Een rechtshandeling in strijd met het statutaire doel van een rechtspersoon is vernietigbaar. 1 Het is echter slechts de vennootschap zelf die een beroep kan doen op vernietigbaarheid. De wettelijke bepaling van doeloverschrijding strekt tot bescherming van de vennootschap. Het is de vraag of verstrekken van een bijdrage aan een infrastructureel werk dat buiten de tunnel en het tracé valt, past binnen de doelomschrijving van de N.V. WST. Mocht de bijdrage van N.V. WST aan het project Sloeweg-Bernhardweg buiten de statutaire doelomschrijving vallen, dan kan alleen de N.V. WST een beroep doen op doeloverschrijding. Indien de N.V. WST de rechtshandeling voordelig acht voor de vennootschap, dan kan zij ervoor kiezen om het besluit tot het leveren van een bijdrage niet te vernietigen. Uit haar bief van 2 juni 2016 aan de Provincie, blijkt dat zowel het bestuur als de raad van commissarissen van de N.V. WST het project Sloeweg-Bernhardweg zien als een project dat past binnen hun statutaire doel. Een bijdrage aan dit project zullen zij dan ook beschouwen als een bijdrage conform het statutaire doel van de rechtspersoon. Volledigheidshalve hebben we nog gekeken naar de tekst van de doelomschrijving. De 1 Art. 2:7 BW.

4 PAGINA 3 van 6 doelomschrijving luidt als volgt: 2 De vennootschap heeft als doel een tunnel, hier te noemen: de tunnel, onder de Westerschelde met aansluitende wegen en bijbehorende werken tot stand te brengen, in stand te houden en als rechthebbende te exploiteren of doen exploiteren, alsmede ter bevordering van dit doel het deelnemen in, het voeren van beheer over, het financieren van andere ondernemingen en vennootschappen en het stellen van zekerheid voor schulden van anderen en al hetgeen daarmede verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord. De doelomschrijving is ruim opgesteld. Zo heeft de N.V. WST tot doel om ook de aansluitende wegen en bij de tunnel bijbehorende werken tot stand te brengen. De Sloeweg en Bernhardweg verbinden de A58 met de Westerscheldetunnel. Hierdoor kan betoogd worden dat deze wegen aansluitende en bijbehorende werken zijn van de Westerscheldetunnel en een bijdrage aan dit project dan ook bevorderlijk is aan het statutaire doel van N.V. WST. De mogelijkheid dat de wegen niet onder het tunneltracé vallen, doet hier niet aan af. De statutaire doelomschrijving maakt geen koppeling met het tunneltracé. Dat het doel ruim moet worden gezien blijkt ook uit de zinssnede en al hetgeen daarmede verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord. Dergelijke ruim geformuleerde clausules zorgen ervoor dat een handeling niet snel zal leiden tot een doeloverschrijding. Alle handelingen die bevorderlijk zijn aan het statutaire doel, vallen binnen de doelomschrijving en zijn geldig. Zolang het verschaffen van financiële middelen voor de Sloeweg bevorderlijk is aan het doel van N.V. WST, valt dit binnen de statutaire doelen en zal in dat geval ook niet leiden tot een doeloverschrijding. Van belang hierbij is ook de visie van N.V. WST zelf. De N.V. WST geeft in haar brief van 2 juni 2016 aan dat het knooppunt van de N62 en N54 van groot belang is voor de doorgaande route op de N62, maar ook voor de verbinding met het Sloegebied en Walcheren. Gelet op het belang van de klanten van N.V. WST waren de directie en de RvC bereid tot een bijdrage. Uit deze brief leiden wij af dat de N.V. WST meent dat deze bijdrage valt binnen de doelomschrijving. Kortom: gelet op de ruim geformuleerde doelomschrijving valt de bijdrage aan het project Sloeweg ons inziens binnen de doelomschrijving van N.V. WST. Een beroep op vernietigbaarheid wegens doeloverschrijding is dan ook niet mogelijk (te meer omdat dit beroep alleen door N.V. WST zelf gedaan kan worden). Goedkeuring aandeelhouder 2 Art. 3 statuten N.V. WST.

5 PAGINA 4 van 6 De directie van N.V. WST moet bepaalde besluiten ter goedkeuring voorleggen aan de aandeelhoudersvergadering. De raad van commissarissen geeft in die situaties advies. Het voorgaande geldt onder meer voor besluiten tot het doen van uitgave of het verrichten van een rechtshandeling, anders dan voorzien in de begroting, de vijfjarenbegroting of het meerjarenbeleidsplan en waarvan de daaruit voortvloeiende verplichting meer bedraagt dan EUR Voor het besluit van de directie tot het toezeggen van de bijdrage is dan ook een goedkeuring van de aandeelhouder vereist. In de brief van 2 juni 2016 van de N.V. WST gericht aan de Provincie wordt alleen verwezen naar de instemming van de raad van commissarissen. Uit het jaarverslag 2016 van N.V. WST blijkt echter dat de Provincie als enig aandeelhouder ook formeel goedkeuring heeft gegeven aan het besluit van de directie. Er staat: 3 In 2017 is een aandeelhoudersbesluit genomen waarmee formele goedkeuring is gegeven aan de vennootschap WST om aan de realisering van het kruispunt 4,2 mln. bij te dragen. De voorwaarden voor de bijdrage worden nog uitgewerkt in een nader te sluiten overeenkomst tussen de WST en de Provincie Zeeland. Terzijde merken we op dat ook als de goedkeuring nog ontbrak, dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur van N.V. WST niet aantast. 4 De N.V. WST kon dan nog steeds aan de door de directie gedane toezegging worden gehouden. Wanprestatie? De Gemeente heeft geen overeenkomst gesloten met N.V. WST. De N.V. WST heeft dan ook geen verplichtingen jegens de Gemeente om haar financiële middelen op een bepaalde manier te besteden. Door het doen van een bijdrage aan het project Sloeweg-Bernhardweg schendt de N.V. WST geen contractuele verplichting jegens de Gemeente. De Gemeente heeft geen mogelijkheid om via een overeenkomst de bijdrage tegen te houden, dan wel een andere besteding van de inkomsten af te dwingen. Onrechtmatige daad We hebben daarnaast bekeken of N.V. WST door het toekennen van de bijdrage onrechtmatig jegens de Gemeente handelt. Op grond van de wet zijn er verschillende handelingen die een onrechtmatige daad jegens een derde opleveren: - inbreuk op een recht; - een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht; - een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 3 Jaarverslag 2016 N.V. WST, p Art. 18 lid 7 statuten N.V. WST en

6 PAGINA 5 van 6 Met het doen van de bijdrage door de N.V. WST wordt geen inbreuk gemaakt op het recht. Geen enkel recht verbiedt de N.V. WST tot het doen van de bijdrage. Het doen van de bijdrage is verder niet in strijd met een wettelijke plicht. Ook kan het doen van deze bijdrage ons inziens niet gezien worden als iets wat in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Een NV is vrij in de besteding van haar middelen tenzij daar andersluidende afspraken over zijn gemaakt. Het verstrekken van de bijdrage door de N.V. WST kan dan ook ons inziens niet worden gezien als een onrechtmatige daad. Aandeelhoudersstrategie Provincie Opmerkelijk is wel de rol van de Provincie in deze. Op 31 mei 2016 (verzonden op 2 juni 2016) heeft de Gemeente een brief ontvangen van de Provincie. 5 In deze brief reageert de Provincie op de moties van de Gemeente met betrekking tot de tolheffing van de Westerscheldetunnel. Daarbij schrijft de Provincie het volgende: Overigens maken wij u erop attent dat in de aandeelhoudersstrategie, die Provinciale Staten hebben vastgesteld voor de NV Westerscheldetunnel, nadrukkelijk aandacht is besteed aan het zo laag mogelijk houden van de tarieven en het zoveel mogelijk bekorten van de tolperiode. Ten tijde van het schrijven van deze brief was de Provincie formeel nog niet op de hoogte van de mededeling van N.V. WST over de bijdrage. In eerste instantie was de bijdrage van de N.V. WST ook niet bekend. In de GS nota van 16 december 2016 en 8 november 2016 staat dat in mei 2016 op bestuurlijk niveau gesproken is met alle stakeholders die betrokken zijn bij het project Sloeweg-Bernhardweg. Daarbij wordt aangegeven welk bedrag elke stakeholder wenst bij te dragen aan het project. In het schema staat bij de N.V. WST dat zij eventueel wenst bij te dragen via de aandeelhoudersstrategie. Over een eigen bijdrage wordt niet gesproken. Op 30 september 2016 is in Provinciale Staten de nadere uitwerking van de aandeelhouderstrategie voor de WST vastgesteld. De Provincie herhaalde haar streven naar zo laag mogelijke tarieven. 6 Besloten is dat de tarieven in ieder geval de komende vier jaar niet worden verhoogd. Hiermee is volgens N.V. WST op concrete wijze invulling gegeven aan zo laag mogelijke tarieven. 7 Ten tijde van het vaststellen van de nadere uitwerking van de aandeelhoudersstrategie was de Provincie bekend met de door de N.V. WST gewenste bijdrage voor het project (de brief van de N.V. WST dateert van 2 juni 2016). In 2017 is er 5 Wij hebben deze brief gevonden via 6 Zie ook het statenvoorstel d.d. 23 augustus 2016 met de vier onderzoeksvarianten. 7 Jaarverslag N.V. WST 2016, p. 3.

7 PAGINA 6 van 6 het formele besluit tot goedkeuring van deze bijdrage genomen. 8 Het besluit tot goedkeuring van de bijdrage door de Provincie lijkt tegenstrijdig met de mededeling van de Provincie dat haar strategie is om de tarieven zo laag mogelijk te houden en de tolperiode zoveel mogelijk te beperken. De Gemeente zou de Provincie aan kunnen spreken op dat zij haar eerdere toezegging niet is nagekomen. De Provincie zal vermoedelijk daarop reageren met dat de tarieven weer niet zijn verhoogd en dat dit in lijn is met de eerdere toezegging. Juridisch gezien is er weinig basis voor een vordering en achten wij de kans van slagen klein. Dat geldt temeer nu er gesproken wordt over een streven van de Provincie naar zo laag mogelijke tarieven. Dit is geen harde toezegging. Daarnaast heeft de N.V. WST, en niet de Provincie, besloten tot een bijdrage (de Provincie heeft alleen daar goedkeuring aan gegeven). Het voorgaande laat echter onverlet dat de Gemeente met de Provincie wel het gesprek hierover kan aangaan. Conclusie Het staat de N.V. WST vrij om haar inkomsten te besteden conform haar eigen inzichten. De NV is daarbij niet gehouden aan enige afspraak met de Gemeente. De Gemeente kan wel met de Provincie het gesprek aangaan over hoe het goedkeuren van deze bijdrage zich verhoudt met de mededeling van de Provincie in haar brief van 31 mei Eelkje van de Kuilen Florien van Pelt AKD 8 Jaarverslag 2016 N.V. WST, p. 30.