Sectorregulatoren: het BIPT en de CREG Een Europees perspectief

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Sectorregulatoren: het BIPT en de CREG Een Europees perspectief Masterproef Opleiding Master in de rechten Ingediend door Arne Naert studentennr major: Sociaal en Economisch Recht Promotor: Prof. Dr. Cathy Van Acker

2 Dankwoord... 5 Inleiding... 6 Deel I: De elektriciteits- en de elektronische communicatiemarkt NETWERKINDUSTRIEËN ECONOMISCH BEKEKEN ) Netwerkindustrieën ) De markt voor de hervormingen Elektriciteit Telecommunicatie ) Kiemen van de ommekeer ) Herregulering: liberalisering, privatisering en de opkomst van sectorale regulatoren NETWERKINDUSTRIEËN: HET EUROPEES KADER ) Elektriciteit Het eerste elektriciteitspakket Het tweede elektriciteitspakket Het derde elektriciteitspakket ) Elektronische communicatie Toepassingsgebied van het kader voor elektronische communicatie Principes van het nieuwe regulerend kader: De toegangsproblematiek Universele Dienst ) Conclusie Deel II: Nationale regulerende instanties volgens Europees recht BEVOEGDHEDEN EN TAKEN DOOR EEN EUROPESE BRIL ) Elektriciteit Standaardbevoegdheden Verruimde bevoegdheid van de NRI De tool-box van een NRI Conclusie ) Elektronische communicatie Kaderrichtlijn Het aanmerkelijke marktmachtmachtregime Universele Dienstrichtlijn: taken onafhankelijk van aanmerkelijke marktmacht Bevoegdheden te vinden in de machtigingsrichtlijn ) Vergelijking Algemeen Regulering Toezichthoudende bevoegdheden Geschillenbeslechting en adviesverlening

3 2. NATIONALE REGULERENDE INSTANTIES EN GOOD GOVERNANCE ) Onafhankelijkheid Onafhankelijkheid van andere belanghebbers Onafhankelijkheid van de overheid Onafhankelijkheid in het beslissingsproces en vrijheid om zich te organiseren NRI s: naar een Amerikaans model? ) Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen ) Transparantie ) Samenwerkingsvereiste Samenwerking met de nationale mededingingsautoriteit Samenwerking met regulatoren in andere lidstaten Samenwerking tussen regulatoren binnen België Overleg met de sector ) Rechtsmiddelen Deel III: Regulatoren in het Belgisch recht, de CREG en het BIPT DE IMPLEMENTATIE VAN RICHTLIJNEN IN DE BELGISCHE WETGEVING DE CREG EN HET BIPT ) Bevoegdheidsverdeling in het federale België Elektriciteit Elektronische communicatie ) Een kenschets van de CREG en het BIPT Oprichting Samenstelling en werking Toezicht Financiering ) De bevoegdheden van de CREG en het BIPT Elektriciteit Telecommunicatie ) Rechtsmiddelen tegen beslissingen van de CREG en het BIPT Het beroep tegen beslissingen van de CREG Het beroep tegen beslissingen van het BIPT Geschillenbeslechting bij de Raad voor de Mededinging in telecommunicatie Wie is de tegenpartij in de beroepsprocedure? Evaluatie van de rechtsmiddelen ) Onafhankelijkheid van de CREG en het BIPT Organiek Personeel (sensu lato) Totaalbeeld

4 6) De omzetting van het derde energiepakket respectievelijk het derde telecompakket Onafhankelijkheid Tariefbeslissing Prijscontrole Rechtsmiddelen Conclusie VERGELIJKING TUSSEN DE CREG EN HET BIPT ) Organisatie ) Bevoegdheden ) Rechtsmiddelen Conclusie Bibliografie

5 Dankwoord Dit werk kon slechts tot stand komen dankzij de steun en hulp van vele mensen. Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Dr. Cathy Van Acker, voor het aanreiken van het onderwerp en het bijsturen van mijn inzichten en tekst. Zij stond de voorbije twee jaar steeds klaar met raad, daad en bemoedigende woorden. Daarnaast wil ik mijn ouders en zus bedanken. Zowel voor de financiële steun zonder welke de voorbije vijf jaar in Gent niet zouden zijn wat ze geweest zijn, als voor de morele steun. Ik kon ten alle tijde bij hen terecht om te lamenteren omtrent de vooruitgang van mijn masterproef. Dit is van grote therapeutische waarde gebleken. Ook de inhoudelijke en tekstuele correcties die zij gaven op mijn werkstuk werden zeer geapprecieerd. Mijn grootouders deden de voorbije jaren eveneens hun duit in het zakje en verdienen hier bijgevolg vermelding. Zij hebben mij tien examenperiodes lang van middagmaaltijden voorzien die mij de kracht gaven om s middags het recht te bestormen met hetzelfde enthousiasme als in de ochtend. Tenslotte wil ik nog mijn vrienden en vriendinnen onder de aandacht brengen die van tijd tot tijd zorgden voor de nodige afleiding bij het schrijven van dit werk en er steeds voor te vinden waren om met mij een coupe brésilienne te verorberen in het studentenrestaurant. Arne Naert 5

6 Inleiding Er gaat geen dag voorbij of elk van ons maakt gebruik van het internet, telefoon of mobiele telefoon. Deze communicatietechnieken worden voor een steeds groter wordend aantal toepassingen gebruikt: waar men vroeger in de eerste plaats communiceerde via telefoon en internet kan men deze tegenwoordig ook gebruiken om goederen en diensten aan te kopen of zelfs zijn vermogen te beheren. Geen van de voormelde technologieën kan echter functioneren zonder energie. 1 Dat brengt ons bij een ander goed dat we dagelijks verbruiken, vaak zonder daar veel aandacht aan te besteden: elektriciteit. Ook in het professionele leven hebben communicatiemiddelen en elektriciteit zichzelf onmisbaar gemaakt. Deze sectoren maken sinds een aantal jaren het voorwerp uit van liberaliseringsmaatregelen. De drijvende kracht achter deze liberalisering is de Europese wetgever die streeft naar de voltooiing van de interne markt, ook voor elektriciteit en communicatie. De liberaliseringsrichtlijnen kennen een instrumentele rol toe aan nationale regulerende instanties of sectorregulatoren. Het onderwerp van deze masterproef zijn onze federale regulator bevoegd voor elektriciteit, de CREG (Commissie voor de Regulering van het Gas en de Elektriciteit) en die voor telecommunicatie, het BIPT (Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie). Vooraleer we beginnen aan de eigenlijke analyse van de sectorregulatoren CREG en BIPT doorlopen we eerst een aantal stappen. In een eerste deel schetsen we de bijzondere economische kenmerken van de elektriciteits- en telecommunicatiemarkt. Een goed begrip van de economische realiteit is noodzakelijk om het waarom van sectorregulering te onderkennen. We onderzoeken eveneens hoe de elektriciteits- en telecommunicatiesector over de jaren heen met deze bijzondere kenmerken zijn omgegaan. Inzicht in de situatie van voor de Europese hervorming is immers van belang voor een beter begrip van de werkwijze gevolgd door de Europese wetgever bij het liberaliseren van de elektriciteits- en telecommunicatiemarkt. We zullen de aldus geanalyseerde markten ook kort met elkaar vergelijken om te zien of er verschillen zijn die noodgedwongen hun weerslag vinden in het bevoegdheidspakket van de onderscheiden sectorregulatoren. In het tweede deel richten we onze lens op het Europese concept van de nationale regulerende instantie of NRI. Elke nationale regulator dient zich in meerdere of mindere mate te schikken naar dit NRI begrip. We onderzoeken enerzijds de bevoegdheden die de regulator dient te hebben vanuit Europees perspectief en anderzijds de vereisten waaraan een regulator dient te voldoen om zijn taken efficiënt te kunnen uitvoeren. Bijzondere aandacht gaat hierbij uit naar de onafhankelijkheidsvereiste. Het eerste en tweede deel geven ons een voldoende achtergrond om in een laatste deel de nationale, federale regulatoren voor elektriciteit en telecommunicatie te bestuderen. Een groot deel van het recht rond de CREG en het BIPT werd al ingevuld door middel van richtlijnen. Eerder dan de Europese regels klakkeloos te herhalen zal ik trachten de specifiteiten bloot te leggen die eigen zijn aan onze nationale implementatie en aanstippen waar de Belgische wetgever extra verantwoordelijkheden heeft voorzien op grond van het nationaal recht. We blikken kort vooruit op de nakende omzetting van de nieuwe Europese elektriciteitsrichtlijn. Beide regulatoren zullen tot slot nog met elkaar worden vergeleken op een aantal punten. 1 Met uitzondering van een klassieke telefoon. 6

7 Deel I: De elektriciteits- en de elektronische communicatiemarkt 1. NETWERKINDUSTRIEËN ECONOMISCH BEKEKEN In deze inleidende paragraaf analyseren we de elektriciteits- en communicatiemarkt vanuit economisch perspectief. Beide sectoren hebben de kenmerken van een netwerkindustrie. We bespreken de gevolgen die uit deze libellering kunnen voortvloeien, de uitdagingen die netwerkindustrieën inhouden voor beleidsmakers en de keuzes die de beleidsmakers genomen hebben. 1) Netwerkindustrieën De elektriciteits- en telecommunicatiesector zijn elk wat men noemt netwerkindustrieën. Het zijn sectoren waarvan de economische activiteit bestaat uit het verplaatsen van goederen of informatie over een fysiek netwerk. 2 Dit fysiek netwerk is in de ene situatie al tastbaarder dan de andere. Zo kunnen we ons bij elektriciteit probleemloos kabels en buizen voor de geest halen, bij telecommunicatie gaat het echter niet alleen over telefoonkabels maar ook om zendmasten en satellieten die onzichtbare en ongrijpbare golven versturen en ontvangen. Het netwerk dat noodzakelijk is om diensten aan te bieden zal doorgaans, maar niet altijd, een natuurlijk monopolie uitmaken. Dit houdt in dat we een maximale kostenefficiëntie bereiken indien slechts een onderneming de gehele markt voorziet. De aanwezigheid van meerdere netwerken is dan economisch inefficiënt en het instellen van een monopolist zou tot het meest gunstige resultaat leiden. Het louter vertrouwen op een monopolie echter brengt op zijn beurt inefficiënties mee zowel op allocatief, distributief en productief vlak. Men kwam vroeger doorgaans aan deze bekommernis tegemoet door aan een staatsbedrijf de monopolierechten toe te kennen. De overheid dient immers niet op dezelfde wijze op de markt te handelen als een private onderneming: zij hoeft niet louter de winst voor ogen te houden en kan ook andere, vaak redistributieve doeleinden in haar beleid integreren. Vandaag de dag heeft de economische literatuur de deugdelijkheid van deze oplossing in twijfel getrokken: de drie voormelde vormen van inefficiëntie kunnen namelijk nog steeds bestaan. Vandaar dat een andere optie erin bestaat om te kiezen voor regulering. De monopolist is een private onderneming die dermate gereguleerd dient te worden dat diens resultaten gelijkaardig zijn aan deze die behaald worden in een concurrentiële omgeving. Het aanbieden van diensten over een netwerk op de downstream-markt, of de productie van die goederen op de upstream-markt, zijn activiteiten die in heel wat situaties geen natuurlijke monopolies uitmaken. 3 In deze marktsegmenten kan dan ook concurrentie geïntroduceerd worden. In de praktijk bleek op grond van historische omstandigheden echter dat degene die het netwerk in handen had vaak ook (bijna) de enige speler was op de upstream- en downstream-markt. 2 J. VAN DER LINDEN, Hervorming van netwerkindustrieën: theoretisch kader, Working paper nr. 8-05, Brussel, Federaal Planbureau, 2005, 5. 3 J. VAN DER LINDEN, Hervorming van netwerkindustrieën: theoretisch kader, Working paper nr. 8-05, Brussel, Federaal Planbureau, 2005, 15. 7

8 Netwerkindustrieën gaan voorts nog gepaard met bijzondere kenmerken, gezien vanuit economisch of sociaal oogpunt. Zo kan een netwerk onderhevig zijn aan een club-effect (hoe meer mensen het netwerk gebruiken hoe waardevoller het netwerk bv een postnetwerk), of een congestie-effect (de waarde van het netwerk daalt naargelang er meer mensen participeren, bv. de overbelasting van het gsm-netwerk). Deze rechtvaardigen soms bijzondere ingrepen vanwege de overheid. Vanuit beleidsoogpunt bekeken worden deze netwerkactiviteiten van vitaal belang geacht, zie bijvoorbeeld de nadruk op de netwerkindustrieën in de Lissabonstrategie. Als ondersteunings- of basisproduct voor de ganse economische cyclus hebben goed functionerende en goedkope netwerkdiensten een onmiskenbaar positieve invloed op de rest van de economie. Vaak vervullen ze daarenboven een belangrijke sociale functie. Mensen stellen verregaande eisen aan de meeste netwerkactiviteiten, zo vindt men doorgaans dat ook wie op het platteland woont toegang moet hebben tot het elektriciteitsnet of van telefonie gebruik moet kunnen maken. 2) De markt voor de hervormingen De voorgaande kenmerken hadden tot gevolg dat de overheid ging ingrijpen op de markt. Dit ingrijpen gebeurde op diverse wijze voor de verschillende sectoren. In sommige sectoren werd geopteerd voor een overheidsmonopolie (bv de postsector) in andere werd geopteerd voor een panoplie aan maatregelen (private bedrijven, overheidsbedrijven en prijsregulering zoals in de elektriciteitssector). Specifiek voor de sectoren die ons aanbelangen speelde zich het volgende af: 2.1 Elektriciteit In de elektriciteitssector is de aanwezigheid van de overheid minder prominent dan in de telecommunicatiesector, niettemin spelen de gemeentelijke overheden er al vele jaren een belangrijke rol. Wat de productie betreft waren oorspronkelijk tal van kleine ondernemingen actief en konden ook de gemeenten en de nationale overheid zelf faciliteiten optrekken om energie te produceren. 4 Tussen 1956 en 1976 vonden zeer veel fusies plaats waardoor er nog slechts drie belangrijke private producenten overschoten op de markt. 5 In 1990 besluit men twee hiervan nl. Intercom en Unerg te integreren in Ebes. De onderneming die hieruit resulteert gaat verder door het leven onder de naam Electrabel en neemt intussen het overgrote deel van de Belgische elektriciteitsproductie voor zijn rekening. Anders dan in de telecom was de monopolist die de upstreammarkt beheerste dus niet de overheid maar een private onderneming. 6 De overheid krijgt gaandeweg wel een stem in het beleid van de drie (en later één) onderneming(en). Zo verkrijgt zij aandelen in de nieuwe kerncentrales en in de bestaande elektriciteitsholdings en wordt er bovendien een soort regeringscommissaris geïnstalleerd 4 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, geconsulteerd op 15 maart J. VAN DER LINDEN, Hervorming van netwerkindustrieën: theoretisch kader, Working paper nr. 8-05, Brussel, Federaal Planbureau, 2005, 5. 8

9 in de directie van de (toentertijd nog) drie elektriciteitsproducenten. Deze had de mogelijkheid beslissingen die tegen het energiebeleid van de overheid indruisten te schorsen. 7 In de jaren 90 krijgen de gemeentes in ruil voor een langdurig leveringscontract van de gemengde intercommunales een aanzienlijk aandelenpakket van Electrabel. 8 Een andere vorm van toezicht werd waargenomen door de voorloper van de huidige regulator, namelijk het Controlecomité voor de elektriciteit en het gas. Als alternatief voor nationalisatie van de elektriciteitssector, zoals men dat zag in een aantal omringende landen, koos men ervoor om de moeilijkheden van na WOII 9 aan te pakken via het gekende concept van sociaal overleg. 10 Het controlecomité hield onder andere toezicht op de elektriciteitstarieven. Het transmissie- of hoogspanningsnet was in handen van deze elektriciteitsproducenten. 11 De inmenging van de overheid vindt men vooral terug in het distributie- en leveringssegment van de markt. Met de liberaliseringswet van diende zich een onderscheid op tussen twee groepen verbruikers, grofweg te omschrijven als de kleine en grote afnemers. De kleinere afnemers waren onderworpen aan het gemeentelijk voorzieningsmonopolie, de gemeente kon een bedrijf aanduiden dat op haar grondgebied leidingen mocht aanleggen en bijgevolg elektriciteit kon leveren. De kleinere afnemer was bijgevolg volledig afhankelijk van wat de gemeente besliste en er ontstond aldus een gemeentelijk monopolie voor de distributie van elektriciteit. 13 De gemeentes kregen de mogelijkheid zich te groeperen onder de vorm van intercommunales, hiervan werd veelvuldig gebruik gemaakt. 14 Voor die andere categorie verbruikers was de situatie verschillend: zij konden kiezen ofwel in hun energiebehoefte te voorzien door het gemeentelijk elektriciteitsbedrijf of een andere leverancier die dan het recht had zijn eigen leidingen aan te leggen om de verbruiker te voorzien Telecommunicatie Al bij het opkomen van de telefonie en de telegrafie in de tweede helft van de negentiende eeuw, verkoos de overheid om een hand te hebben in het communicatie-gebeuren. Aanvankelijk werd geopteerd voor een sys- 7 S. VINCK, De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, , G. HULPIAU, De financieringsintercommunales, BinnenBand 2001, nr. 21, De elektriciteitssector diende dringend gerationaliseerd te worden, er konden immers grote schaalvoordelen geboekt worden wat tot prijsdalingen zou leiden. 10 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, S. VINCK, De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, , Wet 10 maart 1925 op de elektriciteitsvoorziening, BS 25 april S. VINCK, De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, , S. VINCK, De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, , 24. De intercommunales konden eventueel ook elektriciteit produceren en de transmissie verzorgen. 15 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003,

10 teem van concessie. 16 De toenmalige telecommunicatiemarkt had echter de kenmerken van een natuurlijk monopolie waardoor de overheid al in 1893 een overheidsmonopolie installeerde. 17 Het netwerk behoorde toe aan de staat en de diensten telefonie en telegrafie werden eveneens aangeboden door de overheid. In 1930 bracht de overheid de telecommunicatieactiviteiten onder in een bijzondere overheidsonderneming met eigen rechtspersoonlijkheid en een eigen patrimonium: de Regie van Telegrafie en Telefonie (de RTT). 18 Dezelfde wet bevestigde het monopolie van de overheid inzake telecommunicatie. Een compleet juridische monopolist was de RTT evenwel niet: de aanleg van privé-infrastructuren mocht dan wel de toelating van de regering vereisen, maar was niet per se wettelijk verboden. 19 Ook wat het aanbieden van diensten betrof dringt zich aanvankelijk dezelfde conclusie op: niet alleen de staat was gerechtigd om diensten op het netwerk aan te bieden. In 1933 wordt echter een KB uitgevaardigd dat het aanbieden van openbare telecommunicatiediensten door anderen dan de overheid verbiedt. 20 Ondanks de afwezigheid van een volledig sluitend juridisch opgelegd monopolie creëerde de overheid toch een klimaat dat private actie in telecommunicatie in aanzienlijke mate afschrikte. Op het einde van de jaren 80 begon een en ander te bewegen in het telecomlandschap. Met de Wet van 21 maart 1991 betreffende de economische overheidsbedrijven kreeg de RTT meer autonomie om zichzelf voor te bereiden op eventuele door Europa mogelijk gemaakte concurrentie met het buitenland. De RTT veranderde van naam en heette voortaan Belgacom. 3) Kiemen van de ommekeer Langzaam aan begon men zich vragen te stellen bij de marktstructuur zoals geschetst hierboven. In de jaren 80 van de vorige eeuw was het echter vooral Europa dat aan de kar van de verandering trok. De voornaamste redenen die men hiervoor aanhaalde zijn het streven naar een interne Europese markt, technologische ontwikkelingen die het karakter van sommige netwerkindustrieën aanpasten en de ontevredenheid van de consument omtrent de dienstverlening. 21 De telecomsector verloor voor een deel de kenmerken van een natuurlijk monopolie. Door nieuwe technologische ontwikkelingen was het niet meer zinloos of onmogelijk om een nieuw netwerk op te richten naast het bestaande. Het bestaande netwerk was eveneens in staat om ook diensten aan te bieden van andere aanbieders dan louter die van de eigenaar van het netwerk D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, P. VERHOEST, Openbare telecommunicatie ( ): twee eeuwen politieke economie van het netwerkbeheer in België, Brussel, VUB Press, 2000, P. VERHOEST, Openbare telecommunicatie ( ): twee eeuwen politieke economie van het netwerkbeheer in België, Brussel, VUB Press, 2000, 65. En Wet van 13 oktober 1930 tot samenordening der verschillende wetsbepalingen op de telegrafie en de telefonie met draad, B.S oktober D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, J. VAN DER LINDEN, Hervorming van netwerkindustrieën: theoretisch kader, Working paper nr. 8-05, Brussel, Federaal Planbureau, 2005, D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010,

11 Daar kwam nog bij dat het staatsmonopolie, dat wel opgericht was met de beste bedoelingen niet echt meer voldeed aan de verwachtingen. Technologische vooruitgang liet vaak lang op zich wachten. Een monopolist heeft immers weinig incentives om te investeren in innovatie en wordt niet aangespoord om zo kostenefficient mogelijk te gaan produceren. De publieke middelen werden dus waarschijnlijk niet op de meest efficiënte manier aangewend. Bovendien liet ook de dienstverlening net omwille van een gebrek aan mededinging en dus incentive om beter te presteren, te wensen over. 23 Het bleef echter wachten op een impuls vanuit Europa vooraleer een en ander begon te bewegen. Men begon met het streven naar een interne telecommunicatiemarkt in de jaren 80. Het thema is vandaag echter nog steeds brandend actueel. In de Lissabonstrategie benadrukten de Europese beleidsmakers het belang van de netwerkindustrieën: zowat het gehele economisch leven is op deze of gene wijze gebaat bij een efficiënt en goedkoop transport van goederen zoals elektriciteit en informatie. Op de elektriciteitsmarkt was niet op dezelfde manier sprake van een overheidsmonopolie zoals in de telecommunicatiemarkt. De voornaamste drijfveer van de hervormingen was daar de creatie van een interne energiemarkt die het speelterrein van de bestaande nationale speler en nieuwe spelers zou moeten vergroten, en tot onderlinge concurrentie en schaalvoordelen zou moeten leiden met een lagere prijs voor de verbruiker als gevolg. 4) Herregulering: liberalisering, privatisering en de opkomst van sectorale regulatoren Onder de vlag van de interne markt zet Europa sedert de jaren 80 de lijnen uit van respectievelijk de elektriciteits- en telecommunicatiemarkt. Dit beleid propageert een aantal verregaande hervormingen waarvan de krachtlijnen hoofzakelijk zijn: de liberalisering van de upstreammarkten voor elektriciteit en telecommunicatie; maatregelen die niet-discriminatoire toegang tot het net garanderen en regelen die de voorziening en de openbare dienst moeten verzekeren. Ten gevolge van ontvlechtingsmaatregelen komt in de energiesector het netwerk zelf onder het beheer van een onafhankelijke netbeheerder. In de telecom benadert men de toegangsproblematiek op een andere wijze: operatoren onderhandelen met elkaar over toegang tot en interconnectie van het netwerk. Het is pas indien dit niet lukt dat de regulator ingrijpt. Er werden verschillende pakketten van richtlijnen gecreëerd, toegespitst op elke markt. Het is met deze techniek dat men fase per fase de markt wil liberaliseren en de mededinging op respectieve markten wil opdrijven. Het moge duidelijk zijn dat deze evolutie echter niet te omschrijven valt als deregulering. 24 De Europese wetgevende initiatieven voeren naast liberaliserende maatregelen namelijk tegelijkertijd nieuwe regulering in. Deze nieuwe regelen zijn erop gericht om marktfalen te voorkomen of te corrigeren. Sectorregulatoren moeten samen met andere instanties deze doelstelling proberen te behalen. 23 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, D. GERADIN, Institutional Aspects of EU Regulatory Reforms in the Telecommunications Sector: An Analysis of the Role of National Regulatory Authorities in Journal of Network Industries, Vol. 1, 2000, 9. 11

12 2. NETWERKINDUSTRIEËN: HET EUROPEES KADER Vooraleer we kunnen aanvangen met het onderzoek naar de sectorregulatoren dienen we eerst een en ander te weten te komen over de markt waarop deze zullen actief zijn. In deze paragraaf komen de Europese regelen aan bod die de marktorganisatie beïnvloeden. 1) Elektriciteit De Europese elektriciteitsmarkt(-en) zijn tot stand gekomen en worden gereguleerd door tot nog toe drie fases van Europese wetgeving: - Richtlijn 1996/ Richtlijn 2003/ Richtlijn 2009/ Het eerste elektriciteitspakket Met de richtlijn van 1996 werden de eerste stappen gezet in de richting van een geliberaliseerde energiemarkt. Dat het slechts de eerste stappen waren en dat een volledige liberalisering nog niet beoogd werd vinden we terug in de overwegingen. 28 De richtlijn erkende dat liberalisering een gradueel proces is dat verschillende fases van Europees optreden zal vergen. Het eerste elektriciteitspakket is opgebouwd rond een drietal pijlers: maatregelen die ingrijpen 'upstream', deze die gericht zijn op de transmissie en distributie en als laatste deze die spelen op het niveau van de toegang tot het net Mededinging in de productie en de levering van elektriciteit De richtlijn wil er voor zorgen dat mededinging geïntroduceerd wordt in de segmenten productie en levering van elektriciteit. Wat de productie betreft kunnen Lidstaten opteren voor een vergunningsstelsel danwel een aanbestedingsstelsel. Deze bepaling kan men meteen ook lezen als een verbod op exclusieve wettelijke monopolies in het productiesegment. De keuze voor een vergunningsstelsel of een machtigingsstelsel kan belangrijke implicaties hebben voor de voorziening van elektriciteit. Bij aanbesteding staat de overheid in voor het correct inschatten van de vereiste productiecapaciteit, bij een vergunningsstelsel echter wordt er gerekend op de markt om ofwel nieuwe productie aan te trekken of overtollige capaciteit te doen verdwijnen. 29 Een aantal grote afnemers, de zogenaamde in aanmerking komende afnemers kunnen in principe vrij kiezen waar zij hun elektriciteit aankopen. 25 Richtl. Raad 1996/92/EG, 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, Pb.L. 30 januari 1997, afl. 27, 20. (hierna verkort weergegeven als Elektriciteitsrichtlijn 1996) 26 Richtl. Raad 2003/54/EG, 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van richtlijn 96/92/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 37. (hierna verkort weergegeven als Elektriciteitsrichtlijn 2003) 27 Richtl. Raad 2009/72/EG, 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van richtlijn 2003/54/EG, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 55. (hierna verkort weergegeven als Elektriciteitsrichtlijn 2009) 28 Overweging 39, Elektriciteitsrichtlijn L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003,

13 1.1.2 Transmissie en distributie Het transmissienetwerk staat gelijk aan het hoogspanningsnet waarmee men elektriciteit, desgevallend over de grenzen, heen kan transporteren. Het distributienet daarentegen is een netwerk van kabels dat de elektriciteit tegen een lagere spanning tot bij de eindgebruiker brengt. Omdat enkel het transmissie- en distributiesegment van de markt een echt natuurlijk monopolie uitmaakt opteert men ervoor om deze in handen te geven van een gereguleerde monopolist. Deze monopolist dient in zekere mate onafhankelijk te zijn van de spelers actief in de andere marktsegmenten. Die onafhankelijkheid diende bekomen te worden door unbundling of ontvlechting. Aanvankelijk betekende dit dat een verticaal geïntegreerde onderneming die naast het beheren van het net ook produceerde of leverde een afzonderlijke boekhouding per activiteit moest voeren. Op deze manier komt kruissubsidiëring aan het licht en kan deze worden tegen gegaan. 30 We zullen zien dat aan ontvlechting in de latere energiepakketten een almaar ruimere inhoud gegeven wordt Toegang Om te voorzien in een betere toegang tot het net krijgen lidstaten de keuze uit drie systemen. 31 Er kan enerzijds geopteerd worden voor een systeem van negotiated third party access, waarbij een producent of leverancier op commerciële basis onderhandelde met de transmissienet- of distributienetbeheerder over toegang tot het net. Anderzijds kan men ook vereisen dat de transmissie- of distributietarieven op voorhand door de regulator of een andere instantie goedgekeurd worden. Dit is het regime van de regulated third party access. Een laatste optie was het single buyer-model waarbij de neteigenaar alle elektriciteit opkocht en zo eigenlijk geen toegang moest geven. Deze laatste manier van werken kwam er op verzoek van Frankrijk dat het echter zelf niet toepaste. Het model werd in latere pakketten niet weerhouden Harmonisatie en openbare dienstverlening Het door de richtlijn geschapen kader moet vervolgens een belangrijke rol spelen bij het harmoniseren van technische voorschriften in de sector. Het juridisch stelsel mag dan wel convergentie mogelijk maken, dit moet ook technisch mogelijk zijn. De nationale elektriciteitssystemen zijn echter onafhankelijk van elkaar tot stand gekomen, dit houdt logischerwijze in dat het transmissienet van land A niet noodzakelijk compatibel is met het net van land B hetgeen de totstandkoming van een interne elektriciteitsmarkt bemoeilijkt of uitsluit. Een zekere harmonisering, transparantie en openbaarheid van technische voorschriften dringt zich dus op. Zo moeten de lidstaten volgens artikel 7 immers technische minimumeisen opstellen en bekendmaken die erop gericht zijn de interoperabiliteit te bevorderen. Het op elkaar afstemmen van de netwerken van de verschillende lidstaten is een noodzakelijke voorwaarde voor een echte Europese energiemarkt. Tot slot had de Europese wetgever van bij het begin van zijn energie-initiatieven oog voor een hoog niveau van dienstverlening. Vandaar dat ook in het eerste pakket bepalingen te vinden zijn omtrent de openbare dienst. 30 S. VINCK, De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, , P. CAMERON, Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005,

14 1.2 Het tweede elektriciteitspakket De tweede richtlijn of het 'tweede energiepakket' strekt ertoe verder te gaan op het ingeslagen pad, maar aan een verhoogde snelheid. Tegelijkertijd wil men het Europese wetgevende kader aanpassen aan de technologische ontwikkelingen in de sector. 32 Als politieke doelstellingen 33 werden daaraan nog gekoppeld een volledige marktopening voor alle consumenten verplicht vanaf , een stabiele en betaalbare energievoorraad en het ontstaan van één energiemarkt in plaats van vijftien geliberaliseerde maar nationale markten. De richtlijn van 2003 moet in de eerste plaats aan drie problemen het hoofd zien te bieden. Vooreerst ziet men het verschillende niveau van marktopening afhankelijk van de lidstaat als een technisch obstakel voor een echte interne elektriciteitsmarkt. 35 Vervolgens werd ook de voorziene competitieve marktstructuur nog niet bereikt: zij die voorheen de energiemarkt voor zich namen hadden het na liberalisering nog steeds voor het zeggen. 36 Daarmee samenhangend wordt de toegang tot het netwerk nog niet altijd verkregen door wie dat wil en wordt deze tegen discriminerende voorwaarden verleend Een verschillende graad van marktopening De oplossing van het eerste probleem vergt slechts een aanpassing in de manier van wetgeven: een vaste tijdslijn in plaats van de vroegere variabele Een competitievere energiemarkt Mededinging op het vlak van productie en levering wordt aangezwengeld enerzijds door een vergunnings- of aanbestedingsprocedure voor de productie in te voeren net als in de vorige richtlijn. De toe te passen procedures moeten uiteraard voldoen aan de eisen van transparantie en niet-discriminatie. Anderzijds kregen op termijn alle eindgebruikers het recht om vrij een leverancier te kiezen, zelfs over de grenzen heen. 38 Leveranciers zouden dus om de gunst kunnen strijden van een nieuw segment van gebruikers. Producenten en leveranciers buiten en binnen de landgrenzen die niet over een eigen transmissie of distributiesysteem beschikken zullen echter slechts elektriciteit kunnen aanbieden indien ze die bij de leverancier respectievelijk de klant kunnen krijgen. 39 Ze zullen dus een beroep moeten doen op het transmissie en/of distributienet van een andere onderneming om in hun opzet te slagen. Dat brengt ons bij de toegangsproblematiek. 32 L. HANCHER en R. DE VLAM, Merger Remedies in the Electricity Sector in D. GERADIN (ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific Regulation, Antwerpen, Intersentia, 2004, L. HANCHER en R. DE VLAM, Merger Remedies in the Electricity Sector in D. GERADIN (ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific Regulation, Antwerpen, Intersentia, 2004, In Vlaanderen konden consumenten al vrij een leverancier kiezen in Overweging 5 Elektriciteitsrichtlijn DG TREN, Third benchmarking report on the implementation of the internal electricity and gas market, draft working paper, Brussel, 2004, P. CAMERON, Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005, Art. 21 Elektriciteitsrichtlijn Het onderscheid tussen buiten- en binnenlandse producenten en leveranciers werd echter uitgevlakt doordat beiden een vergunning dienen te bemachtigen van de VREG. 14

15 1.2.3 Toegang De richtlijn identificeert een drietal werkpunten: de onafhankelijkheid van de transmissienetbeheerder (TNB), de nood aan transparante, voorzienbare en niet-discriminerende tarieven en een onafhankelijke regulator. Deze laatste diende een niet-discriminatoire toegang tot het netwerk te garanderen en zou de bevoegdheid hebben transmissie- of distributietarieven vast te stellen of goed te keuren voordat deze tarieven in werking treden. 40 De Europese wetgever erkent met andere woorden het failliet van de onderhandelde toegang en kiest resoluut voor een systeem van gereguleerde toegang of regulated third party access. 41 In aanmerking komende klanten en hun leveranciers moet toegang verleend worden tegen eerlijke en redelijke voorwaarden. Zij hebben nu een recht op toegang waar de transmissie- of distributiebeheerder enkel van onderuit kan bij gebrek aan voldoende capaciteit. 42 (i) een onafhankelijke netbeheerder Verticaal geïntegreerde ondernemingen die naast een productie- of leveringsactiviteit ook de netactiviteiten voor hun rekening nemen hebben er weinig voordeel bij om andere producenten of leveranciers ook toegang tot het net te verlenen. Indien zij dat wel doen verliezen zij waarschijnlijk hun marktaandeel op de upstreammarkt. De oplossing voor dit incentive-probleem bestaat er enerzijds in producenten en leveranciers een recht te bieden op toegang tot het net, en anderzijds door de verticale onderneming deels te ontvlechten. Deze ontvlechting gaat nu al een stuk verder dan onder het vorige pakket. We onderscheiden drie soorten: juridische ontvlechting; functionele ontvlechting en ontvlechting van de boekhouding. 43 Eerst en vooral moeten er bij verticaal geïntegreerde ondernemingen gescheiden boekhoudingen gevoerd worden. Deze vorm van ontvlechting vonden we ook al in de eerste richtlijn, zij blijft behouden ook al is zij op minder ondernemingen van toepassing. 44 Op deze manier komen kruissubsidies die de mededinging zouden kunnen vervalsen immers aan het licht. De door de lidstaat aangewezen transmissienetbeheerder (TNB) en distributienetbeheerder(s) (DNB) moeten vervolgens onafhankelijk en onpartijdig zijn: de richtlijn vereist dat de het netwerk en de beheersactiviteit in een onderscheiden rechtspersoonlijkheid worden ondergebracht ten opzichte van alle andere activiteiten die niets met het netbeheer te maken hebben. 45 Dit staat echter niet gelijk aan de volledige ontvlechting van eigendom: de onderscheiden rechtspersoon kan nog steeds een dochter zijn van de productie- of leveringsonderneming. Deze vereiste van onderscheiden rechtspersoonlijkheid op zich brengt dus niet zo veel zoden aan de dijk gelet op het groepsfenomeen. 40 Of althans de manier waarop die tarieven berekend worden. 41 Art. 10 Elektriciteitsrichtlijn 1996 en S. VINCK, De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, , Art. 20 Elektriciteitsrichtlijn P. CAMERON, Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005, P. CAMERON, Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005, Art. 10 Elektriciteitsrichtlijn

16 De TNB/DNB dient ten slotte functioneel onafhankelijk te zijn van de andere commerciële belangen van de groep waar ze deel van uitmaakt. Een aantal praktische regels vinden we in de richtlijn. 46 Deze bleken helaas niet concreet genoeg om een effectieve scheiding en onafhankelijkheid van de TNB/DNB te bewerkstelligen: 47 a) zij die de TSB/DSB besturen zijn niet (in)direct verantwoordelijk voor het dagelijks beheer van de productie- of leveringsactiviteiten van de verticaal geïntegreerde onderneming. b) 'passende maatregelen' om ervoor te zorgen dat rekening gehouden wordt met de professionele belangen van zij die de TSB/DSB besturen, zodat zij onafhankelijk kunnen functioneren c) eveneens in het kader van de functionele onafhankelijkheid moet de TSB/DSB over effectieve bevoegdheden beschikken om onafhankelijk van het geïntegreerde elektriciteitsbedrijf besluiten te nemen met betrekking tot activa nodig voor ontwikkeling, exploitatie en onderhoud van het netwerk. d) de TSB/DSB stelt een nalevingsprogramma op dat discriminerend gedrag moet bannen. (ii) Nationale regulerende instanties en tarieven Wat de Nationale Regulerende Instanties betreft moesten compromissen gemaakt worden: het idee van de onafhankelijke regulator die onder andere tarieven en voorwaarden voor toegang vastlegt of goedkeurde, werd afgezwakt. Het resultaat was een regulator die onafhankelijk was van de industrie en die ten minste een monitoringfunctie had. Zij is voorts verantwoordelijk voor het goedkeuren van ten minste de methodes waarmee de prijs berekend wordt en de voorwaarden bepaald worden aangaande de toegang. De regulatoren hebben weinig andere houvast om zich van hun taak te kwijten dan het mededingingsrecht waar men in uitzonderlijke gevallen soms toegang verleent tot essential facilities. 48 De lidstaten moeten ervoor zorgen dat hun aanvraagprocedures voor toegang voldoen aan de vereisten van openheid, transparantie en nondiscriminatie. In het volgende deel gaan we hier dieper op in. De richtlijn mag dan wel een interne elektriciteitsmarkt voorstaan, dit houdt niet in dat de nationale tarieven voor transmissie of distributie gelijkgesteld worden. Wel werd een verordening uitgevaardigd omtrent voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel. Deze leidt evenmin tot een gelijkstelling van de hoogte van transmissietarieven maar hetgeen als basis voor deze tarieven kan dienen wordt wel geharmoniseerd. 49 Ze bevat bovendien een uitgewerkt compensatiemechanisme waarbij bepaald wordt welke nationale of regionale transmissiesysteembeheerder gecompenseerd wordt bij een grensoverschrijdende transmissie Art. 10 lid 2 en art. 15 lid 2 Elektriciteitsrichtlijn L. HANCHER en R. DE VLAM, Merger Remedies in the Electricity Sector in D. GERADIN (ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific Regulation, Antwerpen, Intersentia, 2004, Zie bv. HvJ C-481/01,IMS health, Jur. 2005, II, Art. 1 Verord. Raad nr. 1228/2003/EG, 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, P. CAMERON, Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005,

17 1.2.4 Harmonisatie Teneinde de markt verder te harmoniseren voorziet artikel 5 dat NRI's technische voorschriften dienen uit te vaardigen waaraan de elektriciteitsvoorzieningen op de nationale markt moeten voldoen. Daarenboven werd ook een orgaan opgericht waarin alle nationale regulatoren vertegenwoordigd zouden zijn en overleg zouden plegen: de European Regulators Group for Electricity and Gas of ERGEG. 51 De ERGEG is het uitgesproken kanaal voor energieregulatoren om advies te verstrekken aan de Commissie om de elektriciteitsmarkt verder uit te bouwen Openbare dienstverplichtingen Indien we in het achterhoofd houden dat het strategisch en sociaal belang van de elektriciteitssector in vele lidstaten een bestaansreden voor een staatsmonopolie was mag het niet verbazen dat we in het Europese elektriciteitsbeleid heel wat openbare dienstverplichtingen terugvinden. In de richtlijn 2003/54 vallen ze uiteen in drie categorieën. Vooreerst onderscheiden we de verplichtingen opgelegd aan de lidstaten: bv. een universele elektriciteitsdienst die een bepaalde hoeveelheid elektriciteit tegen een redelijke en vergelijkbare prijs aan iedereen die dat wenst garandeert, het overschakelen van leverancier zo eenvoudig mogelijk maken voor de eindgebruiker en de consument zo goed mogelijk beschermen. Vervolgens hebben we een aantal verplichtingen die de vorm aannemen van een inspanningsverbintenis voor de lidstaten zoals de bescherming van het milieu en de stabiliteit van de elektriciteitsvoorziening. Ten slotte hebben lidstaten nog een aantal keuzemogelijkheden zoals het eventuele uitbreiden van de universele dienst naar kleine ondernemingen B. Comm. nr. 2003/796/EG, 11 november 2003 tot oprichting van de Europese groep van regelgevende instanties voor elektriciteit en gas, Pb.L. 14 november 2003, afl. 296, P. CAMERON, Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005,

18 1.3 Het derde elektriciteitspakket Waar de tweede richtlijn de markt de jure liberaliseerde, dient de derde richtlijn het gehele regime wat fijner te stemmen, meer coherent en meer concurrentieel te maken. Er wordt onder meer gebruik gemaakt van een gewijzigde terminologie en ook de mate van regulerend toezicht wordt geharmoniseerd. De overwegingen bij de richtlijn geven ons een indicatie van de voornaamste aandachtspunten in het elektriciteitsdossier Onvoldoende concurrentie door gebrekkige toegang Zoals hoger reeds uitgelegd hebben mogelijke concurrenten in de upstream-markt toegang nodig tot het transmissie- en/of distributienetwerk om hun activiteiten te verrichten. Uit de praktijk bleek dat het vorige regelgevend kader niet tot een daadwerkelijke ontvlechting van net- en andere activiteiten heeft geleid. Het kader bood bijgevolg onvoldoende waarborgen om niet-discriminerende nettoegang te verzekeren. 54 Vandaar dat de huidige richtlijn een aantal maatregelen bevat om aan dit probleem tegemoet te komen. In de eerste plaats dient de transparantie inzake de netactiviteiten nog vergroot te worden zodat discriminatie sneller aan het licht komt. Verder dienen de ontvlechtingsactiviteiten nog een stap verder gedreven te worden. 55 Deze doorgedreven ontvlechting verdient hier bijzondere aandacht. Voor de derde keer vindt men het ontvlechtingsregime opnieuw uit, en ditmaal met een nog ingrijpender resultaat dan voorheen. In de richtlijn van 2009 knoopt men voor de ontvlechting aan bij het concentratiecontrole stelsel van de Europese Unie. 56 Eenzelfde onderneming mag geen zeggenschap 57 hebben, direct of indirect, over én de transmissiesysteembeheerder én een onderneming die een productie- of leveringsactiviteit exploiteert. 58 Deze bepaling speelt, aldus de definities, op het vlak van aandeelhouderschap en aandeelhoudersovereenkomsten. Indien een verticaal geïntegreerde onderneming de drempels van zeggenschap overschrijdt, dient men over te gaan tot ontvlechting van eigendom. De onderneming moet zich herstructureren, en dus eventueel netactiva verkopen of de onderneming splitsen om aan de bepalingen van de richtlijn te voldoen. Lidstaten, en niet de ondernemingen zelf, krijgen echter een alternatief voor de ontvlechting van eigendom van verticaal geïntegreerde ondernemingen. Ze kunnen namelijk eveneens een systeem- of 53 Zie ook CREG, studie over de wijzigingen aan te brengen aan de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt voor het verbeteren van de werking en de opvolging van de elektriciteitsmarkt en in overeenstemming met Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG, Brussel,2010, Overweging 4 Elektriciteitsrichtlijn Overweging 10 Elektriciteitsrichtlijn Overweging 13 Elektriciteitsrichtlijn zeggenschap : rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of tezamen, met inachtneming van alle feitelijke of juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name: a) eigendoms- of gebruiksrechten op alle vermogens bestanddelen van een onderneming of delen daarvan; b) rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de organen van een onderneming; 58 Art. 9b Elektriciteitsrichtlijn

19 transmissiebeheerder aanwijzen die onafhankelijk is van productie- of leveringsbelangen. 59 Indien men deze piste volgt blijft de verticaal geïntegreerde onderneming weliswaar eigenaar van de netactiva, maar is een effectieve scheiding van belangen haalbaar op voorwaarde dat de onafhankelijke beheerder alle functies van een systeembeheerder vervult en er adequate regulerings- en toezichtsmechanismen in stelling zijn gebracht. 60 De eigendom van of zeggenschap over deze beheerder mag logischerwijze op zijn beurt niet in handen van de eigenaars van een andere productie- of leveringsonderneming vallen. Op het hoofd van de eigenaar van het transmissienet rusten een aantal verplichtingen ten opzichte van de beheerder zoals de dekking van aansprakelijkheid, de verplichte financiering van bepaalde investeringen in het net, samenwerking en ondersteuning. De volledige lijst vinden we in artikel 13 lid 5. De nationale mededingingsautoriteit, in samenwerking met de nationale regulerende instantie, ziet erop toe dat de eigenaar op adequate wijze aan die verplichtingen beantwoordt. Artikel 14 herhaalt de vereiste van juridische ontvlechting voor de eigenaar en benadrukt eigenlijk dat er een soort stand-still vereist wordt betreffende de verplichtingen onder de vroegere richtlijn. Het bepaalt dat de eigenaars van transmissiesystemen die deel uitmaken van een verticaal geïntegreerd bedrijf onafhankelijk zijn, althans wat hun rechtsvorm, organisatie en besluitvorming betreft, van andere niet met transmissie samenhangende activiteiten. De artikelen 17 tot 23 bevatten specifiekere rechten en verplichtingen die opgedragen zijn aan de hiervoor vermelde onafhankelijke systeembeheerder. Inhoudelijk gaat het hier over de activa, de rechtsvorm en organisatie die de onafhankelijkheid moeten waarborgen, de onafhankelijkheid van het personeel en bepalingen omtrent een controleorgaan, nalevingsprogramma en nalevingsfunctionaris. Vervolgens bepaalt artikel 10 dat een onderneming enkel als transmissiesysteem-beheerder kan functioneren indien zij hiervoor werd gecertificeerd door de NRI. De NRI zal dan nagaan als er een effectieve ontvlechting heeft plaatsgevonden, of zal de onafhankelijkheid van de onafhankelijke aangewezen systeembeheerder controleren Een gelijk niveau van regulerend toezicht in alle lidstaten De afwezigheid van een coherent regulerend beleid voor alle ondernemingen actief op de Europese elektriciteitsmarkt heeft tot gevolg dat er geen level playing field is waarbij voor iedereen dezelfde regels gelden. 62 De oprichting van een Europees Agentschap voor Samenwerking tussen Energieregulators is een eerste maatregel 63 om voor de hele Europese markt gelijke concurrentievoorwaarden te creëren. Belangrijker is misschien nog dat de richtlijn zelf de onafhankelijkheid van de NRI s versterkt ten opzichte van de 59 Overweging 17 Elektriciteitsrichtlijn Overweging 16 Elektriciteitsrichtlijn Cf. infra 62 Overweging 4 Elektriciteitsrichtlijn Verord. Raad nr.713/2009/eg, 13 juli 2009 tot oprichting van een agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 1. 19

20 regering en de bevoegdheden van nationale energieregulators op elkaar wil afstemmen. 64 Tot slot zal de verhoogde transparantie inzake net- en leveringsactiviteiten ook het regulerend stelsel helpen egaliseren Een stabiele elektriciteitsvoorziening in Europa 65 De liberaliseringsinitiatieven mogen er uiteraard niet toe leiden dat tekorten ontstaan. Dit kan door een grotere interconnectie te bewerkstelligen om elektriciteit makkelijker te transporteren van waar ze beschikbaar is naar waar ze benodigd is. De richtlijn roept op tot onderlinge solidariteit in geval van stroomonderbrekingen Openbare dienstverplichtingen De richtlijn herbevestigt de mogelijkheid om in het algemeen economisch belang verplichtingen vast te leggen. Dit kan zich bij wijze van voorbeeld vertalen in verplichtingen aangaande de kwaliteit en prijs van de leveringen of de regelmaat daarvan. Deze verplichtingen voldoen aan de volgende voorwaarden: ze zijn duidelijk gedefinieerd, transparant, niet discriminerend en waarborgen de gelijke toegang voor communautaire elektriciteitsbedrijven tot nationale consumenten. 67 We zien dat er sinds het tweede pakket steeds meer aandacht gaat naar consumentenbescherming bv. maatregelen die ertoe strekken de afnemer 68 op adequate wijze te informeren over zijn verbruik, over de oorsprong van zijn energie, de gevolgen op het milieu van zijn verbruik, zijn rechten bij geschillen. De richtlijn verplicht de lidstaten overigens om te voorzien in een onafhankelijk organisme voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting, zoals een ombudsman of consumentenorgaan Technische harmonisatie Net als onder de vorige energiepakketten bevat richtlijn 2009/72 maatregelen die strekken tot harmonisatie van de nationale elektriciteitssectoren. Enigszins afwijkend ten opzichte van het vorige energiepakket is dat men vanuit Europa deze bevoegdheid desgevallend huisvest bij de NRI s in plaats van enkel bij 'de lidstaat'. Het Europees Agentschap voor samenwerking tussen energieregulatoren zal wat harmonisatie betreft een belangrijke rol spelen en waken over de interoperabiliteit van de nationale technische voorschriften. 64 Cf. infra 65 Overweging 5 Elektriciteitsrichtlijn Zie ook CREG, studie over de wijzigingen aan te brengen aan de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt voor het verbeteren van de werking en de opvolging van de elektriciteitsmarkt en in overeenstemming met Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG, Brussel, 2010, Art. 3, lid 2 Elektriciteitsrichtlijn Het begrip afnemer slaat niet enkel op de consument, maar de insluiting zal in de praktijk voornamelijk deze consument en kleine niet-consumenten ten goede komen gezien zij over beperktere invloed beschikten om informatie over hun stroom en dergelijke meer te verkrijgen. 20