NIEUWS BRIEF 06/2013. Charlotte Gazendam. 403 verklaring Kees Bijl. Luciënne Koelewijn. Willemijn Timmer

Transcriptie

1 NIEUWS BRIEF itgave 06/2013 IN DEZE UITGAVE BEPALING NETTO WAARDE EENMANSZAAK IN GEVAL VAN ECHTSCHEIDNG Charlotte Gazendam Enkele aspecten van de 403 verklaring Kees Bijl GPS in de bedrijfsauto: Navigatie of controlemiddel voor de werkgever? Luciënne Koelewijn Aansprakelijkheid van bestuurders bij niet volgestorte aandelen: de nieuwe Wet Flex-BV Willemijn Timmer

2 NIEUWSBRIEF juni 2013 BEPALING NETTO WAARDE EENMANS het bedrijfsvermogen van een eenmanszaak uit twee onderdelen, te weten het kapitaal en de fiscale oudedagsreserve (FOR). De FOR vertegenwoordigt op zichzelf geen waarde. Sterker nog, over de toekomstige afneming van de FOR is inkomstenbelasting verschuldigd. Voor zover het de berekening van de intrinsieke waarde betreft, dient de FOR verminderd te worden met de toekomstige belastingclaim. De berekening van de intrinsieke waarde is in beginsel eenvoudig. Voor sommige adviseurs is dit een reden om deze methode te gebruiken. Aan deze methode kleven echter belangrijke nadelen. Er wordt geen rekening gehouden met behaalde dan wel te behalen resultaten. Of de winst nu hoog of laag is, dit maakt voor de waardering geen verschil. Gezien de economische crisis is het te behalen resultaat wel degelijk van belang. Bovendien wordt de waarde gebaseerd op boekhoudkundige waarden. Dit is arbitrair. ZAAK IN GEVAL VAN ECHT SCHEIDiNG Charlotte Gazendam Rentabiliteitswaarde Bij deze methode wordt de ondernemingswaarde bepaald op basis van de resultaten van de onderneming. In de praktijk wordt uitgegaan van een verwacht resultaat, welk resultaat wordt bepaald op basis van een In dit artikel zal worden ingegaan op de berekening van de waarde van een eenmanszaak in geval van echtscheiding. Daarbij worden verschillende waarderingsmethodes belicht. De wijze waarop de waarde van een onderneming wordt vastgesteld, kan erg verschillen. De uitkomsten dus ook. In het huidige economische klimaat is de keuze voor de methodiek van belang. gemiddelde van de gerealiseerde resultaten over de afgelopen drie jaren. Vervolgens wordt het berekende gemiddelde genormaliseerd. Oftewel: incidentele lasten danwel baten over de afgelopen jaren worden buiten beschouwing gelaten. Net als bij de intrinsieke waarde is deze methode vrij eenvoudig. De vraag is echter of de resultaten uit het verleden (weliswaar genormaliseerd) een juiste basis bieden voor de berekening van de waarde van de onderneming. Er wordt namelijk Intrinsieke waarde Bij deze methode wordt het bedrijfsvermogen als uitgangspunt genomen voor de berekening van de waarde. In veel gevallen bestaat geen rekening gehouden met de te verwachten resultaten. Ook hier geldt weer dat soms de behaalde resultaten bij lange na niet meer in de toekomst gehaald kunnen worden gezien de economische crisis.

3 Een ander bezwaar is dat er geen rekening wordt gehouden met de benodigde investeringen in de vaste activa en de afschrijvingen op deze activa. risicoprofiel van de onderneming. Deze methode is weliswaar complexer, maar houdt wel rekening met alle relevante aspecten van de Goodwillmethode Goodwill is de contante waarde van de toekomstige overwinsten. De goodwill wordt berekend op basis van de in het verleden behaalde resultaten. De goodwill wordt opgeteld bij de intrinsieke waarde. Ook onderneming. Een voordeel is, dat indien er tussen partijen overeenstemming is over de te verwachten geldstromen en de daarin opgenomen privé opnames, daarmee een basis bestaat voor de berekening van de draagkracht en de alimentatieverplichtingen. De berekening van de waarde van de onderneming en de alimentatie zijn namelijk direct aan elkaar verbonden. hier worden weer de in het verleden gerealiseerde resultaten als basis gebruikt voor de berekening van de goodwill. Het is echter belangrijk dat de ondernemer de berekende waarde kan financieren met toekomstige resultaten. De hoogte van goodwill en de wijze waarop deze is vastgesteld leidt geregeld tot welles nietes discussies, waardoor een constructieve oplossing ver te zoeken is. Conclusie Wanneer een ondernemer met een eenmanszaak betrokken is bij een echtscheiding, is het van essentieel belang een goede voorlichting te krijgen over de wijze waarop de waarde van de onderneming wordt bepaald. De familierechtadvocaten van Van Zeijl Bijl Aartsen zijn daarin gespecialiseerd. Contante waarde van toekomstige geldstromen De discounted cashflow methode wordt het meest gehanteerd. De waarde van de onderneming is afhankelijk van tijd, geld, en risico. In tegenstelling tot de voorgaande methodes, wordt hier de waarde gebaseerd op marktwaardes. Een ander verschil is dat het een prospectief karakter heeft. De waarde wordt berekend op basis van verwachte, toekomstige geldstromen. Tot slot wordt rekening gehouden met het Charlotte Gazendam T Enkele aspecten van de 403 verklaring Kees Bijl Vennootschappen zijn verplicht jaarlijks financiële verantwoording af te leggen door het opstellen en publiceren van een jaarrekening. Ook als die vennootschappen deel uitmaken van een groep, dan geldt die verplichting voor elke individuele vennootschap, met alle administratieve lasten van dien. Om die reden wordt veelvuldig gebruik gemaakt van de mogelijkheid van concernvrijstelling. Daarbij publiceert de moedervennootschap een geconsolideerde jaarrekening en kunnen de dochtervennootschappen volstaan met de publicatie van een beperkte jaarrekening. Voor crediteuren van de dochtervennootschappen heeft dat als nadeel dat zij geen volledig inzicht hebben in de financiële positie van de dochter waarmee zij zaken doen. Om die reden heeft de wetgever in artikel 2:403 BW aan de concernvrijstelling de voorwaarde verbonden dat de moedervennootschap bij de Kamer van Koophandel een verklaring neerlegt waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor schulden die voortvloeien uit door de dochter verrichte rechtshandelingen. De verklaring zelf bepaalt de omvang van de aansprakelijkheid. Stephensonstraat 39 Harderwijk

4 De aansprakelijkheid geldt voor rechtshandelingen, bijvoorbeeld ver- uw contractspartij in gebreke blijft. Zijn er aanwijzingen dat de doch- plichtingen uit een overeenkomst of de gevolgen van opzegging daar- tervennootschap het concern verlaat, wees dan alert op de omschreven van. De verklaring geldt niet voor wettelijke aansprakelijkheid, zoals gevolgen van de intrekking van de 403-verklaring! schade door onrechtmatig handelen van de dochter. Komt de dochtervennootschap haar verplichtingen niet na, bijvoor- beeld doordat zij failliet gaat, dan kan de schuldeiser op grond van de Kees Bijl 403-verklaring de moedervennootschap aanspreken tot betaling van alles wat de dochtervennootschap is verschuldigd. Zelfs als de crediteur T: met de dochtervennootschap een minnelijke regeling treft en in dat kader genoegen neemt met betaling van een deel van de vordering, kan die crediteur de moedervennootschap aanspreken voor het restant. De moedervennootschap, zo bepaalde vorig jaar het Gerechtshof shertogenbosch, kan zich niet op de minnelijke regeling beroepen, zij is naast de dochter hoofdelijk aansprakelijk. Ook voor duurovereenkomsten zoals licentie-, lease-, huur- en arbeidscontracten geldt de aansprakelijkheid, ook al zijn die contracten aangegaan voordat de 403-verklaring is gepubliceerd. Wanneer een dochtervennootschap wordt verkocht, kan de moedervennootschap ten aanzien van die dochter de 403-verklaring intrekken door publicatie (nederlegging van de intrekkingsverklaring bij de Kamer van Koophandel). De intrekking werkt slechts ten aanzien van rechtshandelingen die ná de publicatie daarvan hebben plaatsgevonden. Aansprakelijkheid voor verplichtingen uit duurovereenkomsten zoals huur etc. blijft bestaan. De Wet noemt dit overblijvende aansprakelijkheid. Voor beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid dient aan een viertal vereisten te worden voldaan waaronder het gedurende twee maanden ter inzage leggen van de voorgenomen beëindiging bij de Kamer van Koophandel en een advertentie in een landelijk dagblad over die ter inzagelegging. Schuldeisers, zoals een verhuurder, kunnen tegen de voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid verzet instellen. Is aan de vereisten niet voldaan of het verzet gegrond verklaard, dan blijft de moedervennootschap aansprakelijk, ook al maakt de dochter al lang geen deel meer uit van het concern. Concernvrijstelling heeft ontegenzeggelijk het voordeel dat alleen de moedervennootschap een uitgebreide geconsolideerde jaarrekening dient te publiceren, maar de nadelige gevolgen van een 403-verklaring en de na-ijlende effecten in geval van intrekking moeten niet worden onderschat. Heeft u een debiteur die deel uitmaakt van een concern, dan doet u er goed aan om na te gaan of er een 403-verklaring door de moedervennootschap is afgegeven. Die biedt u een aanzienlijke zekerheid indien

5 GPS in de bedrijfsauto: Navigatie of controlemiddel voor de werkgever? Luciënne Koelewijn Veel werkgevers maken tegenwoordig gebruik van een GPS-systeem in de bedrijfsauto s die zij aan de werknemers ter beschikking stellen. Naast het navigeren van de bestuurder naar de plaats van bestemming wordt een dergelijk systeem tevens gebruikt als controlemiddel om toezicht te houden op de werknemers. De werkgever weet aan de hand van GPS-lokalisatie precies waar haar bedrijfsauto s en dus de werknemers zich op elk moment van de dag bevinden. Is deze controle geoorloofd of is er sprake van schending van privacy van Onder andere de kantonrechters te Middelburg en Lelystad oordelen dat controle van de werknemers met een GPS-systeem geen ontoelaatbare inbreuk op de privacy van de werknemers maakt als de werkgever een aantoonbare objectieve grond heeft voor gebruik van het systeem. Slechts de locatie en de werktijden van de werknemers worden gecontroleerd. Het GPS-systeem is daardoor volgens de kantonrechters vergelijkbaar met een prikkloksysteem, welk systeem reeds algemeen aanvaard is. de werknemers? Hoewel het GPS-systeem vaak als een algemeen geaccepteerd Volgens de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WPB) kan een GPS-systeem in de bedrijfsauto worden gekwalificeerd als een persoonsvolgsysteem nu sprake is van een technisch middel dat het mogelijk maakt om het gedrag en de prestaties van de werknemers tijdens het arbeidsproces te registreren en deze gegevens terug te voeren op deze werknemers. Omdat werknemers ook tijdens werktijd recht op privacy hebben, stelt de wet grenzen aan het gebruik van een persoonsvolgsysteem, zoals GPS. controlemiddel zal worden gezien, kan de werkgever hiervan niet altijd ongehinderd gebruik maken. Wat als de werknemer de bedrijfsauto ook privé mag rijden? In deze situatie zal er sneller sprake zijn van een ontoelaatbare inbreuk op de privacy van de werknemer dan wanneer de werknemer de auto na werktijd niet privé gebruikt. Er dient in verschillende situaties een andere afweging te worden gemaakt om te kunnen bepalen of er sprake is van schending van de privacy. Bij het maken van deze afwegingen adviseren wij u graag. Een werkgever mag niet heimelijk inbreuk maken op de privacy van zijn werknemers door een persoonsvolgsysteem. Controle door de werkgever moet vooraf aan de werknemers bekend worden gemaakt en worden voorgelegd aan de Ondernemingsraad (als deze in de onderneming aanwezig is). Weten de werknemers niet vooraf dat zij door de werkgever worden gecontroleerd door middel van bijvoorbeeld Luciënne Koelewijn koelewijn@vanzeijlbijlaartsen.nl T: een GPS-systeem dan moet de werkgever hiertoe voldoende aanleiding hebben, bijvoorbeeld omdat hij het vermoeden heeft dat de werknemer fraudeert met het aantal gewerkte uren. De werkgever dient er een gerechtvaardigd belang bij te hebben dat niet op een andere manier kan worden gediend.

6 Aansprakelijk heid van bestuurders bij niet volgestorte aandelen: de nieuwe Wet Flex-BV Willemijn Timmer heeft voldaan aan zijn of haar stortingsplicht en de bestuurder van de vennootschap na 1 oktober 2012 hierop wordt aangesproken. In hoeverre kan de bestuurder van de besloten vennootschap nog aansprakelijk worden gesteld? De Wet Flex-BV heeft directe werking, hetgeen betekent dat alle bepalingen, behoudens het overgangsrecht, direct van toepassing zijn. Het overgangsrecht bepaalt dat de Wet Flex-BV in beginsel geen invloed heeft op reeds aanhangige gerechtelijke procedures. Ten aanzien van bepalingen omtrent aansprakelijkheden bepaalt het overgangsrecht dat schade die is ontstaan vóór inwerkingtreding van de Wet Flex-BV naar het oude BV-recht moet worden beoordeeld. Dit betekent dat een bestuurder, ook na inwerkingtreding van de Wet Flex-BV, op basis van het oude BV-recht aansprakelijk kan worden gesteld voor rechtshandelingen verricht vóór 1 oktober In het tijdvak tussen het ontstaan van de stortingsplicht, veelal de oprichting van de besloten vennootschap en de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV, kan de vennootschap immers rechtshandelingen hebben verricht waarvoor de bestuurder persoonlijk aansprakelijk is. Voor rechtshandelingen verricht na 1 oktober 2012 gelden de aansprakelijkheidsregels uit het oude BV-recht niet meer. De hierboven beschreven procedure betekent voor bestuurders van een besloten vennootschap dat de bestuurders aansprakelijk blijven voor rechtshandelingen verricht vóór 1 oktober 2012 indien de aandeelhouders op dat tijdstip niet hebben voldaan aan hun stortingsplicht op aandelen. Ook na 1 oktober 2012 blijft het mogelijk een gerechtelijke procedure aanhangig te maken. Met ingang van 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (hierna: Wet Flex-BV) in werking getreden. Vóór de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV konden bestuurders Voor rechtshandelingen verricht na 1 oktober 2012 kunnen bestuurders niet meer op grond van het oude BV-recht aansprakelijk worden gesteld. van een besloten vennootschap hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de rechtshandelingen verricht namens de vennootschap, indien de aandeelhouder niet voldaan had aan zijn of haar stortingsplicht op aandelen. Onder de nieuwe Wet Flex-BV vervalt deze verplichting voor de aandeelhouder en daarmee ook de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Maar hoe zit het in de situatie waarin de aandeelhouder vóór 1 oktober 2012 niet Willemijn Timmer w.timmer@vanzeijlbijlaartsen.nl T COLOFON Deze nieuwsbrief is een uitgave van Van Zeijl Bijl Aartsen Advocaten. Het recht is uitermate gecompliceerd en aan verandering onderhevig. Wij besteden veel zorg aan de inhoud van de nieuwsbrief, maar kunnen geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor hetgeen men zonder deskundig advies onderneemt naar aanleiding van de inhoud van deze nieuwsbrief. Wanneer u geen prijs stelt op verdere toezending van de nieuwsbrief en/of uw gegevens wilt wijzigen, kunt u een sturen naar info@vanzeijlbijlaartsen.nl Bezoekadres: Stephensonstraat AK Harderwijk info@vanzeijlbijlaartsen.nl Postadres: Postbus AC Harderwijk Telefoon Fax