de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigden mr. K. Hellingman en drs. E.J. Kloosterhuis.

Transcriptie

1 LJN: AU9053, Rechtbank Rotterdam, 05/3047 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Mededinging, concentratie, machtspositie, vergunning. Uitspraak RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: MEDED 05/3047 HRK Uitspraak in het geding tussen Stichting CZ groep Zorgverzekeringen Beheer, gevestigd te Tilburg, O.W.M. aanvullingsfonds OZ zorgverzekeringen U.A. en OZ Zorgverzekeringen N.V., beiden gevestigd te Breda, eiseressen, gemachtigde mr. J.K. de Pree, advocaat te Den Haag, en de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigden mr. K. Hellingman en drs. E.J. Kloosterhuis. 1. Ontstaan en loop van de procedure Op 6 juni 2005 heeft de (voormalig) directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: dg-nma) een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet (Mw). Hierin is medegedeeld dat Stichting CZ groep Zorgverzekeringen Beheer voornemens is zeggenschap te verkrijgen in de zin van artikel 27, onder b, van de Mw, over OZ Zorgverzekeringen N.V. en O.W.M. aanvullingsfonds OZ zorgverzekeringen U.A. Bij besluit van 7 juli 2005 heeft de raad van bestuur van de Nma geconcludeerd dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft, een vergunning is vereist. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 22 juli 2005 beroep ingesteld. Verweerder heeft bij het indienen van de op de zaken betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen terzake een

2 beslissing te nemen. Bij beslissing van 8 september 2005 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Eiseressen hebben geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank niet mede op de grondslag van de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht, uitspraak kan doen. Verweerder heeft bij brief van 16 september 2005 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 2. Overwegingen De melding van de voorgenomen concentratie ziet op het voornemen van de Stichting CZ groep Zorgverzekeringen Beheer zeggenschap te verkrijgen in de zin van artikel 27, onder b, van de Mw, over OZ Zorgverzekeringen N.V. (hierna: OZ Particulier) en O.W.M. aanvullingsfonds OZ zorgverzekeringen U.A. (hierna: OZ Aanvullend). Stichting CZ groep Zorgverzekeringen Beheer (hierna: CZ) is een stichting naar Nederlands recht. CZ voert de leiding over de activiteiten van de CZ groep. De belangrijkste bedrijven van de CZ groep zijn:? Stichting CZ groep Ziekenfonds (hierna: CZ Ziekenfonds), actief op het gebied van het aanbieden van ziekenfondsverzekeringen;? O.W.M. CZ groep Ziektekosten u.a. (hierna: CZ Particulier), actief op het gebied van het aanbieden van particuliere ziektekostenverzekeringen;? O.W.M. CZ groep Aanvullende Verzekering Ziekenfonds u.a. (hierna CZ Aanvullend), actief op het gebied van het aanbieden van aanvullende ziektekostenverzekeringen. Deze bedrijven zijn via een personele unie en statutaire bepalingen met elkaar verbonden. OZ Aanvullend is een onderlinge waarborgmaatschappij met uitsluiting van aansprakelijkheid naar Nederlands recht en is actief op het gebied van het aanbieden van aanvullende verzekeringen voor ziekenfondsverzekerden. OZ Particulier is een 100% dochteronderneming van OZ Aanvullend en is actief op het gebied van het aanbieden van particuliere ziektekostenverzekeringen. OZ Aanvullend is via een personele unie verbonden met O.W.M. OZ zorgverzekeringen U.A. (hierna: OZ Ziekenfonds) en Stichting OZ Beheer (hierna: OZ Beheer). OZ Ziekenfonds is actief op het gebied van het aanbieden van ziekenfondsverzekeringen. OZ Beheer is belast met het vermogensbeheer ten behoeve van OZ Aanvullend, OZ Particulier en OZ Ziekenfonds. De gemelde operatie is beschreven in de Overeenkomst tot het samengaan van CZ en OZ d.d. 26 mei 2005 tussen CZ, OZ Ziekenfonds, OZ Aanvullend en OZ Beheer. De in de overeenkomst beschreven transactie voorziet in de oprichting van de Stichting Overkoepelend COZ Beheer (hierna: COZ Beheer). COZ Beheer zal CZ, OZ Ziekenfonds, OZ Aanvullend (en daarmee ook OZ Particulier) en OZ Beheer tot op het moment van de volledige samensmelting, uiterlijk 1 januari 2008, strategisch, beleidsmatig en administratief-operationeel aansturen. CZ heeft uitsluitende zeggenschap over COZ beheer. De transactie leidt er toe dat CZ uitsluitende zeggenschap verkrijgt over OZ Particulier en OZ Aanvullend en OZ Beheer. Wettelijk kader

3 Ingevolge artikel 27, onder b, van de Mw wordt onder een concentratie verstaan het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door: 1. een of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die reeds zeggenschap over ten minste een onderneming hebben, of 2. een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze. Ingevolge artikel 34 van de Mw is het verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan verweerder is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. In artikel 37, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de raad binnen vier weken na het ontvangen van een melding mededeelt of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist. In het derde lid is bepaald dat indien niet binnen vier weken toepassing is gegeven aan het eerste lid, voor de concentratie geen vergunning is vereist. De in de vorige volzin bedoelde termijn vangt aan met ingang van de eerstvolgende dag na ontvangst van de melding die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is in de zin van de Algemene termijnenwet. Ingevolge artikel 35, tweede lid, van de Mw kan de raad, indien de verstrekte gegevens onvoldoende zijn voor de beoordeling van een melding, van degene die de melding heeft gedaan, aanvulling van de melding verlangen. In artikel 38 van de Mw is bepaald dat dan de termijn van vier weken wordt opgeschort met ingang van de dag waarop de raad op grond van artikel 35, tweede lid, aanvulling van de melding verlangt tot de dag waarop die aanvulling is gegeven. Op grond van het tweede lid van artikel 37 van de Mw kan de raad bepalen dat voor een concentratie een vergunning is vereist, indien hij reden heeft om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Gelet op het bepaalde in artikel 93, tweede lid, van de Mw dient tegen een besluit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mw niet eerst bezwaar te worden gemaakt alvorens beroep kan worden ingesteld. In het bestreden besluit heeft verweerder gesteld bij het beoordelen van concentratie een prospectieve analyse te hanteren om de positie van partijen op de relevante markt na een voorgenomen concentratie te kunnen beoordelen. Veranderingen welke van invloed zijn op de toekomstige positie van partijen, dienen in de beoordeling te worden meegenomen om tot een zo adequaat mogelijke afspiegeling van de duurzame, structurele effecten van de concentratie te kunnen komen. Derhalve dienen de gevolgen van de (ten tijde van het bestreden besluit nog waarschijnlijke en ten tijde van de uitspraak vaststaande) invoering per 1 januari 2006 van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) mee te worden genomen in de beoordeling. De nieuwe zorgverzekeringswet Per 1 januari 2006 treedt de Zvw in werking. Doelstellingen van het nieuwe ziektekostenstelsel zijn het stimuleren van meer doelmatigheid, minder centrale sturing en goede toegankelijkheid binnen de gezondheidszorg. De met de Zvw door te voeren wijziging in het stelsel van

4 ziektekostenverzekeringen staat niet op zichzelf, maar maakt deel uit van een breder georiënteerde herziening van de sturing en verantwoordelijkheidsverdeling van de gezondheidszorg, waarbij (gereguleerde) marktwerking in de zorg gestimuleerd wordt. Met het in werking treden van de Zvw komt er één zorgverzekering voor alle Nederlanders (hierna: basiszorgverzekering), waardoor mensen niet langer particulier of ziekenfonds verzekerd zijn. De dekking van de nieuwe basiszorgverzekering komt grotendeels overeen met het huidige ziekenfondspakket en wordt door de overheid bepaald. Daarnaast kan men zich aanvullend verzekeren voor behandelingen die buiten de basiszorgverzekering vallen. Particuliere verzekeraars zullen de basiszorgverzekering aanbieden. Alle Nederlandse ingezetenen zullen verplicht zijn zich te verzekeren bij een zorgverzekeraar voor een wettelijk omschreven zorgpakket, de basiszorgverzekering. Verzekeraars zijn op hun beurt verplicht om iedereen die zich voor de basiszorgverzekering aanmeldt, te accepteren. Zij mogen daarbij geen premiedifferentiatie hanteren ten opzichte van de verzekerden. De nieuwe Zvw heeft tevens aanzienlijke gevolgen voor de zorgverzekeraars. Zo krijgt iedere ingezetene de mogelijkheid een verzekeringsovereenkomst te sluiten met de zorgverzekeraar van zijn keuze en hebben zorgverzekeraars, zoals hiervoor reeds aangehaald, de plicht om iedereen, ongeacht persoonlijke kenmerken, tegen gelijke condities een basiszorgverzekering aan te bieden. Een systeem van risicoverevening, met vooraf kenbare en voor iedereen gelijke criteria, dient ervoor om te voorkomen dat er voor de zorgverzekeraar financiële nadelen voortvloeien uit een onevenwichtige verdeling van verzekeringsrisico s als gevolg van de acceptatieplicht. Zorgverzekeraars kunnen concurreren om verzekerden door middel van de wijze van vergoeding, service-elementen en de hoogte van het eigen risico voor de basiszorgverzekering en de daaraan verbonden premiekorting. Een verzekeraar mag zelf de nominale premie vaststellen, maar dient iedereen voor hetzelfde verzekeringsarrangement dezelfde premie in rekening te brengen. Zorgverzekeraars treden in het kader van de zorginkoop op als onderhandelingspartners van de zorgaanbieders wat betreft prijs, inhoud en organisatie van de zorg. Ze kunnen afspraken maken met bepaalde zorgaanbieders en een verzekerde keuzes bieden binnen het gecontracteerde zorgaanbod (zogenaamde zorg in natura verzekering). Daarnaast kunnen zorgverzekeraars een verzekerde geheel zelf laten bepalen tot welke zorgverlener hij zich wil wenden en de verzekerde de kosten van die zorg (grotendeels) vergoeden (zogenaamde restitutie zorgverzekering ). Deze twee vormen van zorgverzekeringen kunnen vanaf de invoering van de Zvw leiden tot verschillende polissen. Enerzijds de pure zorg in natura polis (waarbij de verzekerde aldus kan kiezen voor zorg in natura bij aanbieders waar de zorgverzekeraar een contract mee heeft afgesloten), en anderzijds de pure restitutiepolis (waarbij de verzekerde kiest voor een kostenvergoeding bij zelf gekozen aanbieders). Daarnaast biedt de Zvw verzekeraars de mogelijkheid om een combinatie van beide typen aan te bieden. Volgens de Zvw moet een zorgverzekeraar landelijk werken, tenzij een zorgverzekeraar minder dan verzekerden heeft. In dat geval mag de zorgverzekeraar het werkgebied beperken tot tenminste één hele provincie. Een verzekeraar mag per provincie zijn premie differentiëren. In het ziektekostenstelsel zoals dat van kracht is tot 1 januari 2006 is het afsluiten door werkgevers van collectieve contracten gebruikelijk voor verzekerden boven de ziekenfondsgrens. In het zorgverzekeringsstelsel dat op 1 januari 2006 in werking zal treden zullen er mogelijkheden blijven bestaan voor het afsluiten van collectieve contracten. De mogelijkheden voor collectieve contracten worden onder de nieuwe Zvw echter enigszins gewijzigd. Zorgverzekeraars mogen naast collectieve

5 contracten met werkgevers ook collectieve contracten met andere rechtspersonen afsluiten, waarbij ze een korting op de polissen kunnen geven. De korting op collectieve contracten mag echter maximaal 10% van de nominale premie van de betreffende polis zijn, en mag slechts gekoppeld zijn aan het aantal deelnemers van de collectiviteit en niet aan andere kenmerken zoals bijvoorbeeld het risicoprofiel van de deelnemers. Derhalve geldt voor collectieve contracten van vergelijkbare omvang dezelfde premie(korting). In verband met de verwachte overgangsperiode is afgesproken dat alle zorgverzekeraars, ter voorkoming van de mogelijkheid dat mensen onverzekerd raken als gevolg van de stelselwijziging, iedere verzekerde een zogenaamd passend aanbod doen. Dit houdt in dat iedere verzekerde voor 16 december 2005 een aanbod krijgt van zijn ziekenfonds, particuliere ziektekostenverzekeraar of van het orgaan dat een publiekrechtelijke ziektekostenregeling voor ambtenaren voor hem uitvoert, tot het sluiten van een zorgverzekering bij een in dat aanbod aangewezen zorgverzekeraar en per 1 januari 2006 verzekerd is volgens dat aanbod, tenzij de verzekerde laat weten dat aanbod te verwerpen. Verondersteld wordt dat iedere verzekerde een basiszorgverzekering krijgt aangeboden bij zijn huidige verzekeraar, waarbij ziekenfondsverzekerden een polis krijgen aangeboden die zoveel mogelijk lijkt op een naturapolis en particulier verzekerden een polis krijgen aangeboden die zoveel mogelijk lijkt op een restitutiepolis. Standpunt verweerder In het kader van de prospectieve analyse dienen de gevolgen van de waarschijnlijke invoering per 1 januari 2006 van de Zvw mee te worden genomen in de beoordeling. Een belangrijk gegeven bij het bepalen van de toekomstige positie van partijen op het gebied van (basis)zorgverzekeringen is hun huidige positie op de markten voor particuliere en ziekenfondsverzekeringen tezamen. Het zou daarom in tegenspraak met de economische realiteit en daarmee onjuist zijn om voor de bepaling van de positie van partijen op de toekomstige markt voor basiszorgverzekeringen in de zin van de Zvw slechts uit te gaan van hun huidige activiteiten op het gebied van particuliere ziektekostenverzekeringen en de ziekenfondsactiviteiten buiten de beoordeling te laten. Om dezelfde reden is ook onjuist om de door partijen gesuggereerde benadering te volgen waarin de overname van OZ Ziekenfonds door CZ op zichzelf niet zou worden getoetst maar wel als gegeven zou worden beschouwd bij het beoordelen van de overname van OZ Aanvullend door CZ. Ook een dergelijke benadering zou immers tot gevolg hebben dat de gevolgen van de samenvoeging van de activiteiten die de onderhavige concentratie met zich brengt voor een wezenlijk deel buiten de beoordeling zou blijven, waardoor een belangrijk deel van de duurzame, structurele effecten die de concentratie voor de mededinging kan hebben, buiten beschouwing zou blijven. Ten behoeve van de beoordeling van de toekomstige posities van partijen op genoemd gebied zijn in de materiele beoordeling naast de huidige posities van partijen op de markt voor particuliere verzekeringen tevens de huidige posities ter zake van de ziekenfondsverzekeringen meegenomen. Het is aannemelijk dat de huidige positie van partijen een goede afspiegeling vormt van de toekomstige marktverhoudingen na invoering van de Zvw, aangezien vanwege het passende aanbod aan verzekerden het een redelijke verwachting is dat (vooralsnog) een aanzienlijk aantal verzekerden bij hun huidige verzekeraar zal blijven. Er zijn twee relevante productmarkten te onderscheiden. In de situatie na invoering van de Zvw gaat het om de markt zorgverzekeringen met een geografisch gezien landelijke markt, maar met een gerede kans dat de markt regionaal zal worden, en om een markt voor inkoop van zorg. Bij deze laatste markt kan de geografische markt lokaal, regionaal dan wel landelijk zijn, afhankelijk van het type zorg dat wordt ingekocht. In de situatie vóór de invoering van de Zvw is er sprake van een markt voor ziektekostenverzekeringen, welke kan worden onderverdeeld in de markt voor particuliere

6 ziektekostenverzekeringen en ziekenfondsverzekeringen en een aparte inkoopmarkt van zorg ten aanzien van ziekenfondsen (voor particuliere zorgverzekeraars wordt (in het algemeen) geen zorg ingekocht). De positie van partijen op de zorgverzekeringsmarkt wordt ten eerste afgeleid van de huidige positie van partijen op de totale zorgverzekeringsmarkt (ziekenfonds samengevoegd met particulier) als benadering voor de positie op de zorgverzekeringsmarkt onder de Zvw. Ten tweede wordt de positie op de zorgverzekeringsmarkt afgeleid van de huidige positie van partijen op de markt voor ziekenfondsverzekeringen als benadering voor de positie van partijen op een mogelijke markt voor naturapolissen onder de Zvw. Op basis van de door partijen verstrekte informatie kan vastgesteld worden dat de positie van CZ en OZ voor een belangrijk deel beïnvloed wordt door haar ziekenfondsactiviteiten. Als gevolg van de voorgenomen concentratie zullen partijen in een aaneengesloten gebied dat Zeeland en het westelijke deel van Noord-Brabant omvat, de grootste aanbieder van basiszorgverzekeringen worden. Als gevolg van de concentratie zal met name in het aaneengesloten gebied in de voormalige kernwerkgebieden van partijen een significante toevoeging van het marktaandeel zijn van OZ aan CZ. Derhalve is op grond van het in artikel 37, tweede lid, van de Mw gestelde een vergunning vereist. Onder het huidige ziekenfondsstelsel zijn ziekenfondsverzekeraars verplicht voor alle bij hen aangesloten verzekerden zorg in te kopen. De positie van partijen op de markten voor inkoop van zorg is daardoor af te leiden van hun positie op de ziekenfondsverzekeringsmarkten. Wanneer een ziekenfondsverzekeraar in een bepaalde regio een groot deel van de verzekerden vertegenwoordigt, is het immers aannemelijk dat in deze regio ook een groot deel van de zorg wordt ingekocht. Derhalve wordt op de markten voor de inkoop van zorg aangesloten bij de marktaandelen van partijen op de ziekenfondsverzekeringsmarkten. De huidige marktposities van partijen op de markt voor inkoop van zorg zullen vergelijkbaar zijn met die onder de Zvw. Gezien de mogelijkheid dat deze markt regionaal wordt, kan worden aangenomen dat er een gerede kans bestaat dat partijen als gevolg van de concentratie een sterke(re) regionale positie verkrijgen op de inkoopmarkt van zorg met betrekking tot die typen van zorg waarvoor het aanbod regionaal is. Ook hier geldt dat, gelet op artikel 37, tweede lid, van de Mw, een vergunning is vereist. Standpunt eiseressen Verweerder heeft een onjuiste toets aangelegd door haar oordeel dat een vergunning is vereist te baseren op de gevolgen van de overname van OZ Ziekenfonds, terwijl de Mw voorschrijft dat slechts de gevolgen van de gemelde concentratie mogen worden getoetst. Indien verweerder haar beoordeling had beperkt tot de gevolgen van gemelde concentratie - de verkrijging van zeggenschap over OZ Aanvullend en OZ Particulier - had zij niet tot de conclusie kunnen komen dat een vergunning noodzakelijk is. Het concentratietoezicht in de Mw heeft uitsluitend betrekking op ondernemingen. Het verkrijgen van zeggenschap over een entiteit die geen onderneming is, is geen concentratie en dus ook niet meldingsplichtig. Ziekenfondsen zijn geen ondernemingen in de zin van de Mw, hetgeen tot gevolg heeft dat de overname van een ziekenfonds geen (onderdeel van een) concentratie kan zijn. In casu betekent dat dat OZ Ziekenfonds geen deel uitmaakt van de te toetsen concentratie. Verweerder kan uitsluitend bepalen dat er voor de concentratie een vergunning is vereist indien er redenen zijn om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of wordt versterkt. Verweerder dient dus te beoordelen of er redenen zijn om aan te nemen dat als gevolg van de verkrijging van zeggenschap door CZ over OZ Aanvullend en OZ Particulier (de gemelde concentratie) een economische machtspositie kan ontstaan of wordt versterkt. De gevolgen van de verkrijging van zeggenschap over OZ Ziekenfonds kunnen geen grond zijn om te oordelen dat een

7 vergunning is vereist. Dit betekent niet dat verweerder in haar beoordeling geen rekening kan houden met het feit dat CZ ook zeggenschap zal verkrijgen over OZ Ziekenfonds. Dergelijke omstandigheden, die geen gevolg zijn van de concentratie maar wel invloed hebben op de positie van CZ op de markt kunnen in de beoordeling van de marktsituatie worden meegenomen. De prospectieve analyse staat echter los van de reikwijdte van de toets van verweerder. De relevante toets blijft of - de verwachte ontwikkeling van de markt in de nabije toekomst in aanmerking genomen - de concentratie tot gevolg heeft dat er een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt. Verweerder toetst niet alleen de gevolgen van de gemelde concentratie, maar ook de gevolgen van de verkrijging van zeggenschap door CZ over OZ Ziekenfonds. Het uiteindelijke oordeel van verweerder dat voor de concentratie een vergunning is vereist, is zelfs uitsluitend gebaseerd op de gevolgen van verkrijging van zeggenschap over OZ Ziekenfonds voor de positie van CZ. Verweerder baseert haar conclusie dat er redenen zijn om aan te nemen dat als gevolg van de concentratie een machtspositie kan ontstaan of wordt versterkt uitsluitend op de gevolgen van de overname van OZ Ziekenfonds. Voor de marktpositie van CZ en OZ op de (toekomstige) markt voor het aanbieden van zorgverzekeringen neemt verweerder de huidige posities van CZ en OZ op het gebied van particuliere verzekeringen en ziekenfondsverzekeringen als uitgangspunt. Voor wat betreft de positie van partijen op de mogelijke markt voor naturapolissen gaat verweerder zelfs uitsluitend uit van de positie van partijen op het gebied van de ziekenfondsverzekeringen. OZ is met name actief op het gebied van ziekenfondsverzekeringen via OZ Ziekenfonds. Haar activiteiten op het gebied van particuliere verzekeringen zijn beperkt. De gevolgen die verweerder hebben doen besluiten dat een vergunning is vereist - namelijk een toevoeging van 6 tot 42% marktaandeel door de overname van OZ - zijn dan ook (bijna) uitsluitend het gevolg van de overname van OZ Ziekenfonds. Ditzelfde geldt voor verweerders conclusie ten aanzien van de markt voor de inkoop van zorg. Gezien het zeer beperkte aantal particulier verzekerden van OZ kan alleen de overname van OZ Ziekenfonds gevolgen hebben voor de positie van CZ op de (regionale) inkoopmarkten. De gevolgen van deze overname kan verweerder onder de Mw echter juist niet toetsen. Beoordeling De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder bij brief van 13 juni 2005 van eiseressen aanvulling als bedoeld in artikel 35, tweede lid, van de Mw heeft verlangd, zodat de termijn van vier weken als bedoelt in artikel 37, eerste lid, van de Mw, is opgeschort met ingang van die dag tot de dag waarop de aanvulling is gegeven. De aanvulling is op 17 juni 2005 door eiseressen gegeven. De situatie van artikel 37, derde lid, van de Mw doet zich dan ook niet voor, nu bij besluit van 7 juli 2005 toepassing is gegeven aan het eerste lid, van artikel 37 van de Mw. De rechtbank stelt vast dat partijen, zoals ook weergegeven in het bestreden besluit en ook door eiseressen is bevestigd, niet van mening verschillen dat een ziekenfonds geen onderneming is in de zin van de Mw (zie ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna : HvJ) in het arrest van 16 maart 2004 (AOK, gevoegde zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, Jur. 2004, I , waarin het HvJ geoordeeld heeft dat ziekenfondsen in het Duitse wettelijke stelsel geen ondernemingen zijn) en dat verweerder derhalve niet de bevoegdheid toekomt de fusie van de ziekenfondsen van CZ en OZ als zodanig te beoordelen. De zorginkoop door ziekenfondsen mag ook niet beoordeeld worden door verweerder, daar het Gerecht van Eerste Aanleg in het arrest van 4 maart 2003 (FENIN), Jur. 2003, II-00357) heeft beslist dat een entiteit die niet als onderneming goederen of diensten aanbiedt, bij de inkoop ook geen onderneming is. De activiteiten op de markt voor aanvullende verzekeringen kunnen wel beoordeeld worden door verweerder want met

8 betrekking tot deze activiteiten, die economisch van aard zijn, moeten OZ en CZ wel als ondernemingen worden beschouwd. De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de beantwoording van de vraag of verweerder bij de beoordeling van de gemelde concentratie, de verkrijging van zeggenschap door CZ over OZ Aanvullend en OZ Particulier, de effecten van de fusie van de ziekenfondsen van CZ en OZ mag meenemen in de beoordeling op de wijze zoals verweerder blijkens het bestreden besluit heeft gedaan. Tussen partijen is niet in geding dat verweerder bij de beoordeling van de concentratie een prospectieve analyse uitvoert. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het kader van deze prospectieve analyse terecht de toekomstige ontwikkelingen op het gebied van het zorgstelsel betrekt. In dit verband wijst de rechtsbank op de arresten van het Hof en het Gerecht van Eerste Aanleg in gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, Kali und Salz (Jur. 1998, p. I-1375, m.n. rechtsoverweging 221), zaak T-342/99, Airtours (Jur. 2002, p. II-2585, m.n. rechtsoverwegingen 63 en 192) en zaak T-5/05, Tetra Laval (Jur. 2002, p. II-4381, m.n. rechtsoverweging 153), waaruit blijkt dat de Commissie volgens deze Gemeenschapsrechters een prospectieve analyse mag uitvoeren in het kader van het concentratietoezicht. Steun voor dit standpunt is ook te vinden in de beschikkingen van de Commissie van de Europese gemeenschap (hierna: de Commissie) in de zaak Ciba-Geigy (gepubliceerd in Publicatieblad (Pb) L-1997, nr. 201 blz: ): De Commissie moet het O & O-potentieel beoordelen gelet op de betekenis ervan niet alleen voor reeds bestaande, maar ook voor toekomstige markten (randnummer 24) en in de zaak Bayer/Aventis (Pb L-2004, nr. 107, blz ). Zoals reeds uit artikel 37, tweede lid, van de Mw blijkt kan verweerder bepalen dat voor een concentratie een vergunning is vereist, indien hij reden heeft om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of wordt versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt reeds uit deze bepaling zelf dat er een causaal verband dient te bestaan tussen de concentratie en de economische machtspositie die kan ontstaan of wordt versterkt met het gevolg dat - kort gezegd - de mededinging wordt belemmerd. Naar het oordeel van de rechtbank wordt in de jurisprudentie van het HvJ het belang van het causale verband benadrukt. De rechtbank verwijst daartoe naar de rechtsoverwegingen 112 tot en met 115 van het arrest van 31 maart 1998 van het HvJ in de zaak Kali und Salz. Het betrof weliswaar een casus waarin de failing company defense aan de orde was (indien de over te nemen onderneming niet zou worden overgenomen, zou zij failliet gaan en zouden haar marktaandelen waarschijnlijk toevallen aan de verkrijgende onderneming), maar in het arrest wordt het belang van het causale verband in meer algemene bewoordingen onderschreven: 112. Allereerst dient erop te worden gewezen, dat de omstandigheid dat de door de Commissie gestelde voorwaarden om te concluderen dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingingsstructuur, niet volledig samenvallen met de in het kader van de Amerikaanse theorie van de failing company defence gehanteerde voorwaarden, op zichzelf geen grond voor ongeldigheid van de omstreden beschikking vormt. Enkel de omstandigheid, dat de door de Commissie gestelde voorwaarden niet zouden kunnen uitsluiten dat een concentratie de oorzaak van de verslechtering van de mededingingsstructuur is, zou immers een grond voor ongeldigheid van de omstreden beschikking kunnen vormen In het onderhavige geval betwist de Franse regering de relevantie van het criterium, dat moet worden nagegaan of de overnemende onderneming het marktaandeel van de overgenomen

9 onderneming hoe dan ook zou verwerven wanneer deze laatste van de markt verdwijnt Vaststaat evenwel, dat zonder dit criterium een concentratie bij vervulling van alle andere criteria ook dan zou kunnen worden geacht niet de oorzaak van de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt te zijn, wanneer blijkt dat de overnemende onderneming zonder die concentratie niet het volledige marktaandeel van de overgenomen onderneming zou verwerven. Het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt zou dan ook kunnen worden ontkend wanneer de mededingingsstructuur van de markt zonder de concentratie in mindere mate zou zijn verslechterd Dit criterium is eigenlijk ingevoerd om te waarborgen, dat het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt enkel kan worden uitgesloten ingeval de verslechtering van de mededingingsstructuur na de concentratie zich op dezelfde wijze zou voordoen zonder die concentratie Hieruit volgt, dat het criterium van de opslorping van de marktaandelen, ook al is de Commissie zelf van mening dat het niet volstaat om uit te sluiten dat de concentratie nadelig is voor de mededinging, bijdraagt tot het verzekeren van de neutraliteit van de concentratie ten opzichte van de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt, hetgeen in overeenstemming is met het in artikel 2, lid 2, van de verordening besloten liggende begrip oorzakelijk verband. In de beschikking in de zaak De Beers/LVMH (Pb L-2003, nr. 029, blz ) stelde de Commissie dat, nu de versterking van de machtspositie van De Beers op de markt van ruwe diamanten niet het gevolg was van de aangemelde joint venture, deze joint venture niet in strijd was met het EG-recht. Er dient derhalve tussen het ontstaan of het versterken van een machtspositie en de aangemelde concentratie een causaal verband te bestaan. Aangezien alleen de overname van OZ Aanvullend en OZ Particulier als concentratie kan worden aangemerkt, dient er dus een causaal verband tussen het ontstaan en versterken van de machtspositie op de zorgverzekeringsmarkt per 1 januari 2006 enerzijds en de overname van deze twee onderdelen anderzijds te bestaan. Verweerder mag niet ingaan op het causaal verband dat bestaat of zou bestaan tussen de consequenties van de overname van OZ ziekenfonds en de verandering van de mededingingsstructuur op de markt voor basisverzekeringen, zoals deze er (waarschijnlijk) uit zal zien bij de inwerkingtreding van de Zvw. Dat hierdoor, zoals door verweerder is betoogd, de gevolgen die deze overname voor een (groot deel) van de mededinging heeft buiten beschouwing blijven, doet niets aan deze conclusie af. Verweerder verwijst naar toekomstige gevolgen die zich pas na de inwerkingtreding van de Zvw zullen voordoen en gaat niet in op de gevolgen die meteen na de totstandkoming van de concentratie ontstaan. De benadering die verweerder voorstaat, zou ertoe leiden dat de omstandigheid dat ziekenfondsen niet beschouwd dienen te worden als ondernemingen en verweerder om die reden niet bevoegd is om concentratievoornemens tussen deze entiteiten te beoordelen, wordt omzeild. Een dergelijke benadering is naar het oordeel van de rechtbank ongeoorloofd, nu de bevoegdheid van verweerder beperkt is tot de beoordeling van concentratievoornemens tussen ondernemingen. In dit verband wijst de rechtbank op het arrest van het Gerecht van 21 september 2005 in zaak T-87/05, EDP, (n.n.g.) m.n. rechtsoverwegingen 113 t/m 133, waarin het Gerecht heeft beslist dat het de Commissie niet toegestaan is om in haar analyse te betrekken de toekomstige effecten op de mededinging van een concentratie tussen eenheden op een markt die ten tijde van de door de Commissie genomen beschikking nog niet open stond voor mededinging, maar pas in latere fase zou worden geliberaliseerd. Krachtens een uitzonderingsregime vastgelegd in de Europese en nationale regelgeving, was deze markt voor een bepaalde periode gesloten voor concurrentie. Dat hierdoor op ondernemingen niet de normale mededingingsregels van toepassing waren, diende volgens het Gerecht beschouwd te worden als een consequentie die voortkwam uit het handelen van de (in casu nationale en Europese) wetgever. Naar het oordeel van de rechtbank geldt voor de onderhavige situatie, waarin de betrokken ziekenfondsen ten tijde van het nemen van het bestreden besluit zelfs niet als ondernemingen kunnen worden beschouwd, dat de niet-toepasselijkheid van de Mw in de

10 periode voorafgaande aan de inwerkingtreding van de Zvw, een gevolg is van het handelen van de nationale wetgever die enerzijds ziekenfondsen zo heeft vormgegeven dat zij geen economische activiteiten verrichten en anderzijds geen regeling in het leven heeft geroepen die anticipeert op het van kracht worden van de Zvw. Verweerder kan dit gevolg niet veranderen door zijn bevoegdheid zelfstandig uit te breiden. Het voorgaande betekent dat verweerder aannemelijk dient te maken dat tussen de overname van OZ Particulier en Aanvullend en het ontstaan van de machtspositie een causaal verband is. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat verweerder dat verband heeft vastgesteld. Integendeel, verweerder heeft zich in het besluit geconcentreerd op de ziekenfondsen en de inkoopmarkt van zorg door ziekenfondsen. Verweerder is in het bestreden besluit vooral aan de hand van de marktaandelen van ziekenfondsactiviteiten tot de conclusie gekomen dat de kans bestaat dat er een machtspositie ontstaat of wordt versterkt. Tevens refereert verweerder in haar opmerkingen over de zorginkoopmarkt steeds aan de rol van de huidige ziekenfondsactiviteiten. Pas in het verweerschrift heeft verweerder gewezen op het belang van de markt van aanvullende verzekeringen en heeft hij daar over het volgende opgemerkt:. De overname van OZ Aanvullend en OZ Particulier is voor hen van groot belang voor de toekomstige positie op de markt. Dat is ook begrijpelijk, want de aanvullende pakketten spelen een cruciale rol bij de aantrekkingskracht die op verzekerden wordt uitgeoefend. Dat geldt voor de huidige ziekenfondsverzekerden, die voor circa 90% ook aanvullend zijn verzekerd en diezelfde behoefte zullen toekomstige verzekerden voelen ten aanzien van een basisverzekering die qua dekking met de ziekenfondsverzekering overeenstemt. Nu de wet toestaat dat men zich voor de aanvullende verzekering bij een andere zorgverzekeraar verzekert dan voor de basisverzekering, moeten de zorgverzekeraars met elkaar concurreren om verzekerden over te halen de aanvullende verzekering met de basisverzekering in een keer af te sluiten. Het is begrijpelijk dat zij daarbij geen troeven uit handen willen geven. Naar het oordeel van de rechtbank is alleen ruimte voor beoordeling van deze stelling indien deze deel had uitgemaakt van het bestreden besluit. Bovendien gaat het in het verweerschrift om een enkele, summiere stelling, die niet is onderbouwd door een analyse van het marktgedrag van verzekerden. Het beroep dient dan ook gegrond te worden verklaard. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op 1288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken. 3. Beslissing De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit,

11 bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht van 276,--, vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van 1288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. M.J. van den Broek- Prins en mr. J.W. van de Gronden als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden als griffier, uitgesproken in het openbaar op 7 december 2005.