BELEIDSBESLUIT PRIVAATRECHTELIJKE DIENSTBETREKKING.

Transcriptie

1 BELEIDSBESLUIT PRIVAATRECHTELIJKE DIENSTBETREKKING. Besluit van , PRO W/2002/001, DGBEL2002/...M De voorzitter van de raad van bestuur van het Uitvoenngsmstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en de directeur-generaal Belastingdienst, namens de staatssecretaris van Financien hebben het volgende beleidsbesluit vastgesteld l INLEIDING In de praktijk bestaat behoefte aan duidelijkheid over de wijze waarop wordt beoordeeld of een arbeidsverhouding een privaatrechtelijke dienstbetrekking is Deze behoefte bestaat zowel ten aanzien van de beoordeling m het kader van de werknemers\erzekenngen - de Ziektewet (ZW), de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de Werkloosheidswet (WW) - als in het kader van de loonbelasting In artikel 3 van de werknemersverzekeringen is bepaald dat werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke (of publiekrechtelijke) dienstbetrekking staat In artikel 2, eerste lid van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) is (onder meer) bepaald dat werknemer is de natuurlijke persoon die tot een mhoudingsphchtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat Met dit besluit stellen UWV en belastingdienst gezamenlijk een beoordelingskader vast voor de pnvaatrechtehjke dienstbetrekking Bij de formulering van dit beleidsbesluit is overwogen dat de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) die door de belastingdienst wordt afgegeven, sinds l januan 2002 mede van belang is voor de toepassing van de werknemersverzekeringen Als een VAR is verstrekt waarin wordt vastgesteld dat het door de aanvrager te verwerven inkomen wordt aangemerkt als winst uit onderneming (WUO), dan wordt de aanvrager voor de toepassing van de werknemersverzekeringen aangemerkt als zelfstandige Deze is dan niet verzekerd op grond van een zogenaamde gelijkgestelde of fictieve dienstbetrekking, zoals deze zijn gedefinieerd m de artikelen 4 en 5 van de werknemersverzekeringen en de daarop gebaseerde regelgeving De VAR schept duidelijkheid over de zelfstandigheid De VAR heeft echter geen betrekking op de vraag of er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking Daarvoor is met, zoals bij de fictieve dienstbetrekking relevant of er sprake is van zelfstandigheid Ook een zelfstandig ondernemer kan m een bepaalde arbeidsverhouding werkzaam zijn in een privaatrechtelijke dienstbetrekking In dit verband kan worden verwezen naar het besluit van 16 april 2002, nr CPP2002/690M, inzake toepassing VAR De behoefte aan duidelijkheid over de wijze waarop wordt beoordeeld of een arbeidsverhouding een privaatrechtelijke dienstbetrekking is, is versterkt door de per l januari 2002 gewijzigde regeling van verschuldigdheid van de premies voor de werknemersverzekeringen Daarbij is in de situatie dat er een VAR-WUO is afgegeven, relevant of het de werkgever redelijkerwijs duidelijk kan zijn dat de werknemer tot hem in een privaatrechtelijke dienstbetrekking staat De onderhavige richtlijn vergroot die duidelijkheid Waar hierna wordt gesproken over een werkgever, wordt daarmee tevens de mhoudingsphchtige bedoeld, tenzij anders wordt aangegeven Daarbij dient bedacht te worden dat het er bij deze beleidsregel om gaat om vast te stellen of er sprake is van een dienstbetrekking dat wil zeggen een arbeidsverhouding waarin sprake is van een werkgever en een werknemer Status beleidsbesluit Dit beleidsbesluit wordt getroffen op grond van artikel 481, eerste lid van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) en artikel 62 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen Het is een

2 algemene regel, met zijnde een algemeen verbindend voorschrift omtrent de uitleg van wettelijke bepalingen inzake de werknemersverzekeringen en de loonbelasting/premie volksverzekeringen Dit beleidsbesluit is gebaseerd op de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), de Hoge Raad (HR) en de Gerechtshoven De uit deze jurisprudentie af te leiden criteria voor de privaatrechtelijke dienstbetrekking geven een goed beeld van de wijze waarop arbeidsverhoudingen worden getoetst Dit beleidsbesluit is bindend voor UWV en de Belastingdienst, de belanghebbenden mogen, vanuit het oogpunt van rechtszekerheid UWV en de Belastingdienst houden aan een uitvoering die recht doet aan de inhoud van dit beleidsbesluit' Dit kan er echter nooit toe leiden dat er verzekering wordt aangenomen waar die er met is, of omgekeerd Dit zou strijd opleveren met het uitgangspunt van de verzekering van rechtswege (zie onder II) II ALGEMENE UITGANGSPUNTEN De beantwoording van de vraag of er in een bepaald geval sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking vindt plaats aan de hand van de feiten en omstandigheden van de te beoordelen concrete situatie De beoordeling op grond van feiten en omstandigheden betekent het volgende a b c d de verzekering wordt per arbeidsverhouding beoordeeld, indien er meer partijen bij een arbeidsverhouding zijn betrokken (tussenkomst, bemiddeling, inlenen, doorlenen enz ) dient de verhouding van de werknemer tot elk van die partijen beoordeeld te worden, er kan m principe met elk van die partijen sprake zijn van een dienstbetrekking, de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst, de vorm waarin de arbeidsverhouding is vastgelegd alsmede de benaming die aan de arbeidsverhouding is gegeven, zijn niet doorslaggevend Een beoordeling vooraf, louter op basis van contracten en de bedoeling van partijen is alleen mogelijk onder het voorbehoud dat de feiten en omstandigheden zullen overeenstemmen met deze informatie, de beoordeling kan pas goed plaatsvinden als er daadwerkelijk gewerkt wordt m een bepaalde arbeidsrelatie Dan blijkt immers hoe de specifieke feiten en omstandigheden van de betreffende situatie werkelijk zijn De arbeidsverhouding dient zich ontwikkeld te hebben om hiervan een goed beeld te krijgen De werknemersverzekeringen zijn verplichte verzekeringen die van rechtswege ontstaan Het is niet mogelijk om de werknemer niet verzekerd te achten als er op grond van de geldende criteria sprake is van verzekering Of iemand verzekerd is, hangt met af van de keuze van de bij de arbeidsverhouding betrokken partijen, maar volgt uit de feiten en omstandigheden van de werksituatie III DE ELEMENTEN VAN DE PRIVAATRECHTELIJKE DIENSTBETREKKING Artikel 3 van de werknemersverzekeringen en artikel 2 van de Wet LB 1964 verwijzen naar de privaatrechtelijke dienstbetrekking Dit is de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) Volgens vaste jurisprudentie zijn voor de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking de volgende elementen van belang 1 de werknemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten 2 de werkgever is verplicht tot betaling van loon 3 de werknemer staat in een gezagsverhouding tot de werkgever Alleen als aan alle elementen is voldaan, is er sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking

3 BEOORDELING PER ELEMENT Algemeen Hierna worden per element de omstandigheden beschreven die relevant zijn voor de beoordeling of voldaan is aan het betreffende vereiste Benadrukt wordt dat geen enkele van de criteria aangegeven bij de afzonderlijke elementen op zichzelf doorslaggevend behoeft te zijn De criteria worden m hun onderlinge samenhang gewogen Hoewel de belangrijkste criteria zijn genoemd, bevat deze richtlijn geen uitputtend overzicht Element 1: de verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten De \erplichtmg om persoonlijk arbeid te verrichten is aanwezig indien de werknemer zich bij de uitvoering van de overeengekomen arbeid niet of alleen met toestemming van de werkgever door een ander mag laten vervangen De verplichting wordt ook aangenomen indien de werknemer zich alleen mag laten vervangen door iemand uit een vaste groep van personen, die de werkgever ook zelf inschakelt en die de werkgever uit dien hoofde kent In dat geval weet de werkgever om wie het gaat, aan welke kwalificaties de vervanger voldoet en geeft hij in feite op voorhand toestemming voor vervanging Als de werkzaamheden minder eenvoudig zijn, dan zal de werknemer gekozen zijn op grond van bepaalde specifieke kwaliteiten Het is dan meer aannemelijk dat de werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten Als de werknemer feitelijk steeds zelfde arbeid verricht, dan wordt in principe aangenomen dat hij daartoe verplicht is Element 2: de verplichting om loon te betalen De verplichting tot betaling van loon is aanwezig indien de werkgever verplicht is om aan de werknemer een reële contraprestatie te geven voor de vemchte arbeid De eis dat het loon zodanig moet zijn vastgesteld dat het een reële contraprestatie is voor de verrichte arbeid, kan voor de toepassing van de Wet LB 1964 met altijd worden gesteld " De vergoeding moet betrekking hebben op de vemchte arbeid en moet dus meer zijn dan een onkostenvergoeding De vorm waarin het loon wordt betaald is niet van belang Ook als er sprake is van betaling in natura, kan er toch sprake zijn van loon Ook de manier van betalen is niet van belang Contant, giraal of bancair, rechtstreeks van de werkgever of door middel van betaling door derden Een voorbeeld van dit laatste is de portier die zijn loon feitelijk ontvangt van de bezoekers van het etablissement van de werkgever Op grond van de zogenaamde vrijwilligersregeling'" kunnen onder bepaalde voorwaarden en binnen bepaalde grenzen beloningen buiten de heffing van loonbelasting blijven Als de beloning de grenzen overschrijdt vindt voor de toepassing van de loonbelasting slechts toetsing plaats aan de zogenaamde gehjkgesteldenregehng Als een beloning de gestelde grenzen niet overschrijdt, dan wordt voor de werknemersverzekenngen aangenomen dat er sprake is van een onkostenvergoeding en dus dat er geen loon wordt genoten Er is dan geen sprake van een verzekerde arbeidsverhouding Element 3: de gezagsverhouding Opdrachten en aanwijzingen de kei n van gezag(suitoefemng) Een gezagsverhouding kan worden aangenomen als de werkgever met betrekking tot de werkzaamheden in principe opdrachten en aanwijzingen kan geven die de werknemer dient op

4 te volgen. In hoeverre daadwerkelijk opdrachten en aanwijzingen worden gegeven is niet doorslaggevend. Ook als in verband met de eenvoud van het werk (het inpakken van koek of het plukken van aardbeien) of gelet op de bekwaamheden van de werknemer (de ervaren jurist) nauwelijks opdrachten en aanwijzingen worden gegeven, kan er toch sprake zijn van een geza gs verhouding. De bevoegdheid tot het geven van opdrachten en aanwijzingen kan mede worden afgeleid uit het houden van toezicht en controle en het uitoefenen van sancties (demotie, geen snipperdag enz.), met name de ultieme sanctie van ontslag. Andere elementen van gezagsuitoefening Gezag zal zich in de praktijk veelal uiten in aanwijzingen over de uitvoering van het werk en hetgeen daaraan gekoppeld is, maar kan ook op een andere manier tot uitdrukking komen. Voorschriften die niet de uitvoering van het werk direct raken zijn met name van belang als de werkgever niet zelf over de noodzakelijke deskundigheid beschikt om over het werk zelf aanwijzingen te geven; dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij de arbeidsverhouding van een arts in dienst van een uitvoerder van de sociale verzekering. De werkgever zal dan vaak zelf niet deskundig zijn op het gebied van medische zaken, maar oefent niettemin werkgeversgezag uit. Gezag kan ook tot uitdrukking komen in de volgende (de opsomming is niet uitputtend) elementen: voorschriften over werktijden; het vragen van verantwoording anders dan over de inhoud van het werk (urenstaatjes, voortgangsrapportages enz.); eisen die de werkgever stelt inzake representativiteit en omgang met de klanten; de klanten dienen zich met klachten hierover en over het werk van de werknemer tot de werkgever te richten, die de klachten in behandeling neemt en zo nodig actie onderneemt ten aanzien van de werknemer; een voorschrift om zich bij derden te presenteren als werknemer in dienst van de werkgever; de werknemer is ook herkenbaar als iemand die arbeid verricht voor de werkgever door bijvoorbeeld bedrijfskleding, logo's op vervoermiddel en visitekaartjes; productie-eisen. Familieverhouding Bij de beoordeling van de invloed van een familieverhouding op de gezagrelatie is er een onderscheid tussen de CRvB en de HR. Volgens de HR hoeven persoonlijke verhoudingen een gezagsverhouding niet in de weg te staan. Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen omtrent het te verrichten werk te geven; niet noodzakelijk is dat hij van deze bevoegdheid gebruik maakt. In dit verband kan tevens worden gewezen op de fictieve dienstbetrekking voor meewerkende kinderen." Voor de CRvB is van belang de vraag of de familieverhouding de arbeidsverhouding beïnvloedt Als de arbeidsverhouding wordt overheerst door de familieverhouding (vader in dienst van de zoon; echtelieden) dan is er geen sprake van een gezagsverhouding. Om aan te tonen dat de familieverhouding niet overheersend is, is van belang in hoeverre het familielid op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden werkzaam is als degenen die onbetwist in dienstbetrekking werkzaam zijn." Financieel belang Een financieel belang van de werknemer in de onderneming van de werkgever kan een gezagsverhouding in de weg staan. Als de werkgever voor het voortbestaan van de onderneming (in belangrijke mate) afhankelijk is van een door de werknemer verstrekte lening of als het bedrijfsgebouw of het bedrijfsterrein in handen van de werknemer is, dan is de werkgever afhankelijk van de werknemer. Het is dan niet aannemelijk dat de werkgever daadwerkelijk in staat is gezag over de werknemer uit te oefenen.

5 Wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering Uit jurisprudentie van de CRvB komt naar \oren dat het met goed voorstelbaar is dat er geen sprake is van gezag als het gaat om werkzaamheden die een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoenng vormen Daarmee gaat veelal gepaard de omstandigheid dat de werkzaamheden structureel zijn ingebed in de bedrijfsvoering van de werkge\er v ' Voorbeelden zijn de werkzaamheden van de chauffeur voor een transportonderneming, van pizzakoeriers voor een pizzaverkoper met bezorgdienst, van enquêteurs voor een enquêtebureau of van fruitplukkers in dienst van een fruitkwekenj Het werk is een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering en veelal zijn de werknemers ingedeeld in een rij-, bezorg- of bezoekschema waarvan met kan worden afgeweken zonder dat de bedrijfsvoering verstoord wordt De werkzaamheden zijn dan structureel ingebed in de bedrij fsvoenng en dat vormt een extra aanwijzing dat er sprake is van een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering Als de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering vormen, wordt er vanuit gegaan dat er sprake is van een gezagsverhouding Degene die stelt dat daarvan geen sprake is, zal dit moeten aantonen aan de hand van de andere feiten en omstandigheden van de concrete situatie In de jurisprudentie van de HR en de Gerechtshoven komt het element "wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering" minder uitdrukkelijk naar voren Niettemin lijkt dit element daar niet anders te liggen IV DIVERSEN Frontverandenng Als de werknemer met betrekking tot hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht eerder m een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan tot de werkgever, dan is dit een sterke aanwijzing dat er opnieuw dan wel nog steeds sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking Als de regel wordt toegepast op een periode direct voorafgaand aan de te beoordelen periode, dan is er sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, tenzij ondubbelzinnig het tegendeel blijkt v " Dit geldt ook nog vaak bij kleine afwijkingen ten opzichte van de eerdere arbeid(svoorwaarden) Het is daarbij niet van wezenlijk belang of de nieuwe arbeidsverhouding formeel via een tussengeschoven rechtspersoon bestaat of rechtstreeks tussen partijen Uitzendovereenkomst De uitzendovereenkomst is gedefinieerd in artikel van het BW als "de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, m het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde" Er is blijkens deze bepaling pas sprake is van een uitzendovereenkomst als deze voldoet aan de kenmerken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking Er moet zijn voldaan aan de elementen arbeid, loon en gezag Directeur-grootaandeelhouder Artikel 6, lid l, sub d van de werknemersverzekeringen bepaalt dat niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de directeur-grootaandeelhouder (dga) In de op artikel 6, lid 4 gebaseerde regeling V1 "is bepaald wie dga is Deze uitzondering heeft betrekking op de arbeidsverhouding tot de onderneming waarbinnen de dga als zodanig werkzaam is Hij kan echter wel in een verzekerde arbeidsverhouding werkzaam zijn bij andere werkgevers Voor de fictieve dienstbetrekking geldt sinds l januari 2002 een uitzondenng als de dga "de werkzaamheden uitsluitend verricht voor rekening en risico van de vennootschap waann hij een aanmerkelijk belang heeft" De dga kan daarover van de belastingdienst een VAR krijgen De dga die voldoet aan de hiervoor geciteerde kwalificatie - en eventueel daarover een VAR heeft

6 gekregen - is voor de werknemersverzekeringen niet verzekerd op grond van een fictieve dienstbetrekking Voor beantwoording van de vraag of de directeur-grootaandeelhouder bij een andere werkgever werkzaam is in een privaatrechtelijke dienstbetrekking gelden de criteria van het onderhavige besluit Voor de loonheffmg geldt met betrekking tot de directeur-grootaandeelhouder geen uitzondering op de beoordeling van de privaatrechtelijke dienstbetrekking 1 Rechtspraak Sociale Verzekering (RSV) 2000'248 " HR 17 december 1980, nr , Beslissingen Nederlandse Belastingrechtspraak (BNB) 1981/32 en Hof Arnhem m HR 25 mei 1983, nr , BNB 1984/182 '" Regeling onkostenvergoeding \njwilligers 28 augustus 1984, Stcrt 1984/172, laatstelijk gewijzigd 19 december 2001, Stcrt 2001/249 en Besluit Arbeidsverhouding en kostenvergoeding voor vrijwilligers 18 december 1991, nr DB99/383M, laatstelijk gewijzigd 1V Artikel 3, eerste lid, onder f Wet LB) ' RSV 1988/110 u RSV 2000/240 '"RSV 2001/84 vl " Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 19 december Stcrt 1997/248