ECLI:NL:PHR:2009:BD0239 Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer 43875

Transcriptie

1 ECLI:NL:PHR:2009:BD0239 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BD0239 Belastingrecht Conclusie PG: Successierecht. Heeft een in Canada wonende verkrijger van een fictief aanmerkelijk belang geen recht op de invorderingsfaciliteiten ter zake van bedrijfsopvolging? Gelijkheidsbeginsel. Vrij verkeer van kapitaal. Aan belanghebbende, die woont in Canada, is een aanslag in het recht van successie opgelegd wegens de verkrijging - in van een pakket aandelen, dat minder dan 5% van het geplaatste aandelenkapitaal van een in Nederland gevestigde bv vertegenwoordigt. Bij de ontvanger heeft belanghebbende tevergeefs een verzoek ingediend tot verlening van voorwaardelijke kwijtschelding of uitstel van betaling van de aan hem opgelegde aanslag (de zogenoemde bedrijfsopvolgingsfaciliteiten). Hof Arnhem heeft geoordeeld dat belanghebbende geen recht heeft op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, omdat hij geen aanmerkelijk belang heeft. In cassatie komt belanghebbende met één middel tegen dit oordeel op. Hij stelt zich primair op het standpunt dat het Hof, door te oordelen dat de verkregen aandelen niet behoren tot een (fictief) aanmerkelijk belang, een onjuiste uitleg geeft aan artikel 4.10 Wet IB 2001 (meetrekregeling), dan wel - subsidiair - dat sprake is van ongeoorloofde discriminatie dan wel strijd met de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer. In zijn conclusie gaat A-G Niessen allereerst in op de meetrekregeling. Vaststaat dat de echtgenote van belanghebbende een fictief aanmerkelijk belang heeft (art Wet IB 2001). De vraag is of deze omstandigheid erin resulteert dat belanghebbende, die - zoals gezegd - een pakket van minder dan 5% bezit, wordt meegetrokken in de zin van artikel 4.10 Wet IB 2001 en zodoende een aanmerkelijk belang houdt. De A-G meent dat de factoren - met name de ratio van de regeling - die pleiten voor het standpunt dat een participatie niet in de zin van artikel 4.10 Wet IB 2001 kan worden meegetrokken door een fictief aanmerkelijk belang, het zwaarst wegen. De A-G komt vervolgens tot de slotsom dat geen sprake is van ongeoorloofde discriminatie, nu belanghebbende weliswaar ongelijk wordt behandeld, maar de wetgever bij de vraag of er sprake is van een objectieve en redelijke rechtvaardiging een ruime beoordelingsmarge toekomt en de wetgever niet zo

2 uitgewerkte regelingen hoeft te treffen dat elke ongelijkheid in elke denkbare situatie wordt vermeden. Ten aanzien van de EG-Verdragsvrijheden komt hij tot de bevinding dat in het onderhavige geval niet de vrijheid van vestiging aan de orde is doch het vrije verkeer van kapitaal, dat eveneens geldt in relatie tot niet-eglidstaten. De ongelijke behandeling van belanghebbende moet worden aangemerkt als een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal. Een rechtvaardiging voor deze belemmering zou kunnen worden gevonden in de noodzaak van doeltreffende fiscale controles. Deze rechtvaardigingsgrond acht de A-G echter disproportioneel nu niet-inzetenen in het algemeen indien zij een aanmerkelijk belang verkrijgen, wel degelijk voor de toepassing van de faciliteit in aanmerking komen. Klaarblijkelijk is de wetgever van oordeel dat die rechtvaardigingsgrond daaraan voor die gevallen niet in de weg staat. Conclusie: beroep gegrond. Vindplaatsen Rechtspraak.nl FutD Conclusie Nr april 2008 Mr. Niessen Successierecht 2001 Derde Kamer B Conclusie inzake: X2 tegen Staatssecretaris van Financiën 1. Inleiding 1.1. Aan X2 (hierna: belanghebbende) te Canada is een aanslag in het recht van successie opgelegd tot een bedrag van naar een belaste verkrijging van (ƒ ). De dagtekening van de definitieve aanslag is 24 april Belanghebbende heeft een verzoek ingediend tot het verlenen van voorwaardelijke kwijtschelding van de hiervoor genoemde aanslag als bedoeld in artikel 26, lid 4, onderdeel b, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990). De ontvanger van de Belastingdienst/P (hierna: de Ontvanger) heeft bij beschikking van 18 april 2003 het verzoek afgewezen Belanghebbende heeft tevens een verzoek ingediend tot uitstel van betaling van bedoelde aanslag als bedoeld in artikel 25, lid 11, onderdeel b, IW Bij beschikking van 18 april 2003 heeft de Ontvanger ook dit verzoek afgewezen.

3 1.4. Belanghebbende heeft tegen de in 1.2. en 1.3. genoemde beschikkingen bezwaar gemaakt. De Ontvanger heeft de beschikkingen bij de bestreden uitspraken gehandhaafd Belanghebbende is bij Hof Arnhem in beroep gekomen om die uitspraken te doen vernietigen. Het Hof heeft op 29 december 2006 onder nr. 04/00628, gepubliceerd in NTFR 2007/406, V-N 2007/25.1.3, uitspraak gedaan in deze zaak. Het Hof heeft het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft hierop een conclusie van repliek ingediend. Deze kan niet tot de gedingstukken worden gerekend, daar zij te laat is ontvangen In geschil is of belanghebbende, als niet in Nederland wonende verkrijger, terecht voorwaardelijke kwijtschelding (zie 1.2) en voor het overige uitstel van betaling (zie 1.3) in de zin van de onder 1.2 en 1.3 genoemde (bedrijfsopvolgings)faciliteiten voor de aanslag in het successierecht is geweigerd. 2. Feiten 2.1. Belanghebbende is woonachtig in Z, Canada. Hij heeft de Nederlandse nationaliteit Op 5 januari 2001 is overleden de vader van belanghebbende (hierna: de erflater). Erflater was, buiten gemeenschap van goederen, gehuwd met B (hierna: de echtgenote). De erflater heeft in zijn testament - onder anderen - zijn echtgenote en zijn zeven kinderen, waaronder belanghebbende, tot erfgenaam benoemd Tot de nalatenschap van erflater behoorde een pakket van (certificaten van) aandelen in C BV (hierna: de aandelen), hetgeen 18,28% van het totaal aantal aandelen in genoemde vennootschap is. Dit pakket vormde voor erflater een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 Wet IB Voor het Hof was tussen partijen niet in geschil dat de door belanghebbende verkregen (blote eigendom van) aandelen samen met de hem reeds toebehorende aandelen, uitmakende 4,13% van het totaal aantal aandelen, voor hem niet behoren tot een (fictief) aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB De overgang krachtens erfrecht van de bedoelde aandelen is bij de oplegging van de laatste aanslag inkomstenbelasting ten aanzien van de erflater aangemerkt als een fictieve vervreemding op grond van artikel 4.16, lid 1, onderdeel e, Wet IB De Ontvanger heeft bij het vaststellen van de beschikkingen ten name van belanghebbende de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van artikel 25, lid 11, onderdeel b, en artikel 26, lid 4, onderdeel b, IW 1990 niet toegepast op de grond dat het aandelenpakket bij belanghebbende niet aansluitend is gaan behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 Wet IB Aan de overige kinderen, met uitzondering van X1, belanghebbende in de zaak met nr , en de echtgenoot van erflater zijn de in 2.4 genoemde faciliteiten wel verleend, daar voor hen, ook naar oordeel van de Ontvanger, de uit de erfenis verkregen aandelen een fictief aanmerkelijk belang (artikel 4.11 Wet IB 2001) vormen. 3. Geschil 3.1. Voor het Hof was, voorzover in cassatie van belang, in geschil of de Ontvanger terecht heeft geweigerd belanghebbende voorwaardelijke kwijtschelding en voor het overige uitstel van betaling te verlenen voor de onderhavige aanslag Belanghebbende is van mening dat de Ontvanger de toepassing van de faciliteiten ten onrechte tot de in Nederland woonachtige verkrijgers beperkte. Voor het Hof verdedigde hij dat deze beperking in strijd is met het verbod van discriminatie (artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM in verbinding met

4 artikel 1, lid 1, Eerste Protocol) alsmede met de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 56 EG-Verdrag). Volgens de Ontvanger heeft belanghebbende geen recht op de faciliteiten, omdat de verkregen aandelen voor hem niet aansluitend tot een aanmerkelijk belang zijn gaan behoren Het Hof heeft geoordeeld dat uit de duidelijke tekst van de onderhavige bepalingen voortvloeit dat belanghebbende geen recht heeft op toepassing van de onderhavige faciliteiten Van strijd met het discriminatiebeginsel is volgens het Hof geen sprake (zie daarover voorts de onderdelen 8.2 tot en met 8.5 hierna) Het Hof heeft het beroep derhalve ongegrond verklaard In cassatie voert belanghebbende één middel aan, waarin hij zich primair op het standpunt stelt dat het Hof, door te oordelen dat de verkregen aandelen niet behoren tot een (fictief) aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001, een onjuiste uitleg geeft aan artikel 4.10 Wet IB 2001, dan wel - subsidiair - dat sprake is van ongeoorloofde discriminatie In onderdeel 4 ga ik in op de totstandkoming van de regelingen met betrekking tot de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. In de onderdelen 5 tot en met 7 zal ik ingaan op het primaire middel en vervolgens in de onderdelen 8 en volgende op de in het middel vervatte subsidiaire klacht (zie met name onderdeel 11). 4. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 4.1 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn in 1998 met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 ingevoerd door wijziging van de IW 1990.(1) Artikel 25, lid 9, IW 1990 luidde: '9. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot het verlenen van uitstel van betaling voor de duur van ten hoogste tien jaren voor belastingaanslagen in de rechten van successie en schenking voorzover die rechten kunnen worden toegerekend aan de verkrijging van: a. (...) b. aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 of een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, en koopopties met betrekking tot dergelijke aandelen en winstbewijzen, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 van de erflater of schenker, mits die aandelen, winstbewijzen of koopopties aansluitend zijn gaan behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van genoemd artikel van de belastingschuldige (...) c. (...)' 4.2 Het op artikel 25, lid 9, IW 1990 gebaseerde artikel 6, lid 7, Uitvoeringsregeling IW 1990 luidde: '7. De ontvanger beëindigt het uitstel - en verlaagt, indien het uitstel gedeeltelijk wordt voortgezet, de in het zesde lid bedoelde termijnbedragen voorzover deze nog niet zijn verschenen dienovereenkomstig - bij voor bezwaar vatbare beschikking voorzover: a. (...); b. de belastingschuldige de door hem verkregen aandelen, winstbewijzen of koopopties, bedoeld in artikel 25, negende lid, onderdeel b, van de wet, vervreemdt in de zin van artikel 25, achtste lid, van de wet; c. de vennootschap waarin de belastingschuldige aandelen of winstbewijzen heeft verkregen dan wel

5 ter zake van welker aandelen of winstbewijzen de belastingschuldige koopopties heeft verkregen, een en ander als bedoeld in artikel 25, negende lid, onderdeel b, van de wet, haar onderneming staakt, wordt aangemerkt als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dan wel een lichaam wordt waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid; d. (...) h. zich een omstandigheid voordoet als bedoeld in artikel 10 van de wet [dat wil zeggen indien: de belastingschuldige in staat van faillissement is verklaard of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard en die belastingaanslag onder de werking van de schuldsaneringsregeling valt; RN].' 4.3 Met ingang van 1 januari 2001 is artikel 6 bij Ministeriële regeling van 19 december 2000 (Stcrt. 250) in zoverre gewijzigd dat lid 7 niet meer naar artikel 25, lid 9, maar naar artikel 25, lid 11, IW 1990 verwijst. 4.4 Artikel 26, lid 3, IW 1990 luidde destijds: '3. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot het verlenen van kwijtschelding tot een omvang als in de volgende leden bepaald, aan een belastingschuldige van de door hem verschuldigde rechten van successie of schenking voorzover die rechten kunnen worden toegerekend aan de verkrijging van: a. (...) b. aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 of een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, en koopopties met betrekking tot dergelijke aandelen en winstbewijzen, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a van de Wet inkomstenbelasting 1964 van de erflater of schenker, mits die aandelen, winstbewijzen of koopopties aansluitend zijn gaan behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van genoemd artikel van de belastingschuldige, een en ander mits voorts aan de hierna aangeduide voorwaarden is voldaan.' 4.5 De op artikel 26, lid 3, IW 1990 gebaseerde uitvoeringsregeling bepaalde in artikel 6a: '4. De ontvanger vermindert het bedrag waarvoor voorwaardelijk kwijtschelding is verleend, en het terzake verleende uitstel dienovereenkomstig, bij voor bezwaar vatbare beschikking voorzover: a. (...); b. de belastingschuldige de door hem verkregen aandelen, winstbewijzen of koopopties als bedoeld in artikel 26, derde lid, onderdeel b, van de wet, vervreemdt in de zin van artikel 25, achtste lid, van de wet; c. de vennootschap waarin de belastingschuldige aandelen of winstbewijzen heeft verkregen dan wel ter zake van welker aandelen of winstbewijzen de belastingschuldige koopopties heeft verkregen, een en ander als bedoeld in artikel 26, derde lid, onderdeel b, van de wet, haar onderneming staakt, wordt aangemerkt als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dan wel een lichaam wordt waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid; d. (...);' Met ingang van 1 januari 2001 is artikel 6a bij Ministeriële regeling van 19 december 2000 (Stcrt. 250)

6 in zoverre gewijzigd dat lid 4 niet meer naar artikel 26, lid 3, maar naar artikel 26, lid 4, IW 1990 verwijst. 4.6 In de Memorie van Toelichting bij de in 4.1 bedoelde wetswijziging is de doelstelling van de faciliteiten als volgt toegelicht: 'Wanneer een onderneming door vererving overgaat op de erfgenamen en door één of meer van hen wordt voortgezet, kan het verschuldigde successierecht tot financiële problemen leiden die de continuïteit van de onderneming zouden kunnen aantasten. (...) Vanuit het algemeen sociaaleconomisch belang is het onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit.'(2) 4.7 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten vonden alleen toepassing als de aandelen behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a Wet IB 1964 van de erflater en aansluitend gingen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a Wet IB 1964 van de erfgenaam. Artikel 20a Wet IB 1964 gaf voor het begrip aanmerkelijk belang de hoofdregel (5%-criterium): '1. (...) 3. Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht indien de belastingplichtige, al dan niet te zamen met zijn echtgenoot, voor ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. (...) 4. In geval van een aanmerkelijk belang worden mede tot dat belang gerekend de tot het vermogen van de belastingplichtige behorende andere aandelen in de vennootschap, winstbewijzen van de vennootschap en schuldvorderingen op de vennootschap. Voorts worden tot dat belang mede gerekend de tot het vermogen van de belastingplichtige behorende rechten om aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op de vennootschap te verwerven (koopoptie). 5. De tot het vermogen van een belastingplichtige behorende aandelen in, winstbewijzen van en schuldvorderingen op een vennootschap waarin hij geen, doch zijn echtgenoot of een van hun bloedof aanverwanten in de rechte lijn wel een aanmerkelijk belang heeft, worden ten aanzien van de belastingplichtige geacht tot een aanmerkelijk belang te behoren. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de tot het vermogen van een belastingplichtige behorende koopopties met betrekking tot aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op een zodanige vennootschap. 6. (...)' 4.8 De houder van een fictief aanmerkelijk belang kwam niet in aanmerking voor de uitstel- en kwijtscheldingsfaciliteit: 'De regeling is niet van toepassing in gevallen waarin, op grond van het bepaalde in de artikelen 20d tot en met 20g van de Wet IB, slechts een zogenaamd fictief aanmerkelijk belang aanwezig is.'(3) 4.9 In de literatuur is geen commentaar gegeven op deze beperking van de reikwijdte van de regeling.(4) 4.10 De reden voor aansluiting bij het aanmerkelijkbelangcriterium in de inkomstenbelasting wordt niet nader toegelicht in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van bovengenoemde artikelen Bij de totstandkoming van de voorloper van bovengenoemde faciliteit, artikel 59a SW 1956,(5) geeft de staatssecretaris in de Memorie van Toelichting de volgende reden voor aansluiting bij het aanmerkelijkbelangbegrip in de inkomstenbelasting:

7 'Het hiervoor gesignaleerde knelpunt [liquiditeitsprobleem bij betaling successierecht als verkrijgers voornemens zijn om de onderneming voort te zetten, RN] kan zich niet alleen voordoen bij de verkrijging van een onderneming, maar ook bij de verkrijging van aandelen die in het vermogen van de erflater of schenker een zelfde plaats innemen. Daarom wordt voorgesteld de faciliteit ook van toepassing te laten zijn voor de verkrijging van dergelijke aandelen. Gezien het doel van het onderhavige ontwerp - de continuïteit van een onderneming bij het overlijden van een ondernemer beter waarborgen - behoeft de regeling niet voor iedere verkrijging van aandelen te gelden. De regeling is alleen nodig wanneer de verkrijging betreft aandelen die in het vermogen van de erflater de plaats van een ondernemer innemen. Bij verkrijging van ter beurze genoteerde aandelen, alsmede van een enkel niet ter beurze genoteerd aandeel in een vennootschap is dit niet het geval. Evenmin is hiervan sprake bij verkrijging van aandelen in een beleggingsinstelling omdat deze aandelen in economische zin het karakter dragen van privé-vermogen. Daarom is voor de toepassing van de betalingsregeling als voorwaarde gesteld dat de aandelen niet ter beurze zijn genoteerd en dat de aandelen bestaan uit een aanmerkelijk belang van de erflater in een vennootschap, die voor de heffing van de vennootschapsbelasting niet als een beleggingsinstelling wordt aangemerkt.'(6) 4.12 En voorts in de Memorie van Antwoord: 'Wij zijn van mening dat een pakket aandelen, dat geen aanmerkelijk belang vertegenwoordigt, veelal te gering in omvang zal zijn om in het vermogen van erflater of schenker een zelfde plaats in te nemen als een onderneming.'(7) Wetswijziging bij invoering Wet IB Vanaf 1 januari 2001 zijn de teksten van de onderhavige artikelen aangepast aan de verandering van het aanmerkelijkbelangregime in de inkomstenbelasting.(8) In artikel 25, lid 11, IW 1990 heeft dit geleid tot de volgende wijziging: 'In het tot elfde lid vernummerde negende lid worden de volgende wijzigingen aangebracht: 1. In onderdeel a wordt "artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964" vervangen door: artikel van de Wet inkomstenbelasting In onderdeel b wordt "artikel 20a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964" vervangen door: hoofdstuk 4, afdeling 3, van de Wet inkomstenbelasting 2001.'(9) 4.14 In artikel 26, lid 4, IW 1990 is dezelfde wijziging terug te vinden: 'In het tot vijfde lid vernummerde derde lid worden de volgende wijzigingen aangebracht: 1. In onderdeel a wordt "artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964" vervangen door: artikel van de Wet inkomstenbelasting In onderdeel b wordt "artikel 20a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964" vervangen door: hoofdstuk 4, afdeling 3, van de Wet inkomstenbelasting 2001.'(10) 4.15 In de parlementaire behandeling bij de Invoeringswet Wet IB 2001 wordt niet nader ingegaan op deze wijzigingen. Wel wordt in de inleiding van de Memorie van Toelichting medegedeeld: 'Een groot deel van de aanpassingswetgeving houdt verband met de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 en heeft als gevolg daarvan vooral een technisch karakter. Zo moeten bijvoorbeeld alle fiscale en niet-fiscale bepalingen die verwijzen naar de Wet op de inkomstenbelasting 1964, of begrippen daaruit die niet in de Wet inkomstenbelasting 2001 zijn overgenomen, worden aangepast.'(11)

8 4.16 Hoofdstuk 4, afdeling 3, Wet IB 2001 kent de volgende vormen van aanmerkelijk belang: 'Artikel 4.6 begrip aanmerkelijk belang De belastingplichtige heeft een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect: a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld; b. (...) Artikel 4.7 gelijkstelling; aandelen met bijzondere rechten 1. Indien een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft, heeft de belastingplichtige ook een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect: a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen aandeelhouder is of b. rechten heeft om direct of indirect aandelen van een soort te verwerven tot ten minste 5% van het van die soort geplaatste kapitaal. 2. (...) Artikel 4.9 meesleepregeling Indien een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft in een vennootschap, behoren daartoe ook zijn overige aandelen in of winstbewijzen van die vennootschap. Artikel 4.10 meetrekregeling De tot het vermogen van de belastingplichtige behorende aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap waarin hij geen, maar zijn partner of een van de bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of zijn partner wel een aanmerkelijk belang heeft, behoren voor de belastingplichtige tot een aanmerkelijk belang. Artikel 4.11 fictief aanmerkelijk belang Indien tot het vermogen van de belastingplichtige behorende aandelen of winstbewijzen niet op grond van de overige artikelen van deze afdeling tot een aanmerkelijk belang behoren, wordt een aanmerkelijk belang aanwezig geacht indien artikel 3.65, 4.17, 4.40 of 4.41 is toegepast.' Verruiming van de regeling met ingang van Met ingang van 1 januari 2002 is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 26, lid 4, IW 1990 bij de herziening van het successie- en schenkingsrecht verplaatst naar de SW 1956.(12) Voor uitstel van betaling in de zin van artikel 25, lid 11, IW 1990 wordt tevens verwezen naar de SW In artikel 35b SW 1956 wordt bepaald welke vermogensbestanddelen in aanmerking komen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten: '1. Op verzoek van de verkrijger wordt op grond van artikel 35c de waarde, dan wel een deel van de waarde, van in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen die zijn aangeduid in het tweede lid, aangemerkt als te conserveren waarde.

9 2. De vermogensbestanddelen, bedoeld in het eerste lid, zijn: a. (...) b. de aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bij de erflater of schenker. 3. (...)' 4.19 Een belangrijk verschil met de oude regeling is het volgende: 'Een verschil met de huidige regeling is dat bij de verkrijging van aandelen en winstbewijzen die bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden in het voorstel niet meer als eis geldt dat deze ook bij de verkrijger tot een aanmerkelijk belang gaan behoren. Dit is in overeenstemming met het kabinetsstandpunt ter zake van het rapport Moltmaker.'(13) 4.20 Als reden voor het feit dat de aandelen voor de verkrijger geen aanmerkelijk belang hoeven te vormen, geeft de staatssecretaris de volgende: 'De werkgroep stelt verder voor om de eis dat de aandelen ook bij de verkrijger tot een aanmerkelijk belang moeten behoren te schrappen. Naar de mening van het kabinet is dit een goed voorstel: voor de problemen die de heffing van successie- of schenkingsbelasting kan veroorzaken voor continuïteit van de onderneming is het immers niet relevant of de aandelen bij de verkrijgers tot een aanmerkelijk belang (gaan) behoren.'(14) 4.21 In de literatuur wordt geen commentaar gegeven of goedkeurend gereageerd op deze verruiming.(15) Hoogeveen is echter een andere mening toegedaan: 'Volgens de werkgroep vloeit uit het karakter van de faciliteiten voort dat de verkrijger geen aanmerkelijk belang hoeft te verkrijgen. Dit is mij niet helemaal duidelijk omdat het karakter van de regeling naar mijn mening impliceert dat sprake moet zijn van de overdracht of de overgang van een onderneming en dat de voortzetter de onderneming, al dan niet gedreven in de vorm van een BV, moet voortzetten. Deze eisen worden ook gesteld aan de verkrijger van een IB-onderneming in de winstsfeer, dus waarom in het geval van aandelen dan niet? Naar mijn mening kan bij de overdracht van 1% van de aandelen moeilijk worden gesproken van de overdracht van een onderneming. Ook is de houder van 1% van de aandelen naar mijn mening geen voortzettende ondernemer in de zin van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Overigens kan worden afgevraagd of dit bij 5% wel het geval is, maar 5% is nou eenmaal de forfaitaire grens die de wetgever hanteert bij aandeelhouders voor het onderscheid ondernemer belegger.'(16) 4.22 Ik sluit dit onderdeel af met de tussenconclusie dat vanaf 2001 de regeling in dier voege is gewijzigd dat zij eveneens van toepassing is indien de belanghebbende een fictief aanmerkelijk belang verkrijgt, ook al is die wijziging door de wetgever niet toegelicht. 5. Meetrekregeling 5.1. Van een aanmerkelijk belang is, indien niet is voldaan aan de hoofdregel van artikel 4.6 Wet IB 2001, tevens sprake als wordt voldaan aan de eisen van de zogeheten meetrekregeling. Deze is neergelegd in artikel 4.10 Wet IB 2001: 'De tot het vermogen van de belastingplichtige behorende aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap waarin hij geen, maar zijn partner of een van de bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of zijn partner wel een aanmerkelijk belang heeft, behoren voor de

10 belastingplichtige tot een aanmerkelijk belang.' 5.2. Een belastingplichtige kan alleen worden meegetrokken door bloed- of aanverwanten in de rechte lijn. De echtgenote van de erflater is voor hem op basis van artikel 1:3 BW ook een aanverwant in de rechte lijn: '1. De graad van bloedverwantschap wordt bepaald door het getal der geboorten, die de bloedverwantschap hebben veroorzaakt. Hierbij telt een erkenning, een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of een adoptie als een geboorte. 2. Door huwelijk of door geregistreerd partnerschap ontstaat tussen de ene echtgenoot dan wel de ene geregistreerde partner en een bloedverwant van de andere echtgenoot dan wel de andere geregistreerde partner aanverwantschap in dezelfde graad als er bloedverwantschap bestaat tussen de andere echtgenoot dan wel de andere geregistreerde partner en diens bloedverwant. 3. Door ontbinding van het huwelijk wordt de aanverwantschap niet opgeheven.' 5.3. Artikel 20a, lid 5, Wet IB 1964, de voorloper van artikel 4.10 Wet IB 2001, is van kracht geworden bij de herziening van het aanmerkelijkbelangregime:(17) '5. De tot het vermogen van een belastingplichtige behorende aandelen in, winstbewijzen van en schuldvorderingen op een vennootschap waarin hij geen, doch zijn echtgenoot of een van hun bloedof aanverwanten in de rechte lijn wel een aanmerkelijk belang heeft, worden ten aanzien van de belastingplichtige geacht tot een aanmerkelijk belang te behoren. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de tot het vermogen van een belastingplichtige behorende koopopties met betrekking tot aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op een zodanige vennootschap.' 5.4. De Raad van State merkt over deze regeling op: '14. De Raad is van oordeel dat de in artikel 20a, vijfde lid, van de Wet IB 1964 opgenomen antiontgaansbepaling in de sfeer van het spreiden van "aandeelhoudersrechten" over naaste familieleden die zelf geen aanmerkelijk belang hebben, een zinvolle aanvulling op het aanmerkelijk-belangregime vormt.'(18) 5.5. Hoe de reikwijdte van het artikel is beperkt tot naaste familieleden in de rechte lijn, is door de staatssecretaris als volgt toegelicht: '1. Bij nota van wijziging is artikel 20a, vijfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) aangevuld door ook de aandelen in een vennootschap van de belastingplichtige tot een aanmerkelijk belang te rekenen indien een familielid in de rechte lijn een aanmerkelijk belang in die vennootschap heeft. (...) Met deze aanvulling is niet beoogd de familiegroep uit te breiden ten opzichte van de oorspronkelijke opzet van het wetsvoorstel. Regel blijft dat slechts wordt gekeken naar de familieleden in de rechte lijn. Zoals de Orde opmerkt, is het echter mogelijk dat de positie van de belastingplichtige wordt beïnvloed door aandelen die door familieleden buiten de rechte lijn worden gehouden. Hoewel het aantal gevallen waarbij famileleden buiten de rechte lijn op deze wijze indirect toch invloed hebben op de aanmerkelijk-belangpositie van de belastingplichtige in de praktijk beperkt zal zijn, heb ik bekeken of voor voormeld bezwaar een oplossing denkbaar is. Deze oplossing heb ik gevonden in de vorm van een beperking van de familiegroep van artikel 20a, derde lid, tot de echtgenoot of partner. Artikel 20a, vijfde lid, behoeft dan geen verdere wijziging; deze bepaling zorgt ervoor dat familieleden in de rechte

11 lijn in ogenschouw worden genomen voor de vraag of de aandelen, winstbewijzen en schuldvorderingen die de belastingplichtige bezit, tot een aanmerkelijk belang behoren. Op deze wijze is het niet mogelijk dat de ouders pakketten van minder dan 5% plaatsen bij de kinderen: de belangrijkste reden om te kiezen voor een ruimere familiegroep.'(19) 5.6. De CDA-fractie vraagt in het Voorlopig verslag voor de duidelijkheid of deze wijziging inhoudt dat, in het kader om invloeden van buiten de naaste familie te beperken, voor de meetrekregeling zelf een 'echt' aanmerkelijk belang aanwezig moet zijn om te kunnen meetrekken: 'In zijn brief aan de Tweede Kamer d.d. 15 oktober 1996 (kenmerk WDB96/446M), merkt de staatssecretaris op dat deze bepaling ervoor zorgt dat familieleden in de rechte lijn in ogenschouw worden genomen voor de vraag of aandelen etc. tot een aanmerkelijk belang behoren en met name dat zo wordt voorkomen dat familieleden buiten de rechte lijn invloed hebben op de positie van de belastingplichtige. Op grond van deze motivering kan worden geconcludeerd dat de meetrekregeling slechts ziet op familieleden in de rechte lijn met een "echt" aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a, derde lid. Kan de staatssecretaris de juistheid van deze conclusie bevestigen? Met andere woorden, is de conclusie juist dat geen aanmerkelijk belang aanwezig is bij zoon C (3%) indien diens broer een belang heeft van 50% en diens vader een belang van 4%?'(20) 5.7. Hierop antwoordt de staatssecretaris als volgt: 'De zogenoemde meetrekregeling van artikel 20a, vijfde lid, waarbij aandelen etc. van de belastingplichtige tot een aanmerkelijk belang worden gerekend omdat een bloed- of aanverwant in de rechte lijn een aanmerkelijk belang heeft, geldt slechts ingeval het lid van de familiegroep - al dan niet te zamen met zijn echtgenoot of partner - zelfstandig aan het aanmerkelijk-belangcriterium van artikel 20a, derde lid, voldoet.'(21) 5.8. Hieruit blijkt dat naar mening van de staatssecretaris een meegetrokken aanmerkelijk belang niet zelf een andere belastingplichtige kan meetrekken. Zijn stellingname, die een breder bereik heeft dan het voorbeeld uit het Voorlopig verslag, impliceert eveneens dat een fictief aanmerkelijk belang een andere belastingplichtige niet kan meetrekken De staatssecretaris deelt in de Memorie van Toelichting bij het ontwerp voor de Wet IB 2001 mee dat geen inhoudelijke verandering is beoogd: 'Artikel is ontleend aan artikel 20a, vijfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting (...) Dit is neergelegd in het eerste lid. Een inhoudelijke wijziging is in zoverre niet beoogd.'(22) Diverse schrijvers betogen dat onder de Wet IB 1964 duidelijk was dat alleen een 'gewoon' aanmerkelijk belang kwalificeerde om een andere belastingplichtige te kunnen meetrekken. Onder de Wet IB 2001 lijkt dat niet anders, maar wordt in de literatuur erop gewezen dat er reden is tot twijfel. Hierbij wordt vooral gewezen op het feit dat het fictief aanmerkelijkbelangregime op verschillende punten is gewijzigd, waardoor dit tevens als 'gewoon' aanmerkelijk belang kan worden aangemerkt. (23) Op het fictief aanmerkelijk belang en deze wijzigingen in de regeling zal nu worden ingegaan. 6. Fictief aanmerkelijk belang 6.1. Op grond van artikel 4.11 Wet IB 2001 kan een aandelenpakket, ondanks dat niet is voldaan aan de 5%-eis, als fictief aanmerkelijk belang worden aangemerkt: 'Indien tot het vermogen van de belastingplichtige behorende aandelen of winstbewijzen niet op

12 grond van de overige artikelen van deze afdeling tot een aanmerkelijk belang behoren, wordt een aanmerkelijk belang aanwezig geacht indien artikel 3.65, 4.17, 4.40 of 4.41 is toegepast.' 6.2. Artikel 4.17 Wet IB 2001 maakt een uitzondering op de fictieve vervreemding inzake artikel 4.16 Wet IB 2001: '1. De overgang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht alsmede de verdeling van een nalatenschap of een huwelijksgemeenschap binnen twee jaren na het overlijden van de erflater respectievelijk na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap wordt niet als een vervreemding aangemerkt, mits de verkrijger binnenlands belastingplichtige is en de verkregen aandelen of winstbewijzen geen deel uitmaken van het vermogen van een voor zijn rekening gedreven onderneming of tot het resultaat uit een werkzaamheid van hem behoren. 2. De overgang krachtens erfrecht op een niet in Nederland wonende verkrijger wordt niet als vervreemding aangemerkt, indien de overgang binnen twee jaren wordt gevolgd door een verdeling van de nalatenschap en voorzover de verkregen aandelen of winstbewijzen worden toegescheiden aan een binnenlandse belastingplichtige en deze aandelen of winstbewijzen geen deel uitmaken van het vermogen van een voor zijn rekening gedreven onderneming of tot het resultaat uit een werkzaamheid van hem behoren.' 6.3. Deze regeling wijkt, voor zover thans van belang, niet af van het onder vigeur van de Wet IB 1964 geldende regime De doelstellingen van de doorschuifmogelijkheden, waaronder artikel 20a, zevende lid, Wet IB 1964, de voorloper van artikel 4.17 Wet IB 2001, zijn als volgt in de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de Wet IB 2001(24) geformuleerd: 'Het beoogde systeem is dat belastingplichtigen die worden geconfronteerd met een afrekenverplichting omdat sprake is van een bepaalde vorm van een fictieve vervreemding, kunnen kiezen voor behoud van het oorspronkelijke regime. Daarmee wordt een faciliteit geboden voor het liquiditeitsprobleem waarmee een belastingplichtige in een dergelijk geval wordt geconfronteerd.'(25) 6.5. De doelstelling van artikel 20d, derde lid, Wet IB 1964, de voorloper van artikel 4.11 Wet IB 2001, is de volgende: 'Bij dergelijke vervreemdingen kan het voorkomen dat het bezit van de belastingplichtige na de fictieve vervreemding een zodanige omvang heeft dat niet meer wordt voldaan aan de criteria van afdeling 2. Ingeval een belastingplichtige kiest voor de doorschuiving en voortzetting van de belastingheffing volgens het regime van de box aanmerkelijk belang dient voor deze belastingheffing een wettelijke basis te bestaan. Deze basis is in dit artikel gecreëerd.'(26) 6.6. Een fictief aanmerkelijk belang neemt niet in alle opzichten dezelfde positie in als een 'gewoon' aanmerkelijk belang. In de Memorie van Toelichting bij de herziening van het aanmerkelijkbelangregime(27) wordt hierover medegedeeld: 'Voor een dergelijke geval wordt gefingeerd dat de aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen tot een aanmerkelijk belang behoren (aangeduid met de term fictief aanmerkelijk belang), echter alleen wat de vervreemdingsvoordelen betreft. (...) Voor wat de reguliere voordelen betreft is geen sprake van een fictief aanmerkelijk belang.'(28) 6.7. En voorts: 'Het is mogelijk dat de belastingplichtige naast een fictief aanmerkelijk belang nadien andere aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op de vennootschap verworven heeft. Die andere

13 aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen blijven dan buiten het fictieve aanmerkelijke belang.'(29) 6.8. In de Memorie van Toelichting bij de Wet IB 2001 geeft de regering de verhouding tussen artikel 20d, derde lid, Wet IB 1964 en artikel 4.11 Wet IB 2001 als volgt weer: 'Artikel [thans artikel 4.11, RN] is mede gebaseerd op delen van de doorschuifregelingen van de artikelen 20d, 20e en 20f van de Wet op de Inkomstenbelasting Evenals deze bepalingen strekt artikel ertoe vermogensbestanddelen als aanmerkelijk belang te bestempelen in gevallen waarin deze bezittingen voor de houder na een fictieve vervreemding niet zelfstandig kwalificeren als aanmerkelijk belang. (...) In zoverre is geen inhoudelijke wijziging beoogd. De inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van het regime Wet op de inkomstenbelasting 1964 betreffen de in afdeling 9 [thans afdeling 4.8, RN] opgenomen doorschuifregelingen zelf.'(30) (31) 6.9. Betreffende artikel 4.17 Wet IB 2001 geldt: 'Artikel [thans 4.17, RN] is ontleend aan artikel 20a, zevende lid, van de Wet op de inkomstenbelasting Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd.'(32) Wel is een materiële verandering in de behandeling van een fictief aanmerkelijk belang doorgevoerd. Terwijl vóór 2001 een apart regime gold voor een fictief aanmerkelijk belang, is dat nu niet meer het geval: '(...) is gekozen voor een regime waarin de aanmerkelijkbelanghouder bij wie een fictieve vervreemding wordt geconstateerd in de zin van artikel [thans artikel 4.16, RN], eerste lid, onderdeel d, f, of h, Wet inkomstenbelasting 2001 kan kiezen voor direct afrekenen van de verschuldigde belasting over de aanmerkelijkbelangtransactie of voor volledige toepassing van het wettelijk regime voor aanmerkelijk belang.'(33) De reden om op het fictief aanmerkelijk belang het wettelijke regime voor aanmerkelijk belang toe te passen is als volgt toegelicht: 'Onder het regime van de Wet inkomstenbelasting 2001 worden houders van een fictief aanmerkelijk belang ook voor reguliere voordelen belast in de box aanmerkelijk belang. Deze keuze is het gevolg van de omstandigheid dat aan de mogelijkheid dergelijke fictieve aanmerkelijke belangen tot de grondslag van het forfaitaire rendement te rekenen en daarnaast wat betreft de vervreemdingsvoordelen nog tot een aanmerkelijk belang te rekenen een aantal nadelen kleven. In de eerste plaats is een dergelijk keuze in strijd met het uitgangspunt van de gescheiden behandeling van de boxen. Het hiervoor omschreven alternatief zou immers betekenen dat fictieve aanmerkelijke belangen een hybride fiscale behandeling zouden krijgen. Wat betreft de vervreemdingsvoordelen zouden zij worden behandeld volgens de regels van de box aanmerkelijk belang. Daarnaast zou sprake zijn van vermogen dat wordt belast op basis van het forfaitaire rendement. In de tweede plaats zou een dergelijke keuze een economisch dubbele heffing tot gevolg kunnen hebben. Dit zou met name het deel van het fictieve aanmerkelijk belang betreffen waarop een aanmerkelijk belangclaim rust.'(34) Doordat het volledige aanmerkelijkbelangregime van toepassing is, geldt ook de meesleepregeling van artikel 4.9 Wet IB 2001: 'De belastingplichtige die van de doorschuiffaciliteit gebruik heeft gemaakt, kan nadien andere aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen verkrijgen, zonder dat wordt voldaan aan de omschrijving in afdeling 2 (thans afdeling 4.2). Ook deze aandelen, winstbewijzen en

14 schuldvorderingen worden tot een aanmerkelijk belang gerekend.'(35) In verschillende regelingen, zoals artikel 4, onderdeel d, Wet op de loonbelasting 1964, artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964, artikel 13a SW 1956, artikel 20, lid 5, SW 1956, artikel 28, lid 2, onderdeel d, 1e, en artikel 17, lid 3, onderdeel b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt verwezen naar het begrip aanmerkelijk belang in de Wet IB 2001.(36) Het fictief aanmerkelijk belang van artikel 4.11 Wet IB 2001 valt ook hieronder, waardoor het fictief aanmerkelijk belang hetzelfde wordt behandeld als een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.6 Wet IB Dit is echter geen verandering ten opzichte van de Wet IB De Hoge Raad oordeelde: '3.3. Uit de tekst van artikel 20a, lid 5, van de Wet volgt dat de belastingplichtige die een schuldvordering als bedoeld in dat artikel bezit, geacht wordt (ter zake van die schuldvordering) een aanmerkelijk belang in de desbetreffende vennootschap te hebben. Nu in artikel 49, lid 1, aanhef en letter c, onder 4, van de Wet wordt verwezen naar 'een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a', moet worden aangenomen dat hieronder ook een fictief aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a, lid 5, van de Wet valt.'(37) De staatssecretaris had hetzelfde standpunt al ingenomen in de Nota naar aanleiding van het verslag bij de herziening van het aanmerkelijk belang regime: 'Ingevolge artikel 20a, vijfde lid, wordt, kort gezegd, de houder van een schuldvordering of koopoptie als aanmerkelijk-belanghouder aangemerkt indien een lid van de familiegroep een aanmerkelijk belang in de vennootschap heeft. De leden van de VVD-fractie vragen of deze bepaling doorwerkt naar artikel 24, vierde lid, en artikel 49, eerste lid, onderdelen b en c. 4, van de Wet IB 1964 en naar artikel 10, derde lid, van de Wet LB Ik beantwoord deze vraag bevestigend. In voornoemde bepalingen wordt in zijn algemeenheid verwezen naar het begrip 'aanmerkelijk belang' en niet naar het aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 20a, derde lid.'(38) Eerder had de Hoge Raad in zijn arrest van 15 november 2000 echter de duidelijke tekst van de wet opzij geschoven voor de doel en strekking van het artikel zoals die naar voren kwam in de parlementaire geschiedenis bij het artikel: 'Uit de Memorie van Antwoord (Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 19, blz. 72 r.k.) - betreffende de hiervóór in 3.2. vermelde wettelijke bepaling [artikel 49, lid 1, aanhef en onderdeel b, 4, Wet IB 1964, RN] - komt naar voren dat bij de buitenlandse belastingplicht van degenen die een aanmerkelijk belang in een binnen het Rijk gevestigde vennootschap hebben centraal staat de sterke economische binding met Nederland die voortvloeit uit het bezit van een aanmerkelijk belang. De in artikel 39, lid 3, van de Wet bedoelde termijn van vijf jaar is kennelijk in het leven geroepen om te voorkomen dat de houder van een aanmerkelijk belang de heffing voor een belangrijk deel zou kunnen ontgaan door eerst zoveel aandelen te vervreemden, dat het door hem gehouden aandelenpakket niet langer aan de in voormelde wetsbepaling vervatte kwantitatieve eisen voldoet, en vervolgens dit resterende pakket onbelast van de hand te doen. Met deze strekking is het niet verenigbaar om de door belanghebbende genoten rente te kwalificeren als binnenlands onzuiver inkomen als bedoeld in artikel 49, lid 1, aanhef en onderdeel b, 4, van de Wet.'(39) In artikel 3.92 Wet IB 2001 worden de artikelen 4.10 en 4.11 Wet IB 2001 uitdrukkelijk uitgezonderd:

15 'Artikel Ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden 1. Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan: a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de artikelen 4.10 en 4.11; b. (...)' De toelichting in de Vierde nota van wijziging houdt in:(40) 'De keuze voor de regeling van terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen is gebaseerd op een tweetal overwegingen. Enerzijds is beoogd de parallel te versterken tussen ondernemers die hun onderneming voor eigen rekening drijven en ondernemers die hebben gekozen voor de rechtsvorm van de BV. Anderzijds is beoogd te voorkomen dat al te gemakkelijk relatief hoog belast winstinkomen wordt getransformeerd in lager belast inkomen in box III. Bij de beoordeling van de noodzaak van de regeling dienen beide aspecten naar onze mening in de afweging te worden betrokken. Daarbij mag niet uit het oog verloren worden dat in het geval van een aanmerkelijkbelanghouder die een vermogensbestanddeel aan zijn eigen BV ter beschikking stelt, sprake is van een arbitragemogelijkheid die geheel vrij kan worden ingevuld. Er is daarbij niet zozeer sprake van een overeenkomst tussen twee onafhankelijke derden als wel van de creatie van een geldstroom die binnen het totaalvermogen van de belastingplichtige zou leiden tot een structurele onevenwichtigheid. Een maatregel ter voorkoming van dit arbitrageproces kan naar ons oordeel dan ook niet worden gemist.'(41) De reikwijdte van de bepaling is, gezien de doelstelling, beperkt tot personen waarbij sprake is van een grote verwevenheid met de belastingplichtige: '(...) de werkingssfeer van die bepalingen (artikel 3.91 en 3.92 Wet IB 2001) kan worden beperkt tot de aanmerkelijkbelanghouder zelf en een kleinere kring van personen rond de ondernemer, resultaatgenieter of aanmerkelijkbelanghouder. (...) In de eerste plaats een kleine kring van directe familieleden waarvoor geldt dat zij zo na staan aan de ondernemer, resultaatgenieter of aanmerkelijkbelanghouder zelf en hun financiële belangen zozeer verweven zijn met de belangen van de (indirecte) ondernemer of resultaatgenieter dat dient te worden gekozen voor een behandeling die aansluit bij de behandeling van het winstinkomen van de (indirecte) ondernemer.'(42) De uitsluiting van belastingplichtigen met een aanmerkelijk belang op grond van artikel 4.10 en 4.11 Wet IB 2001 is als volgt toegelicht: 'De Raad heeft een kanttekening geplaatst wat betreft het in deze kring betrekken van belastingplichtigen die een fictief aanmerkelijk belang hebben als bedoeld in art of bij wie sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de meetrekregeling (artikel 4.10). De Raad merkt op dat een terbeschikkingstelling aan een vennootschap waarin een verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft louter op grond van artikel 4.10 of 4.11 van de wet niet kan worden aangemerkt als indirect ondernemerschap. Ik deel deze visie van de Raad. Artikel 3.92 is dienovereenkomstig aangepast.'(43)

16 7. Beoordeling van het primaire standpunt 7.1. Vaststaat dat de echtgenote van erflater een fictief aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.11 Wet IB 2001 heeft Aan de orde is de vraag of als gevolg van deze omstandigheid belanghebbende, haar stiefzoon, (44) die een pakket aandelen van minder dan 5% bezit, desalniettemin een aanmerkelijk belang houdt wegens het bepaalde in artikel 4.10 Wet IB 2001 (meetrekregeling) De tekst van de wet wijst in de richting van bevestigende beantwoording van de zojuist opgeworpen vraag. In deze zin besliste ook de Hoge Raad in zijn arrest van 19 november 2001 voor de toepassing van artikel 20a, lid 5, Wet IB 1964 (zie 6.14) In het arrest van 15 november 2000 (zie 6.16) oordeelde de Hoge Raad dat het begrip aanmerkelijk belang voor de toepassing van artikel 49, lid 1, onderdeel b, onder 4, Wet IB in afwijking van de wettekst - niet tevens een aflopend aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39, lid 3, Wet IB 1964 omvatte, daar de ratio van beide bepalingen blijkens de parlementaire behandeling niet gelijk was Bij de behandeling van de meetrekregeling in de Eerste Kamer heeft de bewindsman het standpunt ingenomen dat onder een 'meetrekkend aanmerkelijk belang' in de zin van artikel 4.10 Wet IB 2001 alleen wordt begrepen een 'gewoon' aanmerkelijk belang (zie 5.7) Aan de orde is nu de vraag of aan de tekst van de wet dan wel aan de zojuist genoemde mededeling voorrang moet worden gegeven In het algemeen geldt een duidelijke wettekst als een zeer voornaam element van rechtsvinding, mede gezien de daaraan te ontlenen rechtszekerheid. Het arrest van de Hoge Raad van 19 november 2001 (zie 6.14 en 7.3) getuigt daarvan In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt een groot gewicht toegekend aan de bedoeling van de wetgever zoals deze uit de parlementaire behandeling blijkt, tenzij deze in strijd is met de welbewuste geformuleerde wettekst (HR 13 maart 1996, nr , BNB 1996/194) Mij dunkt dat aan de uitkomst van het overleg in de Eerste Kamer minder gewicht toekomt dan aan dat in de Tweede Kamer, aangezien niet vaststaat dat ook de Tweede Kamer daarmee instemt. Dit is uiteraard van des te meer belang, wanneer de bedoelde uitkomst op gespannen voet staat met de wettekst In het onderhavige geval kan eveneens een aanwijzing worden gevonden in de ratio van de wet. De 5%-regel heeft tot doel een grens aan te wijzen waarboven een participatie in een bv of nv fiscaal op vergelijkbare wijze wordt behandeld als een deelname in een personenvennootschap. De fictiebepalingen van artikel 4.10 en 4.11 Wet IB 2001 hebben, beide op eigen wijze, het doel het ontgaan van de 5%-regeling te verhinderen, maar niet om elkaars werking te beschermen Uit het arrest van 15 november 2000 blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de regels die gelden voor een gewoon aanmerkelijk belang, niet gelden voor een fictief aanmerkelijk belang ingeval de ratio van de bepalingen zich daartegen verzet Een en ander afwegend meen ik dat de factoren die pleiten voor het standpunt dat een participatie niet in de zin van artikel 4.10 Wet IB 2001 kan worden meegetrokken door een fictief aanmerkelijk belang in artikel 4.11 Wet IB 2001, het zwaarst wegen Het middel, althans het daarin vervatte primaire standpunt, faalt derhalve.