Grond voor gelijkheid. Gelijke kansen op werken bij gronduitgifte door de overheid

Transcriptie

1 Grond voor gelijkheid Gelijke kansen op werken bij gronduitgifte door de overheid

2 ISBN NUR , P. Heijnsbroek Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgeverij. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h tot en met 16m Auteurswet 1912 jo. het Besluit van 27 november 2002, Stb. 2002, 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken dient men zich tot de Stichting Instituut voor Bouwrecht te wenden. No part of this book may be reproduced in any form, by print, photo print, microfilm or any other means without written permission from the publisher.

3 Grond voor gelijkheid Gelijke kansen op werken bij gronduitgifte door de overheid Ground for Equality Equal opportunities in land allocation agreements with the government (with a summary in English) Proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Universiteit Utrecht op gezag van de rector magnificus, prof.dr. G.J. van der Zwaan, ingevolge het besluit van het college voor promoties in het openbaar te verdedigen op vrijdag 24 mei 2013 des middags te 2.30 uur door Paul Heijnsbroek geboren op 17 december 1982 te Geldrop

4 Promotoren: Prof. mr. B. Hessel Prof. mr. H.F.M.W. van Rijswick Prof. mr. J.M. Hebly Dit proefschrift werd mede mogelijk gemaakt met financiële steun van Houthoff Buruma.

5 Voorwoord Dit proefschrift is eigenlijk begonnen op een borrel. Het idee om te promoveren had ik al langer en ook was ik al bezig met een onderzoeksvoorstel. De mogelijkheid om dit boek daadwerkelijk te gaan schrijven ontstond echter pas toen ik in 2007 op de afsluitende borrel van de Utrechtse masterclass Europees recht in contact kwam met Robert Crince le Roy van Houthoff Buruma. Dit contact leidde tot de kans om vijf jaar lang parttime werk als advocaat bij Houthoff te combineren met promotieonderzoek aan de Universiteit Utrecht. Deze combinatie van twee werelden is heel goed bevallen en ik ben daar dan ook velen dankbaar voor. Uiteraard wil ik graag mijn promotoren Bart Hessel, Marleen van Rijswick en Jan- Michiel Hebly bedanken. Zowel inhoudelijk als anderszins waren zij zeer complementair, waarbij ieder op een eigen manier essentieel is geweest voor het slagen van dit project. Met veel plezier denk ik terug aan de gezamenlijke besprekingen in Utrecht, waarna ik steeds het pand verliet met enthousiasme en een helder beeld van wat me te doen stond. In de laatste fase van het proefschrift waren ook anderen betrokken, die ik hier graag wil bedanken voor hun inspanningen en bijdragen. Dit zijn ten eerste de leden van de leescommissie: Steven van Garsse, Elisabetta Manunza, Willemien den Ouden, Sybe de Vries en Rob Widdershoven. Verder gaat mijn dank uit naar Aleid Bos en Klaartje Hoeberechts, die respectievelijk de tekstredactie en de opmaak op zich hebben genomen, alsook naar Peter Morris, die de redactie van de Engelstalige samenvatting heeft verzorgd. De rol van mijn directe familie en in het bijzonder die van mijn ouders is voor mij van groot belang geweest. Daarvoor markeerde dit project noch het begin noch het eind. Hun onvoorwaardelijke steun, vertrouwen en stimulering hebben mij hier gebracht. Ik ben hen dan ook zeer dankbaar. Tot slot dank ik Ketie, die als geen ander zal weten welke druk dit project soms voor mij meebracht, maar op de beslissende momenten de rust wist te geven om het te volbrengen en de raad om de juiste keuzes te maken. Ketie, het is werkelijk een feest om mijn leven met jou te delen. Het onderzoek is afgesloten op 31 december Met recentere ontwikkelingen is slechts incidenteel rekening gehouden. Paul Heijnsbroek Den Haag, februari 2013 vii

6

7 Voorwoord vii Hoofdstuk 1 Inleiding Gronduitgifte ter inrichting van de ruimte Inrichting van de ruimte: een publieke taak Gronduitgifte als instrument voor de inrichting van de ruimte Gelijke kansen bieden Gelijkheidsbeginsel noopt tot bieden van gelijke kansen Gelijke kansen in twee stappen Onderzoeksvraag Subvraag 1: Bieden van gelijke kansen in het huidige recht Subvraag 2: Gelijke kansen voor alle gronduitgifte Onderzoeksmethode 25 Deel A Expliciete verplichting tot bieden van gelijke kansen Onderdeel A1 Gronduitgifte Hoofdstuk 2 Geen expliciete verplichting tot bieden van gelijke kansen Europees recht Nederlands recht Rijksoverheid Provincies en gemeenten Recent kabinetsbeleid Conclusie 41 Onderdeel A2 Opdrachtverstrekking bij gronduitgifte Hoofdstuk 3 Gelijke kansen bieden op grond van Europese aanbestedingswetgeving Ontwikkeling Europese aanbestedingswetgeving EEG-Verdrag (1957) Algemene programma s (1961) Liberalisatierichtlijn Werken (71/304/EEG) Richtlijn Werken (71/305/EEG) 50 ix

8 3.1.5 Voltooiing van de interne markt ( ) Witboek (1985) Europese Akte (1986) Mededeling (1987) Wijzigingsrichtlijn Werken (89/440/EEG) Verdrag van Amsterdam (1997) Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) Nieuwe Aanbestedingsrichtlijn (20..) Concessierichtlijn (20..) Implementatie in Nederlandse wetgeving BAW (1973) Walapuli (1977) Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (1993) Bao (2005) Aanbestedingswet Voorwaarden voor aanbestedingsplicht Drempelwaarde Berekening geraamde waarde activiteiten waarvan de gezamenlijk geraamde waarde moet worden berekend Geraamde waarde van één aanbesteding Aanbestedingsprocedure Overheidsopdrachten Concessieovereenkomsten Uitzonderingen Grondposities Conclusie 87 Hoofdstuk 4 Gelijke kansen bieden op grond van het VwEU Ontwikkeling van de transparantieverplichting Grondslag van de transparantieverplichting Duidelijk grensoverschrijdend belang Concessieovereenkomsten voor werken Verplichte voorafgaande openbare bekendmaking Toewijzingssystematiek Uitzonderingen Verdrag Jurisprudentie Aanbestedingsrichtlijn Codificatie in Nederlandse wetgeving Conclusie 121 x

9 Hoofdstuk 5 Overheidsopdrachten voor werken Ontwikkeling van het begrip overheidsopdracht voor werken Het ontstaan van het begrip overheidsopdracht voor werken Liberalisatierichtlijn Werken (71/304/EEG) Richtlijn Werken (71/305/EEG) Uitbreiding reikwijdte Vademecum (1987) Wijzigingsrichtlijn Werken (89/440/EEG) Functionele benadering (2001) Aanbestedingsrichtlijn (2004) Verdere uitbreiding ( ) Begrenzing reikwijdte Nieuwe Aanbestedingsrichtlijn (20..) Cumulatieve elementen van een overheidsopdracht voor werken Aanbestedende dienst Aannemer Schriftelijke overeenkomst Overeenkomst onder bezwarende titel Leverancier van de tegenprestatie aan de aannemer Financiering van de tegenprestatie Moment van levering tegenprestatie Vormen van tegenprestaties Rechtstreekse betaling in geld Indirecte betaling in geld Rechtstreekse betaling in natura Indirecte betaling in natura Tussenconclusie overeenkomst onder bezwarende titel Verplichting tot het uitvoeren van werken Onderscheid met subsidies en vergunningen Opschortende voorwaarden Terugleverplicht Rechtstreeks economisch belang Ontwikkeling Voorbeelden van een rechtstreeks economisch belang Eigendom Beschikking Economische voor- en nadelen bij de uit te voeren werken Andere voorbeelden van een rechtstreeks economisch belang omstandigheden die géén rechtstreeks economisch belang opleveren Verhouding tot element overeenkomst onder bezwarende titel Nieuwe Aanbestedingsrichtlijn (20..) Tussenconclusie rechtstreeks economisch belang 197 xi

10 5.9 Uitvoeren van werken Ontwerp en uitvoering Werkzaamheden uit bijlage een werk overeenkomstig de eisen van de aanbestedende dienst Uitvoeren van een werk vs. laten uitvoeren met welke middelen dan ook Eisen van de aanbestedende dienst Omvang van een werk Vaststellen van de omvang van een werk : de Vendée-test Irrelevante aspecten Auroux/Roanne in lijn met de Vendée-test? Tussenconclusie uitvoeren van werken Conclusie 219 Hoofdstuk 6 Concessieovereenkomsten voor werken Het ontstaan van het begrip concessieovereenkomst voor werken Richtlijn Werken (71/305/EEG) Wijzigingsrichtlijn Werken (89/440/EEG) Onderscheid met overheidsopdrachten: exploitatierisico Handleiding Werken (1997) Interpretatieve Mededeling (2000) Kritiek Economisch en Sociaal Comité (2001) Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) Groenboek PPS (2004) Bevestiging door Hof (2008) Concessierichtlijn (20..) Cumulatieve elementen van een concessieovereenkomst voor werken Irrelevantie openbare werken Cumulatieve elementen en functionele benadering Schriftelijke overeenkomst tussen aanbestedende dienst en aannemer Verplichting tot het uitvoeren van werken In het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst Voorbeelden van een rechtstreeks economisch belang Uitvoeren van werken Overeenkomst onder bezwarende titel concessieovereenkomsten zijn overeenkomsten onder bezwarende titel Verlenen van een exploitatierecht voor bepaalde tijd Voor bepaalde tijd Beschikking aanbestedende dienst over het exploitatierecht Overdracht exploitatierisico Beperkt exploitatierisico door regelgeving Aard van het exploitatierisico 262 xii

11 6.9.4 Tussenconclusie overeenkomst onder bezwarende titel Conclusie 266 Hoofdstuk 7 Europese opdrachtverstrekking bij gronduitgifte Werken ter beschikking van de aanbestedende dienst Werken niet ter beschikking van de aanbestedende dienst Meerdere gronduitgifteovereenkomsten ten behoeve van één werk Eén gronduitgifteovereenkomst ten behoeve van meerdere werken Gemengde gronduitgifteovereenkomsten overheidsopdracht/concessieovereenkomst voor werken en diensten/leveringen Overheidsopdracht en concessieovereenkomst voor werken overheidsopdracht/concessieovereenkomst voor werken en zuivere gronduitgifte Tussenconclusie gemengde gronduitgifteovereenkomsten Conclusie 298 Hoofdstuk 8 Conclusie Europese opdrachtverstrekking 301 Hoofdstuk 9 Nationale opdrachtverstrekking Nederlands aanbestedingsrecht in vroeger tijden Beleidsregels aanbesteding van werken Aanbestedingswet Conclusie 321 Hoofdstuk 10 Conclusie Deel A Expliciete verplichting tot bieden van gelijke kansen 323 Deel B Impliciete verplichting tot bieden van gelijke kansen Hoofdstuk 11 Europese zuivere gronduitgifte Gelijke kansen noodzakelijk voor vrijheid van vestiging en diensten Gelijke kansen in secundaire Uniewetgeving Gelijke kansen bij niet-gereguleerde opdrachtverstrekking Gelijke kansen bij niet-gereguleerde schaarse vergunningen objectieve, transparante en non-discriminatoire toewijzingssystematiek 332 xiii

12 Voorafgaande openbare bekendmaking Tussenconclusie Voorafgaande openbare bekendmaking bij Europese zuivere gronduitgifte Europese dimensie Artikelen 49 en 56 VwEU bij gronduitgifte Zonder bekendmaking strijd met VwEU Toewijzingssystematiek bij Europese zuivere gronduitgifte Uitzonderingen Artikel 345 Vweu Literatuur Conclusie 355 Hoofdstuk 12 Nationale gronduitgifte Toewijzingssystematiek Toepasselijkheid algemene beginselen van behoorlijk bestuur Consequenties abbb voor toewijzingssystematiek Toewijzingssystematiek bij gronduitgifte Keuze voor aanbesteding Type toewijzingssystematiek Consequenties Aanbestedingswet voor toewijzingssystematiek Gelijke kansen voor bekende en geschikte potentiële wederpartijen Uitnodiging van bekende en geschikte potentiële wederpartijen Geschiktheid van bekende potentiële wederpartijen Gelijke kansen voor álle potentiële partijen: voorafgaande openbare bekendmaking Bekendmaking noodzakelijk voor materiële gelijke behandeling Voorafgaande openbare bekendmaking Jurisprudentie Bekendmaking noodzakelijk voor zorgvuldige besluitvorming Bekendmaking bij schaarse vergunningen en ontheffingen Analoge toepassing bij gronduitgifte Tussenconclusie: gelijke kansen bij nationale gronduitgifte Uitzonderingen Geen voorafgaande openbare bekendmaking toewijzingssystematiek: geen gelijke kansen aan alle potentiële wederpartijen Overige argumenten Gelijke kansen kosten tijd en geld Eigen initiatief Vertrouwen en eigen ervaringen Gelijke kansen in vroegere wetgeving 397 xiv

13 europese dimensie bepalend voor behandeling nationale marktpartijen Waarborg tegen willekeur en favoritisme Staatssteun en opbrengstmaximalisatie Literatuur Nationale opdrachtverstrekking Nationale zuivere gronduitgifte Conclusie 405 Hoofdstuk 13 Conclusie Deel B Impliciete verplichting tot bieden van gelijke kansen 407 Hoofdstuk 14 Eindconclusie en aanbevelingen Bieden van gelijke kansen uitgewerkt in drie regimes Status van de regimes Opdrachtverstrekking versus zuivere gronduitgifte Overheidsopdracht voor werken Concessieovereenkomst voor werken Opdrachtverstrekking bij gronduitgifte Aanbevelingen Wetgever Rechter Bestuur 424 Summary 427 Literatuurlijst 435 Jurisprudentielijst 463 Trefwoordenregister 469 Curriculum Vitae 471 xv