41. Toepassing van de prejudiciële beslissing over bewijsbeslag

Transcriptie

1 41. Toepassing van de prejudiciële beslissing over bewijsbeslag Mr. L.F.P. Coehorst In zijn prejudiciële beslissing van 13 september 2013 bepaalde de Hoge Raad dat het algemene niet-ie bewijsbeslag mogelijk is. Inmiddels heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam in twee beschikkingen aan deze beslissing uitvoering gegeven. Daarin is een heldere, praktische lijn uitgezet. Inleiding In zijn prejudiciële beslissing van 13 september 2013 heeft de Hoge Raad 1 naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam 2 uitgemaakt dat art. 730 jo 843a Rv een toereikende wettelijke grondslag biedt voor het algemene niet-ie bewijsbeslag (hierna: bewijsbeslag). Anders dan Advocaat-generaal mr. E.M. Wesseling-van Gent achtte de Hoge Raad het zijn taak om handvatten te geven voor wanneer verlof moet worden verleend en voor de uitvoering van het bewijsbeslag. Dit mede omdat de wetgever aangaf de ontwikkelingen in de praktijk af te willen wachten 3. Kort na de Beslissing van de Hoge Raad heeft de Minister de Tweede Kamer bericht dat de Hoge Raad de rechtspraktijk een duidelijk kader heeft geboden waarmee zij voorlopig voort kan. 4 De prejudiciële beslissing van de Hoge Raad (hierna ook: de Beslissing ) biedt (aldus) stevig houvast voor de rechtspraktijk. De afwegingen die de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing maakt strekken ertoe het bewijsbeslag, dat toelaatbaar wordt geacht, met adequate en effectieve waarborgen te omringen, en willekeurige inmenging en misbruik te voorkomen, en om ervoor te zorgen dat eventuele schadelijke gevolgen daarvan voor de wederpartij of de derde onder wie de beslaglegging plaatsvindt, binnen redelijke grenzen blijven. De eisen van proportionaliteit en subsidiariteit maken hier cruciaal onderdeel van uit. De Hoge Raad laat de rechter die het verlof verleent in grote mate vrij om binnen voornoemde strekking recht te doen aan de omstandigheden van het geval. Daarmee erkent de 1 Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:HR:2013:BZ Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 4 december 2012, ECLI:NL:RMBAMS:2012:BY Kamerstukken II, , , nr. 3, p Brief d.d. 20 december 2013 van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer (kenmerk ). Hoge Raad het belang van maatwerk. Inmiddels heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam twee beschikkingen 5 gewezen aan de hand van de Beslissing. In deze bijdrage bespreek ik hoe de Voorzieningenrechter daar invulling aan geeft. Ik ben van mening dat op basis van de uitgangspunten in de Beslissing een heldere en praktische lijn wordt uitgezet. Eerste beschikking: Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 19 september 2013 Nog geen week na de prejudiciële beslissing stond de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam 6 met inachtneming daarvan een verzoek tot het leggen van bewijsbeslag toe (hierna ook: de tweede beschikking). Verzoekers (1 t/m 4) wensten onder gerekwestreerden (1 en 2) bewijsbeslag te leggen vanwege het navolgende. Verzoeker 1 is 70 jaar oud en voor 90% aandeelhouder van verzoeker 3 en is tevens aandeelhouder van verzoeker 4. Verzoeker 1 is in onderhandeling met (onder andere) gerekwestreerden over de verkoop van zijn aandelen in genoemde ondernemingen. Gerekwestreerde 1 is als werknemer bij een van deze ondernemingen in dienst. Volgens verzoekers worden ten nadele van verzoekers 3 en 4 onder werktijd vanuit het kantoor van deze ondernemingen concurrerende activiteiten ontplooid. Daarbij zou gebruik worden gemaakt van de aanwezige bedrijfsmiddelen. Verzoekers stellen dat dit in strijd met het overeengekomen concurrentiebeding en tevens onrechtmatig is. Gerekwestreerde 2 is een van de bestuurders van een concurrerende onderneming. Vanuit maar buiten wetenschap van verzoeker 3 is aan deze onderneming een lening van verstrekt. Beide gerekwestreerden zouden daar weet van hebben. Verzoekers stellen dat deze handelingen 5 Beide beschikkingen zijn van de hand van mr. R.H.C. Jongeneel. 6 Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 19 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013: SDU UITGEVERS / NUMMER 2, APRIL 2014 BESLAG EN EXECUTIE IN DE RECHTSPRAKTIJK

2 Toepassing van de prejudiciële beslissing over bewijsbeslag tot doel hebben de waarde van de door hen te verkopen ondernemingen sterk te verminderen, dan wel daaraan waarde te onttrekken ten behoeve van door gerekwestreerden nieuw opgerichte ondernemingen. Verzoeker 1 begroot dat hij hierdoor voor wordt benadeeld. Het gestelde handelen blijkt volgens de Voorzieningenrechter uit overgelegde bewijsstukken. Verzoekers behoeven echter nader bewijs om de aard en omvang van het gestelde handelen en dus de schadelijke gevolgen daarvan te kunnen onderbouwen. Met het oog daarop vragen zij verlof voor een bewijsbeslag. Tweede beschikking: Molenbeek Invest De prejudiciële vragen over bewijsbeslag zijn gesteld naar aanleiding van de zaak Molenbeek Invest 7. Kortgezegd verweet Molenbeek gerekwestreerden dat zij vertrouwelijke en/of onjuiste informatie aan Itel (een potentiële handelspartner van Molenbeek) hebben verstrekt. Daardoor zou een deal met Itel niet zijn doorgegaan. Gerekwestreerden zouden dat gedaan hebben met het oogmerk zichzelf te bevoordelen. Molenbeek was verteld dat er s bestonden die haar gelijk zouden kunnen aantonen. Die zouden echter niet vrijwillig aan Molenbeek worden verstrekt. Daarop heeft Molenbeek verzocht om (onder meer op genoemde s) bewijsbeslag te mogen leggen. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam heeft op 1 november 2012 het beslagverlof voorlopig verleend. Zulks in afwachting van het antwoord op door de Voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vragen. Nadat de Voorzieningenrechter partijen in de gelegenheid heeft gesteld bij akte op de prejudiciële beslissing te reageren en te re- en dupliceren, is op 12 november 2013 de definitieve beschikking 8 gewezen. Molenbeek betoogde dat op basis van de Beslissing van de Hoge Raad het voorlopige verlof definitief kon worden verleend. Gerekwestreerden stelden echter dat het beslag onrechtmatig zou zijn gelegd omdat niet aan de door de Hoge Raad gestelde eisen zou zijn voldaan. Er zou sprake zijn van een fishing expedition en de gevraagde bescheiden zouden onvoldoende zijn gespecificeerd. Verder hadden gerekwestreerden de beslaglegging als zeer ingrijpend ervaren: De inbeslagneming had het karakter van een politie-inval. 9 Volgens gerekwestreerden zijn ten onrechte onder meer dvd s met vakantiefoto s, computers van de kinderen van gerekwestreerden, mobiele telefoons en dergelijke in beslag genomen. Gerekwestreerden gaven aan: Inbeslagneming vond vrijwel ongezien plaats. ( ) waarbij niet eens werd gecontroleerd of er wel (relevante) informatie op stond. Een en ander zou niet te rijmen zijn met het uitgangspunt van de Hoge Raad dat kortgezegd het privéleven van de beslagene zoveel mogelijk moet worden gerespecteerd. 10 Verder stelden gerekwestreerden dat het beslag te omvangrijk zou zijn (en slechts op de genoemde s zou moeten zien) en dat Molenbeek bij die s bovendien geen belang meer zou hebben omdat zij daar reeds over zou beschikken. Tot slot plaatsten gerekwestreerden kanttekeningen bij de integriteit van de bewaarder. 11 De Hoge Raad laat de rechter die het verlof verleent in grote mate vrij om recht te doen aan de omstandigheden van het geval Molenbeek betwistte deze stellingen. 12 Molenbeek stelde dat zij de gewenste informatie in haar verzoekschrift duidelijk genoeg had omschreven. Verder gaf zij aan dat de deurwaarder slechts alle ruimten heeft betreden omdat gerekwestreerden niet bereid waren vrijwillig informatie te verstrekken. De deurwaarder kon niet weten op welke computers en andere gegevensdragers zich de in beslag te nemen bescheiden bevonden en kon dus niet anders dan deze meenemen. 13 Verder stelt Molenbeek dat er pas een selectie kan worden gemaakt nadat op grond van art. 843a Rv is bepaald dat een recht op inzage bestaat. De vertrouwelijkheid is daarmee volgens Molenbeek voldoende gewaarborgd. 14 Het is interessant dat bij de toetsing van het voorlopig gegeven verlof ook de wijze waarop beslag is gelegd bij de beoordeling van het (vooraf gegeven) verlof aan de orde komt. De rechter krijgt daardoor tevens de gelegenheid om zich uit te laten over de praktische uitvoering van het beslag. Beoordeling aan de hand van de prejudiciële beslissing In beide voornoemde beschikkingen stelt de Voorzieningenrechter vast dat met de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad duidelijk is dat er een toereikende rechtsgrond is voor het toestaan van bewijsbeslag. Verder staat voorop dat de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit als toetssteen fungeren. In de Beslissing heeft de Hoge Raad eerst algemene uitgangspunten geformuleerd en vervolgens nadere regels gegeven. Ik zal deze overwegingen zoveel mogelijk groeperen aan de hand van de criteria van art. 843a Rv en op basis daarvan de beschikkingen van de Voorzieningenrechter bespreken. Rechtmatig belang In de Beslissing overwoog de Hoge Raad dat een bewijsbeslag een ingrijpend dwangmiddel is waarmee aan de wederpartij of de derde onder wie het beslag wordt gelegd 7 Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 4 december 2013, ECLI:NL:RMBAMS:2012:BY Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013: Idem, r.o Idem. 11 Idem, r.o Idem, r.o Idem, r.o Idem. BESLAG EN EXECUTIE IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 2, APRIL 2014 / SDU UITGEVERS 15

3 aanzienlijke hinder of schade kan worden toegebracht. 15 De verzoeker dient zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk te maken. Beslaglegging is echter niet steeds nodig om tegemoet te komen aan de belangen van de verzoeker. Om die reden moet de verzoeker tevens feiten en omstandigheden stellen waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is. 16 Daartoe is nodig dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan, en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden. De belangrijkste waarborg tegen willekeurige inmenging en misbruik is dat het bewijsbeslag er slechts op is gericht kopieën van bewijsmateriaal veilig te stellen In beide zaken acht de Voorzieningenrechter het gestelde handelen voldoende ernstig om het ingrijpende bewijsbeslag te rechtvaardigen. Daarmee lijkt de drempel die de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit vormen reeds geslecht. Deze vormen echter de hoeksteen in de door de Hoge Raad uiteengezette uitgangspunten omtrent bewijsbedrag. In de beoordeling van de noodzakelijkheid van het bewijsbeslag komen deze derhalve weer naar boven. In de eerste beschikking overweegt de Voorzieningenrechter dat uit het gestelde voldoende is af te leiden dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder gerekwestreerden bevinden (aldus implicerend dat verzoekster bij gerekwestreerden aan het juiste adres is). Verder acht de Voorzieningenrechter bewijsbeslag noodzakelijk omdat vrees voor vernietiging of verduistering aannemelijk is. 17 In de zaak Molenbeek overwoog de Voorzieningenrechter: Gezien de aard van het aan [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] verweten handelen is aannemelijk dat een verzoek tot medewerking aan bewijslevering tot vernietiging dan wel verduistering van bewijsmiddelen zou hebben geleid, zodat een bewijsbeslag noodzakelijk is voor de bewijslevering van Molenbeek, zonder hen te horen op het verzoek. Er is dus voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. 18 Uit het voorgaande volgt dat de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zich sterk doen gelden bij het te stellen rechtmatige belang bij beslaglegging. Indien de verzoeker echter aannemelijk weet te maken dat hij met recht vreest voor vernietiging of verduistering indien geen bewijsbeslag wordt gelegd en het bewijs niet op andere wijze kan worden geleverd, wordt bewijsbeslag noodzakelijk geacht. Verder blijkt dat de noodzakelijkheid van het bewijsbeslag 15 Zie Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:HR:2013:BZ9958, r.o Idem, r.o Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 19 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6969, r.o Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7447, r.o kan worden afgeleid aan de aard van de gedragingen. Het zal in de regel aldus gaan om typische bewijsbeslagzaken, waarin een onbetrouwbare wederpartij onwillig is stukken te verstrekken of waarbij de verzoeker vermoedt dat de wederpartij in zijn nadeel heimelijk ongeoorloofde activiteiten verricht. Ik meen dat de Hoge Raad in de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit intelligente instrumenten heeft gevonden, waarmee de rechter die over het verlof oordeelt recht kan doen aan de omstandigheden van ieder individueel geval. Dat bewijsbeslag noodzakelijk dient te zijn om de belangen van de verzoeker veilig te stellen, biedt een goede waarborg tegen lichtvaardig gebruik van dit zware instrument. Indien de verzoeker goede redenen heeft om bewijsbeslag te willen leggen, moet hij daartoe de mogelijkheid hebben. Rechtsbetrekking In de Beslissing overwoog de Hoge Raad dat in het verzoekschrift zowel de rechtsbetrekking dient te worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd, als de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd. 19 De Voorzieningenrechter besteedt in beide beschikkingen niet expliciet aandacht aan het criterium rechtsbetrekking. Met de gestelde onrechtmatige daad is daarvan reeds sprake. Voorts meen ik dat dit begrip is verdisconteerd in het vereiste rechtmatige belang. Indien het voor een partij noodzakelijk is onder een ander bewijsbeslag te leggen, zal immers steeds van enige rechtsverhouding sprake zijn. Bepaalde bescheiden De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de in beslag te nemen bescheiden in het inleidende verzoekschrift zo precies dienen te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd. Dit omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition. 20 In de eerste beschikking oordeelt de Voorzieningenrechter dat verzoekers de gewenste bescheiden met voldoende bepaaldheid hebben omschreven. Helaas ontbreekt in de beschikking een weergave daarvan, zodat de mate van detail niet kenbaar is. In de zaak Molenbeek Invest overweegt de Voorzieningenrechter echter dat de bescheiden in het verlof nog niet voldoende precies zijn omschreven en geeft in de definitieve beschikking een nadere beperking van de bescheiden die onder het beslag vallen. 21 Achteraf waren deze dus nog niet zo precies ( ) omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd. De door de Hoge Raad geformuleerde norm lijkt aldus strenger dan die eerder door de Voorzieningenrechter was toegepast. 19 Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:HR:2013:BZ9958, r.o Idem. 21 Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7447, r.o SDU UITGEVERS / NUMMER 2, APRIL 2014 BESLAG EN EXECUTIE IN DE RECHTSPRAKTIJK

4 Toepassing van de prejudiciële beslissing over bewijsbeslag Met de eis dat de bescheiden zo precies moeten worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd kan de rechter die over het verlof beslist recht doen aan de omstandigheden van het geval. Voor de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad werd in de literatuur ook al wel aangenomen dat de bescheiden zo precies mogelijk moeten worden omschreven. 22 Er werd echter ook gesteld dat kon worden volstaan met het benoemen van bepaalde categorieën van bescheiden, die relevant zullen zijn voor de beoordeling van het geschil. 23 Mijns inziens is de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf glashelder. Het biedt de verzoeker die in ernstige bewijsnood verkeert, maar tevens een goed gemotiveerd verzoek doet, de mogelijkheid toch de gewenste bewijsstukken te verkrijgen. En de partij die (bijvoorbeeld vanwege jarenlange samenwerking) min of meer exact weet welke bescheiden hij nodig heeft, zal nauwkeurig moeten aangeven welke dat zijn. Ik meen dat de plicht om de gewenste bescheiden zo precies mogelijk te omschrijven ook meebrengt dat een partij inzichtelijk moet maken waarom een nauwkeurigere beschrijving niet mogelijk is. Bij gebreke daarvan kan de Voorzieningenrechter immers niet toetsen of de bescheiden zo precies zijn omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van verzoeker kan worden verwacht. Bewijsbeslag strekt slechts tot conservering van bewijs De Hoge Raad overweegt in de prejudiciële beslissing dat het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geen verdergaande aanspraken geeft dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift. De verzoeker ontleent aan het verlof ook niet het recht bij de beslaglegging aanwezig te zijn (art. 702 lid 1 in verbinding met 443 lid 2 Rv). 24 Onder omstandigheden kunnen deze bescheiden, ter plaatse gemaakte kopieën daaronder begrepen, ter gerechtelijke bewaring worden afgegeven, zulks met inachtneming van het bepaalde in art. 709 Rv. 25 In de zaak Molenbeek overweegt de Voorzieningenrechter dat de belangrijkste waarborg tegen willekeurige inmenging en misbruik en onredelijke schadelijke gevolgen voor de wederpartij of derden in acht is genomen. Namelijk dat het beslagverlof alleen is gericht op het veilig stellen van kopieën van bewijsmateriaal, dat dit in bewaring wordt gegeven en dat pas tot afgifte wordt overgegaan nadat daarover in een procedure ex art. 843a Rv is beslist. 26 De Voorzieningenrechter bepaalde vervolgens dat het verlof 22 E.A.M. Meeuse en V.C.M. Verberne, De stand van zaken van het bewijsbeslag in niet-ie zaken, BER 2011/2, p M.A. van der Pool, Exhibitierecht in mededingingszaken, M&M maart 2010/1, p Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:HR:2013:BZ9958, r.o Idem, r.o Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7447, r.o met enige beperkingen definitief kon worden. Dat eventuele andere waarborgen niet zijn toegepast, leidde niet tot een ander oordeel. Over de door gerekwestreerden als zeer ingrijpend ervaren wijze van beslaglegging en de ongeziene inbeslagneming van diverse gegevensdragers overweegt de Voorzieningenrechter dat de voorlopige beschikking bepaalde dat: voor zover het niet mogelijk is ter gelegenheid van de beslaglegging reeds de selectie te maken van de gegevensdragers en bescheiden die onder het beslag vallen, de gegevensdragers en bescheiden ( ) in hun geheel gekopieerd dan wel meegenomen mogen worden ( ). 27 Aannemelijk was dat deze situatie zich voordeed. Terecht wees de Voorzieningenrechter er op dat (uitsluitend) het verlof aanduidt op welke bescheiden beslag mag worden gelegd. Inbeslagname van volledige gegevensdragers leidt niet tot een uitbreiding van het beslag. Het beslag omvat slechts die bescheiden waarvoor het is toegestaan. 28 Volgens de Voorzieningenrechter is het de verantwoordelijkheid van de deurwaarder om ter uitvoering van het verleende beslagverlof de gegevensdragers te zoeken die de gegevens kunnen bevatten waarop beslag gelegd mag worden. Van veel van de gegevensdragers is echter niet op voorhand vast te stellen of deze relevante gegevens bevatten. De deurwaarder moet aldus rekening houden met de mogelijkheid dat zulks wel het geval is. Of de gegevensdrager in beslag moet worden genomen is ter beoordeling van de deurwaarder. 29 Daarnaast neemt de Voorzieningenrechter voorshands aan dat Molenbeek niet over de genoemde s beschikt en nog altijd belang heeft bij een ruimer verlof dan een dat slechts ziet op deze s. Ook in de eerste beschikking overwoog de Voorzieningenrechter dat bewijsbeslag slechts strekt tot bewaring van bewijs. De wederpartij van de beslaglegger blijft er belang bij hebben de omvang van de in beslag te nemen bestanden zoveel mogelijk te beperken De deurwaarder mag de in beslag te nemen bescheiden niet onderzoeken of bestuderen ( rechercheren ), maar moet deze wel in beslag nemen. Met de Voorzieningenrechter ben ik van mening dat het beslag met een ruime marge moet worden gelegd. 30 En indien selectie op voorhand redelijkerwijs niet mogelijk is of wordt gesteld dat van vertrouwelijke gegevens sprake is, moeten bescheiden desnoods ongezien in beslag worden genomen. Zo is zeker is dat de bedoelde bescheiden worden veilig gesteld, terwijl het eventuele (bedrijfs)vertrouwelijke of privékarakter 27 Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 4 december 2013, ECLI:NL:RMBAMS:2012:BY6220, r.o Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7447, r.o Idem, r.o Zie ook J. Ekelmans, De exhibitieplicht, Kluwer: 2010, p BESLAG EN EXECUTIE IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 2, APRIL 2014 / SDU UITGEVERS 17

5 daarvan niet wordt geschonden. Boeder vat een en ander treffend samen: De gerechtsdeurwaarder toetst bij het leggen van beslag marginaal. Dat wil zeggen dat hij globaal inschat of iets onder het verlof valt, bij twijfel wordt het beslag doorgaans wel gelegd. Het is echter niet wenselijk dat de gerechtsdeurwaarder bij het leggen van bewijsbeslag op de stoel van de rechter gaat zitten door te beoordelen of zaken en informatie binnen de reikwijdte van het beslagverlof vallen 31 Mijns inziens is met deze werkwijze ook het belang van de (al dan niet medewerkende) beslagene in de regel het best gediend. Door mogelijk relevante gegevensdragers integraal te kopiëren hoeft de beslagleggende deurwaarder daarbinnen niet, althans minder te kijken en te zoeken naar in beslag te nemen bescheiden. Dat verkort de tijd die met de beslaglegging gemoeid is en doet ook recht aan de wens het privéleven en het familie- en gezinsleven van de beslagene zoveel mogelijk te beschermen. Opmerking verdient verder dat de Voorzieningenrechter in de zaak Molenbeek bij de overwegingen omtrent de vereiste art. 843a Rv procedure slechts spreekt over afgifte en niet over inzage. 32 Eerder overwoog de Voorzieningenrechter terecht dat hetgeen meer is gekopieerd ook niet na het voeren van een art. 843a Rv procedure aan Molenbeek ter beschikking kan worden gesteld. 33 Aldus is duidelijk is dat eerst een selectie plaats moet vinden van de bescheiden die onder het beslag vallen, alvorens afgifte plaats kan vinden. Het ligt voor de hand voor die selectie een deskundige onafhankelijke derde in te schakelen. Om praktische reden zou echter ook besloten kunnen worden slechts inzage plaats te laten vinden door een dergelijke deskundige, die vervolgens rapport uitbrengt van zijn bevindingen. Dit heeft onder meer de voorkeur indien relevante gegevens zijn verweven met vertrouwelijke informatie waarvoor geen verlof is verleend en deze slechts tegen hoge kosten kunnen worden gescheiden. Het voert voor deze bijdrage echter te ver om nader op de procedure ex art. 843a Rv vooruit te lopen. Vertrouwelijke gegevens In rechtsoverweging van de Beschikking overweegt de Hoge Raad dat verlof voor de beslaglegging niet wordt gegeven indien de bescherming van de eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is gewaarborgd (vgl. art. 1019b lid 4 Rv). Verzoekers in de eerste zaak stelden dat geen sprake is van vertrouwelijke gegevens die bescherming behoeven. De Voorzieningenrechter gaat daarin mee. Gelet op de gestelde onderlinge verbanden tussen de verschillende partijen, lijkt die stelling aannemelijk. De Voorzieningenrechter moet zich er echter bewust van zijn dat hij zich 31 O.J. Boeder, Het leggen van bewijsbeslag, BER 2012/7, p Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7447, r.o Idem, r.o eenzijdig laat voorlichten. Op grond van onder meer art. 21 Rv en de inhoud van de Beslagsyllabus 34 heeft (ook) de verzoeker weliswaar belang bij transparantie, maar voorstelbaar is dat hij niet weet of en in hoeverre er van vertrouwelijke gegevens sprake is. Overigens zal met beslaglegging door een deurwaarder en inbewaringneming door een professionele bewaarder de vertrouwelijkheid van stukken in de regel voldoende gewaarborgd zijn. Naar het oordeel van de Voorzieningenrechter was dat ook bij Molenbeek Invest het geval. Waakzaamheid blijft echter geboden. Onder meer wanneer beslag gelegd wordt op informatie in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (bijvoorbeeld onder een financiële instelling). Onderscheid moet worden gemaakt tussen vertrouwelijke gegevens die onder het beslag vallen en die niet onder het beslag vallen. Voor laatstgenoemde gegevens kan de beslaglegger ook niet na een art. 843a Rv procedure afgifte, inzage of afschrift verkrijgen. Voorts kunnen geheimhouders als bedoeld in art. 843a lid 3 Rv vertrouwelijke gegevens buiten het beslag houden. Vertrouwelijkheid van gegevens speelt verder vooral in de art. 843a Rv procedure. Het is van het grootste belang dat niet (al dan niet) abusievelijk bepaalde gegevens ten onrechte aan de beslaglegger worden geopenbaard. Horen wederpartij In rechtsoverweging van de Beslissing overwoog de Hoge Raad dat het verlof zo nodig wordt gegeven zonder dat de wederpartij wordt gehoord, met name indien het aannemelijk is dat uitstel de verzoeker onherstelbare schade zal berokkenen of indien er een aantoonbaar gevaar voor verduistering of verlies van bewijs bestaat (vgl. art. 1019b lid 3 BW). Vanwege de hiervoor genoemde eis dat bewijsbeslag noodzakelijk moet zijn, lijkt deze overweging weinig toe te voegen. In de praktijk zal het verlof (vrijwel) steeds worden verleend zonder dat de wederpartij wordt gehoord. Daarvan was in beide besproken zaken ook sprake. Medewerkingsplicht Op praktische gronden onderscheidt de Hoge Raad in r.o en van de prejudiciële beslissing twee scenario s voor de medewerkingsplicht van de wederpartij. Het eerste doet zich voor als de instrumenterende deurwaarder een gegevensdrager (bijvoorbeeld een harde schijf of een usb-stick) aantreft met daarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden, en op redelijke gronden vermoedt dat deze bestanden onder het verlof vallen. De deurwaarder kan de gegevensdrager zelf dan in beslag nemen als de beslagene de bestanden niet voor hem toegankelijk maakt. De beslagene hoeft dus geen toegangscodes te verstrekken, 34 Beschikbaar op: (versie augustus 2013). 18 SDU UITGEVERS / NUMMER 2, APRIL 2014 BESLAG EN EXECUTIE IN DE RECHTSPRAKTIJK

6 RUBRIEKSKOP maar loopt dan het risico dat zijn gegevensdragers in beslag worden genomen. In de inzageprocedure ex art. 843a Rv bepaalt de rechter of de beslagene toegang moet verschaffen (eventueel onder verbeurte van een dwangsom). Het tweede scenario gaat op indien er goede gronden zijn om te vermoeden dat de beslagene digitale bestanden elders bewaart (bijvoorbeeld in the cloud ). Hij dient deze dan voor beslaglegging toegankelijk te maken (door het verstrekken van inlogcodes). Medewerking is dan noodzakelijk omdat (het verlof voor) het bewijsbeslag anders zinloos zou zijn. In de eerste beschikking overweegt de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam dat de rechter aan het niet-naleven van de medewerkingsplicht de gevolgen kan verbinden die hij geraden acht. De instrumenterende deurwaarder kan aldus slechts optekenen dat geen medewerking wordt verleend. Verder geeft de Voorzieningenrechter aan: Tot die mogelijke gevolgen behoort dat de rechter bepaalde stellingen van verzoekers bewezen zal achten behoudens tegenbewijs door gerekwestreerden. En dat bij de beoordeling van dat tegenbewijs in het nadeel van gerekwestreerden rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat zij bewijsmiddelen in het voordeel van verzoekers hebben achtergehouden. 35 Interessant is dat de Voorzieningenrechter uitdrukkelijk bepaalt dat het beslag zich mede uitstrekt tot computerbestanden die zich bevinden bij internetdiensten als Gmail en Hotmail 36. Omdat het bewijsbeslag in de zaak Molenbeek Invest reeds was gelegd, was de medewerkingsplicht daar niet (meer) aan de orde. De door de Hoge Raad onderscheiden scenario s stoelen uitsluitend op praktische gronden. Voor de praktijk van het bewijsbeslag acht ik deze werkbaar. De kwaadwillende wederpartij zou er echter voor kunnen kiezen zijn administratie in the cloud te plaatsen, te versleutelen en zo (trachten) de aard en omvang van zijn laakbare handelen aan het zicht te onttrekken. Maar dat reduceert het bewijsbeslag niet tot een papieren tijger. Het oordeel van de Voorzieningenrechter dat de rechter aan het niet-naleven van de medewerkingsplicht de gevolgen kan verbinden die hij geraden acht ik juist. In de praktijk komt het voor dat de deurwaarder dreigt het complete computersysteem van de wederpartij down te zullen brengen zodat hij zich (middels zijn ICT deskundige) zelfstandig toegang tot het systeem kan verschaffen. Voor dergelijke radicale maatregelen biedt het verlof geen grondslag. Overige punten Verder heeft de Hoge Raad overwogen dat de Voorzieningenrechter, met name indien hij het verlof verleent zonder dat de wederpartij wordt gehoord, aan het verlof met overeenkomstige toepassing van art. 701 Rv de 35 Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 19 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6969, r.o Idem, r.o voorwaarde verbindt dat de beslaglegger zekerheid stelt ter zake van de schade die hij heeft te vergoeden indien het beslag onrechtmatig blijkt te zijn. In de eerste beschikking overwoog de Voorzieningenrechter uitdrukkelijk dat hij daar geen aanleiding voor zag. Omdat het beslag inzake Molenbeek Invest reeds was gelegd zal ik van de verdere (meer ondergeschikte) punten slechts de overwegingen van de Voorzieningenrechter in de eerste beschikking weergeven. De termijn voor het instellen van de hoofdstaak stelde de Voorzieningenrechter op twee weken. Verder overwoog de Voorzieningenrechter dat hij ook buiten kantooruren om een oordeel kan worden gevraagd als zich bij de beslaglegging problemen voordoen (r.o. 2.12). De beschikking verklaart de Voorzieningenrechter namelijk in afwijking van de verzochte uitvoerbaarheid op alle dagen en uren uitvoerbaar op werkdagen tussen 09:00 uur en 21:00 uur en op zaterdagen tussen 12:00 uur en 18:00 uur. Dit om het privéleven en het familie- en gezinsleven van de beslagene zoveel mogelijk te respecteren (r.o. 2.13). Conform de Beslissing van de Hoge Raad geeft de Voorzieningenrechter aan dat de deurwaarder kan beslissen om twee verschillende processen-verbaal op te maken (r.o. 2.14). 37 Conclusie Met de prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad goede, op de praktijk toegesneden uitgangspunten geformuleerd. Daarmee geeft de Hoge Raad de rechtspraktijk ruimte voor maatwerk, met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit als belangrijkste toetssteen. Mede omdat de Hoge Raad vereist dat het bewijsbeslag noodzakelijk is om het gewenste bewijs veilig te stellen, zal een verzoek vooral in typische bewijsbeslagzaken worden toegewezen. In de besproken beschikkingen heeft de Voorzieningenrechter de regels van de Hoge Raad op praktische wijze toegepast. De belangrijkste waarborg voor de wederpartij en/ of de beslagene is dat pas afgifte, inzage en/of afschrift plaatsvindt nadat daarover in een procedure ex art. 843a Rv is beslist. Daarnaast is van groot belang dat de gevraagde bescheiden zo precies worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kan worden geëist. Een onvoldoende gespecificeerd verzoek kan afwijzing tot gevolg hebben. Verder kan een te algemene omschrijving aanleiding geven voor vaak kostbare discussies over wat daaronder moet worden verstaan en dus in beslag moet worden genomen. Deze discussie kan zich voortzetten in de art. 843a Rv-procedure tot afgifte, inzage en/of afschrift. Ik acht het juist dat de deurwaarder een ruime marge wordt gegund bij de uitvoering van het beslag. Op stukken die niet binnen de reikwijdte van het verzoek vallen kan immers 37 Het gaat hierbij om een globale versie voor de beslaglegger en een gedetailleerde versie voor de beslagene. Zo wordt voorkomen dat de beslaglegger via het proces-verbaal toch inzage verkrijgt. Volgens de Hoge Raad voor verschillende processen-verbaal met name aanleiding indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten. BESLAG EN EXECUTIE IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 2, APRIL 2014 / SDU UITGEVERS 19

7 geen aanspraak ontstaan. De deurwaarder mag echter niet rechercheren : hij moet mogelijke relevante bescheiden en gegevensdragers desnoods ongezien veiligstellen. De keerzijde van deze werkwijze is dat tijdens en bij de uitvoering van de art. 843a Rv procedure uiterste zorgvuldigheid moet worden betracht. Vanwege de ruime marge van de deurwaarder, bestaat het risico dat gegevens waarvoor geen verlof is verleend, toch ter kennis van de verzoeker komen. Indien deze de schuldeiser tot (direct) voordeel strekken, kan dat voor de wederpartij vergaande (financiële) consequenties hebben. In zoverre blijft de wederpartij van de beslaglegger er belang bij hebben de omvang van de in beslag te nemen bestanden zoveel mogelijk te beperken. Voor de wederpartij is het derhalve aan te bevelen zoveel mogelijk medewerking te verlenen en zich daarbij te voorzien van deskundige bijstand. Over de auteur L.F.P. Coehorst is advocaat te s-hertogenbosch (BANNING N.V.) 20 SDU UITGEVERS / NUMMER 2, APRIL 2014 BESLAG EN EXECUTIE IN DE RECHTSPRAKTIJK