ECLI:NL:RBDHA:2014:87

Transcriptie

1 ECLI:NL:RBDHA:2014:87 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C HA ZA Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Eerste aanleg enkelvoudig Aansprakelijkheid van bestuurders wegens schending boekhoudverplichting (artikel 2:248 BW) Vindplaatsen Rechtspraak.nl ORUpdates.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/ / HA ZA Vonnis van 8 januari 2014 in de zaak van [curator] in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Potasch & Perlemoer B.V., kantoorhoudende te Den Haag, eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

2 advocaat mr. J.P. Heering te Rotterdam, tegen 1 [A], wonende te [woonplaats], 2. [B], wonende te [woonplaats], gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. J.H. Pelle te Den Haag. Partijen zullen hierna de curator, [A] en [B] worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [A] c.s. (meervoud) 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de inleidende dagvaarding d.d. 15 februari 2013, met producties, de conclusie van antwoord, met producties, de conclusie van antwoord in reconventie, het tussenvonnis van 5 juni 2013, waarin een comparitie van partijen is gelast, de akte houdende overlegging producties van de zijde van de curator, het procesverbaal van comparitie van 24 september 2013 en de daarin genoemde stukken. de brief van mr. R.T. van Lambalgen van 7 oktober 2013, de faxbrief van mr. R.T. van Lambalgen van 18 oktober 2013, de faxbrief van mr. J.H. Pelle van 18 oktober 2013, het rolbericht van mr. J.H. Pelle van 30 oktober Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. Potasch & Perlemoer B.V. (hierna Potasch) is opgericht op 1 oktober [A] is met ingang van 21 augustus 1993 tot heden statutair bestuurder van Potasch en [B] bekleedt die functie met ingang van 1 oktober 1991 tot heden. [A] en [B] houden elk 50% van de aandelen in Potasch Potasch hield zich bezig met het in opdracht van derden uitvoeren van bouwwerkzaamheden. Deze bouwwerkzaamheden hadden met name betrekking op dak en gevelconstructies van grote bedrijfshallen. De opdrachtgevers waren vooral grote bouwbedrijven. Op 25 september 2012 is Potasch failliet verklaard Op 10 januari 2013 heeft de curator een brief aan [A] c.s. gezonden, waarin zij de bestuurders haar bevindingen naar aanleiding van het door haar uitgevoerde onderzoek van de van [A] c.s.

3 ontvangen administratie van Potasch heeft voorgelegd en om nadere stukken heeft verzocht Op 17 januari 2013 heeft de curator conservatoir derdenbeslag laten leggen ten laste van [A] c.s. onder Aegon Levensverzekering N.V., Achmea Pensioen en Levensverzekeringen N.V. en RegioBank N.V. Tevens heeft de curator op 18 en 21 januari 2013 conservatoir beslag laten leggen ten laste van [A] c.s. op: i. een SAAB, type 93 (cabriolet, met kenteken [kenteken], eigendom van [B]; ii. de onroerende zaak (woning) aan de [adres] te [woonplaats], waarvan [A] en [B] ieder 50% eigenaar zijn; en op iii. de onroerende zaak (parkeerplaats) aan de [adres] te [woonplaats], waarvan [A] en [B] ieder 50% eigenaar zijn. 3 Het geschil In conventie 3.1. De curator vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat [A] en [B] op grond van artikel 2:248 BW en/of artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade ter hoogte van het volledige tekort in het faillissement van Potasch & Perlemoer B.V., zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW, voorlopig begroot op , althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; 2. [A] en [B] ieder hoofdelijk veroordeelt te betalen aan de curator de schade ter hoogte van het volledige tekort in het faillissement van Potasch & Perlemoer B.V., zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW, voorlopig begroot op , vermeerderd met de wettelijke rente; 3. [A] en [B] ieder hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de beslagkosten ad 1.737,13, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en voor het geval voldoening van de beslagkosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente; 4. [A] en [B] ieder hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen; 5. [A] en [B] ieder hoofdelijk veroordeelt tot betaling de buitengerechtelijke kosten van De curator legt aan haar vordering de stelling ten grondslag dat [A] c.s. in hun hoedanigheid van bestuurders van Potasch niet hebben voldaan aan de op hen rustende boekhoudplicht (artikel 2:10 BW). Op grond van de artikelen 2:248 en 2:9 BW kan worden aangenomen dat het bestuur zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Potasch. Om die reden zijn gedaagden hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de vennootschap, zo heeft de curator gesteld. Tevens levert het handelen van [A] c.s. aansprakelijkheid op voor de door de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement geleden schade ex artikel 6:162 BW. De curator heeft in dit verband gesteld dat ten onrechte dividend is uitgekeerd aan [A] c.s., dat [A] c.s. de onderneming met ingang van 18 juli 2012 uit hun handen hebben laten vallen, dat [A] c.s. ten laste van Potasch selectieve betalingen hebben gedaan waarvoor geen deugdelijke grondslag is gebleken en dat zij roerende zaken hebben onttrokken van Potasch. Al deze handelingen kunnen als onbehoorlijk bestuur, dan wel als onrechtmatig jegens de schuldeisers van Potasch worden aangemerkt, aldus de curator [A] c.s. voeren verweer Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 In reconventie 3.5. [A] c.s. vorderen in reconventie opheffing van de door de curator gelegde beslagen De curator voert verweer Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling In conventie Gevorderde verklaring voor recht 4.1. De curator vordert allereerst een verklaring voor recht dat [A] c.s. op grond van artikel 2:248 BW en/of artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn. Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW 4.2. Op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 BW is iedere bestuurder in geval van een faillissement van een besloten vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en indien voorts aannemelijk is dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien het bestuur van de failliete vennootschap niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichting uit artikel 2:10 BW, dan wordt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt weerlegbaar vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, tenzij er sprake is van een onbelangrijk verzuim. De weerlegging van laatstgenoemd bewijsvermoeden kan geschieden doordat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest De curator heeft aangevoerd dat [A] c.s. niet hebben voldaan aan de boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW, omdat deze onvolledig en onvoldoende inzichtelijk is. [A] c.s. hebben dit bestreden en voeren als verweer dat op basis van de door hen gevoerde administratie kan worden nagegaan wat de rechten en verplichtingen van Potasch zijn [A] c.s. hebben ter zitting uiteengezet op welke wijze de boekhouding van Potasch werd gevoerd. [B] verzorgde de zogenaamde werkboekhouding van Potasch, die betrekking had op de dagelijkse gang van zaken, waaronder debiteuren, crediteuren en kas (hierna: de werkboekhouding). [B] heeft een secretariële opleiding genoten en heeft geen specifieke opleiding gevolgd op het gebied van boekhouden. De werkboekhouding werd zowel in het digitale programma Multivers, als handmatig bijgehouden. Eenmaal per jaar stuurde [B] een backup van de digitale werkboekhouding naar de accountant, die het overige deel van de boekhouding verzorgde, waaronder de loonadministratie. De accountant voegde vervolgens de van [B] ontvangen werkboekhouding en het door hem gevoerde deel van de boekhouding samen tot een totale boekhouding (hierna: de accountantsboekhouding) en maakte op basis daarvan de jaarrekening op. Tevens controleerde hij de jaarlijks ontvangen werkboekhouding. Als de accountant onjuistheden constateerde in de werkboekhouding voerde hij (totaal)correcties uit op posten van de aangeleverde werkboekhouding. Die aangepaste boekhouding met correctieposten stuurde de accountant terug aan [B]. [B] heeft de correcties tot 2008 steeds handmatig doorgevoerd in haar eigen digitale werkboekhouding, omdat de door de accountant gecorrigeerde en aan haar

5 toegestuurde werkboekhouding technisch niet kon worden verwerkt in de werkboekhouding van [B]. Vanaf 2008 heeft [B] vanwege diverse privéomstandigheden en de gevolgen die dat had voor haar psychische toestand niet meer gedaan en ook fouten gemaakt bij het boekhouden. Ze kon zich niet meer concentreren als zij de boekhouding deed. De (samengestelde) accountantsboekhouding is steeds uptodate geweest en dat is de boekhouding waar de curator naar moet kijken, aldus nog steeds [A] c.s De rechtbank stelt voorop dat [A] c.s. op grond van artikel 2:10 BW gehouden zijn op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van Potasch kunnen worden gekend. Aan dit vereiste is voldaan wanneer de in artikel 2:10 BW bedoelde administratie zodanig is dat snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994) De rechtbank is van oordeel dat de door [A] c.s. gevoerde boekhouding niet aan deze eisen voldoet. Vast staat dat de boekhouding niet in één hand werd gehouden en dat een deel van de boekhouding werd gedaan door [B] en een deel door de accountant. De accountant werd slechts eenmaal per jaar voorzien van de (digitale) werkboekhouding. Uit de in het geding gebrachte grootboekrekeningen over de jaren 2009 tot en met 2011 van de werkboekhouding blijkt dat veelvuldig en voor zeer aanzienlijke bedragen correcties zijn doorgevoerd door de accountant (de grootboekrekening 2012 is uitsluitend door [A] c.s. na faillissement opgesteld en niet door een accountant gecontroleerd). Zo zijn in het grootboek 2009 per 1 januari 2009 onder meer de volgende correcties doorgevoerd: ,07 op de post sub administratie debiteuren 2001, op de post onderhanden werk en ,57 op de post crediteuren sub administratie (productie 10 bij dagvaarding), ,69 op de post kantoorinventaris, ,17 op de post algemene reserve en ,74 op de post resultaat voorafgaand jaar (productie 19 bij dagvaarding). In het grootboek 2010 zijn op 8 juli 2011 onder meer de volgende correcties doorgevoerd: ,07 op de post sub administratie debiteuren 2001, ,91 op de post rekeningcourant directeur en ,29 op de post voorbelasting (productie 12 bij dagvaarding. In het grootboek 2011 zijn op 1 januari 2011 onder meer de volgende correcties doorgevoerd: ,85 op de post vooruitbetaalde kosten en ,00 op de post onderhanden werk en ,45 op de post rekeningcourant directeur (productie 12 bij dagvaarding). Maar ook in de accountantsboekhouding zijn correcties doorgevoerd. In het grootboek 2009 zijn per 1 januari 2009 onder meer de volgende correcties doorgevoerd: ,69 op de post kantoorinventaris, ,17 op de post algemene reserve en ,74 op de post resultaat voorgaand boekjaar (productie 19 bij dagvaarding). In het grootboek 2010 zijn per 1 januari 2010 onder meer de volgende correcties doorgevoerd: ,03 op de post debiteuren sub administratie (productie 20 bij dagvaarding), ,41 op de post resultaat voorafgaand jaar en ,32 op de post ING bank rekeningcourant (productie 21 bij dagvaarding), ,38 op de post crediteuren sub administratie (productie 22 bij dagvaarding), ,66 op de post kruisposten onder vermelding wegboeken saldo 3112 grb 1220 (productie 23 bij dagvaarding) en ,18 op de post rekeningcourant directeur (productie 31 bij dagvaarding). En in grootboek 2011 zijn per 1 januari 2011 onder meer de volgende correctie doorgevoerd: ,45 op de post rekening courant directeur (productie 31 bij dagvaarding) Tevens staat vast dat de accountant slechts eenmaal per jaar de digitale werkboekhouding kreeg toegestuurd, en de administratie bijwerkte. Uit de vele door de accountant doorgevoerde correcties had het [A] c.s. duidelijk moeten zijn dat [B] onvoldoende in staat was om de werkboekhouding naar behoren te voeren, zeker nu ze daartoe ook geen specifieke opleiding had genoten. Bovendien hebben [A] c.s. erkend dat [B] vanaf 2008, althans medio 2009 (volgens de brief van de advocaat van [A] c.s. naar aanleiding van het procesverbaal), psychisch niet meer in staat was om de boekhouding te voeren. Nu de accountant slechts eenmaal per jaar correcties uitvoerde op de door [A] c.s. aangeleverde werkboekhouding, staat daarmee vast dat [A] c.s. zich

6 gedurende de rest van het jaar bij hun bedrijfsvoering uitsluitend verlieten op de door [B] bijgehouden (onjuiste) werkboekhouding Uit de hiervoor beschreven wijze van boekhouden door [A] c.s. en uit de beschikbare (gesplitste) boekhouding volgt dat [A] c.s. niet hebben voldaan aan hun boekhoudverplichting. Op basis van de boekhouding van Potasch kan niet snel inzicht worden verkregen in de debiteuren en crediteurenpositie op enig moment en voorts kan zeker gezien de aard en omvang van Potasch geen redelijk inzicht worden verkregen in de vermogenspositie van Potasch. Daarbij is van belang dat bedoeld inzicht te allen tijde moet bestaan. Dat de boekhouding niet naar behoren is gevoerd volgt overigens ook uit het feit dat [A] c.s. tot op heden niet in staat zijn gebleken een sluitende boekhouding aan de curator aan te leveren en een deel van de fysieke boekhouding nog steeds niet aan de curator is verstrekt Daar komt nog bij dat de curator onderbouwd met stukken en niet, althans onvoldoende betreden door [A] c.s. heeft gesteld dat: i. de jaarrekeningen van Potasch op meerdere punten niet overeenkomen met de door [A] c.s. aangeleverde grootboekadministratie/kolommenbalans; ii. de beginbalans van Potasch in een aantal gevallen niet aansluit op de grootboekadministratie/eindbalans van het jaar ervoor; iii. er onverklaarbare boekingen zijn waarvoor geen onderbouwing is gegeven (als voorbeeld dienen: op 8 juli 2010 een creditboeking van ,10 op de post rekeningcourant directie (productie 9 bij dagvaarding) en op 31 december 2009 de memoriaalpost bonusuitkering 2008 directie van ,32 (productie 33 van dagvaarding), terwijl door [A] c.s. wordt betwist dat in 2008 dividend is uitgekeerd), en iv. een deugdelijke grondslag voor de post sub administratie debiteuren ontbreekt In het licht van al het vorenstaande luidt de conclusie dat [A] c.s. niet hebben voldaan aan de boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW. Volgens artikel 2:248 lid 2 BW leidt dit tot het onweerlegbare vermoeden dat [A] c.s. hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld en wordt weerlegbaar vermoed dat hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is [A] c.s. hebben ter weerlegging van laatstgenoemd bewijsvermoeden aangevoerd dat het faillissement van Potasch het gevolg is van de economische crisis, hetgeen de curator heeft bestreden. [A] c.s. hebben betoogd dat zij ten gevolge van het faillissement van de projectontwikkelaar van opdrachtgever Van der Ven in maart 2012 aan Van der Ven een creditnota hebben moeten versturen van Ook stond er bij een andere opdrachtgever, Van Eesteren, op enig moment een bedrag van à open, aldus [A] c.s De rechtbank stelt vast dat [A] c.s. hun verweer niet nader met (verwijzing naar) stukken hebben onderbouwd. Bovendien heeft de curator aangevoerd dat uit de administratie geen substantiële daling van de omzet blijkt. Volgens de meest recente jaarrekeningen bedroeg de nettoomzet in , in en in 2012 (tot 18 juli 2012 volgens de werkboekhouding) ,30. De door [A] c.s. genoemde bedragen verklaren ook niet de voorlopig begrote boedelschuld van Bovendien is het onvoldoende aannemelijk dat de door [A] c.s. gestelde financiële problemen, gezien hun omvang en in het licht van de beschikbare jaarrekeningen, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest De door de curator gevorderde verklaring voor recht dat [A] c.s. op grond van artikel 2:248 leden 1 en 2 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Potasch, voorlopig begroot op , zal dan ook worden toegewezen.

7 Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW en/of 6:162 BW Nu de rechtbank de meest verstrekkende grondslag van de vordering van de curator heeft toegewezen en daarmee de door de curator gevorderde totale schade begroot op het volledige tekort in het faillissement voor toewijzing gereed ligt, heeft de curator geen belang meer bij een verklaring voor recht dat [A] c.s. tevens op grond van de artikelen 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor diezelfde schade. De op voornoemde artikelen gebaseerde grondslagen behoeven dan ook geen behandeling. De gevorderde veroordeling tot schadevergoeding Nu de verklaring voor recht is toegewezen, ligt tevens voor toewijzing gereed de hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. tot betaling van de schade ter hoogte van het boedeltekort van Potasch. De gevorderde wettelijke rente komt, nu deze niet is betreden, eveneens voor toewijzing in aanmerking. De gevorderde buitengerechtelijke kosten De curator vordert buitengerechtelijke kosten op grond van Rapport Voorwerk II ten bedrage van De rechtbank is van oordeel dat voldoende is gebleken dat de boekhouding van Potasch niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en dat zoals ook in deze procedure duidelijk is geworden nog een groot aantal stukken niet naar behoren aan de curator zijn aangeleverd. Uit de processtukken wordt duidelijk dat de curator zeer veel tijd en moeite heeft gestoken in het verkrijgen van een juist en volledig beeld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het gevorderde bedrag, mede gelet op de omvang van de boedelschuld, voldoet aan de dubbele redelijkheidstoets en zij zal het gevorderde bedrag toewijzen. In reconventie Nu de vordering in conventie is toegewezen, ligt de vordering in reconventie voor afwijzing gereed. Voorts in conventie en reconventie De gevorderde proceskosten (inclusief de beslagkosten) [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: dagvaarding 96,76 beslagkosten 1.737,13 griffierecht salaris advocaat (2,0 punten tarief 3.211) Totaal 9.729, [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten in reconventie aan de zijde van de curator worden begroot op 452 aan salaris procureur (1 punt x tarief 452) De gevorderde veroordeling in de nakosten in conventie en reconventie is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

8 5 De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat [A] en [B] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade ter hoogte van het volledige tekort in het faillissement van Potasch, zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW, voorlopig begroot op , 5.2. veroordeelt [A] en [B] hoofdelijk om aan de curator te betalen de schade ter hoogte van het volledige tekort in het faillissement van Potasch, zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW, voorlopig begroot op , vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 15 februari 2013 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [A] en [B] hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van aan buitengerechtelijke kosten, 5.4. veroordeelt [A] en [B] hoofdelijk in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op 9.729,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na heden tot de dag van volledige betaling, in reconventie 5.5. veroordeelt [A] en [B] hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van de curator tot op heden begroot op 452, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na heden tot de dag van volledige betaling, voorts in conventie en in reconventie 5.6. veroordeelt [A] en [B] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten zowel in conventie als in reconventie, begroot op 205 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.7. verklaart de rov tot en met 5.6. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2014.