Informele aanpak in de bezwaarprocedure: Een evaluatie van het premediationtraject bij de gemeente Waalwijk

Transcriptie

1 Informele aanpak in de bezwaarprocedure: Een evaluatie van het premediationtraject bij de gemeente Waalwijk Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent staats- en bestuursrecht Laura Hagebols Studentnummer: Begeleider: prof. mr. dr. A.T. Marseille Verdediging: 23 april 2012

2 Inhoudsopgave Voorwoord Samenvatting 1 Inleiding Introductie Doelstelling en algemene onderzoeksvraag Doelstelling Centrale onderzoeksvraag Deelvragen 1.3 Onderzoeksmethoden 3 2 Wat is Mediation Definitie Mediation Kenmerken mediation Zelfbeschikking Vrijwilligheid Vertrouwelijkheid Verschillende fasen mediationtraject 2.3 Fasen in het mediationtraject Startfase en voorbereidingsfase Openingsfase Exploratiefase Draai- en categorisatiefase Onderhandelingsfase Besluitvormingsfase Afrondings-/afsluitingsfase Conclusie 2.4 Conslusie 12 3 Wat houdt de bezwaarprocedure in? Inleiding Bezwaarprocedure en Algemene wet bestuursrecht Belanghebbende en procesbelang Belanghebbende Procesbelang Conclusie 3.4 Horen Beslissing op bezwaar Conclusie 17

3 4 Wat zijn de begrenzingen bij toepassing van mediation in de bezwaarprocedure? Inleiding Juridische en feitelijke asymmetrie Juridische asymmetrie Feitelijke asymmetrie Conclusie 4.3 Derden belanghebbende Plichten volgend uit de Awb Conclusie 4.4 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en mediation 4.5 Termijnen Openbaarheid van bestuur Vaststellingsovereenkomst Vaststellingsovereenkomst Aandachtspunten Conclusie 4.8 Conclusie 29 5 Wat is bekend over premediation bij andere overheidsinstellingen? 5.1 Inleiding Gemeente Hoogeveen Evaluatie Conclusie pilot alternatieve afhandeling van geschillen gemeente Hoogeveen 5.3 Gemeente Bernheze Evaluatie Conclusie pilot premediation gemeente Bernheze 5.4 Provincie Noord-Brabant Evaluatie Conclusie evaluatie project Andere aanpak provincie Noord-Brabant 5.5 Conclusie 35 6 Hoe wordt premediation toegepast bij gemeente Waalwijk en wat zijn de resultaten van premediation bij gemeente Waalwijk? Inleiding Procesbeschrijving Resultaten premediation Resultaten 2005 t/m 2007

4 6.3.2 Resultaten Resultaten Resultaten Afhandeltermijnen 6.4 Samenvatting 44 7 Wat vinden bezwaarmakers bij gemeente Waalwijk van premediation? Inleiding Verloop interviews Resultaten interviews Bezwaarmakers die niet zijn benaderd voor premediation Bezwaarmakers die wel zijn benaderd voor premediation 7.4 Referentieonderzoeken Conclusie 56 8 Wat valt er te verbeteren aan de werking van premediation bij de gemeente Waalwijk gezien de resultaten van dit onderzoek en gezien wat er bekend is over vergelijkbare projecten? Inleiding Verbeterpunten Conclusie 61 9 Conclusie Inleiding Wat is het resultaat van de premediation die is toegepast naar aanleiding van ingekomen bezwaarschriften bij de gemeente Waalwijk? Kan de werking van premediation bij de gemeente Waalwijk worden verbeterd en op welke manier zou dit kunnen? 64 Literatuurlijst 66 Bijlagen 69

5 1 Inleiding 1.1 Introductie Bij de behandeling van bezwaren en geschillen is de laatste jaren steeds meer aandacht gekomen voor alternatieve vormen van geschilbeslechting. Getracht wordt hierdoor onder andere de klantvriendelijkheid te vergroten en ook het terugdringen van het aantal bezwaarprocedures wordt in een aantal gevallen als doelstelling genoemd. Het is dan ook reeds lang niet meer zo, dat alle bij gemeenten en provincies ingekomen bezwaarschriften worden afgedaan via de reguliere formele procedure, doch steeds meer wordt gekozen voor mediation als alternatieve vorm van geschilbeslechting. Mediation kan worden toegepast in diverse fasen van het geschil. Bij dit onderzoek zal ik mij echter beperken tot het gebruik van mediation in de bezwaarprocedure. Ik richt me daarbij op de gemeente Waalwijk, waar april 2008 is begonnen met het gebruik van premediation. De gemeente Waalwijk heeft besloten om, naast de reguliere formele bezwaarprocedure, gebruik te gaan maken van zogeheten premediation, met als doel de bezwaarmaker het gevoel te geven serieus te worden genomen en te bezien of de bezwaarprocedure op informele wijze kan worden beëindigd. Een en ander is vastgelegd in de procesbeschrijving premediation van de gemeente Waalwijk. De premediation van de gemeente Waalwijk houdt in dat in een vroege fase van het geschil, namelijk direct nadat de bezwaarmaker zijn bezwaar heeft ingediend, door de gemeente Waalwijk contact wordt opgenomen met de bezwaarmaker. Anders dan bij mediation is voorts bij premediation geen sprake van een vaststellingsovereenkomst tussen gemeente Waalwijk en de bezwaarmaker, doch sprake van een eenzijdige intrekking van het bezwaarschrift door de bezwaarmakende burger. De gemeente Waalwijk heeft hiervoor een procesbeschrijving premediation opgesteld, welke als handleiding dient voor de beoordeling of een zaak in aanmerking komt voor premediation en hoe bij deze premediation te werk dient te worden gegaan. Voor de beoordeling of een bezwaarschrift in aanmerking komt voor premediation, wordt in deze procesbeschrijving gebruik gemaakt van indicaties en contra-indicaties. 1.2 Doelstelling en algemene onderzoeksvraag Doelstelling Wat het effect van premediation is en of de doelstelling geformuleerd door de gemeente Waalwijk, om de bezwaarmaker het gevoel te geven serieus te worden genomen, is gehaald, is nog niet bekend. Evenmin is bekend in hoeverre premediation uitwerking heeft gehad op het aantal bezwaarschriften dat op informele wijze beëindigd is. 1

6 Het doel van dit onderzoek is tweeledig. Ten eerste is het doel om meer inzicht te krijgen in de consequenties van de informele aanpak bij bezwaren. Het tweede doel is overheidsinstanties die bezwaren formeel behandelen handvatten geven hoe ze de informele aanpak het best kunnen toepassen. Om dit te bereiken wordt gebruik gemaakt van een evaluatie van premediation bij de gemeente Waalwijk Centrale onderzoeksvragen - Wat is het resultaat van de premediation die is toegepast naar aanleiding van ingekomen bezwaarschriften bij de gemeente Waalwijk? - Kan de werking van premediation bij de gemeente Waalwijk worden verbeterd en op welke manier zou dit kunnen? Deelvragen: - Wat is mediation? Een korte inhoudelijke beschrijving van mediation en het mediationproces. Ik zal een beschrijving geven van wat mediation inhoudt en hoe het in zijn werking gaat. - Wat zijn de begrenzingen bij de toepassing van mediation in de bezwaarprocedure? Een korte inhoudelijke beschrijving van knelpunten bij het toepassen van mediation in de bezwaarprocedure. - Wat is bekend over premediation bij andere overheidsinstellingen? Een behandeling van evaluaties naar aanleiding van een vergelijkbaar trajecten van een informele aanpak naar aanleiding van ingekomen bezwaarschriften bij de gemeente Hoogeveen, de gemeente Bernheze en de provincie Noord-Brabant. - Hoe wordt premediation bij gemeente Waalwijk toegepast? Een weergave van de procesbeschrijving premediation van de gemeente Waalwijk. - Wat is de uitkomst van premediation bij de gemeente Waalwijk? Hier worden cijfermatig de resultaten en uitkomsten behandeld die zijn geboekt met premediation. - Hoe waarderen bezwaarmakers bij de gemeente Waalwijk de premediation? Een onderzoek naar de klanttevredenheid onder bezwaarmakers die zijn benaderd voor premediation. - Wat valt er te verbeteren aan de werking van premediation bij de gemeente Waalwijk, gezien de resultaten van dit onderzoek en gezien wat er bekend is over vergelijkbare projecten? 2

7 Hier zal ik weergeven wat er valt te verbeteren aan de werking van premediation bij de gemeente Waalwijk. Tevens zal ik aangeven of hier eventuele aanpassingen nodig zijn om tot een hoger rendement wat betreft de doelstellingen te komen. 1.3 Onderzoeksmethoden Om tot beantwoording van de deelvragen en uiteindelijk de centrale onderzoeksvraag te komen, heb ik gebruik gemaakt van verschillende onderzoeksmethoden. Ik heb een literatuurstudie gedaan waarvoor ik zowel literatuur over mediation als over de bezwaarprocedure heb bestudeerd. Voor zover beschikbaar heb ik ook gebruik gemaakt van literatuur over mediation in de bezwaarprocedure. Naast de literatuurstudie heb ik verschillende eerdere evaluaties van premediation trajecten, bij andere gemeenten en provincies, bestudeerd. Deze heb ik gebruikt om me te oriënteren op het onderwerp en te gebruiken als vergelijkingsmateriaal. Ook heb ik gebruik gemaakt van ander beschikbaar materiaal bij de gemeente Waalwijk, zoals o.a. de jaarverslagen van het secretariaat van de commissie Bezwaarschriften. Tot slot heb ik empirisch onderzoek gedaan, door middel van telefonische interviews bij bezwaarmakers die in het verleden door de gemeente Waalwijk zijn benaderd in het kader van premediation. Bij deze interviews heb ik gemeten hoe bezwaarmakers premediation waarderen en of deze benadering meer op prijs wordt gesteld dan het afhandelen van het bezwaarschrift via de formele bezwaarprocedure. De respons op de interviews wordt verder behandeld in paragraaf 7.2. Ik heb hierbij gebruik gemaakt van halfgestructureerde interviews. 1 Dit houdt in dat ik enerzijds te werk ben gegaan aan de hand van een vragenlijst maar dat er anderzijds voldoende ruimte was voor eigen inbreng van de geïnterviewde. Ik heb voor deze methode gekozen omdat ik wel een aantal vaste vragen wilde stellen maar niet geheel gebonden wilde zijn aan een vragenlijst. Indien eigen inbreng van de geïnterviewde van toegevoegde waarde kon zijn voor het onderzoek was deze van harte welkom. 1 Van Schaaijk 2011, p. 88 3

8 2 Wat is mediation? Om tot een duidelijk beeld te komen van de knelpunten van mediation in de bezwaarprocedure is het nuttig om eerst een beschrijving van mediation te geven. In dit hoofdstuk zal kort worden weergegeven wat mediation is en welke stappen worden gevolgd in het mediationproces. Hierbij moet bedacht worden dat de gemeente Waalwijk gebruik maakt van premediation. Dit verschilt in werkwijze van mediation. De stappen en kenmerken die hier genoemd worden, zijn niet altijd van overeenkomstige toepassing op het premediation traject van gemeente Waalwijk. 2.1 Definitie mediation Om tot een beter beeld van het begrip mediation te komen, zal ik verschillende definities uit de literatuur op een rijtje zetten. In de literatuur zijn verschillende definities van mediation te vinden. Één van de bekendste en meest gebruikte is de definitie uit het handboek Mediation van Brenninkmeijer e.a.: Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen. 2 Het Nederlands Mediation instituut formuleert mediation als volgt: Het samen met andere partij het conflict oplossen met hulp van een onafhankelijke mediatior. 3 De definitie die Van de Werf e.a. gebruiken in het boek Mediation is de volgende: Mediëren is de kunst om op creatieve en redelijke manier om te gaan met de onzekerheid van geschillen en mensen van tegenstanders tot medestanders te maken. Er wordt veel aandacht besteed aan het herstel van de verstoorde communicatie tussen partijen door ruimte te geven aan de onderhuidse belangen en emoties die aan een oplossing in de weg blijken te staan. 4 Het Wetenschappelijke onderzoeks- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Veiligheid en Justitie verwoordt mediation als: Een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale deskundige, de mediatior, de onderhandelingen tussen partijen begeleid. 5 2 Brenninkmeijer e.a. 2009, p geraadpleegd op 13 september Van de Werf e.a., Combrink-Kuiters en Niemeijer, Mediation in de justitiele infrastructuur, Jusititiele verkenningen jrg. 29, nr

9 De laatste definitie is afkomstig uit de stukken van de Tweede Kamer der Staten- Generaal: Mediation is een vorm van conflictoplossing waarbij een onafhankelijke derde, de mediator, partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en een voor ieder van hen optimale oplossing van hun onderlinge conflict te komen. 6 Een rode draad in alle vijf de definities zijn de volgende drie elementen: - Partijen hebben een geschil - Partijen willen gezamenlijk een oplossing bereiken - Daarvoor schakelen partijen de hulp van een onafhankelijke derde in. Centraal in mediation staat het conflict tussen partijen. De definitie van het begrip conflict zoals deze wordt gegeven in de Praktijkgids mediation van Apol e.a. is de voglende: Een conflict is een spanning die ontstaat als strevingen, doelen, waarden, opvattingen, belangen e.d. van twee (of meer) mensen elkaar tegenwerken of uitsluiten. 7 Conflicten kunnen vaak worden veroorzaakt door onderliggende gedachten en emoties. Mensen hebben in veel gevallen geen goed zicht op hun eigen conflict en verwarren belangen en emoties met elkaar. Het proces van mediation is erop gericht de werkelijke belangen van partijen boven tafel te krijgen, als eerste stap ter oplossing van het conflict. 8 Partijen hebben zelf dus een belangrijke rol bij de mediation. Er wordt hen geen beslissing opgelegd door een derde maar ze zijn zelf in de gelegenheid om samen met de wederpartij tot een bevredigende oplossing te komen. 2.2 Kenmerken Mediation Mediation kent een paar belangrijke kenmerken. Deze kenmerken zijn: zelfbeschikking, vrijwilligheid, vertrouwelijkheid en de verschillende fases in het mediationtraject. 9 Zelfbeschikking Met zelfbeschikking wordt bedoeld dat partijen geen vonnis krijgen opgelegd door een rechter of een andere geschilbeslechter. Ze komen gezamenlijk met hulp van de mediator tot een oplossing. 6 Kamerstukken II 2003/04, , nr.1 p. 6 7 Apol e.a. 2006, p La Poutré 2010 p Brenninkmeijer e.a. 2009, p.20 5

10 Vrijwilligheid In Nederland is er nog geen sprake van verplichte mediation. Er zijn landen waarin dat anders geregeld is. Vanwege het ontbreken van een wettelijke regeling waarin mediation verplicht gesteld wordt, is vrijwilligheid een belangrijk kenmerk van mediation. Partijen kiezen er zelf voor om via mediation tot een oplossing te komen. Dit vraagt ook een bepaalde commitment van partijen. Vertrouwelijkheid Om ervoor te zorgen dat partijen vrijuit kunnen spreken tijdens de mediation is het belangrijk om een bepaalde mate van vertrouwelijkheid in te bouwen. Alles wat aan de mediationtafel besproken wordt, moet daar ook blijven. Als dit niet het geval zou zijn, kan de informatie, die bedoeld was voor de mediation, gebruikt worden in een formele procedure. Dit kan ertoe leiden dat partijen tijdens de mediation niet vrijuit willen spreken om zichzelf in te dekken voor het geval het toch tot een formele procedure komt. Bovendien is het voor mediation van wezenlijk belang om de echte belangen en emoties van partijen boven tafel te krijgen. Men zal hier terughoudender mee zijn indien men het risico loopt dat deze informatie later in de openbaarheid komt. De Wet Openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) gaat er in beginsel van uit dat alle documenten die de overheid onder zich heeft openbaar zijn, tenzij er sprake is van één van de uitzonderingsgronden in de Wob. De Wob geldt voor alle documenten maar niet voor gesprekken. Indien de gesprekken die zijn gevoerd tijdens de mediation zijn vastgelegd in verslagen is er wel weer sprake van een document in de zin van de Wob. In het geval dat de mediator de gesprekken vastlegt in verslagen is de kans dus aanwezig dat deze informatie later in de openbaarheid zal komen. De mediator die zorgt voor de verslaglegging kan hier tijdens de verslaglegging het best rekening mee houden door toezeggingen, gedaan tijdens de mediation geclausuleerd vast te leggen. 10 De mediator dient dus erg zorgvuldig om te gaan met verslaglegging van de mediationgesprekken. Verschillende fasen mediationtraject Het mediationtraject is opgebouwd uit verschillende fasen. De indeling in fasen is gebaseerd op onderzoek naar hoe mensen met conflicten omgaan. Bij deze fasen zijn de bovenstaande drie kenmerken, zelfbeschikking, vrijwilligheid en vertrouwelijkheid, van groot belang. De verschillende fasen zullen hieronder uitgebreid worden besproken. 10 Allewijn 2007, p

11 2.3 Fasen in het mediationproces Het Mediationproces kent verschillende fasen die worden doorlopen. Het proces kan op verschillende manieren worden ingedeeld. Het Centrum voor Conflicthantering volgt in zijn trainingen de volgende fasering: 11 - Startfase - Exploratiefase - Onderhandelingsfase - Afrondingsfase In het handboek Mediation van Brenninkmeijer e.a. wordt een andere fasering gehanteerd. Namelijk de volgende: 12 - Voorbereidingsfase - Plenaire mediationfase met als subfases: 1. openingsfase; 2. exploratiefase 3. draai- en categorisatiefase; 4. onderhandelingsfase 5. besluitvormingsfase - Afsluitingsfase Weer een andere fasering wordt gebruikt in het boek Mediation in de praktijk van Vreugdenhil. Hier worden de volgende fases genoemd: 13 - Voorbereidingsfase - Openingsfase - Exploratiefase - Onderhandelingsfase - Afrondingsfase Mediation is niet wettelijk geregeld en niet gebonden aan regels. Dat is de reden dat mediation ook vrij van vorm is. Het mediationproces kan dan ook op verschillende wijze worden ingevuld. Bovenstaande faseringen zijn een veel gebruikte invulling van het mediationproces en komen op veel vlakken met elkaar overeen Startfase en voorbereidingsfase Startfase: Dit is de eerste fase in de fasering die het Centrum voor Conflicthantering volgt. In deze fase vindt een intakegesprek plaats. Dit kan de mediator doen met iedere partij afzonderlijk of met beide partijen tegelijk. Voor beide manieren zijn voor- en nadelen te 11 M. Schreuder-Tromp, Bemiddelingsvaardigheden, Mediation in de praktijk, in: Jet van Bruggen (red.), Praktisch opgelost, Den Haag 1997, p. 147 ev 12 Brenninkmeijer e.a. 2009, p Vreugdenhil 2005, p. 72 7

12 bedenken. Een voordeel kan zijn dat partijen in een afzonderlijk gesprek eerder geneigd zijn zich bloot te geven. De mediator zal hierdoor eerder de werkelijke belangen en gevoelens van partijen achterhalen. Een nadeel is dat mediation een gezamenlijke onderneming is. Het houden van afzonderlijke intakegesprekken kan een verkeerd beeld schetsen van de mediation. In deze fase wordt er een mediationovereenkomst opgesteld en getekend. Hierdoor geven partijen aan met elkaar in zee te gaan en samen op zoek te gaan naar een geschikte oplossing. Deze mediationovereemkomst heeft zowel een juridische als een psychologische functie. 14 De juridische functie is het aangaan van een overeenkomst met de mediator. De partijen sluiten een overeenkomst met de mediator waarin de condities en voorwaarden staan waaronder de mediator te werk zal gaan. De psychologische functie is dat partijen aangeven bereid te zijn om, samen met andere partij(en) en de mediator, naar een oplossing te zoeken en er samen uit te komen. Voorbereidingsfase: Dit is de eerste fase in de fasering van Brenninkmeijer e.a. en Vreugdenhil. De voorbereidingsfase is de fase voor de aanvang van het eerste mediationgesprek waarin het eerste contact gelegd wordt tussen (een der) partijen en de mediator. 15 In de voorbereidingsfase wordt het eerste contact gelegd met de mediator. Dit contact kan op verschillende manieren tot stand komen. De eerste mogelijkheid is dat één van de partijen of partijen gezamenlijk contact zoeken met de mediator omdat ze er samen niet uitkomen. In het geval dat één van de partijen contact zoekt met de mediator kan de mediator deze partij bewegen om de andere partij te benaderen om ook contact te zoeken met de mediator. Dit om de onafhankelijkheid van de mediator te allen tijde te bewaken en uit te stralen naar alle betrokken partijen. Een andere manier om in contact te komen met de mediator is doordat een organisatie partijen in contact heeft gebracht met een mediator. Hierbij kun je denken aan een gemeente, Arbo-dienst of onderneming die een mediator inschakelt om een geschil tot een goed einde te brengen. 16 Een laatste manier waardoor partijen met een mediator in contact kunnen komen is doordat de mediator zelf contact opneemt met partijen. De mediator kan een conflict op het spoor zijn gekomen en besluiten partijen te benaderen en te informeren over de mogelijkheid tot mediation. Belangrijk hier is wel dat partijen zelf besluiten deel te nemen aan de mediation en zich niet onder druk gezet voelen door de mediator, dit zal de mediation niet ten goede komen. In deze fase kan er een intakegesprek plaatsvinden. Een intakegesprek is geen verplichting en heeft voor- en nadelen. Een voordeel kan zijn dat de mediator zelf kan 14 Allewijn 2007, p Brenninkmeijer e.a. 2009, p Vreugdenhil 2005, p. 74 8

13 kijken of de zaak geschikt is voor mediation en of er onder partijen voldoende commitment is om de mediation tot een goed einde te brengen. Een nadeel kan zijn dat een intakegesprek de beoordeling van de mediator beïnvloedt. De mediator is daarna misschien niet meer geheel neutraal en onafhankelijk. 17 Tussenconclusie: Hier valt op te merken dat de startfase in de fasering van het Centrum voor Conflicthantering meer omvat dan de voorbereidingsfase in de fasering van Brenninkmeijer e.a. en Vreugdenhil. De voorbereidingsfase wordt dan ook nog gevolgd door een openingsfase terwijl in de fasering van het Centrum voor Conflicthantering na de startfase meteen wordt overgegaan naar de exploratiefase Openingsfase In de fasering van Brenninkmeijer e.a. wordt de openingsfase genoemd als subfase onder de plenaire mediationfase. In de fasering van Vreugdenhil wordt de openingsfase als afzonderlijke fase genoemd. In de fasering van het Centrum voor Conflicthantering wordt de openingsfase helemaal niet genoemd en wordt er na de startfase direct overgegaan naar de exploratiefase. Deze fase start met het begin van het eerste mediationgesprek. Het doel van deze fase is dat er een juiste sfeer tot stand komt waarin wordt bijgedragen aan het oplossen van het conflict. Verder wordt er in deze fase gesproken over de verwachtingen die partijen hebben en worden er duidelijke werkafspraken gemaakt. 18 Deze fase eindigt op het moment dat partijen gelegenheid krijgen om hun verhaal te vertellen. In deze fase wordt een mediationovereenkomst gesloten Exploratiefase In alle faseringen wordt de exploratiefase genoemd. In deze fase krijgen partijen de gelegenheid om hun versie van het conflict te vertellen. Er wordt inhoudelijk ingegaan op de zaak en partijen krijgen de kans om hun belangen uit te dragen. De mediator heeft als taak om te beoordelen welke informatie wel en niet relevant is voor de mediation. Partijen geven antwoord op de vraag van de mediator hoe het komt dat het conflict nog steeds niet is opgelost. 19 In de fasering van het Centrum voor Conflicthantering wordt in deze fase gebruik gemaakt van drie kantelvragen. Deze vragen zijn gebaseerd op de Harvardonderhandelingsregels. Deze vragen zijn: 20 - Liggen alle belangen, wensen en behoeften, op tafel? 17 Brenninkmeijer e.a. 2009, p Vreugdenhil 2005, p Allewijn 2007, p Allewijn 2007, p.37 9

14 - Hebben jullie het conflict zo ver achter je gelaten dat jullie samen aan een oplossing kunnen werken? - Zijn jullie bereid om te zoeken naar oplossingen in wederzijds belang? In de fasering van Vreugdenhil wordt er in deze fase een kort inhoudelijk verslag gemaakt door de mediator. In dit verslag staat bondig beschreven wat er in de sessie voor vorderingen zijn geboekt, dit is geschreven vanuit het oogpunt van de mediator. 21 Belangrijk in deze fase is dat partijen zich gehoord voelen, zowel inhoudelijk als emotioneel. Verder is het in deze fase de taak van de mediator om de nuttige informatie te scheiden van de informatie die niet gebruikt kan worden bij de mediation. Het is de bedoeling dat in de deze fase de spanning tussen partijen afneemt en dat ze zich gaan richten op de toekomst. 22 Tussenconclusie De exploratiefase is in alle faseringen ongeveer gelijk. Er zijn echter kleine verschillen te ontdekken. Het Centrum voor Conflicthantering maakt gebruik van kantelvragen die zijn gebaseerd op de Harvard-onderhandelingsregels, hierover wordt bij de andere faseringen niet gesproken. Verder wordt er in de fasering van Vreugdenhil door de mediator een kort, inhoudelijk verslag gemaakt van deze fase. Ondanks de genoemde verschillen zijn de inhoud en het doel van deze fase gelijk Draai- en categorisatiefase In de fasering van Brenninkmeijer e.a. worden na de exploratiefase de draai- en categorisatiefase genoemd. Bij de andere faseringen wordt meteen na de exploratiefase overgegaan op de onderhandelingsfase. Het voornaamste van deze relatief korte fase is dat de belangen van partijen worden gecategoriseerd Onderhandelingsfase In deze fase wordt gezocht naar oplossingen. Belangrijk hierbij is dat met de belangen van alle partijen rekening wordt gehouden. In de fasering van Vreugdenhil wordt strikt vastgehouden aan de Harvardonderhandelingsmethode. In de fasering van het Centrum voor Conflicthantering wordt hier wel naar verwezen maar is de conclusie dat deze methode soms te strak is en dat afwijken mogelijk is. In sommige gevallen kan het zo zijn dat de mediator in deze fase niet eens meer nodig is en dat partijen er zelf al samen uitkomen. Deze fase hoort te eindigen met de uitspraak: We zijn eruit; zo gaan we het doen Vreugdenhil 2005, p Brenninkmeijer e.a. 2009, p Allewijn 2007, p

15 Het doel van deze fase is dus om samen naar een oplossing te zoeken waar alle partijen tevreden mee zijn. Er zijn verschillende manieren en methoden die dit mogelijk maken Besluitvormingsfase In de fasering van Brenninkmeijer is na de onderhandelingsfase nog de besluitvormingsfase toegevoegd. In de andere faseringen wordt meteen na de onderhandelingsfase overgegaan op de afrondingsfase. De besluitvormingsfase kan gezien worden als een tussenafronding. In deze fase worden de resultaten van de mediation besproken. De uitkomsten en afspraken moeten duidelijk zijn en partijen moeten bereid zijn deze op papier te zetten. In deze fase wordt de vaststellingsovereenkomst vastgesteld en worden afspraken gemaakt over waar en wanneer deze ondertekend zal worden Afrondingsfase/Afsluitingsfase In de fasering van het Centrum voor Conflicthantering en de fasering van Vreugdenhil wordt na de onderhandelingsfase direct overgegaan op de afrondingsfase. Bij de fasering van Brenninkmeijer wordt er na de besluitvormingsfase overgegaan op de afsluitingsfase. Afrondingsfase In de afrondingsfase wordt hetgeen overeengekomen is door partijen vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Dit kan worden gedaan door partijen, de mediator of een deskundige. De mediator voert een realiteitstoets uit. Dat wil zeggen dat de mediator kijkt of de gemaakte afspraken niet in strijd zijn met de wet. Tot slot controleert de mediator of partijen daadwerkelijk tevreden zijn met de gemaakte afspraken en niet direct na de mediation weer met elkaar in conflict zullen raken. De laatste stap is het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Het enige wat nog rest, na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, is het evalueren en reflecteren. De mediator doet dit samen met partijen. Partijen krijgen ook nog de mogelijkheid om de rol van de mediator te evalueren. Afsluitingsfase Deze fase gaat van start op het moment dat alle partijen de vaststellingsovereenkomst getekend hebben. De afsluitingsfase houdt in dat partijen een afsluitingsritueel uitvoeren om de mediation met een goed gevoel af te kunnen sluiten. Dit ritueel kan bestaan uit handen schudden, afstand doen van bepaalde voorwerpen of voorwerpen uitwisselen. 24 Hiermee wordt de mediation beëindigd. 24 Brenninkmeijer e.a. 2009, p

16 Tussenconclusie In de afrondingsfase wordt uiteindelijk hetzelfde gedaan als in de besluitvormingsfase en afsluitingsfase van Brenninkmeijer e.a. De invulling komt op hetzelfde neer maar is iets anders ingevuld en heeft bij de verschillende faseringen een andere vorm Conclusie Uit bovenstaande blijkt dat het mediationproces wordt ingedeeld in fases. Deze fasering kan op verschillende wijze ingevuld worden. Na bestudering van de verschillende faseringen blijkt dat de inhoud erg veel overlappingen heeft en dat bij iedere fasering het mediationproces er voor een groot deel hetzelfde uitziet. Het zal in praktijk dus niet veel uitmaken van welke fasering gebruikt gemaakt wordt. 2.4 Conclusie Mediation is ten opzichte van de formele bezwaarprocedure een alternatieve wijze van geschilbeslechting. Het begrip mediation kan op verschillende manieren worden omschreven. De belangrijke overlappende elementen in de verschillende definities zijn dat partijen een geschil hebben, zij hier onderling een oplossing voor willen bereiken en daarvoor de onafhankelijke hulp van een derde inschakelen. Mediation is in Nederland niet wettelijk geregeld en daardoor zijn partijen vrij om al dan niet te kiezen voor mediation. Indien men kiest voor mediation is het van belang om te weten dat het mediationproces de volgende kenmerken heeft, namelijk zelfbeschikking, vrijwilligheid, vertrouwelijkheid en de verschillende fasen van het mediationproces. De fasering van het mediationproces kan op verschillende manieren worden ingevuld. In werkelijkheid kan dit op verschillende manieren invulling krijgen. De partijen in de mediation zijn niet geboden aan de fasering en kunnen zelf een andere invulling geven aan de mediation om toch tot een succesvol resultaat te komen. 12

17 3 Wat houdt de bezwaarprocedure in? 3.1 Inleiding Om te komen tot beantwoording van de vraag in hoeverre toepassing van een informele aanpak in de bezwaarprocedure voor knelpunten zorgt, is het nodig om naast de voorgaande beschrijving van mediation ook een korte beschrijving van de bezwaarprocedure te geven. Hoofdregel in het bestuursrecht is dat indien men tegen een besluit van de overheid in beroep wil gaan, eerst de bezwaarfase moet worden doorlopen. Het bezwaar wordt ingediend bij het bestuursorgaan dat het bestreden besluit genomen heeft. 3.2 Bezwaarprocedure en de Algemene wet bestuursrecht Regels betreffende de bezwaarfase zijn te vinden in de Awb. Zoals duidelijk wordt uit een interview met dhr. Scheltema dient de bezwaarprocedure in de Awb verschillende doelstellingen. De doelstellingen van de bezwaarprocedure zoals deze bij de totstandkoming van de Awb zijn geformuleerd, houden in dat de bezwaarprocedure een laagdrempelige en eenvoudige procedure is, die geschillen tussen overheid en burger beslecht en tegelijkertijd tot gevolg heeft dat het aantal procedures bij de bestuursrechter afneemt. 25 In art. 1:5 lid 1 Awb wordt onder bezwaar het volgende verstaan: Onder het maken van bezwaar wordt verstaan: het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. Ingevolge art. 6:7 Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift 6 weken. Aan het bezwaar worden enkele eisen gesteld, deze volgen uit art. 6:5 Awb lid 1: 1. Het bezwaar- of beroepschrift is ondertekend en bevat ten minste : a. het naam en het adres van de indiender; b. de dagtekening; c. een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar of beroep is gericht; d. de gronden van het bezwaar of beroep Tot zover artikel 6:5 Awb Lid Marseille, Tolsma & de Graaf 2011, p

18 Dat alvorens in beroep kan worden gegaan bij de bestuursrechter eerst bezwaar moet worden aangetekend, volgt uit art. 7:1 Awb. Op deze hoofdregel bestaan enkele uitzonderingen. Ook deze volgen uit art. 7:1 Awb: 1. Degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een administratieve rechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken, tenzij : a. het besluit in bezwaar of in administratief beroep is genomen, b. het besluit aan goedkeuring is onderworpen, c. het besluit een goedkeuring of een weigering daarvan inhoudt, d. het besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4, of e. het beroep zicht richt tegen het niet tijdig nemen van een besluit. 2. Tegen de beslissing op het bezwaar kan beroep worden ingesteld met toepassing van de voorschriften die gelden voor het instellen van beroep tegen het besluit waartegen bezwaar is gemaakt. Tot zover art. 7:1 Awb Uit art. 8:2 Awb e.v. volgt dat er besluiten zijn waarvoor geldt dat er geen mogelijkheid tot bezwaar en beroep bestaat. Deze zullen hier verder buiten beschouwing worden gelaten. Zoals uit voorgaande blijkt, is één van de doelstellingen van de bezwaarprocedure, de druk op de bestuursrechter af te doen nemen. In veel gevallen fungeert de bezwaarprocedure als zeef. Maar er zijn ook gevallen waar het bezwaar een herhaling is van al eerder gevoerde procedures. In dit soort gevallen is het mogelijk om op grond van art. 7:1a Awb het bestuursorgaan te verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter Belanghebbende en procesbelang Indien de bezwaarmaker niet wordt aangemerkt als belanghebbende zal deze nietontvankelijk zijn in zijn bezwaar. Indien het procesbelang ontbreekt zal er eveneens sprake van zijn niet-ontvankelijkheid. 27 Hier zal ik verder ingaan op de voorwaarden waaraan voldaan moet worden om als belanghebbende te worden aangemerkt en in welke situaties er sprake is van procesbelang Belanghebbende Een voorwaarde die gesteld wordt aan de bezwaarmaker is dat deze belanghebbende dient te zijn en procesbelang behoort te hebben. Uit art. 1:2 Awb lid 1 volgt dat onder belanghebbende wordt verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. 26 Damen e.a. 2009, p Bij de informele aanpak hoeft dit geen vereiste te zijn en is er wel mogelijkheid tot inhoudelijke behandeling van het bezwaar indien het procesbelang ontbreekt. 14

19 In art. 1:2 lid 3 wordt het belanghebbendebegrip voor bepaalde categorieën rechtspersonen nader gedefinieerd. Hierin wordt weergegeven dat ten aanzien van rechtspersonen mede als hun belangen worden beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. Het belanghebbende begrip is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State nader aangescherpt. Een natuurlijk persoon is belanghebbende indien er sprake is van 28 : - een eigen belang, - dat objectief bepaalbaar is, - het moet gaan om een actueel belang, - bij beschikkingen dient er een persoonlijk belang aanwezig te zijn, - belangen moeten rechtstreeks door het besluit worden geraakt. Bij rechtspersonen, die een algemeen of collectief belang behartigen, gelden strengere eisen. Deze rechtspersoon moet krachtens zijn statutaire doelstellingen en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigen. 29 Indien niet aan bovenstaande voorwaarden wordt voldaan en de bezwaarmaker geen belanghebbende is, zal deze niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn bezwaar Procesbelang Naast het feit dat een bezwaarmaker belanghebbende moet zijn wil hij ontvankelijk zijn in zijn bezwaar, moet de bezwaarmaker ook procesbelang hebben. Dit procesbelang houdt in dat de bezwaarmaker belang moet hebben bij de juistheid of rechtmatigheid van een besluit. 30 In zijn uitspraak van 1 juni 2006 bepaalt de Centrale Raad van Beroep, in overeenstemming met eerdere jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, dat er sprake is van voldoende procesbelang indien het resultaat dat met het beroep wordt nagestreefd ook daadwerkelijk kan worden bereikt en het realiseren van dat resultaat voor de indiener feitelijk betekenis kan hebben. 31 Verder heeft de Centrale Raad van Beroep bepaald dat zij alleen tot beantwoorden van rechtsvragen is geroepen indien er sprake is van een geschil met betrekking tot het besluit van een bestuursorgaan. 32 Ontbreekt dit geschil, dan is er ook geen sprake van procesbelang en wordt de bezwaarmaker niet-ontvankelijk verklaard. 28 Konijnenbelt 2009, p ABRvS 1 oktober 2008, LJN BF Damen e.a. 2009, p CRvB 1 juni 2007, LJN BA CRvB 24 mei 2002, LJN AE

20 Zoals onder andere blijkt uit de uitspraak van de Raad van State van 22 mei 2002 is er geen sprake van procesbelang indien de wensen van de bezwaarmaker al geheel zijn ingewilligd Conclusie Om belanghebbende te zijn moet aan verschillende voorwaarden zijn voldaan. Deze voorwaarden volgen uit art. 1:2 Awb en zijn verder aangescherpt in jurisprudentie van de ABRvS. Voor rechtspersonen die een algemeen of collectief belang behartigen, gelden hierbij strengere eisen als bij natuurlijke personen. Uit voorgaande uitspraken kan worden geconcludeerd dat er procesbelang is indien het resultaat dat wordt nagestreefd feitelijke betekenis heeft en ook daadwerkelijk kan worden bereikt. Het procesbelang ontbreekt indien er geen besluit genomen is en indien er wel bezwaar gemaakt wordt tegen een besluit maar de wensen van de bezwaarmaker al geheel zijn ingewilligd. 3.4 Horen Uit art. 7:2 Awb lid 1 volgt dat belanghebbenden, alvorens het bestuursorgaan een beslissing op bezwaar neemt, eerst in de gelegenheid dienen te worden gesteld te worden gehoord. Het bestuursorgaan stelt zowel de indiener van het bezwaar als de belanghebbenden die bij de voorbereiding van het besluit hun zienswijzen hebben ingediend, hiervan op de hoogte, zo volgt uit art. 7:2 lid 2 Awb. De hoorplicht is een belangrijk element van de bezwaarprocedure. Het geeft de bezwaarmaker de mogelijkheid om het bestuursorgaan mondeling op de hoogte te stellen van zijn bezwaren. Op de plicht tot horen uit art. 7:2 Awb zijn enkele uitzonderingen geformuleerd in art. 7:3 Awb. Deze uitzondering zijn de volgende: - het bezwaar is kennelijk niet-ontvankelijk, - het bezwaar is kennelijk ongegrond - de belanghebbende heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord, - aan het bezwaar wordt volledig tegemoet gekomen en andere belanghebbende kunnen niet in hun belangen worden geschaad. De hoorplicht kan op verschillende manieren worden ingevuld. In art. 7:13 Awb wordt de mogelijkheid geboden om het horen over te laten aan een commissie met een onafhankelijke voorzitter. In veel gemeenten bestaat de commissie uit meerdere onafhankelijke leden. Dit is echter geen verplichting. Het horen kan ook geschieden door het bestuursorgaan zelf. 33 ABRvS 22 mei 2002, LJN AE

21 Bij gemeente Waalwijk is een onafhankelijke bezwaarschriftencommissie verantwoordelijk voor het horen in de bezwaarprocedure. Deze commissie wordt ondersteund door het secretariaat van de commissie Bezwaarschriften. 3.5 Beslissing op bezwaar Indien er een ontvankelijk bezwaarschrift binnenkomt, dient het bestuursorgaan bij de beslissing op dat bezwaar een volledige heroverweging te verrichten. De grondslag hiervoor is art. 7:11 Awb lid 1. Hierin staat dat indien een bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaatsvindt. Lid 2 van ditzelfde artikel voegt daaraan toe dat voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestuursorgaan het bestreden besluit herroept en voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt. De beslissing op bezwaar bevat een volledige heroverweging. Deze volledige heroverweging houdt in dat er een beoordeling van het besluit in primo plaatsvindt op basis van rechtmatigheid en doelmatigheid. 34 Als uitgangspunt geldt dat de bestuurlijke heroverweging in de bezwaarprocedure ex nunc plaatsvindt. Dat wil zeggen dat verandering als nieuwe feiten en omstandigheden en veranderingen in rechtstegels en beleid ontstaan na het genomen besluit ook worden meegenomen in de heroverweging. 35 Geven deze veranderingen of de aangevoerde bezwaren reden tot verandering van het besluit in primo dan wordt deze in zoverre herroepen, zo volgt ook uit art. 7:11 lid 1 Awb Conclusie Hoofdregel in het bestuursrecht is dat indien men tegen een besluit van de overheid in beroep wil gaan, eerst de bezwaarfase moet worden doorlopen. Wil de bezwaarmaker ontvankelijk zijn in zijn bezwaar, dan dient hij belanghebbende te zijn en procesbelang te hebben. Onder belanghebbende wordt verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Procesbelang houdt in dat de bezwaarmaker belang moet hebben bij de juistheid of rechtmatigheid van een besluit. 37 Uit art. 7:2 Awb lid 1 volgt dat belanghebbenden, alvorens het bestuursorgaan een beslissing op bezwaar neemt, eerst in de gelegenheid dienen te worden gesteld te worden gehoord. De hoorplicht kan op verschillende manieren worden ingevuld. In art. 7:13 Awb wordt de mogelijkheid geboden om het horen over te laten aan een commissie met een onafhankelijke voorzitter. Indien er een ontvankelijk bezwaarschrift binnen komt dient het bestuursorgaan bij de beslissing op dat bezwaar een volledige heroverweging te verrichten. 34 Damen e.a. 2009, p Schlössels e.a. 2010, p Konijnenbelt 2009, p Damen e.a. 2009, p

22 4 Wat zijn de begrenzingen bij toepassing van mediation in de bezwaarprocedure? 4.1 Inleiding Mediation is een middel om het bestuur en de burger dichter bij elkaar te brengen, doordat ze met elkaar in contact komen en samen naar een oplossing zoeken voor het tussen hen gerezen conlifct. Mediation kan in verschillende vormen worden toegepast en op verschillende manieren worden ingevuld. Toch moet er bij mediation in de bezwaarprocedure met een aantal zaken rekening worden gehouden. De punten die mogelijk voor een belemmering zorgen bij toepassing van mediation in de bezwaarprocedure zijn de volgende: 1 Juridische en feitelijke asymmetrie 2 Derde belanghebbende 3 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 4 Termijnen 5 Openbaarheid van bestuur 6 Vaststellingsovereenkomst Deze punten zullen in dit hoofdstuk achtereenvolgens behandeld worden. 4.2 Juridische en feitelijke asymmetrie Tussen bestuur en burger bestaat een asymmetrie. Deze asymmetrie is zowel juridisch als feitelijk. Hier zal eerst worden ingegaan op de juridische asymmetrie, waarna nog kort de feitelijke asymmetrie tussen bestuur en burger beschreven zal worden Juridische asymmetrie De juridische asymmetrie blijkt uit het feit dat de structuur van het bestuursrecht is gericht op een eenzijdige vaststelling van de rechtsverhouding tussen burger en bestuur. 38 De verhouding tussen het bestuursorgaan en de burger wordt gekenmerkt door gebonden bestuursbevoegdheden die eenzijdig kunnen worden uitgeoefend door het bestuursorgaan. 39 Deze uitoefening van bevoegdheden mag niet willekeurig zijn, de burger moet weten waar hij aan toe is. Volgens de parlementaire geschiedenis van de Awb is: de betrekking tussen bestuur en burger te beschouwen als een rechtsbetrekking tussen weliswaar naar hun aard verschillende partijen - omdat het bestuur het algemene belang vertegenwoordigt en daarbij dienstbaar is aan de uitvoering van democratisch genomen besluiten, terwijl de wederpartij een individueel belang naar eigen inzicht mag behartigen -, maar toch een rechtsbetrekking waarin beide partijen in een wederkerige relatie staan, 38 De Graaf, 2005, p Schlössels 2010, p

23 zodat zij rekening moeten houden met de positie en de belangen van de andere partij. Voor beide partijen heeft dit gevolgen. 40 Het bovengenoemde uitgangspunt betekent voor de burger, dat hij zich bewust moet zijn met het bestuur in een rechtsbetrekking te staan waarin van een zekere wederkerigheid sprake is. Uiteraard behoeft hij zich niet spontaan het algemeen belang aan te trekken; dat is de taak van het bestuur. Maar de wederkerigheid brengt wel met zich dat hij, voor zover hij wenst dat met zijn inzichten of belangen rekening wordt gehouden, deze op de daartoe geschikte wijze naar voren moet brengen en dat hij daaraan ook door het bestuur kan worden gehouden. 41 Uit bovenstaande citaat blijkt dat de betrekking tussen burger en bestuur een wederkerige is. Deze beschrijving van de relatie tussen bestuur en burger lijkt te wijzen op een horizontalisering van deze relatie terwijl deze relatie van oudsher juist een autoritaire, eenzijdige en daarmee een verticale relatie is. Burger en bestuursorgaan staan in een verticale relatie met elkaar terwijl bij mediation gelijkheid van partijen een grote rol speelt. Mediation wordt juist gekenmerkt door de horizontale relatie tussen partijen. De beschrijving van de rechtsbetrekking tussen overheid en burger in de parlementaire geschiedenis van de Awb suggereert dat deze horizontale relatie wel degelijk mogelijk is, terwijl dit tegelijkertijd op gespannen voet staat met de karakteristieken van het bestuursrecht. 42 De Awb voorziet niet in een regeling voor het bestuur te schikken met de burger en zowel de burger als het bestuur is bij besluiten en bezwaren gebonden aan de formele procedure uit de Awb Feitelijke asymmetrie De feitelijke asymmetrie blijkt uit de grotere ervaring en financiële middelen die het bestuur voorhanden heeft tegenover de burger. Het bestuur heeft een machtspositie tegenover de burger, hij voert vele procedure en is dus de repeatplayer. 43 De burger heeft vaak geen of weinig ervaring, juridische kennis en zijn financiële middelen zijn beperkter Conclusie Zoals uit voorgaande blijkt bestaat er een juridische en feitelijke asymmetrie tussen het bestuursorgaan en de belanghebbende. 40 PG Awb I, p PG Awb I, P De Graaf 2004, p De Graaf 2004, p De Graaf 2005, p

24 De bezwaarprocedure is gebaseerd op een eenzijdige vaststelling van de rechtsverhouding. Tussen bestuur en burger bestaat een verticale relatie, dit kan een belemmering vormen voor de mediation. Gelet op de parlementaire geschiedenis van de Awb lijkt het wel mogelijk deze relatie te horizontaliseren. De asymmetrie tussen bestuur en burger kan een belemmerende factor zijn maar maakt mediation niet onmogelijk. 4.3 Derden belanghebbende Bestuursorganen bezitten publiekrechtelijke bevoegdheden. Bij uitoefening van deze bevoegdheden behoren zij het algemeen belang te dienen. Indien het bestuur een mediation aangaat met één of meerdere belanghebbende, kan dit nadelig zijn voor andere belanghebbenden die niet bij de mediation betrokken zijn plichten volgend uit de Awb Alle belanghebbenden dienen invloed uit te kunnen oefenen op de besluitvorming van een bestuursorgaan, niet alleen indien zij direct in hun belangen worden geschaad maar direct als zij op grond van artikel 1:2 Awb kunnen worden gekwalificeerd als belanghebbende. 45 De artikelen 3:4 en 2:4 Awb dienen te allen tijde in acht te worden genomen door het bestuursorgaan. Uit artikel 3:4 Awb lid 1 volgt dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, voor zover uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de bevoegdheid geen beperking voortvloeit. Lid 2 van ditzelfde artikel voegt hier nog aan toe dat de voor een of meerdere belanghebbende nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 2:4 lid 1 Awb voegt hieraan toe dat het bestuursorgaan zijn taak vervult zonder vooringenomenheid. Op grond van artikel 2:4 lid 2 Awb waakt het bestuursorgaan ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daar werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden. Uit bovenstaande volgt dat het bestuur in de knel kan raken indien hij een mediation traject start naar aanleiding van een ingekomen bezwaarschrift, waarbij niet alle belanghebbenden betrokken zijn. De overeenkomst die dan tot stand komt, kan gesloten zijn in strijd met het bepaalde in artikel 3:4 en artikel 2:4 Awb. 45 De Graaf 2004, p

25 De vertegenwoordiger van het bestuursorgaan kan tijdens de mediation zodanig bij het traject betrokken raken dat hij extra dient te waken voor vooringenomenheid en de andere in artikel 2:4 en artikel 3:4 neergelegde plichten. Ook bestaat de mogelijkheid dat niet alle belanghebbende zijn betrokken in de besluitvorming zoals dit wel vereist is. Ook belanghebbenden die niet deelnemen aan de mediation dienen in dezelfde mate inspraak te hebben in de besluitvorming Conclusie Geconcludeerd kan worden dat bij de meest optimale situatie alle belanghebbende partijen deelnemen aan de mediation. Dit zal echter niet altijd mogelijk zijn. Indien het bestuursorgaan deelneemt aan een mediationtraject waarbij niet alle belanghebbende partij zijn, dient hij extra voorzichtig te zijn en te allen tijde de normen uit artikel 2:4 en artikel 3:4 Awb als ook de belangen van de derden belanghebbende in acht te nemen bij de besluitvorming. 4.4 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Het bestuur is in het handelen ten opzichte van de burger te allen tijde gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze beginselen zijn deels gecodificeerd in de Algemene wet bestuursrecht en deels tot stand gekomen in de jurisprudentie. Er valt een onderscheid te maken tussen formele beginselen en materiële beginselen. Formele beginselen: 46 - zorgvuldige voorbereiding van besluiten - fair play - verbod van détournement de procedure - motiveringsbeginsel - formele rechtszekerheid: duidelijk, ondubbelzinnigheid van besluiten De beginselen van détournement de procedure en van formele rechtszekerheid zijn niet in de Awb te vinden, de overige beginselen wel. Materiële beginselen: 47 - materiële rechtszekerheid en vertrouwensbeginsel - gelijkheidsbeginsel - verbod van détournement de pouvoir, art. 3:3 Awb - materiële zorgvuldigheid en evenredigheid Het beginsel van materiële rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel zijn niet gecodificeerd in de Awb, de overige beginselen wel. 46 Konijnenbelt 2009, p Konijnenbelt 2009, p

26 4.4.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en mediation Een besluit dat genomen wordt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan, indien de bezwaarmaker hier beroep op doet, worden vernietigd. Een vaststellingsovereenkomst die het bestuursorgaan sluit met de burger kan, ondanks zijn privaatrechtelijke karakter, nietig zijn indien hij in strijd is met de beginselen van behoorlijk bestuur. Eerst zullen de formele beginselen worden behandeld, gevolgd door een behandeling van de materiële beginselen. Zorgvuldige voorbereiding van besluiten Het zorgvuldigheidsbeginsel is op verschillende plekken in de Awb gecodificeerd. De kern is te vinden in artikel 3:2 Awb, waaruit volgt dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis en feiten omtrent de af te wegen belangen vergaart. Tijdens een mediation moet het bestuur dus alle relevante feiten en omstandigheden meenemen wanneer hij met partijen tot beëindiging van het geschil komt. Ook vereist het evenredigheidsbeginsel dat de contractpartijen zorgvuldig worden bejegend. 48 Fair play Het Fair play beginsel is deels gecodificeerd in artikel 2:4 Awb. Dit artikel is hierboven bij derden belanghebbende al aan de orde gekomen. Het bestuursorgaan moet ervoor waken te handelen zonder vooringenomenheid en persoonlijke belangen niet mee laten spelen in besluitvoering. Dit beginsel dient zoals eerder opgemerkt bij mediation in acht te worden genomen. Verbod van détournement de procédure Dit beginsel is niet gecodificeerd en houdt in dat indien een bepaald resultaat zowel kan worden bereikt op een eenvoudige manier als via een zwaardere besluitvormingsprocedure die meer waarborgen biedt voor de burger, het bestuur dient te kiezen voor de zwaardere procedure. Anders zal er sprake zijn van détournement de procédure. 49 Bij mediation dient het bestuursorgaan te allen tijde rekening te houden met deze waarborgen en de weg te kiezen die de meeste waarborgen voor de burger omvat. Motiveringsbeginsel Het motiveringsbeginsel is op verschillende plaatsen in de Awb terug te vinden. Zo volgt uit artikel 3:46 Awb dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. 48 De Graaf 2004, p Konijnenbelt 2009, p

27 Artikel 3:47 lid 1 voegt hieraan toe dat de motivering toegevoegd moet worden aan het besluit. Het motiveringsbeginsel houdt in dat het een vereiste is voor het bestuur het besluit te voorzien van een kenbare en draagkrachtige motivering. 50 Deze motivering dient zo geformuleerd te zijn dat deze begrijpelijk is voor de belanghebbende. In de preadviezen van de jonge VAR wordt mediation bestempeld als een middel dat kan helpen te voldoen aan de vereisten van het motiveringsbeginsel. In mediation heeft de ambtenaar de mogelijkheid het besluit nader toe te lichten en onduidelijkheden weg te nemen. 51 Het motiveringsbeginsel hoeft dus zeker geen belemmering te vormen bij premediation. Formele rechtszekerheid: duidelijkheid, ondubbelzinnigheid van besluiten De formele rechtszekerheid is niet gecodificeerd in de Awb. Het beginsel houdt in dat een besluit zo geformuleerd is dat het duidelijk en ondubbelzinnig is. Het besluit dient ervoor te zorgen dat belanghebbende weet waar hij aan toe is. Mediation kan er juist aan bijdragen dat de belanghebbende weet waar hij aan toe is. Het besluit ter uitvoering van hetgeen is overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst dient als vanzelfsprekend aan dezelfde eisen te voldoen wat betreft formele rechtszekerheid als ieder ander besluit. Nu zullen de materiële beginselen verder behandeld worden. Materiële rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel Het beginsel van materiële rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel zijn niet gecodificeerd in de Awb. Het beginsel van materiële rechtszekerheid houdt in dat het geldende recht moet worden toegepast en besluiten niet ten nadele van de burger met terugwerkende kracht mogen worden gewijzigd of ingetrokken. 52 Als burger kan je een beroep doen op het vertrouwensbeginsel indien je erop mocht vertrouwen dat het bestuur een bepaald besluit zou nemen omdat deze bijvoorbeeld bepaalde toezeggingen heeft gedaan. Een beroep op het vertrouwensbeginsel wordt kracht bijgezet indien de burger op grond van dat vertrouwen bepaalde handelingen heeft verricht die hij zonder dat vertrouwen niet gedaan zou hebben. 50 Schlössels e.a. 2010, p Tolsma e.a. 2011, p Konijnenbelt 2009, p.85 23

28 Vooral het vertrouwensbeginsel kan een grote rol spelen bij mediation en de overeenkomst die daaruit volgt. Het bestuursorgaan wordt op grond van het vertrouwensbeginsel gebonden aan de vaststellingsovereenkomst. Gelijkheidsbeginsel Het gelijkheidsbeginsel is niet gecodificeerd in de Awb. Het houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Het komt niet vaak voor dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt, omdat er vaak toch verschillen blijken te zijn tussen gevallen die vergeleken worden. Toch moet het bestuur indien hij een mediation start in acht nemen dat alle belanghebbende op gelijke voet behandeld worden en er geen voordelen worden toegekend aan de belanghebbenden die deelnemen aan de onderhandelingen, ten opzichte van andere belanghebbende en andere vergelijkbare gevallen. Het bestuur dient te allen tijde consistent zijn beleid uit te voeren. Verbod op détournement de pouvoir Het verbod van détournement de pouvoir is gecodificeerd in artikel 3:3 Awb en houdt in dat het bestuursorgaan zijn bevoegdheid alleen mag gebruiken voor het doel waarvoor hij deze heeft verkregen. Indien de afspraken die worden gemaakt tussen bestuur en burger in een vaststellingsovereenkomst of besluit in onvoldoende mate zijn genomen in overeenstemming met de algemene belangen waarvoor de bevoegdheden het bestuur zijn toebedeeld, is deze overeenkomst of dit besluit onrechtmatig op grond van artikel 3:3 Awb. Bij onderhandeling tussen bestuur en burger dient het bestuur er voor te waken dat hij ook tijdens de mediation te allen tijde is gebonden aan het doel waarvoor de betreffende bevoegdheid bedoeld is. Materiële zorgvuldigheid en evenredigheid Dit beginsel volgt uit artikel 3:4 lid 2 Awb. Konijnenbelt onderscheidt drie subbeginselen die uit de materiële zorgvuldigheid voortvloeien: 53 - beginsel van de minste pijn - het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel - de égalité devant les charges publiques, gelijkheid voor de openbare lasten Het beginsel van de minste pijn houdt in dat het bestuur het voor de burger minste bezwarende besluit dient te nemen. 53 Konijnenbelt 2009, p

29 Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat de uit het besluit voortvloeiende lasten voor derden belanghebbenden niet onevenredig zwaar mogen zijn in verhouding met het beoogde doel. De gelijkheid van openbare lasten brengt met zich mee dat onevenredig nadelige gevolgen van een besluit niet ten nadele van een individu, beperkte groep personen of een bepaalde instelling mag komen. Deze dienen gelijk over de gemeenschap gespreid te worden. Tolsma ziet in artikel 3:4 Awb een aanknopingspunt voor bemiddelend bestuur. Bemiddeling geeft het bestuur de gelegenheid om deze materiële eisen daadwerkelijk te realiseren zo stelt zij. 54 De Graaf wijst in het verband van artikel 3:4 Awb juist op de gevaren van bemiddeling, dat een besluit in negatieve zin kan beïnvloeden en op de belangen van niet mee onderhandelende derden belanghebbenden waarvan de belangen in de afweging geen plaats krijgen Termijnen Het bestuursorgaan is ingevolge de Algemene wet bestuursrecht verplicht bepaalde termijnen in acht te nemen bij het nemen van een beslissing op bezwaar. Uit artikel 7:10 lid 1 Awb volgt dat het bestuursorgaan een termijn van 6 weken heeft vanaf de dag dat de termijn voor bezwaar verstreken is, of indien er een commissie bezwaarschriften is ingesteld, binnen 12 weken, voor het een beslissing op bezwaar neemt. Lid 3 van ditzelfde artikel geeft de mogelijkheid de beslissing op bezwaar met 6 weken te verdagen. Lid 4 van ditzelfde artikel maakt verder uitstel mogelijk. Onderdeel b van lid 4 geeft de mogelijkheid tot uitstel indien de indiener van het bezwaar hiermee instemt en belanghebbenden hierdoor niet in hun belangen worden geschaad. De memorie van toelichting geeft aan dat dit uitstel nuttig kan zijn indien partijen de mogelijkheid beproeven elkaar alsnog in een oplossing te vinden. 56 Naar mening van De Graaf zou in de Algemene wet bestuursrecht een extra mogelijkheid opgenomen moeten worden om de druk van de termijnen weg te nemen, tenzij derden daarbij in hun belangen worden geschaad. 57 Kajaan pleit er voor een wettelijke regeling op te nemen in de Algemene wet bestuursrecht waarin de wettelijke termijn wordt opgeschort tot er een vaststellingsovereenkomst gesloten wordt indien er wordt gestart met mediation Tolsma De Graaf 2004, p PG Awb I, p De Graaf 2004, p Kajaan 2001, p

30 Tolsma acht een dergelijke toevoeging aan de Algemene wet bestuursrecht niet noodzakelijk omat zij van mening is dat mediation ook mogelijk is binnen de gestelde termijnen. 59 Gekeken naar evaluaties van trajecten bij andere overheidsinstellingen waarbij gebruik is gemaakt van een informele aanpak en die later in Hoofdstuk 5 nog verder behandeld zullen worden, blijkt dat de informele aanpak binnen de wettelijke termijn uitgevoerd kan worden, en vaak zelfs zorgt voor een afname van de tijd die het in beslag neemt een bezwaarschrift af te handelen ten aanzien van de reguliere formele procedure. Dit volgt onder andere uit de later te behandelen evaluaties van de gemeente Bernheze, de gemeente Hoogeveen en de provincie Noord-Brabant. In Prettig contact met de overheid deel II wordt dit beeld eveneens bevestigd. 60 Gezien de recente verruiming van de termijn in de Algemene wet bestuursrecht met het oog op de inwerkingtreding van de wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen en de uitkomst van eerdere evaluaties van trajecten waarbij gebruik is gemaakt van een informele aanpak bij overheidsinstellingen, lijkt het onnodig om een wettelijke regeling op te nemen in de Algemene wet bestuursrecht voor verruiming van de termijnen indien men kiest voor mediation. 4.6 Openbaarheid van bestuur In hoofdstuk 2 is al aan bod gekomen dat vertrouwelijkheid een belangrijk element is bij mediation. De wet openbaarheid van bestuur (Wob) draagt zorg voor de verplichting die voorvloeit uit artikel 110 Grondwet om regels omtrent openbaarheid van bestuurshandelen vast te stellen. Uit artikel 3 lid 1 Wob volgt dat een ieder een verzoek om informatie, neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid, kan richten tot een bestuursorgaan. Deze informatie moet dan ook worden verstrekt tenzij er sprake is van een uitzondering. De absolute en relatieve uitzonderingsgronden zijn opgesomd in de artikelen 10 en 11 Wob. Met betrekking tot mediation kan op grond van de Wob een verzoek gedaan worden tot openbaarheid van een eventuele mediationovereenkomst, tussentijdse verslagen (indien deze gemaakt zijn) en de vaststellingsovereenkomst. 61 Tussentijdse verslagen die in de openbaarheid komen kunnen spanning opleveren voor de mediation. Partijen kunnen terughoudender worden met het geven van informatie die, mocht de mediation toch nog mislopen, in een formele procedure tegen hen kan worden gebruikt. Een oplossing hiervoor kan zijn om geen tussentijdse verslagen te maken van de mediation. 59 Tolsma p Van der Velden e.a. 2010, p Verseveld 2006, p

31 4.7 Vaststellingsovereenkomst Een geslaagde mediation wordt beëindigd met een vaststellingovereenkomst. In het bestuursrecht wordt uitgegaan van besluiten op grond van artikel 1:3 Awb, terwijl de vaststellingsovereenkomst civielrechtelijk van aard is. Deze combinatie van bestuursrechtelijke en civielrechtelijke elementen zorgt ervoor dat rekening moet worden gehouden met verschillende aandachtspunten. Nu zal eerst kort de vaststellingovereenkomst besproken worden, gevolgd door de behandeling van de aandachtspunten met betrekken tot de vaststellingsovereenkomst in bestuursrechtelijke zaken Vaststellingsovereenkomst Titel 7.15 van het burgerlijk wetboek is gewijd aan de vaststellingsovereenkomst. In artikel 7:900 wordt de vaststellingsovereenkomst gedefinieerd als een overeenkomst waarbij partijen zich binden, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken Aandachtspunten Aanstastbaarheid van de overeenkomst Een eerste aandachtspunt is artikel 7:902 Bw. Hierin wordt bepaald dat de vaststelling ter beëindiging van een vermogensrechtelijk geschil onder bepaalde omstandigheden ook geldig is indien zij in strijd blijkt te zijn met dwingend recht, tenzij dit naar inhoud in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Kanttekening hierbij is dat bewust afwijken van dwingend recht in strijd is met de openbare orde en goede zeden en daardoor nietig. Materiële bestuursrecht Het overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst moet inhoudelijk in overeenstemming zijn met de tekst, het doel en de strekking van de onderliggende regeling. 62 Is dit niet het geval, dan is deze overeenkomst nietig. De vaststellingsovereenkomst is civielrechtelijk van aard, in het bestuursrecht bestaat er geen mogelijkheid tot het sluiten van een soortgelijke overeenkomst. Bij gebrek aan deze mogelijkheid is het waarschijnlijk noodzakelijk voor het bestuursorgaan om een nieuw besluit overeenkomstig de schikking te nemen. Tegen dit nieuwe besluit zal weer de reguliere rechtsbeschermingroute openstaan. Het is voor derden belanghebbenden dus mogelijk om hiertegen bezwaar in te dienen, ondanks de vaststellingsovereenkomst. 62 De Graaf 2005, p

32 Afwijken bestuursorgaan door beroep op algemeen belang Het bestuursorgaan heeft de mogelijkheid om af te wijken van de vaststellingsovereenkomst. Dit kan in het geval het bestuursorgaan het algemeen belang groter vindt dan het belang dat met de overeenkomst wordt gediend. Acht de rechter deze afweging van het bestuur redelijk, dan is het enkel verplicht tot schadevergoeding en niet tot nakoming van de overeenkomst. De rechter toetst dit aan de hand van artikel 6:248 en artikel 6:258 Bw. 63 Derden belanghebbende Een ander aandachtspunt bij het sluiten van een vaststellingovereenkomst is dat derden belanghebbenden niet door de overeenkomst gebonden kunnen worden. In een uitspraak van de Rb Den Bosch komt naar voren dat een vaststellingsovereenkomst die is gesloten in het kader van mediation niet aan een derde die niet bij de mediation betrokken is geweest, kan worden tegengeworpen. 64 Ook indien het bestuursorgaan na een succesvolle mediation in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst een nieuw besluit neemt, staat hier de reguliere rechtsbeschermingroute tegen open voor derden belanghebbenden die geen partij zijn geweest bij de mediation. Afdwingbaarheid overeenkomst Een laatste aandachtspunt is de afdwingbaarheid van de vaststellingsovereenkomst. Indien het bestuursorgaan weigert de vaststellingsovereenkomst na te komen, is binnen het bestuursprocesrecht de enige mogelijkheid dit te toetsen aan het vertrouwensbeginsel. Tolsma stelt dat het ontbreken van een regeling betreffende het beslechten van conflicten over een overeenkomst belemmerend kan werken voor de verdere ontwikkeling van mediation in bestuursrechtelijke conflicten. Zij vindt het daarom wenselijk een regeling op te nemen in de Awb. 65 De Graaf zegt dat de bestuursrechter aan de rechtmatige schikking de consequentie moet verbinden dat zowel burger als bestuur hieraan gebonden zijn, en hier geen nieuwe gerechtelijke procedures meer over gevolgd kunnen worden Conclusie Het is mogelijk om een mediation aan te gaan met de overheid en het resultaat daarvan vast te leggen in een vaststellingovereenkomst. Dit is alleen mogelijk met inachtneming van de volgende aandachtspunten. 63 De Graaf 2005, p Rb. s-hertogenbosch 3 april 2008, LJN BC Tolsma 2009, p De graaf 2005, p

33 De overeenkomst mag niet in strijd zijn met de onderliggende bestuursrechtelijke regeling. Er moet voorzichtig omgegaan worden met derden belanghebbenden. Indien er belanghebbenden zijn die niet deelnemen aan de mediation, kunnen de afspraken hen ook niet worden tegengeworpen en behouden zij hun mogelijkheid tot rechtsbescherming na het nieuwe besluit, genomen in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst. Verder bevat het bestuursrecht momenteel geen mogelijkheden om de overeenkomst af te dwingen. 4.8 Conclusie Mediation in het bestuursrecht behoort tot de mogelijkheden, maar kan ook voor complicaties zorgen. Te allen tijde moet er onderhandeld worden binnen de grenzen van de wettelijke regeling en het bestuur blijft gebonden aan de algemene beginselen van bestuur. De vaststellingsovereenkomst is civielrechtelijk van aard waardoor dit spanning kan opleveren met het bestuursrecht dat niet in een soortgelijke overeenkomst voorziet. 29

34 5 Wat is bekend over premediation bij andere overheidsinstellingen? 5.1 Inleiding Voor ik begin met het evalueren van premediation bij de gemeente Waalwijk geef ik eerst een overzicht van verschillende andere overheidsinstellingen die al eerder een evaluatie gemaakt hebben naar aanleiding van een vergelijkbaar traject voor de informele behandeling van bezwaren. Het betreft de gemeente Hoogeveen, de gemeente Bernheze en de provincie Noord-Brabant. Deze gemeenten en provincie zijn gekozen omdat de informele benadering die hier is uitgevoerd en geëvalueerd veel overeenkomsten heeft met de premediation bij de gemeente Waalwijk. Zowel bij de gemeente Hoogeveen, als bij de gemeente Bernheze en de provincie Noord-Brabant is de bezwaarmaker naar aanleiding van het ingekomen bezwaarschrift benaderd in het kader van premediation. In de meeste gevallen gebeurde dit, evenals bij gemeente Waalwijk telefonisch. 5.2 Gemeente Hoogeveen Inleiding Gemeente Hoogeveen heeft een pilot alternatieve afhandeling van geschillen gehouden. Uit de evaluatie van deze pilot blijkt het volgende. 67 Gemeente Hoogeveen heeft in de periode van november 2008 tot en met april 2009 een pilot Alternatieve afhandeling van geschillen (premediation) uitgevoerd. Deze pilot hield in dat bezwaarschriften over bijstandszaken op een andere wijze werden afgehandeld. Deze andere wijze van afhandeling houdt in dat kort na ontvangst van het bezwaarschrift contact wordt opgenomen met de indiener. Het doel dat blijkt uit het Plan van Aanpak van de pilot van gemeente Hoogeveen is: a. onnodige procedures voorkomen/oplossingen bereiken; en b. bezwaarden tevreden stellen over de afhandeling van hun bezwaren Evaluatie Werkwijze Er zijn verschillende manieren van premediation gebruikt tijdens de pilot. In veertien gevallen is direct contact geweest, dit was in de meeste gevallen telefonisch contact. In elf gevallen heeft zowel direct als indirect contact plaatsgevonden. Hierbij kan gedacht worden aan zowel telefonisch als schriftelijk contact. In de overige acht gevallen is alleen indirect en dus schriftelijk contact geweest. Hierbij is de bezwaarmaker per brief een oplossing of alternatief geboden. Resultaat In 33 van de 43 bezwaarprocedures in de pilot periode is premediation toegepast, in tien bezwaarprocedures niet. Er zijn verschillende redenen waarom er bij deze tien gevallen 67 Evaluatie Pilot premediation gemeente Hoogeveen 2009, p.5 30

35 geen premediation is toegepast. De meest voorkomende reden is dat de bezwaarmaker niet telefonisch bereikbaar was. Het resultaat van de evaluatie laat zien dat er van de 33 bezwaarschriften waarbij de bezwaarmaker is benaderd voor premediation er vijftien keer het bezwaarschrift is ingetrokken en vijf bezwaarschriften als ingetrokken zijn beschouwd. Van alle 43 bijstandsbezwaarschriften die zijn binnengekomen tijdens de pilot is uiteindelijk dus 47% ingetrokken. Klanttevredenheid Door de lage respons op de vragenlijsten die zijn verstuurd aan de bezwaarmakers in het kader van een klanttevredenheidonderzoek durft de gemeente Hoogeveen in zijn evaluatie geen algemene uitspraken te doen over de tevredenheid van de bezwaarmakers. Wel kan worden gezegd dat degenen die wel hebben gereageerd op de vragenlijst een positieve respons gegeven hebben. Termijn De gemiddelde termijn van afhandeling van bijstandsbezwaarschriften is toegenomen van 11,4 weken naar 12,6 weken. Kosten De belangrijkste kosten die zijn gemaakt tijdens de premediation zijn opleidingskosten, kantoorkosten en de uren van medewerkers. De opleidingskosten betroffen in het totaal 9.609,25. Kantoorkosten zijn niet bijgehouden en ook zijn er niet voldoende gegevens beschikbaar om een schatting te maken van de uren van medewerkers. De enige conclusie die getrokken kan worden wat betreft de kosten is dat de pilot met de beschikbare capaciteit is uitgevoerd. Een duidelijk beeld van de kosten is er niet Conclusie pilot alternatieve afhandeling van geschillen gemeente Hoogeveen De belangrijkste conclusies die volgen uit de evaluatie van de pilot premediation bij de gemeente Hoogeveen zijn: 68 - er zijn meer bezwaarschriften ingetrokken - de bezwaarden, die gereageerd hebben in het kader van het klanttevredenheidsonderzoek, zijn over het algemeen tevreden over de wijze van afhandeling van hun bezwaren - de gemiddelde behandeltermijn van bezwaarschriften is toegenomen - premediation is binnen de reeds beschikbare (personele) capaciteit uitgevoerd. Tot zover de evaluatie van de gemeente Hoogeveen naar aanleiding van de pilot Alternatieve afhandeling van geschillen. 68 Evaluatie Pilot premediation gemeente Hoogeveen

36 5.3 Gemeente Bernheze Inleiding Uit de evaluatie van de gemeente Bernheze naar aanleiding van een pilot premediation blijkt het volgende. 69 Van 2008 tot juli 2009 heeft in de gemeente Bernheze een pilot premediation plaatsgevonden. Deze pilot hield in dat er bij 23 bezwaarschriften/zienswijze premediation werd toegepast. Deze bezwaarschriften of zienswijze waren gebaseerd op de Wet waardering onroerende zaken, de Wet maatschappelijke zaken, de Algemeen plaatselijke verordening, de Wet ruimtelijke ordening of de Subsidiewetgeving. De doelstellingen die blijken uit het plan van aanpak voor deze pilot zijn de volgende: - Door een actieve manier van geschiloplossing een grotere klanttevredenheid bereiken en de relatie tussen de gemeente en de klant verbeteren. - De actieve manier van geschillenoplossing een groter deel van de werkzaamheden in de bezwaarschriftenprocedure uit te laten maken en de kwaliteit van de oplossing van geschillen te verhogen en hiermee vervolggeschillen te voorkomen. - Verder is het terugdringen van het volledig doorlopen van de formele bezwaar- en klachtenprocedures een doel, waardoor andere procedures sneller afgerond kunnen worden. Het intrekken van bezwaarschriften is geen doel maar kan wel een positief neveneffect zijn Evaluatie Werkwijze De premediation tijdens de pilot bij de gemeente Bernheze hield in dat bij ieder ingekomen bezwaarschrift zo snel mogelijk telefonisch contact opgenomen werd met de bezwaarmaker. Tijdens dit telefonisch contact werd besproken hoe het bezwaarschrift verder zou worden behandeld. Bij zienswijzen bij handhavingszaken is ook zo snel mogelijk na ontvangst contact opgenomen met de indiener. Resultaat Van de pilot van de Gemeente Bernheze maken 23 bezwaarschriften/zienswijzen deel uit. Hiervan zijn tien bezwaarschriften gebaseerd op de Wet waardering onroerende zaken en dertien bezwaarschriften gebaseerd op de Wet maatschappelijke zaken, de Algemene plaatselijke verordening, de Wet ruimtelijke ordening of gebaseerd op de subsidiewetgeving. 69 Evaluatie Pilot premediation gemeente Bernheze 2009, p.2 32

37 De premediation die is toegepast naar aanleiding van de pilot premediation heeft geleid tot intrekking van acht van de 23 bezwaarschriften. Bij twee zaken is er een aanpassing in het besluit gekomen, bij tien bezwaarschriften is de procedure voortgezet en drie zaken zijn op andere wijze afgehandeld. Van de ingekomen bezwaarschriften die deel uitmaakten van de pilot is dus 35% ingetrokken, bij 9% heeft een aanpassing in het besluit plaatsgevonden, 3% is op andere wijze afgehandeld. Bij 43% van de bezwaarschriften is het reguliere traject gevolgd. Klanttevredenheid Uit de evaluatie van de pilot blijkt dat veel bezwaarmakers, ruim 68%, de nieuwe werkwijze als erg prettig hebben ervaren. Naast deze groep was er een groep van 16% die aangaf de premediation als onprettig te hebben ervaren. De reden hiervoor was vaak dat klanten zich overvallen voelden of dat ze zich onder druk gezet voelden om het bezwaar in te trekken. Een laatste groep van 16% heeft geen mening of heeft niet deelgenomen aan de evaluatie. Termijn De bezwaarschriften waarbij de bezwaarmaker is benaderd voor premediation hadden een gemiddelde looptijd van 6,6 weken. Bij de afhandeling op normale wijze, dus zonder premediation, bedroeg de gemiddelde looptijd bij WOZ-bezwaarschriften 8 weken. Bij de overige bezwaarschriften die via de commissie bezwaarschriften lopen is dit 12,5 weken. Met toepassing van premediation kan de termijn dus flink worden teruggebracht. Kosten Tijdens de evaluatie wordt niet ingegaan op de kosten tijdens de reguliere bezwaarprocedure en de kosten tijdens de pilot premediation. Hier kunnen verder dus geen uitspraken over worden gedaan Conclusie pilot premediation gemeente Bernheze Wat betreft de klanttevredenheid is de gemeente Bernheze tevreden, zo volgt uit de evaluatie. Het grote deel van de voor premediation benaderde bezwaarmakers was zeer positief gestemd. Ze vonden het erg prettig om door de gemeente benaderd te worden na het indienen van het bezwaar. Een prettige bijkomstigheid, maar geen expliciet doel was het terugdringen van het aantal bezwaarprocedures. Dit is erg positief uitgepakt. Ongeveer 50% van de bezwaarschriften is anders afgedaan dan via de formele bezwaarprocedure. Uit de evaluatie komt naar voren dat premediation een nuttig instrument is dat bij veel verschillende zaken op verschillende afdelingen kan worden ingezet. Een vereiste is dat er voldoende personele capaciteit is om premediation toe te passen Evaluatie Pilot premediation gemeente Bernheze

38 Tot zover de evaluatie van de premediation bij de gemeente Bernheze. 5.4 Provincie Noord-Brabant Inleiding Uit de evaluatie van de Provincie Noord Brabant naar aanleiding van het project Andere aanpak van bezwaarschriften en formele klachten over de periode blijkt het volgende. 71 Op 6 mei 2008 werd formeel begonnen met de andere aanpak bij bezwaarschriften bij de provincie Noord-Brabant. De evaluatie die we hier behandelen betreft een tussenbalans over het jaar In het projectplan dat ten grondslag ligt aan het project Andere aanpak van bezwaarschriften en formele klachten zijn verschillende doelstellingen geformuleerd. Deze doelstellingen zijn: - door gebruik van de andere aanpak een aantoonbare vermindering van het aantal bezwaar- en beroepsprocedures waarbij de provincie Noord-Brabant betrokken is realiseren; - de doorlooptijd van een bezwaarprocedure verkorten; - het onderling begrip tussen partijen vergroten en hiermee meer goodwill voor de provincie te bereiken Evaluatie Werkwijze De aanpak die wordt gehanteerd bij de provincie Noord-Brabant en die volgt uit de evaluatie is de volgende. - Direct na ontvangst van een bezwaarschrift of klacht wordt contact gezocht met de bezwaarmaker of de indiener van de klacht. Dit contact bestaat uit het telefonisch benaderen van de betreffende personen. Tijdens dit contact wordt de mogelijkheid tot gezamenlijk overleg of mediation voorgelegd. Dit om verdere juridische procedures te voorkomen. Resultaat Uit de evaluatie blijkt dat de Andere aanpak een positieve invloed heeft op het aantal hoorzittingen in het kader van de bezwaarprocedures bij de provincie Noord-Brabant. In 2007 vonden er nog 42 hoorzittingen plaats, in 2008 lag dit aantal op 34. In 2009 en 2010 was het aantal hoorzittingen afgenomen tot 27. Uit de evaluatie blijkt niet duidelijk of de mediation naar aanleiding van ieder bezwaarschrift en iedere klacht is toegepast. Ongeacht of de mediation is toegepast bij alle bezwaarschriften, is er in ieder geval een dalende lijn te zien in het aantal hoorzittingen ten opzichte van de periode waarin er nog geen gebruik gemaakt werd van mediation. 71 Eindverslag De andere aanpak van bezwaren en formele klachten

39 De intrekking van bezwaarschriften is gestegen van gemiddeld 25% in 2007 naar 50 tot 70% sinds het project Andere aanpak van start is gegaan. Klanttevredenheid De klanttevredenheid is aanzienlijk gestegen naar aanleiding van de Andere aanpak. Het cijfer dat burgers, bedrijven en instellingen de andere aanpak geven is een 7,7. Het landelijk gemiddelde in formele bezwaarschriftprocedures ligt op 4,8. Relaties van de provincie Noord-Brabant reageren erg positief op de benadering door een ambtenaar. Ook indien ze achteraf aangeven dat het onderliggende probleem nog niet is opgelost, is de reactie op Andere aanpak erg positief. Termijn Uit de evaluatie blijkt dat het project Andere aanpak geen extra risico s met zich meebrengt met het oog op de Wet dwangsom. In het project valt de termijn gemiddeld 28% lager uit dan de toegestane wettelijke termijn. Kosten Het is niet duidelijk of de kosten van de behandeling van bezwaren is teruggelopen als gevolg van het project. In de evaluatie zijn hier geen conclusies over getrokken Conclusie evaluatie project Andere aanpak provincie Noord-Brabant In de evaluatie van de provincie Noord-Brabant wordt het volgende geconcludeerd: Gezien de resultaten is de informele aanpak zinvol om in te zetten in de bezwaarschriftenprocedure. Mediation leidt tot een grotere tevredenheid onder klanten en een groter aantal bezwaarschriften wordt ingetrokken, waardoor er minder formele hoorzittingen plaatsvinden. 72 Tot zover de behandeling van de evaluatie van het project De Andere aanpak van bezwaren en formele klachten van de provincie Noord-Brabant. 5.5 Conclusie Bij vergelijking van de drie hierboven staande evaluaties zijn er overeenkomsten en verschillen te zien tussen deze projecten. Zo blijkt in alle gevallen dat de pilot premediation heeft geleid tot een kleiner aantal bezwaarschriften dat wordt afgehandeld via de formele bezwaarprocedure. Voorts trekt een groter aantal bezwaarmakers zijn bezwaarschrift in. Dit laatste wordt niet altijd als doel van de premediation genoemd, maar is wel een prettige bijkomstigheid. Zo werd bij de gemeente Hoogeveen 47% van de bezwaarschriften ingetrokken, bij de gemeente Bernheze 36% en bij de provincie Noord-Brabant 50 tot 70% 72 Eindverslag De Andere aanpak van bezwaren en formele klachten

40 De informele aanpak leidde bij gemeente Bernheze en provincie Noord-Brabant tot een grotere tevredenheid onder bezwaarmakers. Bij de gemeente Hoogeveen kon hierover vanwege de lage respons op de vragenlijst, geen uitspraak worden gedaan. Wel blijkt uit de evaluaties een verschil in de tijd die premediation in beslag neemt. Bij de gemeente Hoogeveen bleek de behandeling van een bezwaarschrift waarbij premediation werd toegepast iets meer tijd in beslag te nemen dan een bezwaarschrift dat op de reguliere wijze werd afgedaan. In de gemeente Bernheze daarentegen bleek juist een behoorlijke afname in de tijd die premediation in beslag neemt ten opzichte van de reguliere bezwaarprocedure. Uit de evaluatie van de provincie Noord-Brabant blijkt dat de andere aanpak kan worden toegepast binnen de wettelijk gestelde termijnen. Er worden geen uitspraken gedaan over de tijd die het in beslag neemt ten opzichte van reguliere bezwaarprocedures. 36

41 6 Hoe wordt premediation bij gemeente Waalwijk toegepast? 6.1 Inleiding De gemeente Waalwijk is 1 april 2008 gestart met het toepassen van premediation. In beginsel wordt naar aanleiding van ieder ingekomen bezwaarschrift telefonisch contact met de bezwaarmaker opgenomen. In de procesbeschrijving premediation gemeente Waalwijk is een stappenplan opgenomen voor het secretariaat van de commissie Bezwaarschriften. In dit stappenplan staat hoe deze premediation toegepast dient te worden. Ook wordt in de procesbeschrijving het doel genoemd dat gemeente Waalwijk nastreeft met het toepassen van premediation. Dit doel is om de bezwaarmaker het gevoel te geven serieus te worden genomen en te bezien of de bezwaarprocedure op informele wijze kan worden beëindigd. Ik zal hier eerst de procesbeschrijving behandelen, en vervolgens de resultaten van de premediation bespreken. 6.2 Procesbeschrijving Hier volgt een korte weergave van de procesbeschrijving van de Gemeente Waalwijk. Deze bevat enige aanpassingen. De originele procesbeschrijving is eveneens als bijlage toegevoegd. De procesbeschrijving bevat een stappenplan met de volgende stappen: Stap 1 Direct na binnenkomst van het bezwaarschrift vraagt de secretaris zo snel mogelijk de stukken op bij de vakafdeling. Stap 2 De secretaris beoordeelt, al dan niet in overleg met een andere secretaris, aan de hand van indicaties en contra-indicaties of een bezwaar in aanmerking komt voor premediation. In de procesbeschrijving worden de volgende indicaties genoemd: Indicaties: - Er is sprake van onderhandelingsruimte en/of keuzevrijheid; - Partijen hebben een doorlopende relatie met elkaar; - Er bestaat een sterke emotionele component in het conflict tussen partijen; - Er is een communicatieprobleem; - Bezwaarmaker wil het probleem snel opgelost zien; - Bezwaarmaker wil de zaak vertrouwelijk regelen; - Bezwaarmaker wil een juridische procedure vermijden; Contra-indicaties: - Bezwaarmaker dreigt met strafrechtelijke aangifte; - Bezwaarmaker schrijft een korte, zakelijke brief zonder enige emotie; 37

42 - Bezwaarmaker kan zichzelf niet adequaat vertegenwoordigen en heeft geen bijstand; - De sleutelfiguren willen niet; - Het gaat om een principiële kwestie waarover een rechterlijke uitspraak moet komen of reeds is geweest; - Er zijn derde belanghebbenden bij de zaak betrokken; - De zaak is zeer complex. Stap 3 Als de secretaris naar aanleiding van de indicaties en contra-indicaties tot de conclusie is gekomen dat de zaak geschikt is voor premediation, dan neemt de secretaris binnen enkele dagen telefonisch contact op met de bezwaarmaker. Bij een positief resultaat van de premediation volgt uit de procesbeschrijving dat de secretaris de bezwaarmaker dient te bewegen een ondertekende schriftelijke brief inhoudende een intrekking van het bezwaar te sturen. Bij een negatief resultaat dient te worden overgegaan tot stap 4, tenzij tijdens het telefonisch contact duidelijk is geworden dat premediation in de betreffende zaak geen mogelijkheden tot een oplossing zal bieden. In dat geval dient de zaak verder op reguliere wijze afgehandeld te worden door een andere secretaris dan de secretaris die de premediation heeft uitgevoerd. Stap 4 Mocht tijdens het telefonisch onderhoud gebleken zijn dat de bezwaarmaker er niet voor voelt zijn bezwaar in trekken, dat de zaak te complex is of de bezwaarmaker te geïrriteerd, om tot intrekking van het bezwaar te komen, dan neemt een andere secretaris dan die welke de eerste drie stappen doorlopen heeft, contact op met de vakafdeling die het primaire besluit genomen heeft. Deze secretaris overlegt met de vakafdeling over het verdere verloop van de procedure. Er kan besloten worden om het bezwaarschrift volgens de reguliere bezwaarprocedure verder af te handelen. Na dit overleg met de vakafdeling wordt er weer telefonisch gecommuniceerd met de bezwaarmaker. Tijdens dit telefoongesprek wordt getracht samen tot een oplossing te komen. Lukt dit niet, dan kunnen de bezwaarmaker en de vakafdeling beiden worden uitgenodigd voor een premediationgesprek op het gemeentehuis. Bij een positief resultaat wordt, volgens de bewoording van de procesbeschrijving, de bezwaarmaker bewogen een ondertekende schriftelijke bevestiging inhoudende een intrekking van het bezwaar te sturen. Deze intrekking kan gepaard gaan met het indienen van een nieuwe aanvraag. Bij een negatief resultaat belandt het bezwaar in de reguliere voorraad en wordt dit afgehandeld volgens de formele bezwaarprocedure. De secretaris bericht de bezwaarmaker dat deze snel een brief zal ontvangen over de afwikkeling van het bezwaarschrift. 38

43 6.3 Wat is de uitkomst van premediation bij gemeente Waalwijk? De gemeente Waalwijk is 1 april 2008 gestart met premediation, de resultaten van 2005 t/m 2007 worden ter vergelijking beknopt aangegeven Resultaten 2005 t/m Van de 81 in 2005 afgehandelde bezwaarschriften, zijn er 22 ingetrokken door de bezwaarmaker. Van de bezwaarschriften is dus 27% ingetrokken In 2006 werden 77 bezwaarschriften afhandeld, waarvan er 15 zijn ingetrokken door de bezwaarmaker. Van de bezwaarschriften is 19% ingetrokken In 2007 zijn 105 bezwaarschriften afgehandeld, 25 ingetrokken door de bezwaarmaker. Van de bezwaarschriften is 24% ingetrokken. 39

44 6.3.2 Resultaten 2008 Hier volgt een cijfermatige weergave van de premediation toegepast sinds april Eerst zal ik een beschrijving geven van de resultaten, gevolgd door een tabel. In 2008 zijn totaal 111 bezwaarschriften afgehandeld. Waarvan er 55 voor 1 april 2008, dit was voor de start van het premediation-traject. Van deze 55 bezwaarschriften, waarbij dus geen premediation is toegepast, zijn er 14 ingetrokken, dit is 28%. Na 1 april 2008 zijn 56 bezwaarschriften binnengekomen, deze zijn wel in aanmerking gekomen voor premediation. Bij 17 van deze bezwaarschriften is afgezien van premediation vanwege contra-indicaties. Er zijn 20 bezwaarschriften ingetrokken, waarvan 18 zijn ingetrokken na telefonische benadering en 2 na verdere bemiddeling. De overige 19 bezwaarschriften zijn afgehandeld via de reguliere formele bezwaarprocedure, waarvan er nog eens 10 zijn ingetrokken. Schematisch overzicht resultaten 2008: 40

45 6.3.3 Resultaten 2009 In 2009 zijn er in het totaal 122 bezwaarschriften afgehandeld. Waarvan er 31 bezwaarschriften zijn ingetrokken, dit is 25%. In 45 gevallen is afgezien van premediation omdat er sprake was van contra-indicaties. Bij 77 ingekomen bezwaarschriften is dus premediation toegepast. Hiervan zijn er 31 ingetrokken. Bij 46 gevallen is na premediation alsnog de reguliere formele bezwaarprocedure gevolgd. Schematisch overzicht resultaten 2009: 41

46 6.3.4 Resultaten 2010 In 2010 zijn er 112 bezwaarschriften afgehandeld. Hiervan zijn er 35 ingetrokken, dit is 31% van de bezwaarschriften. In 44 gevallen is afgezien van premediation omdat er sprake was van contra-indicaties. Bij 68 ingekomen bezwaarschriften is dus wel premediation toegepast. Hiervan zijn er 35 ingetrokken. Bij 33 bezwaarschriften is na premediation alsnog de reguliere formele bezwaarprocedure gevolgd. Schematisch overzicht 2010: 42

47 Grafiek aantal afgehandelde bezwaarschriften en het aantal dat daarvan is ingetrokken van de jaren 2005 t/m Hierbij dient te worden opgemerkt dat vanaf 1 april 2008 is gestart met het premediation-traject Afhandelingstermijnen Hier volgt een weergave van de afhandelingstermijnen van de bezwaarschriften, later onder het kopje samenvatting worden de afhandelingstermijnen eveneens in een tabel weergegeven In 2005 was de gemiddelde doorlooptijd van een bezwaarprocedure 110 dagen, dit is 15,7 weken, van de bezwaarschriften werd 63% op tijd afgehandeld. De gemiddelde doorlooptijd van de bezwaarschriften die zijn ingetrokken bedroeg 94 dagen, dit is 13,4 weken In 2006 was de gemiddelde doorlooptijd van een bezwaarprocedure 107 dagen, dit is 15,2 weken, van de bezwaarschriften werd 60% op tijd afgehandeld. De gemiddelde doorlooptijd van de bezwaarschriften die zijn ingetrokken bedroeg evenals in dagen, dit is 13,4 weken. 43