Samenvatting feitenonderzoek aandelenoverdracht Intratuin Heerlen & Intratuin Kerkrade en Conclusies & Aanbevelingen van de aandeelhouders

Transcriptie

1 Samenvatting feitenonderzoek aandelenoverdracht Intratuin Heerlen & Intratuin Kerkrade en Conclusies & Aanbevelingen van de aandeelhouders Opdrachtgever: aandeelhouders Licom N.V. Opdrachtnemer: Deloitte Forensic & Dispute Services Auteurs samenvatting: Status: mr. N. van den Ham en mr. P.J.S. Pletzers, concernjuristen, afdeling Juridische zaken gemeente Heerlen dit document is openbaar 1

2 Inleiding: De aandeelhouders van Licom N.V. werden in september 2010 geïnformeerd over de overdracht door Licom N.V. aan D ox Companies van de resterende (50%) aandelen in Tuincentrum Heerlen B.V. (Intratuin Heerlen) en Tuincentrum Kerkrade B.V. (Intratuin Kerkrade). De informatie over en de gevolgen van de wijze waarop de beide Intratuinvestigingen zijn vervreemd, riep bij de aandeelhouders zoveel vragen op dat besloten is tot een forensisch feitenonderzoek. De onderzoeksvragen zijn door de stuurgroep vastgesteld. De stuurgroep is een afvaardiging van de portefeuillehouders, die namens de aandeelhoudende gemeenten zitting hebben in de AVA van Licom NV. Zij geeft namens de elf samenwerkende gemeenten leiding aan het proces en handelt daarbij binnen de kaders en het mandaat dat de colleges hebben vastgesteld. De aanbesteding van het onderzoek is in handen gelegd van de gemeente Heerlen die als formeel opdrachtgever optreedt. Daarbij is, overeenkomstig het gemeentelijk aanbestedingsbeleid, aan drie (onafhankelijke) partijen om offerte gevraagd. De opdracht is gegund aan Deloitte Forensic & Dispute Services (hierna: Deloitte). De stuurgroep heeft, na kennisname van het rapport, vervolgvragen geformuleerd die rechtstreeks zijn gegund aan Paulussen Advocaten Maastricht, de gemeenteadvocaat van Heerlen. De uitvoering lag in handen van mr. J.J.M.C. Huppertz. Na kennisname van het antwoord op de vervolgvragen hebben de aandeelhouders het rapport en deze samenvatting van het rapport vastgesteld. Tevens zijn conclusies en aanbevelingen vastgesteld, op basis van dit rapport en de rapporten Langedijk (deel 1) en Berenschot. Daarnaast is besloten dat dit document openbaar is. Namens de aandeelhouders bied ik de colleges de vorengenoemde stukken aan. Ik verzoek u ten aanzien van het rapport van Deloitte geheimhouding op te leggen, gelet op de tot personen herleidbare inhoud en de bedrijfsbelangen van Licom N.V. Dit geldt ook voor het gespreksverslag met de voormalige commissaris, dat deel uitmaakt van het vervolgonderzoek. C. Szalata-Thomas Afkortingen: AVA: Algemene Vergadering van Aandeelhouders RvC: Raad van Commissarissen van Licom N.V. RvB: Raad van Bestuur (= directie) van Licom N.V. Wozl: Werkvoorzieningschap Oostelijk Zuid Limburg AB: Algemeen Bestuur van het Wozl 2

3 Structuren Wozl Het Wozl is een samenwerkingsverband van elf gemeenten. Dit samenwerkingsverband is georganiseerd in een Gemeenschappelijke Regeling. Dat wil zeggen dat het hierbij om een dwingende samenwerking gaat, waarbij de elf gemeenten de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening hebben opgedragen aan Wozl en daarvoor hun hele Wsw budget overdragen aan Wozl. De gemeenten zijn: Brunssum, Gulpen-Wittem, Heerlen, Kerkrade, Landgraaf, Nuth, Onderbanken, Simpelveld, Vaals, Valkenburg aan de Geul en Voerendaal. Schematisch kan dat als volgt worden weergegeven. Wozl = Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorzieningschap Oostelijk Zuid-Limburg Gul- pen- Wittem Kerkrade Nuth Simpelveld Valkenburg aan de Geul Bruns sum Landgraaf Heerlen Onderbanken Vaal s Voeren rendaal Uitvoering door Sw bedrijven Voor de uitvoering van de Sw-taken, heeft Wozl met 5 organisaties overeenkomsten afgesloten. Sw-bedrijven Relim De Transfer Werkmeester B.V. Maecon Licom N.V. Wozl 3

4 Licom Met een van deze organisaties hebben de gemeenten een bijzondere relatie, te weten Licom NV. Daarvan houden de gemeenten Brunssum, Gulpen-Wittem, Heerlen, Kerkrade, Landgraaf, Nuth, Onderbanken, Simpelveld, Vaals, Valkenburg aan de Geul en Voerendaal namelijk de aandelen. Licom N.V. Directie - dagelijkse leiding onderneming Raad van Commissarissen - Toezicht op directie Algemene vergadering van Aandeelhouders - eigenaren van onderneming de portefeuillehouders De 11 aandeelhouders die / eigenaren de elf aandeelhoudende van Licom N.V. zijn gemeentes de gemeenten: vertegenwoordigen 4

5 Doel samenvatting: Het rapport van Deloitte is gebaseerd op een forensisch feitenonderzoek en daardoor thematisch opgebouwd. Om kruisverbanden inzichtelijk te maken en conclusies te kunnen trekken is de samenvatting uitgewerkt in een chronologische volgorde. Voor zover het rapport c.q. de samenvatting niet ingaan op de onderzoeksvragen, betekent dit dat er niets is geconstateerd dat in strijd met wet- en regelgeving is of anderszins om een reactie vraagt. De samenvatting van het rapport wordt aangevuld met het verslag van het aanvullende onderzoek. Tot slot volgen de conclusies en aanbevelingen die door de aandeelhouders zijn vastgesteld op basis van de drie rapporten. Onderzoeksvragen: De volgende onderzoeksvragen, zoals geformuleerd door de stuurgroep, maken deel uit van de opdrachtformulering ten behoeve van de aanbesteding van het onderzoek: a Inzicht structuur Licom N.V. onderzoek structuur Licom N.V., alle dochterondernemingen, participaties en voor het onderzoek relevante zakelijke relaties; onderzoek dwarsverbanden op hoofdelijk niveau, zowel binnen de dochterondernemingen en participaties als met betrekking tot andere rechtspersonen waarin leidinggevenden en toezichthouders van Licom N.V. vertegenwoordigd zijn. b Welke besluitvorming heeft rondom Intratuin (vanaf licentie Intratuin) plaatsgevonden, of indien relevant- eerder (bij investeringen verbouwingen grote partijen incourante goederen, participaties etc.). doorlichten alle verslagen van directie, RvC, OR en AVA; wie heeft wat wanneer besloten (besluitvorming rondom investeringen en/of strategische koersbepaling); wie heeft die besluitvorming voorgedragen; op grond van welke informatie/advies heeft de besluitvorming plaatsgevonden; is de OR bij dit proces betrokken, hoe is zij geïnformeerd en was deze info afdoende voor adequate besluitvorming; zijn de AVA en de RvC afdoende bij de besluitvorming betrokken, hoe zijn zij geïnformeerd en was deze info afdoende voor adequate besluitvorming; is de besluitvorming rechtmatig; geven de jaarverslagen een getrouw beeld en worden daarin alle risico s en verplichtingen rondom Intratuin transparant vermeld; op welke wijze heeft de RvC zijn toezichthoudende rol uitgevoerd, was dit adequaat; deava heeft altijd gesteld dat overdracht aandelen niet tot vermindering Sw werkgelegenheid mag leiden. Is hier rekening mee gehouden, is dit verankerd, zo ja hoe, zo nee waarom niet; op welke wijze heeft de directie en de RvC formatief als individueel het belang van de Sw werknemer willen waarborgen; staat de afgegeven garantie in verhouding tot doel werkgelegenheid Sw. c welk inkoop- aanbestedingsbeleid wordt binnen Licom N.V. rond Intratuin Heerlen en Intratuin Kerkrade gevoerd en met welke gronden. 5

6 d Welke partijen zijn bij de samenwerkingen rondom Intratuin betrokken (waaronder adviserende partijen zoals organisatieadviseurs, accountants, advocaten, notarissen en financieel belanghebbenden zoals de nieuwe eigenaar van het onroerend goed, exploitant horeca of leveranciers). onderzoek dwarsverbanden, zowel financieel, als qua medezeggenschap als op hoofdelijk niveau tussen alle samenwerkende partijen; zijn er op grond van de samenwerkingen eventuele conflicterende belangen. e welke vastgoedtransacties, investeringen/verbouwingen hebben rondom Intratuin gespeeld te denken aan Ikea, gemeente Heerlen, Libol BV; welke relatie is er tussen de vastgoed transacties en de uiteindelijke huurovereenkomst; welke relaties zijn er op vastgoed vlak (cfm. vraag naar partijen). f Bij de overeenkomst inzake Intratuin in 2007 wat zijn exact de financiele afspraken tussen Licom N.V., Intratuinen en D ox Companies; wat is het doel van de achtergestelde lening van ,-, past deze financieringsconstructie binnen de doelstellingen van de Licom N.V. en waarom is deze zo snel afgeboekt; welke schade en risico lopen de aandeelhouders; op welke wijze wordt de Sw-werkgelegenheid gewaarborgd; welke motieven liggen ten grondslag aan start twee nieuwe BV s i.p.v. een Aandelentransactie; waarom heeft men in 2006 vest. Kerkrade aangekocht en circa een jaar later verkocht. g Bij de overeenkomst inzake Intratuin in 2010 wordt de rekening courant kwijtgescholden en is een verlaagde huurprijs bedongen. Is dit in strijd met mededingingsrecht; wie trekt hier voordeel van (personen/bedrijven); wat zijn exact de financiële afspraken tussen Licom N.V., Intratuin, Rabobank en D ox Companies; welke schade, verliezen en risico lopen de aandeelhouders; op welke cijfers is de besluitvorming genomen, m.a.w. gaven de cijfers van Intratuin een getrouw beeld. h Was de directeur bevoegd voor het afgegeven van de garantie ,- inzage in individuele arbeidsovereenkomst en ontbindingsovereenkomst is nodig (*) is er sprake van onrechtmatigheden in relatie tot de individuele arbeidsovereenkomst of de informatie niet aandragen aan de accountant t.b.v. de jaarrekening; is er sprake van schadeplichtigheid; indien er sprake is van schadeplichtigheid, kan deze ondanks de ontbindingsovereenkomst verhaald worden; wat houdt de kwijting in; is de AVA afdoende geïnformeerd over de ontbindingsovereenkomst van de directeur en het hoe en waarom van de finale kwijting. Wat is meegedeeld, hoe, wat is feitelijk en wat is niet gecommuniceerd; is sprake van mogelijke nalatigheid van de Rabobank. i j Welke controle middelen/instrumenten heeft de AVA, kan zij adequaat sturen. Hoe is de financiële positie van Licom N.V. door Intratuin beïnvloed, in historisch perspectief en tot en met de deal in

7 (*) De directie van Licom N.V. is in oktober 2011 verzocht om aan de AVA de beëindigingsovereenkomst met de voormalig algemeen directeur ter beschikking te stellen. Na overleg met haar advocaat, mr. Bronneberg, heeft zij dit verzoek afgewezen op basis van de daarin opgenomen geheimhoudingsclausule. Deze stond slechts éénmaal toe om de AVA, eind 2009, in de vergadering waarin dit ontslag aan de orde is mededeling te doen van de ontslagzaak. Het betreffende artikel luidt -voor zover dit is meegedeeld- als volgt: "Partijen komen geheimhouding overeen met betrekking tot de onderhavige afspraken en de aan deze regeling ten grondslag liggende redenen en geschillen. Indien noodzakelijk, dan zal Licom tijdens de AVA, waarin het vrijwillig terugtreden van XX als statutair directeur wordt besproken, een nadere interne toelichting omtrent het ontslag dienen te geven; dit alles onder het uitdrukkelijk embargo van geheimhouding naar derden." De directie van Licom N.V. is in april 2012 nogmaals verzocht om aan de AVA de voornoemde beëindigingsovereenkomst ter beschikking te stellen. In reactie deelde de directie van Licom N.V. de aandeelhouders het volgende mee: Wij hebben extern juridisch advies ingewonnen in deze kwestie. Het is Licom N.V. formeel-juridisch en in beginsel niet toegestaan de beëindigingsovereenkomst, gelet op de daarin opgenomen bepalingen inzake geheimhouding, te verstrekken. Er zal een formeel meerderheidsbesluit van de AVA aan het onderliggende verzoek ten grondslag moeten liggen teneinde het voor Licom mogelijk te maken de beëindigingsovereenkomst aan de AVA te verstrekken. Dit betekent dat het verzoek geagendeerd moet worden voor een formele AVA en dat er een besluit moet worden genomen door de AVA hetgeen genotuleerd moet worden in de formele notulen. Mocht de eerstvolgende AVA-vergadering te ver in de tijd geplaatst zijn, dan is het wellicht verstandig om een extra formele vergadering in te lassen. Indien de overeenkomst vervolgens ter beschikking wordt gesteld, gaat het embargo van geheimhouding naar derden, dat in de beëindigingsovereenkomst is opgenomen, vervolgens mede rusten op de aandeelhouders. De aandeelhouders zullen Licom vervolgens schriftelijk moeten vrijwaren tegen eventuele juridische claims van de heer xx inzake schending van de geheimhoudingsplicht. Tevens zullen wij de heer xx moeten informeren over het dan genomen besluit van de AVA om de overeenkomst te verstrekken. 7

8 Werkwijze Deloitte: Kort geven wij u hier aan welke werkzaamheden Deloitte heeft verricht. De werkzaamheden bestonden uit: - Verzamelen administratieve gegevens en bescheiden: Deloitte heeft kunnen beschikken over de volgende gegevens en bescheiden: * Verslagen van: - directieoverleggen ; - RvC-vergaderingen ; - AVA s ; - OR-vergaderingen ; * interne en externe correspondentie; * financiële verantwoordingen inzake Intratuinen Heerlen en Kerkrade; * dossier Intratuin van afdeling controlling en * overige digitaal beschikbaar gestelde info. - Analyseren feitenmateriaal en eerste analyse probleemstelling; - Inventariseren en analyseren toetsingskader; - Toedrachtsonderzoek; - Interviews met: ex-voorzitter RvC, voormalig algemeen directeur ad interim, Concerncontroller Licom N.V. De voormalig algemeen directeur en de voormalig financieel directeur hebben niet meegewerkt aan de interviews en de wederhoor. - Wederhoor (van de geïnterviewden); - Opstellen forensisch feitenrapport. Het feitenrapport is gebaseerd op de gegevens zoals die zijn verkregen uit de hierboven genoemde bescheiden, interviews en wederhoor. Mogelijk dat (bij derden) nog andere informatie beschikbaar is. Deloitte heeft hierover evenwel niet kunnen beschikken en die dus ook niet kunnen meenemen in haar rapportage. 8

9 Feiten in chronologische volgorde: In 1990 is (toen nog) ZOL gestart met een eigen tuincentrum. Na de oprichting van de Licom N.V. is het tuincentrum gecontinueerd en onder de Intratuin-formule gebracht. Reeds in 2004 / 2005 had Licom N.V. ideeën om te komen tot de herstructurering van de Intratuin Heerlen. Dit omdat de omzet achterbleef en verhoogd moest worden. Opmerkelijk is dat de directie in juli 2005 de RvC informeert en meedeelt dat de Intratuin Heerlen beter dan de gemiddelde Intratuinvestiging draait. In september 2005 (twee maanden later) krijgt de RvC echter te horen dat de omzet van Intratuin Heerlen sterk achterblijft. Terwijl het proces van herstructurering liep, komt in 2005 een bod van Ikea op het perceel van de Intratuin Heerlen. Dit bod van 8,9 miljoen wordt in het verslag van de directie bestempeld als de hoofdprijs. De koopovereenkomst wordt op 23 december 2005 door beide partijen ondertekend. N.a.v. het bod heeft de Licom N.V. de afweging moeten maken tussen enerzijds het stoppen met de Intratuinvestiging in Heerlen en anderzijds het investeren in een nieuwe vestiging. Lange tijd leek het definitief stoppen met de Intratuin een reële optie. Dit verandert als op 2 december 2005 een brief van Intratuin Nederland BV wordt ontvangen, waarin aan Licom N.V. wordt medegedeeld dat sluiting van de vestiging in Heerlen in strijd is met bepalingen in de franchiseovereenkomst. Daarna wordt door de RvB en de RvC besloten om in Heerlen nieuwbouw te plegen, zonder dat blijkt of ook het scenario van stoppen en het betalen van een eventuele contractuele boete zoals mogelijk is opgenomen in de franchiseovereenkomst is doorgerekend. Dit zou een verantwoordelijkheid voor de RvC zijn geweest. Na verkenning van de mogelijkheden wordt gekozen voor het huidige perceel naast de Ikea. Achteraf blijkt dit een slechtere plek te zijn dan de oude vestiging. Uit de kengetallen van Intratuin Nederland B.V. blijkt dat Intratuin Heerlen op bijna alle punten achterblijft in vergelijking met de landelijke gemiddelden. Intratuin Heerlen scoort alleen goed voor wat betreft de gemiddelde omzet per parkeerplaats. Dit komt doordat Intratuin Heerlen weinig eigen parkeerplaatsen heeft. Uit de stukken die aan het onderzoek ten grondslag liggen blijkt niet dat het bestaan van kengetallen is meegedeeld aan de RvC. Ondertussen speelt ook overname Life & Garden Kerkrade: Van de overname van Life & Garden in Kerkrade werd eerst afgezien omdat: Life & Garden een zodanig negatief resultaat had dat niet op korte termijn een positief resultaat verwacht mocht worden; Verhoging van de omzet in Kerkrade ten koste zou gaan van de omzet van Intratuin Heerlen; Intratuin Heerlen gebaat was bij sluiting Life & Garden; Gelijktijdig opstarten Heerlen en Kerkrade moeilijk te bewerkstelligen zou zijn; Life & Garden dicht bij concurrent Hornbach gevestigd was; Life & Garden een verkoopoppervlakte had voor een omzet van 10 miljoen, terwijl te realiseren omzet zou liggen tussen 3,5 miljoen en 4,5 miljoen; De huurlasten te hoog waren; Intratuin Nederland de overname onwenselijk vond. 9

10 Uiteindelijk vindt er toch een overname van de boedel van Life & Garden plaats en wordt een vestiging van de Intratuin in Kerkrade geopend. Als redenen voor deze keuze worden aangegeven: Intratuin Nederland B.V. had aangegeven dat overname van Life & Garden niet wenselijk Maximale marktdekking in Parkstad Limburg; was. Uitsluiten van de concurrentie; Uitputten regio; Geruisloze sluiting oude vestiging en opening nieuwbouw in Heerlen. De vraag die gesteld zou kunnen worden, is of deze motivering het besluit kan dragen? Uit de cijfers blijkt dat Intratuin Kerkrade nooit de verwachte omzet heeft gehaald. Het gevolg waren ingrepen die deels ten laste van de WSw-ers én Licom N.V. gingen om de kosten te drukken. De totale opbrengst van de verkoop aan Ikea ( 8,9 miljoen) wordt opnieuw geïnvesteerd, tezamen met bijdrage van de gemeente Heerlen ter hoogte van De bijdrage van de gemeente Heerlen is verkregen, omdat de grondprijs was gebaseerd op een gebouw met meerdere etages. De nieuwbouw in Heerlen is echter alleen gelijkvloers. Daarnaast hebben Licom N.V. en haar partner in Libol B.V.(*) samen een bedrag à 1,25 miljoen t.b.v. aankoop grond buiten de exploitatie van Intratuin gelaten om een kostendekkende exploitatie mogelijk te maken. De RvC zegt hiervan niet op de hoogte te zijn geweest. (*) Libol is een deelneming van Licom N.V. en wordt de nieuwe eigenaar alvorens wordt doorverkocht aan Vastned. Bij de verkoop van het perceel aan Ikea heeft Licom N.V. bedongen dat gedurende vijf jaren 20 fte s WSw zouden worden ingehuurd door Ikea. De voorwaarde is later door Ikea afgekocht voor 2 ton (akkoord in directieoverleg op 16 april 2007). Deze afkoop kon door Ikea worden bedongen, omdat Intratuin langer dan gepland (3 tot 4 maanden) in het oude pand bleef zitten en zij aan Ikea huur verschuldigd was. De RvC zegt omtrent het vorenstaande niet te zijn geïnformeerd. D ox Companies komt in beeld Over het eerste halfjaar van 2007 blijken de omzetten van de Intratuinen in Heerlen en Kerkrade achter te blijven in vergelijking met de andere Intratuinvestigingen in Nederland. In juni / juli 2007 komt de directie van Licom N.V. via Intratuin Nederland BV in contact met de eigenaren van D ox Companies die ervaring hebben met het (gezond maken) van Intratuinvestigingen en interim management. Per 1 augustus 2007 neemt D ox Companies het management van de Intratuinen in Heerlen en Kerkrade over o.b.v. de managementovereenkomst die op 2 augustus 2007 is ondertekend. Daarnaast wordt op dezelfde dag een intentieovereenkomst met D ox Companies ondertekend. De directie communiceert de intentieovereenkomst naar de AVA (20 september 2007) en de RvC (6 september 2007) en spreekt over behoud van de WSw werkgelegenheid voor de duur van zes jaar. De overeenkomst voorziet echter in een evaluatie van de inzetbaarheid van de WSw medewerkers na zes maanden. De RvC lijkt niet goed geïnformeerd te zijn over de inhoud van de intentieovereenkomst. Per 1 augustus 2007 worden ook de huurovereenkomsten voor de bedrijfsruimte tussen Libol B.V. en Licom N.V. voor Intratuin Heerlen aangegaan en wel voor de duur van 15 jaar. De huurprijs bestaat uit een vast deel en een omzet gerelateerd deel. Het vaste deel bedraagt 0,45 miljoen. Het omzet gerelateerde deel bedraagt 9% over het meerdere van de omzet boven de 6,3 miljoen. De maximale huurprijs bedraagt 0,52 miljoen per jaar. 10

11 Uit de notulen van het directieoverleg van 11 juni 2007 blijkt dat bij het aangaan van de huurovereenkomst reeds het voornemen tot verkoop van pand door Libol aan Vastned bekend was. In het kader van de eerder genoemde managementovereenkomst neemt D ox Companies de statutaire directie, het bestuur en de directievoering over. Zij ontvangt voor hun werkzaamheden een vergoeding van / jaar (de omzet die tot een hogere vergoeding zou leiden is nooit gerealiseerd). Onder de werkzaamheden in het kader van de managementovereenkomst valt ook de begeleiding van de nieuwbouw in Heerlen, wat feitelijk betekent dat D ox Companies kan bepalen hoe die wordt ingericht (artikel 1 managementovereenkomst). In de intentieovereenkomst tussen Licom N.V. en D ox Companies is verder vastgelegd dat voor beide Intratuinvestigingen in Heerlen en Kerkrade twee nieuwe vennootschappen worden opgericht, waarin D ox Companies en Licom N.V. beide voor de helft aandeelhouder worden (tegen de wettelijk verplichte minimale storting van per aandeelhouder). De nieuw op te richten vennootschappen zullen de activa en passiva van de Intratuinvestiging in Heerlen respectievelijke Kerkrade verwerven. De activa en passiva zijn door Licom N.V. respectievelijk Tuincentra Parkstad (waar Intratuin Kerkrade in was ondergebracht) ingebracht in de joint ventures tegen de boekwaarde per 1 augustus Bij notariële aktes van 3 december 2007 zijn Tuincentrum Heerlen B.V. en Tuincentrum Kerkrade B.V. opgericht. In de intentieovereenkomst en ook in de 28 november 2008 ondertekende overkoepelende overeenkomst Tuincentrum Kerkrade B.V. en Tuincentrum Heerlen B.V. is een dwingend optierecht verstrekt aan D ox Companies om uiterlijk per 1 april 2011 de resterende 50% van de aandelen van de nieuw opgerichte BV s te kopen. In beide overeenkomsten is verder bepaald dat de prijs die D ox Companies voor de resterende aandelen in de beide B.V. s moet betalen winstgerelateerd is. Uit de stukken blijkt echter dat door de overdracht van het management Licom N.V. geen invloed meer heeft op de bedrijfsresultaten en bedrijfsvoering in de Intratuinen Heerlen en Kerkrade. Ook onder het management van D ox Companies wordt de verwachte omzet en winst niet gehaald. De omzet blijft gelijk aan vroeger. D ox Companies bepaalt op basis van de managementovereenkomst de voorwaarden waaronder de inzet van de Sw-medewerkers plaatsvindt. Dat wijkt af van wat door de RvB naar de RvC is gecommuniceerd. D ox Companies neemt uiteindelijk alle aandelen in Tuincentrum Heerlen B.V. en Tuincentrum Kerkrade B.V. over van Licom N.V. voor 1,00 onder kwijtschelding van de lening en vorderingen van Licom N.V. op de beide B.V s. Het kwijtschelden van de lening en de vorderingen van Licom N.V. wijkt af van het bepaalde in de overkoepelende overeenkomst van 28 november 2008, waar in staat dat alle financiële en overige verplichtingen van de BV s worden overgenomen door D ox Companies. De WSw werkgelegenheid in de beide Intratuinvestigingen is dan al teruggelopen van 80 WSw-ers naar een totaal van 13 in april 2010, waarvan enkele zonder inhuurvergoeding. 11

12 Financiële en juridische constructies: De Intratuinvestigingen waren vóór het aangaan van de joint ventures niet ondergebracht in eigen rechtspersonen. Intratuin Heerlen was zoals eerder opgemerkt - onderdeel van Licom N.V. en Intratuin Kerkrade was zoals eveneens eerder opgemerkt - onderdeel van Tuincentrum Parkstad BV (hierna TCP B.V.). TCP B.V. is een 100% Licom-dochter. Om die reden werden voor de joint ventures twee nieuwe BV s opgericht, te weten Tuincentrum Heerlen B.V. (Intratuin Heerlen) en Tuincentrum Kerkrade B.V. (Intratuin Kerkrade). De activa en passiva van Tuincentrum Heerlen B.V. werden onttrokken aan Licom N.V., die van Tuincentrum Kerkrade BV aan TCP BV. De activa en passiva werden vervolgens ingebracht in de BV s in oprichting. De inbreng van de activa en passiva in de beide nieuwe B.V. s werd volledig gefinancierd vanuit vorderingen van Licom N.V. op deze nieuwe BV s. De vordering in rekening courant van Licom N.V. op de beide tuincentra in oprichting bedroeg per 1 augustus ,=. Deze inbreng van de activa en passiva was als volgt samengesteld: Activa: Passiva: Immateriële vaste activa: ,= Rekening courant: ,= Materiële vaste activa: ,= ING Bank NV: ,= Financiële vaste activa: ,= Kortlopende schulden: ,= Voorraden: ,= Vorderingen: 5.954,= Liquide middelen: ,= Behalve de statutaire storting vindt geen inbreng van D ox Companies plaats. Er is daarom sprake van een zogenaamde uitgestelde financiering. Daarbij wordt betaald bij gebruik making van het dwingende optierecht, en de prijs is winstafhankelijk gemaakt. Tussen Licom N.V. en D ox Companies lijken geen afspraken te zijn gemaakt over de financiering. Licom N.V. treedt in een rekening courant verhouding op als financier van de nieuwe BV s. In de tussentijd liep de rekening courant ook nog op: o : 2,4 miljoen o : 4,6 miljoen o : 5,6 miljoen Omdat deze financiering te veel opliep, is contact gezocht met de Rabobank voor een kredietfaciliteit. Uiteindelijk heeft de Rabobank op 13 mei 2008 een krediet verstrekt van 3,5 miljoen. Daarnaast heeft D ox Companies een contante betaling aan Licom N.V. verricht van Het is niet gebleken dat aan de betaling door D ox Companies schriftelijke afspraken ten grondslag liggen. 12

13 Voor de lening van de Rabobank heeft de voormalig algemeen directeur namens Licom N.V. een bankgarantie van 3,5 miljoen afgegeven. Gelet op ontbrekende toestemming van de RvC (interne afspraak) was hij daartoe niet bevoegd. Licom N.V. is hierdoor (echter) wel extern gebonden. Los van de afgegeven bankgarantie is Licom N.V, als één van de oprichters, tevens hoofdelijk aansprakelijk voor de BV s in oprichting (dat is overigens altijd zo). In de overeenkomst met de Rabobank werd verder bepaald dat vorderingen van Licom N.V. achtergesteld zouden worden op de vordering Rabobank. Het saldo van de vorderingen van de Licom N.V. bedroeg per 13 mei ,9 miljoen. Op 3 december 2008 zijn de BV s opgericht. Bij het oprichten van BV s vervalt van rechtswege de hoofdelijke aansprakelijkheid die tot dat moment geldt. Op 5 februari 2009 wordt met de Rabobank echter overeengekomen dat opnieuw hoofdelijke aansprakelijkheid van Licom N.V. voor beide BV s wordt opgelegd. Dit wordt door de Rabobank bevestigd per fax van 6 mei In die fax wordt meegedeeld dat de bankgarantie daarom geen ondertekening meer behoeft, omdat zij opgaat in de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de BV s. Deze eindigt pas met de verkoop van de resterende aandelen. Deze bankgarantie is onderwerp van het vervolgonderzoek waarop hierna wordt ingegaan. De RvC lijkt zowel van de bankgarantie als van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet op de hoogte. E.e.a. blijkt ook niet uit de jaarrekening Dit is gecorrigeerd in de jaarrekening In de jaarrekening 2009 staat de volgende tekst: In maart 2009 is er in het financieringsarrangement van de 50% deelnemingen Tuincentrum Heerlen bv en tuincentrum Kerkrade bv een hoofdelijke medeschuldverbintenis voor beide aandeelhouders, i.c. onze 100% deelneming IPH bv en D ox Compagnies nv, opgenomen. Dit betreft een financiering oorspronkelijk groot bij Tuincentrum Heerlen bv van 2,6 mln en bij Tuincentrum Kerkrade bv van 0,9 mln. In september 2010 heeft Licom N.V. haar 50% aandeel in beide BV s verkocht aan D ox Companies voor 1,00. Daarbij is tevens kwijtschelding verleend van: o een achtergestelde lening van Licom N.V. aan D ox Companies à en o openstaande vorderingen van Licom N.V. heeft vanaf dat moment niets meer met de beide Intratuinvestigingen te maken, afgezien van de verhuur van het gebouw van Intratuin Heerlen. Licom N.V. blijft dit gebouw namelijk zelf huren en verhuurt het voor een lagere prijs door aan D ox Companies. Licom N.V. is bovendien voor 15 jaar aan de huurovereenkomst met Vastned gebonden, ongeacht of Intratuin Heerlen dan nog bestaat of huurt. Adviezen van de RvC en gestelde voorwaarden lijken door directie naast zich te zijn neergelegd. De RvC accepteert dit ondanks oppositie van één van de commissarissen. Door de informatieachterstand heeft de RvC de AVA niet goed geïnformeerd. Daar komt bij dat de AVA op grote afstand functioneert, omdat de dagelijkse leiding van Licom N.V. in handen is van directie. De door de aandeelhouders benoemde RvC dient op de directie toezicht te houden. 13

14 Conclusies op basis van het onderzoeksrapport Deloitte: Beeld dat besluitvorming op hoofdlijnen naar de letter van de wet rechtmatig is; Feiten stroken met bevindingen rapport Langedijk SwO (deel 1); Er is ingezet op incidentele boekwinsten om structurele verliezen op te vangen, met als gevolg dat de verkoop van het vastgoed leidde tot hogere vaste lasten in de vorm van huur; De Sw werkgelegenheid is stelselmatig ondergeschikt gemaakt, ondanks toezeggingen aan OR/RvC; Eigen vermogen Licom N.V. is (mede) door het ondernemerschap Intratuin uitgehold en er ontstaan bovendien grote niet afgedekte risico s; De RvC is niet altijd juist dan wel volledig geïnformeerd; Indien de RvC wel is geïnformeerd, dan steeds volgens het meest positieve scenario; Ook als dat beeld snel onjuist blijkt, wordt niet ingegrepen; Dit ondanks consequent tegenstemmen van één van de commissarissen; De informatieverstrekking aan de AVA is, voor zover zij door de AVA is verlangd, niet adequaat. 14

15 Aanvullend onderzoek: De stuurgroep vond na lezing van het feitenrapport van Deloitte dat een aantal zaken nog nader onderzocht diende te worden. Daarom heeft de stuurgroep tot het volgende besloten: - Onderhoud met voormalige commissaris die altijd tegenstemde, maar in kader van onderzoek (nog) niet is geïnterviewd. - Gesprek met Rabobank Sittard-Geleen over verlagen bankgarantie; - Beoordeling aansprakelijkheid voormalig algemeen directeur door gemeenteadvocaat; De opdracht is verleend aan mr. J.J.M.C. Huppertz van Paulussen Advocaten te Maastricht. Paulussen Advocaten is de gemeenteadvocaat van Heerlen. De voltallige directie van Licom N.V. heeft op 16 november 2011 een machtiging verleend aan mr. Huppertz om namens Licom N.V. in gesprek te gaan met Rabobank Sittard-Geleen. Onderzoeksvragen: De volgende onderzoeksvragen maakten deel uit van de opdrachtformulering aan mr. Huppertz: 1. Waarom zijn de aandeelhouders nimmer bekend geweest met het feit dat één van de commissarissen zich geregeld tegen het binnen Licom gevoerde beleid (op het gebied van Intratuin Heerlen en Kerkrade) heeft gekeerd. In dat kader is verzocht om een onderhoud met de betreffende (voormalige) commissaris. 2. Hoe was de financiering en zekerheidspositie rondom Intratuin Heerlen en Kerkrade bij de financier Rabobank geregeld en hoe zag deze positie uit? 3. Beoordeling van de aansprakelijkheid van de voormalig algemeen directeur. Werkwijze: Kort geven wij u hier aan welke werkzaamheden mr. Huppertz heeft verricht. De werkzaamheden bestonden uit: kennisname van het rapport van Deloitte d.d. 15 juli 2011 met de bijlagen; kennisname van de Presentatie feitenonderzoek aandelenoverdracht Intratuin Heerlen en Kerkrade door Licom N.V. aan de raads- en commissieleden van de elf deelnemende gemeentes, zoals heeft plaatsgevonden in t Patronaat te Heerlen op 14 oktober 2011; gesprek met de voormalig commissaris; goedkeuring gespreksverslag door de voormalig commissaris; het stellen van schriftelijke vragen aan de Rabobank; beoordeling van de bestuurdersaansprakelijkheid. Het gesprek met de voormalig commissaris heeft plaatsgevonden op voorwaarde van vertrouwelijkheid. Daarbij is afgesproken dat het verslag van dat gesprek door de aandeelhouders niet aan de colleges en raden wordt verstrekt maar alleen ter informatie aan de Stuurgroep. De brief van mr. Huppertz, als bijlage bij deze samenvatting opgenomen, geeft dat gesprek samengevat weer. Deze brief heeft de status van een openbaar stuk. 15

16 De Rabobank Westelijke Mijnstreek (hierna: Rabobank) heeft de vragen op haar verzoek schriftelijk ontvangen. Na herhaaldelijk rappelleren heeft de Rabobank op 28 maart 2012 via haar advocaat op vier van tien gestelde vragen geantwoord. Op de overige zes vragen wenst de Rabobank geen antwoord te geven. Beantwoording onderzoeksvragen: DE VOORMALIG COMMISSARIS De voormalig commissaris heeft vooraf aangegeven dat binnen de Raad van Commissarissen vertrouwelijkheid gold, welke nog steeds voortduurt, reden waarom hij enkel heeft gereageerd op feiten die mr. Huppertz hem heeft voorgehouden. De RvC vergaderde steeds in het bijzijn van de directie, zulks na vooroverleg tussen de algemeen directeur en de voorzitter van de RvC. Zeer incidenteel werd buiten aanwezigheid van de directie vergaderd. De voormalig commissaris gaf aan tegen nieuwbouw van Intratuin Heerlen te zijn, en wel om de volgende redenen. Reeds in 2002 was een flinke investering in Intratuin Heerlen gedaan om de winstcapaciteit te verhogen, maar zonder resultaat. In 2004 was het verlies en in Waarom zou dat bij een nieuw te bouwen vestiging anders worden? Op 13 maart 2006 heeft de voormalig commissaris om een businessplan gevraagd, maar hij heeft nooit een echt plan gezien. Oorzaken voor de slechte resultaten waren dat het management en een deel van het personeel ongeschikt waren. Zijn visie was dan ook dat indien je het niet kunt, je er maar mee moet stoppen. Ook bleek dat aan de wens van de RvC om een risicodragend partner te laten meedoen niet kon worden voldaan. De voormalig commissaris gaf aan eveneens tegen de verwerving van Life & Garden (de voorloper van Intratuin Kerkrade) te zijn. Hij had hier en daar wat navraag gedaan. Daarbij vernam hij steeds dat 1) het gebouw te groot was en te onhandig was ingedeeld, met veel te veel parkeerplaatsen, waardoor het te duur was in de exploitatie; 2) een vestiging naast Hornbach zeer veel last zou hebben van de concurrentie van Hornbach en 3) Life & Garden alleen een bestaansrecht zou hebben indien men zich op een hoger marktsegment zou richten, maar dat dit segment deze locatie nooit zou bezoeken. Van meet af aan achtte hij de verwerving van Life & Garden dus onhaalbaar en dit heeft hij ook steeds uitgedragen. Ook bleek dat voor zo ver op dat moment bekend er geen enkele andere belangstellende voor het gebouw was. Op de vraag waarom de houding van de voormalig commissaris nimmer de aandeelhouders heeft bereikt gaf deze het volgende aan. De voormalig commissaris geeft aan dat hij als lid van de RvC gebonden was aan vertrouwelijkheid, reden waarom hij niet zomaar naar de aandeelhouders kon gaan, maar voorts was het zo dat de aandeelhouders met twee burgemeesters in de RvC vertegenwoordigd waren, waardoor ze dus rechtstreeks vertegenwoordigd waren, en hij er van uit ging dat de aandeelhouders dus op de hoogte waren, althans tot medio 2006, maar dat is ook de periode waarin nieuwbouw Heerlen en verwerving Kerkrade hebben gespeeld. Voorts was toch ook de AVA bekend met de verliezen uit het verleden, door middel van de jaarversla- 16

17 gen, maar kennelijk heeft de AVA nooit doorgevraagd. Verder heeft hij wel eens bij incidentele informele contacten met individuele aandeelhouders aangegeven dat hij grote moeite had met de gang van zaken. De voormalig commissaris wenst nog op te merken het een gemiste kans te achten dat hij in de voorbije tijd niet rechtstreeks door het werkvoorzieningsschap of (een van) de aandeelhouders is benaderd, want hij had veel informatie met betrekking tot verbeterpunten, ook nu nog. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan de verdiscontering van hogere- WAO -afschattingen in het loon van de Sw-ers, alsmede het afbouwen van de hoge salarissen (gemiddeld per persoon 4.000,-- hoger dan de rest van Nederland), welke maatregelen een aanzienlijk effect op de omvang van de personeelskosten hebben. BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID: Aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een aandeelhouder is in de Nederlandse rechtssfeer zo goed als onmogelijk, als moge blijken uit de leer ingezet in het arrest ABP/Poot. Kort gezegd komt deze leer er op neer dat een derde die de vennootschap schade heeft berokkend slechts dan door de aandeelhouders van die vennootschap aansprakelijk kan worden gesteld indien zijn handelen was gericht op een rechtstreekse onrechtmatige daad jegens die aandeelhouders. Anders gezegd, het handelen moet er op gericht zijn dat de aandeelhouder schade zou leiden. Mr. Huppertz concludeert op grond van de door hem onderzochte stukken dat het handelen van de algemeen directeur er niet op gericht was de aandeelhouders rechtstreekse schade toe te brengen. Wil de vennootschap de directeur aansprakelijk stellen, dan is het zaak de exit-regeling te kennen. Die is geheim 1. Aangenomen mag worden dat die een finale-kwijting-beding bevat, inhoudende dat partijen elkaar over en weer finaal kwijting verlenen. Indien zo n beding er is, wordt het zeer moeilijk om nog iemand aan te spreken, aangezien een dergelijk beding wordt gezien als het op voorhand afstand doen van een vorderingsrecht als bedoeld in artikel 6:160 lid 1 BW. In dit geval heeft dan de vennootschap afstand gedaan van haar vordering uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling. Slechts bij wege van hoge uitzondering zal zo n finale kwijting aangetast kunnen worden, waartoe zelfs niet genoeg is dat men het feit niet kende. Onbekendheid is namelijk verdisconteerd. Het moet dan al om een ernstig gebeuren gaan, waarbij men met name voorbeelden tegenkomt van zelfverrijking. Mr. Huppertz ziet in de rapportage van Deloitte geen aanleiding om een dergelijke (doorbraak van) aansprakelijkheid aan te nemen. Dat zou zelfs gelden voor het geval een borgtocht is afgegeven zonder toestemming van de RvC, aangezien die daar voor het treffen van de exit-regeling alsnog mee bekend geworden is. RABOBANK: De Rabobank heeft zoals al eerder opgemerkt - de vragen op haar verzoek schriftelijk ontvangen. Na herhaaldelijk rappelleren heeft de Rabobank op 28 maart 2012 via haar advocaat op vier van tien gestelde vragen geantwoord. Op de overige zes vragen wenst de Rabobank geen antwoord te geven. 1 Zie ook de noot op pagina 7. 17

18 De door mr. Huppertz gestelde vragen zijn 2 : Vraag 1: Welke stukken heeft de Rabobank gehad voorafgaande aan de offerte van 13 mei 2008, anders gezegd, op welke bescheiden heeft de Rabobank haar offerte gebaseerd? Tevens verzoek ik u om mij een afschrift van die stukken te doen toekomen. Vraag 2: Met welke personen aan de zijde van aanvragers heeft de Rabobank contact gehad? Op 28 november 2008 schrijft de Rabobank aan Tuincentrum Heerlen B.V. i.o. dat de exploitatiecijfers over 2008 achterblijven bij de prognose. De bank schrijft: "Tot slot is de bank van mening dat gezien het feit dat de exploitatiecijfers fors achterblijven bij de begroting, de oprichters van Tuincentrum Heerlen B.V. i.o. vooralsnog hoofdelijk debiteur voor de financiering blijven." Ten aanzien van Kerkrade is op die dag eenzelfde bericht uitgegaan. Vraag 3: Kunt u aangeven op basis van welke bescheiden deze beslissing tot stand is gekomen? Anders gezegd, waarom is de hoofdelijkheid gehandhaafd? Tevens verzoek ik u mij een afschrift van de onderliggende bescheiden te doen toekomen. Vraag 4: Weken deze cijfers dan zo af van de begroting? Op 6 mei 2010 schrijft de Rabobank aan Licom N.V. dat expliciet in de voorstellen van 5 februari 2009 (t.b.v. zowel Tuincentrum Heerlen B.V. als Tuincentrum Kerkrade B.V.) met D'ox en IPH is overeengekomen dat de in de offerte van 13 mei 2008 overeengekomen hoofdelijkheid zou worden gehandhaafd. In dit kader sturen doen wij u afschriften van de oorspronkelijke schuldbekentenissen toekomen." Vraag 5: Graag had ik een afschrift van deze schuldbekentenissen. Vraag 6: Aan wie zijn de voorstellen van 5 februari 2009 gericht. Graag had ik een afschrift daarvan. Vraag 7: Reeds op 28 november 2008 was aangegeven dat hoofdelijkheid gehandhaafd zou worden, zodat de vraag is waarom dit op 5 februari 2009 nog eens besproken moest worden. Op 22 juli 2010 blijkt in een vergadering van de RvC van Licom N.V. te zijn besproken dat Rabobank de aansprakelijkheid van Licom wil beperken tot 1,5 mio. Die zekerheid wordt neergelegd in een borgtocht. Vraag 8: Graag had ik een afschrift van deze akte van borgtocht. Volgens notulen van de RvC en OR zou een directielid van Licom namens Licom N. V. dan wel IPH aan de Rabobank een borgstelling/garantieverklaring ad 3,5 mio hebben afgegeven. 2 Daar waar in de vragen in de ik-vorm wordt gesproken, is dit de heer mr. Huppertz 18

19 Vraag 9: Is er nog een afzonderlijke borgstelling/garantieverklaring afgegeven naast de hiervoor bij vraag 5 besproken schuldbekentenissen? Zo ja, waarom. Graag had ik een afschrift van deze borgstelling. Vraag 10: Dit is een overkoepelende/samenvattende vraag. Welke zekerheden heeft de Rabobank gehad en nog steeds in het kader van de financiering van de beide tuincentra? Verslaglegging mr. Huppertz: De vraag aan de Rabobank namens de stuurgroep luidde als volgt. Hoe was de financiering en zekerheidspositie rondom Intratuin Heerlen en Kerkrade geregeld bij de financier Rabobank en hoe zag deze positie uit? Deze vraag mondde uit in de (eerder weergegeven) subvragen die op 18 januari jl. kenbaar zijn gemaakt aan de advocaat van de Rabobank. Beantwoording: Bij van 27 februari jl. heeft de advocaat van de Rabobank aangegeven dat de Rabobank enkel bereid is te antwoorden op die vragen die Licom en IPH aangaan, maar niet op vragen die enkel zien op Intratuin Heerlen c.q. Kerkrade, dit omdat laatstgenoemden niet (meer) aan Licom zijn verbonden. Voorts wilde de Rabobank weten of mr. Huppertz ook namens Licom zelf optreedt, hetgeen op 9 maart jl. aan de advocaat van de Rabobank is bevestigd. Deze inperking voerde ertoe dat enkel de vragen 7 tot en met 10 zijn beantwoord. Voor de leesbaarheid worden voorafgaand aan de antwoorden de vragen herhaald. Vraag 7: Reeds op 28 november 2008 was aangegeven dat hoofdelijkheid gehandhaafd zou worden, zodat de vraag is waarom dit op 5 februari 2009 nog eens besproken moest worden. Op 22 juli 2010 blijkt in een vergadering van de Raad van Commissarissen van Licom N.V. te zijn besproken dat Rabobank de aansprakelijkheid van Licom wil beperken tot 1,5 mio. Die zekerheid wordt neergelegd in een borgtocht. Antwoord: Vraag 7 Onze 2 brieven d.d. 28 november 2008 gericht aan de directie van Tuincentrum Heerlen BV i.o én Tuincentrum Kerkrade B.V. i.o. ( met een c.c. aan de heer x, als bestuurder van medeoprichter Investerings-Participatie Holding B.V.), betroffen bevestigingen van ons gesprek d.d met de directie van IT Heerlen en IT Kerkrade 5 februari 2009 was er sprake van 2 afzonderlijke offreringen van financieringsuitbreidingen aan Tuincentrum Heerlen B.V. /Investerings-Participatie Holding B.V. en D'ox Companies N.V. én aan Tuincentrum Kerkrade B.V. / Investerings-Participatie Holding B.V. en D'ox Companies N.V.,waarin de financieringsvoorwaarden (w.o. de hoofdelijke aansprakelijkheid van D'ox Companies N.V. en Investerings-Participatie Holding B.V. ) nog eens uitdrukkelijk vermeld werden. 19

20 Vraag 8: Graag had ik een afschrift van deze akte van borgtocht. Antwoord: Vraag 8 Er zijn in totaal 4 borgtochten (2 maal 125/m, eenmaal 1.000/m en eenmaal 250/m) door (IPH) Investerings-Participatie Holding B.V. voor IT Kerkrade resp. IT Heerlen afgegeven, jegens Rabobank. In de notulen van de R.v.C en OR zou volgens u, een directielid van Licom namens Licom N.V. danwel IPH aangegeven hebbben dat aan de Rabobank een borgstelling/ garantieverklaring ad 3,5 mio is afgegeven. Deze passage kunnen wij niet geheel plaatsen. Wellicht is bedoeld dat door de aanvullende borgstellingen van IPH in september 2010 (totaal ,-), de eerdere hoofdelijke aansprakelijkheid van IPH voor Tuincentrum Heerlen B.V. en Tuincentrum Kerkrade B.V., totaal groot circa ,-. is komen te vervallen. Hetgeen wel een juiste vaststelling zou zijn! Vraag 9: Volgens notulen van de RvC en OR zou een directielid van Licom namens Licom N.V. dan wel IPH aan de Rabobank een borgstelling/garantieverklaring ad 3,5 mio hebben afgegeven. Is er nog een afzonderlijke borgstelling/garantieverklaring afgegeven naast de hiervoor bij vraag 5 besproken schuldbekentenissen? Zo ja, waarom. Graag had ik een afschrift van deze borgstelling. Antwoord: Vraag 9 De financieringen van Tuincentrum Heerlen B.V. en Tuincentrum Kerkrade B.V. bedroegen aanvankelijk EUR ,=. Door de hoofdelijkheid van (I.P.H.) Investerings-Participatie Holding B.V. was er toen dus sprake van een garantiestelling van EUR ,00. Vanaf medio september 2010 is de aansprakelijk I.P.H. beperkt tot genoemde borgstellingen. Vraag 10: Dit is een overkoepelende/samenvattende vraag. Welke zekerheden heeft de Rabobank gehad en nog steeds in het kader van de financiering van de beide tuincentra? Antwoord: Vraag 10 In de bijlage treft u aan een overzicht van de zekerheden die zijn gesteld ten behoeve van de financieringen van Tuincentrum Heerlen B.V. en Tuincentrum Kerkrade B.V. Commentaar mr. Huppertz naar aanleiding van deze antwoorden: Er is geen sprake van een afzonderlijke borgtocht/garantie jegens de bank naast de reeds verstrekte zekerheden. Het risico van Licom, d.w.z. IPH, is thans nog in totaal Het financieringsvoorstel van 13 mei 2008 behelsde niet alleen een oprichtersaansprakelijkheid maar ook een eigen hoofdelijkheid. Men ziet ook dat IPH twee keer tekent, één keer als oprichter en één keer in eigen hoedanigheid (voor haar hoofdelijkheid). 20

21 IPC wordt ook aangeduid als debiteur (samen met de Intratuinen en D'Ox -op deze laatste ga ik hier niet nader in--). Gevolg hiervan is dat de eigen aansprakelijkheid (lees: de bij de offerte van 13 mei expliciet aanvaarde hoofdelijkheid naast de aansprakelijkheid als oprichter) ook na de oprichting bleef bestaan. Deze verplichting had n.m.m. expliciet aan de RvC moeten worden voorgelegd. Uit de notulen van de RvC van 15 mei 2008 blijkt dit echter niet (vide Deloitte, p. 53). Omdat in de offerte echter staat vermeld dat de hoofdelijkheid van IPH (en D'Ox) bij de oprichting kwam te vervallen, ging men er wellicht van uit dat er geen aansprakelijkheid meer was na de oprichting. Aldus was IPH destijds hoofdelijk aansprakelijk voor ,--(Intratuin Heerlen) en ,-- (Intratuin Kerkrade), alzo in totaal ,--, welke aansprakelijkheid sedert september 2010 is beperkt tot ,- voor Heerlen en ,-- voor Kerkrade. De opmerkingen in de offerte dat de hoofdelijkheid bij oprichting zou vervallen is enigszins verwarrend te noemen!, en kan ertoe hebben gevoerd dat de toenmalige directie in de veronderstelling verkeerde dat er naast de oprichtersaansprakelijkheid geen hoofdelijkheid meer zou zijn. In de notulen van de RvC van 7 mei 2010 is dit onderwerp kennelijk aan de orde geweest en is aangenomen dat de inhoud van voornoemd financieringsvoorstel anders is geïnterpreteerd c.q. de consequenties daarvan niet zijn "voorzien": zie het rapport van Deloitte, p. 69 onder De bank kon, en heeft ook, na de oprichting vastgehouden aan deze hoofdelijkheid omdat de cijfers van de Intratuinen tegenvielen (zie ook p. 54 rapportage Deloitte). Tot slot veroorlooft de heer Huppertz zich de volgende aanbeveling: De borgstelling(en) van IPH zijn thans ongelimiteerd in tijd: in de documenten staat immers vermeld:... van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben." "Of mocht hebben" duidt dus ook op toekomstige kredietverlening. Zou Licom (lees: IPH) niet op de een of ander manier kunnen denken aan een afbouw van de borgtochten, lees een beperking tot de huidige kredietverlening? Lukt dit niet, dan zouden de Intratuinen blijven financieren (mede) voor risico van IPH. Een dergelijke afbouw zou kunnen gebeuren door met D'Ox in overleg te gaan en haar te berichten dat men de borgtochten wil beperken tot de huidige kredietomvang, en zulks nadien ook met de bank te bespreken. Overigens zal medewerking door de bank nodig zijn, aangezien eenzijdige opzegging hier niet mogelijk lijkt. Voor een dergelijke opzegging heb ik althans geen aanwijzingen gevonden. Voorzichtigheid is overigens geboden omdat dit voornemen niet tot gevolg mag hebben dat de bank overgaat tot opeising van de kredieten, want dan vergroot men de kans aangesproken te worden uit hoofde van de borgtochten. Men dient tevens te bezien welke soort financiering er is: betreft het een rekening-courant, of een lening of een combinatie van beide? 21

22 Conclusies op basis van het aanvullend onderzoek: De vertrouwelijkheid die geldt voor wat besproken wordt door de Raad van Commissarissen duurt onverkort voort. Deze vertrouwelijkheid zorgt ervoor dat de voormalige commissaris niet rechtstreeks aandeelhouders kon / kan benaderen en dat hij bij het gesprek vertrouwelijkheid bedong. De voormalig commissaris ging er van uit dat de aandeelhouders wisten wat in de RvC besproken werd, omdat zij daarin met twee burgemeesters vertegenwoordigd waren. De voormalig commissaris was tegen nieuwbouw van Intratuin Heerlen, omdat: o ondanks eerdere investeringen het bedrijfsresultaat negatief bleef; o hij geen businessplan heeft ontvangen ter beoordeling; o niets werd gedaan met de z.i. achterliggende oorzaak van kwalitatief onvoldoende management en personeel; o er geen risicodragende partner kon worden gevonden. De voormalig commissaris was tegen de verwerving van Life & Garden, omdat: o het gebouw te groot was en te onhandig was ingedeeld, met veel te veel parkeerplaatsen, waardoor het te duur was in de exploitatie; o een vestiging naast Hornbach zeer veel last zou hebben van de concurrentie van Hornbach en o Life & Garden alleen een bestaansrecht zou hebben indien men zich op een hoger marktsegment zou richten, maar dat dit segment deze locatie nooit zou bezoeken. Bestuurdersaansprakelijkheid is niet aan de orde. Er is geen sprake van een afzonderlijke borgtocht/garantie naast de reeds verstrekte zekerheden. Het risico van Licom, d.w.z. IPH, is thans nog in totaal ,--. Het financieringsvoorstel van 13 mei 2008 behelsde niet alleen een oprichtersaansprakelijkheid maar ook een eigen hoofdelijkheid. De eigen aansprakelijkheid bleef hierdoor ook na de oprichting bestaan. Deze verplichting / aansprakelijkheid had expliciet aan de RvC moeten worden voorgelegd. De Rabobank kon, en heeft ook, na de oprichting vastgehouden aan deze hoofdelijkheid omdat de cijfers van de Intratuinen tegenvielen. 22