Uit: Hoge Raad 31 oktober 2014, 13/00529, ECLI:NL:HR:2014:3071 (Onaanvaardbare doorkruising Onteigeningswet)

Transcriptie

1 Uit: Hoge Raad 31 oktober 2014, 13/00529, ECLI:NL:HR:2014:3071 (Onaanvaardbare doorkruising Onteigeningswet) Mr. E.J. Numann, mr. A.M.J. van Buchem-Spapens, mr. G. Snijders, mr. G. de Groot en mr. T.H. Tanja-van den Broek Burgerlijk Wetboek: art. 5:87 lid 3, 5:104 lid 2; Onteigeningswet: art. 4; EVRM: art. 1 Eerste Protocol. Opstalrecht. Erfpacht. Nieuwe algemene opstalvoorwaarden. Retributiesystematiek. Opzegging wegens algemeen belang. Geen onaanvaardbare doorkruising van Onteigeningswet: Met noot door: W.J.E. van der Werf 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Na de drooglegging van de Haarlemmermeer zijn de eigendom en het beheer van de rond de nieuwe polder gelegen ringdijk (hierna: de dijk) in handen gegeven van het waterschap De Haarlemmermeerpolder (hierna: DHP). In 1979 is DHP met een aantal polderwaterschappen samengevoegd tot het waterschap Groot-Haarlemmermeer (hierna: WGH). De eigendom en het beheer van de dijk zijn toen op WGH overgegaan. WGH is op 1 januari 2005 met andere waterschappen opgegaan in het Hoogheemraadschap, dat daardoor op zijn beurt de eigendom en het beheer van de dijk heeft verkregen. (ii) Het Hoogheemraadschap en zijn rechtsvoorgangers hebben dijkpercelen aan particulieren in opstal uitgegeven. DHP heeft in verband daarmee in 1970 opstalvoorwaarden vastgesteld (hierna: de AV70). Deze bevatten onder meer bepalingen betreffende de uitgiftetermijn, de verlenging en heruitgifte van opstalrechten en de vaststelling en herziening van de opstalcanon. (iii) WGH heeft in 1999 algemene opstalvoorwaarden voor het hele waterschap vastgesteld, die ook van toepassing zijn op opstalrechten op de dijk (hierna: de AV2000). (iv) De verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap heeft op 12 april 2006 besloten de retributiesystematiek voor de opstalrechten in die zin te wijzigen dat een uniform eigendommenbeleid voor uitgiften, verlengingen en heruitgiften werd ingevoerd met marktconformiteit als uitgangspunt (hierna: het besluit van 2006). (v) Naar aanleiding van reacties van de opstalhouders heeft de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap op 31 januari 2007 een nieuw besluit genomen over de te hanteren systematiek bij de (her)uitgifte en verlengingen van opstalrechten en over het bepalen van de omvang van de retributies (hierna: het besluit van 2007). Dat besluit houdt onder meer in dat voor de bepaling van de opstalvergoeding zal worden uitgegaan van de waarde van de grond en van een rentepercentage, en dat bij de bepaling van de waarde van de grond zal worden uitgegaan van de WOZ-waarde en van de zogeheten grondquote (het percentage van de WOZwaarde dat de waarde van de grond vertegenwoordigt), verminderd met 40% omdat de kavel niet vrij in te richten is. Het rentepercentage wordt iedere vijf jaar aangepast naar het gemiddelde 5 jaars Interest Rate Swap. (vi) Zowel het besluit van 2006 als het besluit van 2007 heeft tot gevolg dat de opstalvergoedingen bij verlengingen of heruitgiften substantieel worden verhoogd. (vii) Het Hoogheemraadschap heeft voorts medio 2007 nieuwe algemene voorwaarden behorende bij de vestiging van een recht van opstal vastgesteld (verder: AV2007) die met ingang van 1 juni 2007 bij uitgiften van opstalrechten worden gehanteerd. Deze

2 voorzien onder meer, in art. 8.2 daarvan, in de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van de opstalovereenkomst. (viii) Naar aanleiding van het eindvonnis van de rechtbank in deze zaak heeft het Hoogheemraadschap bij besluit van 12 april 2011 onder meer de retributiesystematiek van het besluit van 2007 herzien (hierna het besluit van 2011). Deze wijziging houdt in dat, in plaats van de (door de rechtbank als onredelijk bezwarend beoordeelde) vijfjaarlijkse aanpassing van de retributie aan de WOZ-waarde en aan een gemiddeld rentepercentage, de op grondslag van het besluit van 2007 eenmalig vast te stellen (op de WOZ-waarde te baseren) retributie elke vijf jaar met 5% wordt verhoogd. (ix) SBOH behartigt ingevolge haar statuten de belangen van houders van opstalrechten op dijkpercelen. De andere eisers tot cassatie zijn ieder houder van een opstalrecht op een dijkperceel, welke rechten alle voor bepaalde tijd zijn uitgegeven. De rechten van eiser 2 en eiser 5 liepen af op 1 juni 2007 en 1 juli 2007, de rechten van de andere eisers tot cassatie lopen nog geruime tijd. 3.2 SBOH c.s. vorderen in dit geding, voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat het Hoogheemraadschap bij heruitgifte of verlenging van opstalrechten die zijn uitgegeven onder de AV70 of de AV2000, een berekeningsmethodiek dient te hanteren met betrekking tot de retributie die een voortzetting is van de bestaande methodiek. In reconventie heeft het Hoogheemraadschap, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat het gerechtigd is tot toepassing van de AV2007 op de verlenging en heruitgiften van opstalrechten die zijn verleend onder de AV70 en AV2000 en die zijn geëindigd vanaf 1 juni 2007, de datum waarop de AV2007 in werking traden. 3.3 De rechtbank heeft in conventie voor recht verklaard dat het nieuwe retributiebeleid van het Hoogheemraadschap op het punt van de vijfjaarlijkse actualisering van de retributie op basis van de WOZ-waarde onrechtmatig is, voor zover het betreft de verlenging of heruitgifte van opstalrechten die zijn uitgegeven onder de AV70 of AV Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen van SBOH c.s. afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken, op een aantal in cassatie niet meer terzake doende uitzonderingen na. Naar aanleiding van het vonnis heeft het Hoogheemraadschap bij het besluit van 2011 het retributiebeleid aangepast zoals hiervoor in 3.1 onder (viii) vermeld. In hoger beroep heeft het zijn eis vermeerderd met onder meer de vordering om voor recht te verklaren dat het gerechtigd is tot uitvoering van de retributiemethodiek, zoals gewijzigd bij het besluit van Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in conventie op een in cassatie niet meer van belang zijnd onderdeel vernietigd en voor het overige bekrachtigd, en voorts, rechtdoende op de in hoger beroep vermeerderde vordering, de door het Hoogheemraadschap gevorderde verklaring voor recht uitgesproken. 3.5 De klachten van de onderdelen 1-4 van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 25 van het arrest van het hof, waarin het hof onder meer overweegt: De stelling van SBOH c.s. dat de gekozen retributiesystematiek onredelijk is omdat daarbij geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat gemeenten een actieve grondpolitiek voeren, terwijl het waterschap dat niet doet, begrijpt het hof [ ] aldus, dat het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van de nieuwe systematiek geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat gemeenten bij uitgifte in erfpacht bouwrijpe grond plegen uit te geven, terwijl het bij het Hoogheemraadschap zou gaan om ruwe bouwgrond. Het hof volgt deze stelling niet. In het RIGO-rapport is als uitgangspunt gehanteerd dat bij de bepaling van de waarde

3 van de grond de aan activiteiten van de projectontwikkelaar en opstalhouder toe te rekenen waardestijging niet aan het Hoogheemraadschap ten goede moet komen [ ]. Het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat het bij de bepaling van de grondquote rekening heeft gehouden met de grondprijsverhogende effecten van investeringen door opstalhouders. SBOH c.s. heeft niet onderbouwd waarom dit niet of onvoldoende het geval is geweest Deze overweging komt erop neer dat het hof de stelling van SBOH c.s. verwerpt omdat het Hoogheemraadschap, gelet op het door het hof genoemde uitgangspunt van het door het Hoogheemraadschap ingeroepen RIGOrapport, voldoende gemotiveerd heeft bestreden dat geen rekening is gehouden met het feit dat de grond bouwrijp is gemaakt door de opstalhouders zelf. Het onderdeel klaagt, naar de Hoge Raad begrijpt, dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, nu het RIGOrapport met de door het hof genoemde activiteiten niet doelt op het bouwrijp maken van de grond, maar (enkel) op investeringen in huis, tuin, bestrating etc. en het Hoogheemraadschap (ook anderszins) niet heeft aangevoerd dat het rekening heeft gehouden met het feit dat de grond bouwrijp is gemaakt door de opstalhouders zelf Het onderdeel is gegrond. Uit het RIGOrapport valt niet duidelijk op te maken dat daarin rekening is gehouden met genoemd feit. Het Hoogheemraadschap heeft ook niet aangevoerd dat dit laatste het geval is. In dit licht behoefde nadere motivering waarom SBOH c.s. nader dienden te onderbouwen waarom niet of onvoldoende met genoemd feit rekening is gehouden Onderdeel 6 keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 27 en 43 dat bij de hiervoor in 3.1 onder (viii) genoemde nieuwe retributiesystematiek van het besluit van 2011, waarbij de eenmalig vast te stellen retributie elke vijf jaar met 5% wordt verhoogd, wordt afgezien van een actualisering van de retributie in verband met de inflatie (voor zover niet begrepen in genoemde verhoging). Volgens het onderdeel is deze vaststelling onbegrijpelijk in het licht van het betoog van SBOH c.s. dat uit het RIGOrapport blijkt dat (a) de inflatiecorrectie al deel uitmaakt van de - eveneens op een rente gebaseerde - nieuwe retributie, en (b) de verhoging van 5% heeft te gelden als een gefixeerde verhoging van de grondwaarde bovenop de inflatie, terwijl (c) in de komende vijf jaar geen verhoging van de grondprijzen is te verwachten Het onderdeel faalt. In rov. 43 heeft het hof het betoog van SBOH c.s. uitdrukkelijk verworpen, met de overweging dat het berust op een andere lezing van het besluit van 2011 dan die van het hof. Duidelijkheidshalve heeft het hof die lezing (waarvan de juistheid, naar het hof vaststelt, uitdrukkelijk door het Hoogheemraadschap bij pleidooi is bevestigd) expliciet vastgelegd in het dictum van zijn arrest. Die lezing komt erop neer dat toepassing van de methodiek waarin de retributie vijfjaarlijks met 5% wordt aangepast, meebrengt dat wordt afgezien van (verdere) doorberekening van inflatie. Aangezien daarmee volledig is tegemoetgekomen aan hetgeen SBOH c.s. beogen, hebben zij geen belang bij hun klacht Onderdeel 7 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 45 dat, anders dan SBOH c.s. hebben aangevoerd, de in art. 8.2 AV2007 voorziene mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van het recht van opstal door het Hoogheemraadschap niet een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van de Onteigeningswet oplevert Ook dit onderdeel is ongegrond. In het voor de erfpacht geschreven art. 5:87 lid 3 BW, dat op grond van art. 5:104 lid 2 BW ook geldt voor het recht van opstal, voorziet de wet uitdrukkelijk in de mogelijkheid van opzegging door de grondeigenaar; de bevoegdheid daartoe kan worden opgenomen in de akte van vestiging. Bij de parlementaire behandeling van deze bepalingen is onder ogen gezien dat de grondeigendom bij erfpacht- en opstalrechten vaak in handen is van de overheid, dat bij de vestiging van erfpacht- en opstalrechten in de regel door de overheid opgestelde algemene voorwaarden worden gehanteerd en dat de bevoegdheid tot opzegging, waarin deze bepalingen

4 voorzien, in die voorwaarden kan worden opgenomen (Parl. Gesch. Boek 5, p. 306 en 335, en Parl. Gesch. Boek 5 (Inv. 3, 5 en 6), p ). Daarbij is geen aanleiding gevonden voor een bijzondere regeling met betrekking tot het geval dat de overheid het recht van erfpacht of opstal wenst op te zeggen in het algemeen belang of voor gebruik ten algemene nutte. Hieruit volgt dat naar de bedoeling van de wetgever de mogelijkheid tot onteigening van een recht van erfpacht of opstal op grond van art. 4 Onteigeningswet niet in de weg staat aan de mogelijkheid van opzegging van dat recht door de overheid als grondeigenaar. Reeds om deze reden levert de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van art. 8.2 AV2007 geen onaanvaardbare doorkruising van de Onteigeningswet op Voor het aannemen van die doorkruising bestaat ook anderszins geen grond. Art. 5:99 BW, dat op grond van art. 5:105 lid 3 BW ook geldt voor het opstalrecht, geeft bij het einde van het recht van erfpacht en opstal aanspraak op volledige vergoeding van de waarde van de aangebrachte gebouwen, werken en beplantingen. Onder omstandigheden kan ook aanspraak bestaan op vergoeding van (andere) schade. Dat die laatste aanspraak, anders dan bij onteigening, niet steeds (met zekerheid vooraf) bestaat voor al het nadeel door de beëindiging van het erfpacht- of opstalrecht, zoals SBOH c.s. aanvoeren, komt door het feit dat de grondeigenaar zich op grond van de art. 5:87 lid 3 en 5:104 lid 2 BW de bevoegdheid tot opzegging mag voorbehouden, en dat in verband daarmee sommige gevolgen van de uitoefening van die bevoegdheid soms voor eigen rekening van de erfpachter of de houder van het opstalrecht kunnen blijven. Bij een onteigening is geen sprake van de uitoefening van deze bevoegdheid en is juist uitgangspunt dat het erfpacht- of opstalrecht zou hebben voortgeduurd. (Enz., enz., Red.) Noot: Auteur: W.J.E. van der Werf 1 1. In deze zaak staat - evenals in een tweetal samenhangende zaken, die bij de Hoge Raad strandden op artikel 81 lid RO 2 - centraal de herziening van algemene opstalvoorwaarden en vaststelling van een nieuwe retributiesystematiek door het Hoogheemraadschap van Rijnland voor zittende opstalhouders van dijkpercelen langs de ringdijk van de Haarlemmermeerpolder. 2. Omdat de regeling van het opstalrecht via de schakelbepaling van artikel 5:104 BW in belangrijke mate wordt beheerst door de regels voor erfpacht, is deze zaak niet alleen van belang voor zittende opstalhouders, maar ook voor zittende erfpachters van gronden die in handen zijn van de overheid en die te maken krijgen met de herziening van algemene erfpachtvoorwaarden en van canons. 3. Het Hof Den Haag had geoordeeld dat het Hoogheemraadschap in beginsel gerechtigd was op basis van de geldende voorwaarden een nieuwe retributiesystematiek vast te stellen en jegens de opstalhouders te doen gelden. Dat bracht volgens het hof niet mee dat het Hoogheemraadschap deze systematiek naar vrij inzicht kan kiezen. Volgens het hof kwam het Hoogheemraadschap daarbij een zekere beleidsvrijheid toe, maar was het wel gebonden aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat betekende, aldus het hof, dat ook rekening moet worden gehouden met de belangen van de zittende opstalhouders. Vervolgens kwam het hof tot het oordeel dat geen sprake was van strijd met de redelijkheid en billijkheid, waarbij het onder meer de lange overgangsperiode van twintig jaar, de mogelijkheid van afkoop van 1 Willem van der Werf is partner bij Van der Feltz advocaten in Den Haag 2 HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3067, RvdW 2014, 1213; HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3069, RvdW 2014, 1212.

5 retributie en een hardheidsclausule betrok. Een en ander gaf er volgens het hof blijk van dat het Hoogheemraadschap de belangen van de zittende opstalhouders terdege in zijn belangenafweging heeft meegenomen. 4. Dat nam niet weg dat het Hoogheemraadschap in beginsel gerechtigd was om zittende opstalhouders te binden aan een nieuwe retributiesystematiek, te baseren op de WOZ-waarde van de uit te geven grond, zodat aan hem een redelijk deel van de grondwaardestijging toekomt. 5. Dat was tegen het zere been van de opstalhouders, die niet alleen hadden moeten investeren in de opstallen, beplantingen c.a. maar ook in het bouwrijp maken en in de opstallen. Met verwijzing naar de uitspraak van het EHRM van 12 juni 2012 in de zaak Lindheim e.a. tegen Noorwegen, waaruit blijkt dat acht moet worden geslagen op de ongelijke posities van de zittende erfpachter en eigenaar bij verlenging of heruitgifte, beriepen zij zich op schending van artikel 8 van het EVRM en artikel 1 van het Eerste Protocol In deze zaak kwam het EHRM tot het oordeel dat sprake was van een schending van artikel 1 Eerste Protocol, omdat de Noorse Staat geen fair balance had getroffen tussen de belangen van de gemeenschap en de eigendomsrechten van de bloot eigenaars. 4 De Staat had de erfpachters via een wetswijziging het recht verschaft om het contract onder dezelfde (voor de bloot eigenaar dikwijls zeer ongunstige) voorwaarden en voor onbepaalde tijd voort te zetten nadat de contractperiode was verstreken. De wijze waarop de Staat ervoor had gekozen om het belang van de zittende erfpachters te beschermen, kon de toets van het Hof niet doorstaan, de ruime margin of appreciation van lidstaten op dit gebied ten spijt. 3 EHRM 12 juni 2012, appl. nrs /08 en 2139/10 (Lindheim e.a./noorwegen). 4 In het arrest van het EHRM van 24 juni 2003, appl. nr /98 (Stretch/Verenigd Koninkrijk) was reeds geoordeeld dat (langjarige) erfpacht kwalificeert als eigendom in de zin artikel 1 van het Eerste Protocol. 7. Uit de enkele omstandigheid dat het EHRM aangeeft dat acht moet worden geslagen op de ongelijke posities van zittende erfpachter en eigenaar bij verlenging of heruitgifte, kon volgens het Hof slechts worden afgeleid dat het EHRM als uitgangspunt neemt dat moet worden uitgegaan van een evenwichtige toedeling van de waardestijging bij verlenging van het contract. In de visie van het Hof brengt toepassing van de fair balance kennelijk per definitie mee dat een evenwichtige toedeling van de waardestijging van de grond moet plaatsvinden bij verlenging of heruitgifte. Net zo min als de volledige waardestijging toe kan komen aan de zittende erfpachter, mag de volledige waardestijging ook niet toekomen aan de bloot eigenaar. Aan de interessante vraag of deze uitleg van het arrest van het EHRM correct is, komt de Hoge Raad helaas niet toe 8. Van de veronderstelde actualisatie op basis van de WOZ-waarde was overigens al geen sprake meer. De rechtbank had geoordeeld dat de in de retributiesystematiek opgenomen vijfjaarlijkse actualisering, die rekening hield met de inflatie en de gewijzigde WOZ-waarde, in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. Naar aanleiding van dat vonnis had het Hoogheemraadschap de systematiek gewijzigd en bepaald dat de retributie elke vijf jaar met een vast percentage van 5% wordt verhoogd. Tegen die wijziging kwamen de opstalhouders eveneens op. In hun visie was de inflatie al verdisconteerd in de rente die ten grondslag was gelegd aan de retributie. Voorts meenden zij dat de fictie van een vaste grondwaardestijging van 5% per vijf jaar niet realistisch was bij dalende grondprijzen. De Hoge Raad verwerpt de klacht door eenvoudigweg vast te stellen dat het Hoogheemraadschap is tegemoetgekomen aan de wens van de opstalhouders om niet langer met de onzekerheid van de inflatie te worden geconfronteerd. Het oordeel van het hof dat de regeling niet onredelijk bezwarend is of in strijd met de redelijkheid, de billijkheid of het evenredigheidsbeginsel, laat de Hoge Raad daarom in stand. 9. De Hoge Raad casseert uitsluitend het oordeel van het hof dat het

6 Hoogheemraadschap bij de vaststelling van de nieuwe retributiesystematiek voldoende rekening zou hebben gehouden met het feit dat gemeenten bij uitgifte in erfpacht bouwrijpe grond plegen uit te geven, terwijl het bij het Hoogheemraadschap zou gaan om ruwe bouwgrond. Uit het door het Hoogheemraadschap aan de nieuwe systematiek ten grondslag gelegde onderzoeksrapport blijkt dat volgens de Hoge Raad namelijk allerminst: dat rapport repte uitsluitend over investeringen in huis, tuin en bestrating, maar niet over de door de opstalhouder gepleegde investering in het bouwrijp maken. In de verwijzingsprocedure zal een oordeel moeten worden gevormd over de vraag in hoeverre die investering alsnog moet worden betrokken bij de berekening van de retributie. Het ligt voor de hand om te veronderstellen dat die retributie daardoor lager zal uitvallen. Ook voor de gevallen waarin de erfpachter die investeringen heeft moeten dragen, zal dat van belang zijn. 10. Nog interessanter is het oordeel van de Hoge Raad over de in de nieuwe algemene voorwaarden door het Hoogheemraadschap afgedwongen mogelijkheid van tussentijdse opzegging van het opstalrecht. Het betreft hier de voor de erfpacht in artikel 5:87 lid 3 BW neergelegde mogelijkheid van opzegging door de grondeigenaar, indien de bevoegdheid daartoe is neergelegd in de akte van vestiging. Die mogelijkheid is via de schakelbepaling van artikel 5:104 lid 2 BW ook van toepassing op het opstalrecht. De opstalhouders betoogden dat die bevoegdheid een onaanvaardbare doorkruising van de Onteigeningswet oplevert. Opzegging via de privaatrechtelijke weg van artikel 5:87 lid 3 en 5:104 lid 2 BW is veel eenvoudiger en levert in beginsel een lagere vergoeding op dan een in het publiekrechtelijk kader ingebedde beëindiging van het opstalrecht door onteigening op grond van artikel 4 Onteigeningswet. 11. De Hoge Raad heeft zich nog niet eerder uitgelaten over de eventuele doorkruising van de Onteigeningswet door de betreffende voorwaarde in opstal- of erfpachtcontracten. De Hoge Raad sluit aan bij de lijnen van het klassieke arrest Kunst- en Antiekstudio Lelystad, waarin de vraag aan de orde komt of de gemeente bij gronduitgifte beperkende voorwaarden kan opleggen ten aanzien van bestemming en gebruik van de grond als het bestemmingsplan dit wel toestaat. 5 Van een dergelijke onaanvaardbare doorkruising is hier geen sprake. Volgens de Hoge Raad voorziet het BW uitdrukkelijk in de mogelijkheid van opzegging door de grondeigenaar, die kan worden opgenomen in de akte van vestiging. Bij de parlementaire behandeling is volgens de Hoge Raad onder ogen gezien dat de grondeigendom bij erfpacht- en opstalrechten vaak in handen is van de overheid, dat bij de vestiging van erfpacht- en opstalrechten in de regel door de overheid opgestelde algemene voorwaarden worden gehanteerd en dat de betreffende bevoegdheid tot opzegging in de voorwaarden kan worden opgenomen. Daarbij is geen aanleiding gevonden voor een bijzondere regeling met betrekking tot het geval dat de overheid het recht van erfpacht of opstal wenst op te zeggen in het algemeen belang of voor gebruik ten algemene nutte. Daaruit volgt dat de wetgever de mogelijkheid van onteigening van een recht van erfpacht of opstal op grond van artikel 4 Onteigeningswet niet in de weg heeft willen laten staan aan de mogelijkheid van opzegging van datzelfde recht door de overheid als grondeigenaar. 12. Ook als het gaat om het financiële belang van de opstalhouder en erfpachter is geen sprake van een doorkruising. De Hoge Raad verwijst daarbij naar artikel 5:99 BW, dat op grond van artikel 5:105 lid 3 BW eveneens van toepassing is op het opstalrecht. Ingevolge die bepaling bestaat bij het einde van het recht van erfpacht en opstal aanspraak op volledige vergoeding van de waarde van de aangebrachte gebouwen, werken en beplantingen. Daarbij kan volgens de Hoge Raad onder omstandigheden ook aanspraak bestaan op vergoeding van (andere) schade. Dat is echter niet per definitie - in de praktijk zal het eerder zijn: per definitie niet - steeds een vergoeding voor al het nadeel door de 5 HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 (Kunst- en Antiekstudio Lelystad).

7 beëindiging van het erfpachtrecht of opstalrecht, zoals wèl het geval is in de Onteigeningswet, die in artikel 40 voorziet in een volledige schadeloosstelling. De Hoge Raad legt uit dat daaraan ten grondslag ligt dat de grondeigenaar zich op grond van de art. 5:87 lid 3 en 5:104 lid 2 BW de bevoegdheid tot opzegging mag voorbehouden. Bij een onteigening is geen sprake van de uitoefening van deze bevoegdheid. Daar is het uitgangspunt dat het erfpachtrecht of opstalrecht - de onteigening weggedacht - ongewijzigd zou hebben voortgeduurd. 13. De door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel geldt uiteraard niet alleen voor de vraag naar doorkruising van de bijzondere regeling voor onteigening van het erfpachtrecht, zoals neergelegd in artikel 4 Onteigeningswet. Er is geen enkele reden om een verschil aan te nemen voor het geval niet een afzonderlijk erfpachtrecht, maar de eigendom zelf, belast met erfpacht, wordt onteigend en het erfpachtrecht door de titel zuiverende werking van de onteigening komt te vervallen. 14. Van een onaanvaardbare doorkruising van de Onteigeningswet is dus geen sprake. Tegelijk legt het arrest van de Hoge Raad bloot dat een in de akte van vestiging geregelde bevoegdheid tot opzegging in het algemeen belang de positie van de erfpachter en opstalhouder danig verzwakt ten opzichte van degenen ten aanzien waarvan deze bevoegdheid niet wordt voorbehouden. Zelfs huurders genieten een sterkere bescherming. Dat het ook anders kan, bewijzen de Haagse Algemene Bepalingen voor uitgifte in erfpacht, die in artikel 22 een volledige onteigeningsschadeloosstelling in het vooruitzicht stellen. 15. Inmiddels zien de opstalhouders in kwestie zich door de opzegbepaling geconfronteerd met een weigering van de bank om de opstalrechten te financieren. Hier dringt zich de vergelijking met de perikelen rond de financiering van particuliere erfpacht eveneens op. Deze zaak zal dan ook ongetwijfeld nog een staartje krijgen.