Tilburg University. Rechtsgeleerdheid, Accent privaatrecht. E. Schaeken

Transcriptie

1 2014 Tilburg University Rechtsgeleerdheid, Accent privaatrecht E. Schaeken Het confrontatiecriterium; verruimen of beperken?! Een onderzoek naar de vraag hoe het confrontatiecriterium vandaag de dag toegepast dient te worden; is de hedendaagse strikte interpretatie de juiste leidende norm of dient het confrontatiecriterium verruimd te worden.

2 Het confrontatiecriterium; verruimen of beperken?! Een onderzoek naar de vraag hoe het confrontatiecriterium vandaag de dag toegepast dient te worden; is de hedendaagse strikte interpretatie de juiste leidende norm of dient het confrontatiecriterium verruimd te worden. Naam Esther Schaeken Administratienummer Afstudeerrichting Master Rechtsgeleerdheid, Accent privaatrecht Afstudeer begeleider Tweede begeleider Mw. mr. D.J.B. Op Heij Mw. mr. J.M.H.P. van Neer Inleverdatum 11 augustus

3 Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie Het confrontatiecriterium verruimen of beperken?!, die ik heb geschreven ter afsluiting van de master rechtsgeleerdheid met het accent privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg. Hiermee is er na zeven jaar een einde gekomen aan mijn studententijd. Tijdens mijn hbo-rechten stage bij Vermeeren advocaten ben ik in aanraking gekomen met het letselschaderecht. Sindsdien is mijn interesse voor dit rechtsgebied gewekt. Gedurende mijn hbo-rechten opleiding en mijn universitaire master is het letselschaderecht nooit zelfstandig en uitvoerig aan bod gekomen, waardoor voor mij al snel de keuze was gemaakt om tijdens mijn afstudeerscriptie dit rechtsgebied nader te bestuderen. Bij het bestuderen van literatuur viel op dat met name het confrontatiecriterium bij shockschade meer dan eens in de praktijk voor moeilijkheden zorgt. Ondanks dat er al veel geschreven is over het confrontatiecriterium, heb ik er toch voor gekozen om juist over dit juridische probleem mijn scriptie te schrijven. Ik hoop dat mijn scriptie de lezer een onbevooroordeelde blik biedt ten aanzien van de kwestie of het confrontatiecriterium al dan niet verruimd dient te worden. Graag wil ik mevrouw D.J.B. Op Heij bedanken voor de fijne begeleiding de afgelopen maanden en het geven van feedback. Mede dankzij mevrouw Op Heij en haar snelle reacties heb ik mijn afstuderen in een fijn tempo kunnen afronden. Ook wil ik mevrouw J.M.H.P. van Neer bedanken voor het de verhelderende en duidelijke feedback, beoordelen en deelnemen aan de examencommissie. Mijn speciale dank gaat ook uit naar mijn familie, vrienden en vriendinnen; zonder hun steun en liefde zou het afronden van mijn scriptie erg zwaar zijn geweest. Rest mij nog de lezer van deze scriptie veel plezier toe te wensen. Esther Schaeken Tilburg, augustus

4 Inhoudsopgave Voorwoord Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Probleemanalyse Shockschade Voorbeelden uit de jurisprudentie Het Vilt-arrest Rechtsprobleem Onderzoeksdoel Onderzoeksvraag Deelvragen Theoretisch kader Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Leeswijzer 9 Hoofdstuk 2: Shockschade in Nederland 2.1 Functies van het schadevergoedingsrecht Affectie- en shockschade De wettelijke grondslag voor shockschade Vereisten voor het toekennen van shockschade Het confrontatievereiste Aspecten van het confrontatiecriterium Middelijkheidsaspect Tijdsaspect Locatieaspect Psychiatrisch erkend ziektebeeld Conclusie 18 Hoofdstuk 3: Invulling van de rechtspraak bij het confrontatiecriterium 3.1 Strikte interpretatie van het confrontatiecriterium Geen directe confrontatie Voldaan aan de strikte toepassing van het confrontatiecriterium Ruime interpretatie van het confrontatie criterium Het Vilt-arrest De eigenwijsheid van de lagere rechter(s) Huidige stand van zaken Conclusie 28 4

5 Hoofdstuk 4: Rechtsvergelijking 4.1 Het Belgisch recht Vereisten voor het toekennen van morele schade Verschillen tussen Nederland en België Het Belgische shockschade recht in de praktijk Het Duitse recht Het shockschade recht Het confrontatiecriterium Het Engelse recht Primary victims en secondary victims Extra gezichtspunten secondary victims Guidelines Conclusie 36 Hoofdstuk 5: Het confrontatiecriterium verruimen of restrictief uitleggen 5.1 Argumenten voor verruiming Geweldsdelicten Psychische schade Rechtsvergelijking Belang slachtoffers Wetsvoorstel affectieschade Argumenten tegen verruiming Verruiming van het confrontatiecriterium is niet in het belang van het slachtoffer Rechtsonzekerheid Geen confrontatie bij verschillende confrontaties Conclusie 45 Hoofdstuk 6: Conclusies 6.1 Hedendaagse toepassing van het confrontatiecriterium Toepassing van het confrontatiecriterium Confrontatiecriterium over de grens Argumenten voor en tegen verruiming Eigen visie 49 Literatuur- en bronnenlijst 50 5

6 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Probleemanalyse Shock- en affectieschade zijn onderwerpen die altijd actueel zijn en waarover zowel in de rechtspraak als in de media altijd iets te doen is. Onlangs heeft de media bericht dat ondanks dat in 2010 de mogelijkheid om affectieschade te vergoeden door de Eerste Kamer is afgewezen, minister Teeven toch opnieuw wil proberen om affectieschade voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Dit met de achterliggende gedachte dat het niet de bedoeling van de overheid kan zijn om nabestaanden, zoals dat nu vaak gebeurt, met lege handen te laten staan Shockschade Affectieschade komt naar huidig recht vooralsnog niet voor vergoeding in aanmerking. Shockschade daarentegen komt wel voor vergoeding in aanmerking, hetzij dat hiervoor aan zeer strenge en strikte criteria dient te zijn voldaan. Deze criteria zijn destijds in het taxibus-arrest opgesteld en enkele jaren later nogmaals in het Vilt-arrest bevestigd. Indien niet aan deze vereisten is voldaan, is het niet mogelijk om shockschade toe te wijzen en blijven nabestaanden volgens het huidige Nederlandse recht dan ook met lege handen achter. In het baanbrekende taxibus-arrest is voor het eerst de mogelijkheid geopend dat een ander (een derde) dan het slachtoffer zelf shockschade kan krijgen. Uit dit arrest kan worden geconcludeerd, dat men slechts aanspraak kan maken op shockschade, indien men direct of kort na het voorval is geconfronteerd met de ernstige gevolgen van het voorval. De bestaansvoorwaarde van de shockschadevordering is immers dat de te vergoeden schade van de derde niet wordt veroorzaakt door verdriet of overlijden van het slachtoffer, maar door de (directe) confrontatie met het ongeval of de ernstige gevolgen daarvan, waardoor een psychiatrisch erkend ziektebeeld ontstaat. De Hoge Raad heeft in het taxibus-arrest beslist dat het voldoende is dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijke letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook kort na de gebeurtenis plaatsvinden Voorbeelden uit de jurisprudentie Na het taxibus-arrest wordt aan de hand van de hierin bepaalde criteria, verschillende keren door lagere rechters shockschade toegewezen. Niet alle criteria uit het taxibus-arrest worden even strikt geïnterpreteerd. Het is met name het confrontatiecriterium dat ruim wordt geïnterpreteerd. Er is volgens de rechtbank Arnhem sprake van directe confrontatie in het geval waarin een zestien jarig meisje door wurging om het leven was gebracht waarna haar lichaam in brand was gestoken. De ouders zijn dan wel geen getuige geweest van de moord op hun dochter, zij zijn zonder meer met de ernstige gevolgen van het misdrijf geconfronteerd. Zij hebben het ernstig verminkte lichaam van hun dochter niet kunnen identificeren, omdat het door de brand onherkenbaar was. De omstandigheden waaronder het meisje om het leven is gekomen zijn breed uitgemeten in de media en strafproces. Op grond van deze omstandigheden is de rechtbank van mening, dat ook al zijn de ouders niet fysiek aanwezig geweest bij de moord, er wel voldaan is aan het confrontatiecriterium, omdat zo blijkt uit het taxibus-arrest, het niet is vereist dat de ouders fysiek bij de dodelijke gebeurtenis aanwezig zijn. 3 1 < geraadpleegd op 3 juni 2014, zie ook J. Jonker, Dader moet emotionele schade 2 HR 22 februari 2002, AD5356, ro Rb. Arnhem 16 april 2008, LJN BC9632 en Emaus 2011, p. 3. 6

7 Ook was er volgens de rechtbank s-hertogenbosch net als in het taxibus-arrest sprake van directe confrontatie, toen een vrouw haar ernstig mishandelde en stervende echtgenoot bij thuiskomst aantrof. De vrouw was dan wel niet aanwezig op het moment van de mishandeling, maar ernstige toestand waarin zij haar man aantrof, is doorslaggevend voor de rechtbank om te oordelen dat er voldaan is aan het confrontatiecriterium en shockschade toe te kennen. 4 De rechtbank Arnhem oordeelt in mei 2009 dat er sprake is van directe confrontatie bij een vader wiens dochter, versuft met ether en met meer dan 80 messteken om het leven is gebracht door haar echtgenoot. De vader was niet fysiek bij de moord aanwezig, hij heeft van zijn zwager, omwonende en de politie gehoord hoe de moord was gepleegd. Ook heeft hij enkele dagen na de moord bij het zien van het lichaam moeten vaststellen dat zijn dochter ernstig had geleden. Dit bleek onder andere door de verminkingen als gevolg van de messteken die duidelijk zichtbaar waren. Net als in het taxibus-arrest is de vader kort na het voorval geconfronteerd met de ernstige gevolgen van het ongeval en is hij na enkele dagen geconfronteerd met het ernstige lijden van zijn dochter. De rechtbank acht op grond van het feit dat de vader is geconfronteerd met het ernstig toegetakelde lichaam en de duidelijk zichtbare verwondingen op het lichaam van zijn dochter, dat hij direct is geconfronteerd met de ernstige gevolgen van de moord op zijn dochter, ondanks dat hij niet fysiek bij de moord aanwezig was. 5 Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat rechters van mening zijn dat ook in het geval waarin iemand niet direct is geconfronteerd met de ernstige gevolgen van het ongeval, er in bepaalde situaties toch een vergoeding op zijn plaats is. De lagere rechters zijn van mening dat indien de normschending ernstiger is, er minder streng aan het confrontatiecriterium getoetst dient te worden. Dit met de achterliggende gedachte dat er sprake is van een afschuwelijke gebeurtenis, waarvoor een vergoeding op zijn plaats lijkt, zoals bij opzettelijke ernstige misdrijven. 6 Lagere rechters spelen dan ook met de reikwijdte van het begrip directe confrontatie en interpreteren dit op een geheel eigen wijze, anders dan de Hoge Raad het heeft bedoeld in het taxibus-arrest Het Vilt-arrest In oktober 2009 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over hoe het confrontatiecriterium geïnterpreteerd dient te worden, de vrije interpretatie van het confrontatiecriterium wordt met dit arrest een halt toegeroepen. In het zogenoemde Vilt-arrest, heeft de Hoge Raad besloten dat, indien de rechter shockschade wil toewijzen, er vastgehouden dient te worden aan de strenge vereisten van het taxibusarrest Rechtsprobleem Ondanks de uitspraak van de Hoge Raad in 2009, wordt door de Rechtbank Arnhem in juni 2010 de uitspraak van de Hoge Raad genegeerd. Het betreft een zaak waarin een meisje wordt gewurgd en daarna in brand wordt gestoken. In deze zaak wordt opnieuw gekeken of de eerdere uitspraak nog om shockschade toe te wijzen moet worden herzien na het wijzen van het Vilt-arrest. Ondanks het Vilt-arrest, blijft de rechtbank van mening dat de ouders direct zijn geconfronteerd met de ernstige gevolgen van het vooral. 8 Hiermee wordt de strafzaak afgedaan, ondanks de Hoge Raad in 2009 heeft besloten dat het confrontatiecriterium strikt geïnterpreteerd dient te worden en er weinig ruimte is om dit criterium een bredere invulling te geven. 4 Rb. 's-hertogenbosch 2 maart 2006, LJN AX Hof Arnhem 26 mei 2009, LJN BJ Rijnhout & Giesen2011, p Rijnhout & Giesen 2011, p Rb. Arnhem 16 april 2008, LJN BC9632 en Rb Arnhem 9 juni 2010, LJN BM

8 Lagere rechters rekken als het ware de reikwijdte van het confrontatiecriterium op. Door de eigenwijsheid van de rechters, heeft een uitspraak van de Hoge Raad weinig gezag meer en geeft dit een signaal naar de buitenwereld, dat ook al is het recht klip en klaar, procederen wel degelijk zin kan hebben. Rechters zijn van mening dat een vergoeding op zijn plaats is, iets wat door de komst van het Vilt-arrest en het afwijzen van het wetsvoorstel affectieschade haast onmogelijk is geworden en waarvoor rechters (noodgedwongen) naar een zijweg zoeken. 9 Het toekennen van een vergoeding is in de ogen van de (lagere) rechters het minste wat de rechters ter compensatie van het ernstige leed kunnen aanbieden. Zoals uit bovenstaande blijkt, is er veel onduidelijkheid over het begrip directe confrontatie. Rechters proberen een eigen vrije interpretatie aan dit begrip te geven. De vraag is echter hoe dit begrip toegepast dient te worden. Is het gerechtvaardigd dat het begrip zo streng en strikt geïnterpreteerd wordt zoals de Hoge Raad ruim twaalf jaar geleden heeft besloten of is het in het ongerechtvaardigd om aan deze strenge en strikte invulling vast te houden? Onderzoeksdoel Het doel is om onbevooroordeeld te onderzoeken of het strikte confrontatiecriterium in Nederland verruimd dient te worden of dat de strikte interpretatie van het confrontatiecriterium zoals deze vandaag de dag wordt gehanteerd de leidende norm dient te blijven. 1.3 Onderzoeksvraag Hoe wordt het confrontatiecriterium vandaag de dag toegepast; is de hedendaagse strikte interpretatie de juiste leidende norm of dient het confrontatiecriterium verruimd te worden? 1.4 Deelvragen 1. Wat is de stand van zaken in Nederland met betrekking tot het confrontatiecriterium? 2. Hoe wordt het confrontatiecriterium toegepast in de rechtspraak? 3. Hoe wordt het shockschaderecht en het confrontatiecriterium in België, Duitsland en Engeland toegepast? 4. Welke juridische argumenten zijn er aan te voeren voor verruiming en tegen verruiming van het confrontatiecriterium? 1.5 Theoretisch kader Dit onderzoek is een beschrijvend onderzoek. Het theoretische kader van waaruit deze scriptie is geschreven, is het aansprakelijkheidsrecht en dan met name het leerstuk van shockschade, artikel 6:106 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen BW). Niet alleen dit artikel zal de basis van deze scriptie vormen, ook de literatuur en jurisprudentie zullen het uitgangspunt vormen om een helder beeld omtrent shockschade en het confrontatiecriterium te kunnen schetsen. De jurisprudentie die voor dit onderzoek is gebruikt, zijn uitspraken die veelvuldig in de literatuur, hetzij in de tekst zelf, hetzij in de voetnoten, is aangehaald en die opvallende uitspraken teweeg hebben gebracht. 1.6 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Wetenschappelijke relevantie Er bestaat veel onduidelijkheid over de invulling van het confrontatiecriterium, dat blijkt wel uit het feit dat (lagere) rechters zowel voor als na 2009 van de leidende norm proberen af te wijken, ook al heeft de Hoge Raad een gezaghebbende uitspraak gedaan. Er is al veel over shockschade geschreven. Ondanks de vele gepubliceerde wetenschappelijke artikelen en boeken, zijn maar weinig onbevooroordeelde onderzoeken waarin een compleet beeld wordt geschetst en zowel argumenten voor als tegen verruiming 9 Rijnhout en Giesen 2011, p Kottenhagen A

9 van shockschade, meer specifiek het confrontatiecriterium, worden aangehaald. Het is ook van belang dat er onderzoek wordt gedaan naar dit onderwerp, zodat het duidelijk wordt hoe dit specifieke begrip moet worden ingevuld en dit begrip niet langer in de rechtspraak voor onduidelijkheid en rechtsonzekerheid zorgt Maatschappelijke relevantie In de literatuur is shockschade, met name het confrontatiecriterium en de manier waarop rechters daar mee omgaan, een veel besproken onderwerp. Lagere rechters van de rechtbank Arnhem wijken meerdere malen af van het strenge confrontatiecriterium, zoals dat is vastgelegd in het taxibus- en Viltarrest. Ook blijkt uit commentaar van (lagere) rechters dat zij het in bepaalde gevallen gepast vinden om een vergoeding toe te kennen, maar dit met het huidige recht met zijn strenge beperkingen niet of nauwelijks mogelijk is. De reden dat (lagere) rechters afwijken van de strenge richtlijnen van de Hoge Raad is, dat zij een geld gerelateerde compensatie op zijn plaats vinden voor het geleden leed. 11 Dit krijgt in de literatuur dan ook veel kritiek. Het onderzoek zal zich toespitsen op de vraag of die kritiek wel terecht is. Dient het confrontatiecriterium verruimd te worden of zijn er goede juridische argumenten om toch ondanks alle kritiek het confrontatiecriterium zo strikt te interpreteren zoals de Hoge Raad destijds heeft bepaald? In de literatuur hebben voornamelijk de argumenten voor verruiming de overhand. Met deze scriptie zal dit probleem onbevooroordeeld worden behandeld. Deze scriptie zal dan ook bijdragen aan dit maatschappelijk debat door een compleet beeld van het shockschaderecht en met name het confrontatiecriterium te schetsen en alle juridische argumenten aan te halen die zowel voor als tegen verruiming pleiten. 1.7 Leeswijzer In hoofdstuk twee zal er uiteengezet worden hoe het shockschade recht door de jaren heen is veranderd en welke achterliggende redenen deze veranderingen teweeg hebben gebracht. Daarnaast zal het taxibus-arrest en de daaruit voortgevloeide vereisten voor het toekennen van shockschade uitvoerig worden besproken. Er zal met name uitgebreid worden stilgestaan bij het confrontatiecriterium. Vervolgens zal in hoofdstuk drie uiteen worden gezet hoe het confrontatiecriterium in de rechtspraak wordt ingevuld. Hiervoor zijn een aantal uitspraken geselecteerd die veelvuldig in de literatuur en wetenschappelijke teksten zijn aangehaald. Bij het analyseren van deze uitspraken zullen tevens de beweegredenen van de rechters worden besproken waarom zij al dan niet van mening zijn dat er is voldaan aan het confrontatiecriterium. Daarna wordt er besproken hoe de rechters vandaag de dag invulling geven aan het confrontatiecriterium. Hoofdstuk vier zal bestaan uit een rechtsvergelijkend onderzoek met België, Duitsland en Engeland. Er is voor deze landen gekozen omdat deze allemaal een eigen invulling geven aan het confrontatiecriterium, waardoor duidelijk wordt dat verschillende interpretaties van het leerstuk kunnen leiden tot zeer verschillende invullingen van de vereisten in het shockschaderecht. Tot slot zal in hoofdstuk vijf onbevooroordeelde argumenten voor en tegen verruiming van het confrontatiecriterium worden behandeld. 11 Rijnhout en Giesen 2011, p

10 Hoofdstuk 2: Shockschade in Nederland In dit hoofdstuk zal de huidige stand van zaken met betrekking tot het Nederlandse shockschaderecht uiteen worden gezet. Eerst zullen de functies van het smartengeld worden besproken. Vervolgens zal kort worden ingegaan op het onderscheid tussen affectie- en shockschade. Daarna zal er uitvoerig worden stil gestaan bij het baanbrekende taxibus-arrest. Ook de vereisten die uit het taxibus-arrest voortvloeien zullen worden besproken, met name het confrontatiecriterium en het vereiste dat er sprake dient te zijn van een psychiatrische erkend ziektebeeld zullen uitvoerig aan bod komen Functies van het smartengeld Het Nederlandse recht typeert in artikel 6:95 BW (slechts) twee verschillende soorten schade: vermogensschade en ander nadeel (immateriële schade). Zoals de term ander nadeel al aangeeft, gaat het in dit geval om schade die niet uit vermogensschade bestaat. De vergoeding voor immateriële schade noemen we smartengeld. 12 Immateriële schade bestaat uit pijn, verdriet en gederfde levensvreugde voor zover deze niet over het vermogen, maar het welzijn van de getroffen persoon gaat. 13 Door middel van het toekennen van smartengeld wordt gepoogd compensatie te geven voor schade die buiten de vermogenssfeer valt. Shockschadeclaims komen vooral voor bij geweldsdelicten, verkeersfouten, maar ook bij ongevallen op de werkplek, medische fouten en rampen. 14 Deze scriptie zal zich met name toespitsen op shockschadeclaims bij geweldsdelicten en verkeersfouten, omdat juist bij deze gevallen de problematiek met het confrontatiecriterium zich veelvuldig voordoen. 15 De Nederlandse wetgever heeft het smartengeld een dubbele hoofdfunctie gegeven; compensatie en genoegdoening. 16 De compensatiefunctie houdt in dat smartengeld leed op onvolmaakte wijze goed maakt. Dit gebeurt door middel van het toekennen van een schadevergoeding voor het geleden nadeel, dat door het toedoen van een onrechtmatige daad is ontstaan. Het uitgangspunt daarbij is dat het slachtoffer teruggebracht dient te worden in zijn/haar oorspronkelijke situatie, de situatie waarin het slachtoffer zich zou bevinden als de normschending nooit zou hebben plaatsgevonden. 17 De rechter hoeft zich echter niet te buigen over het feit of het toe te kennen smartengeld de gelaedeerde daadwerkelijk in staat stelt zijn leed te verminderen. In feite wordt er dus gepoogd om met smartengeld te compenseren wat niet meer te herstellen is. 18 De tweede hoofdfunctie van smartengeld is de genoegdoeningsfunctie. De gedachte is dat smartengeld het geschokte rechtsgevoel van de gelaedeerde bevredigt, doordat de veroorzaker om een opoffering wordt gevraagd. 19 De genoegdoeningsfunctie kan daardoor worden geassocieerd met een straf. Dat is echter niet de bedoeling. Genoegdoening is geen punitieve sanctie (dat gebeurt alleen in het strafrecht). Het kan meer worden gezien als een evenwichtsherstellende functie. Het leed van het slachtoffer wordt verzacht door het toekennen van een passende vergoeding Verheij 2002, p Doomen 2008, p Engelhard & Engelhard 2013, p Er zal niet worden gekeken naar medische fouten, ongevallen op de werkplek en rampen. 16 Verheij 2002, p. 406, HR 17 november 2000, LJN AA8358 en Kharag 2012, p. 1, Visscher 2008, p Engelhard 2014, p T. Hartlief 2008, p Verheij 2002, P.406 en Parlementaire geschiedenis boek 6 p Engelhard 2014, p

11 Naast deze hoofdfuncties, heeft het smartengeld ook meerdere ondergeschikte functies. Deze ondergeschikte functies treden echter steeds meer naar de voorgrond. 21 Een van deze functies is dat het geschokte rechtsgevoel van de gelaedeerde wordt bevestigd en bevredigd door een financiële opoffering van de laedens, ook wel rechtshandhaving genoemd. 22 Bij rechtshandhaving, handhaving van fundamentele rechten 23, worden de gedragsnormen onderstreept. Door het toekennen van een vergoeding bij het schenden van een norm, wordt men geprikkeld tot zorgvuldig gedrag. 24 Indien er een ernstige normschending is, kan in het kader van rechtshandhaving de vergoeding hoger worden. 25 Het toekennen van smartengeld kan in bepaalde gevallen ook een preventieve werking hebben. Dit is met name het geval bij aantasting van de eer, goede naam of bij inbreuk op de privacy. 26 Sancties, zoals smartengeld, zetten mensen aan tot goed gedrag en weerhouden mensen ervan normen te schenden. 27 Daarnaast kan het smartengeld in sommige gevallen, volgens de wetgever, moeilijk aantoonbare vermogensschade compenseren. Een gelaedeerde kan smartengeld altijd aanwenden ter compensatie van vermogensschade waarvan hij het bestaan niet aannemelijk heeft kunnen maken. 28 De laatste functie van het smartengeld is het erkennen van het verdriet van de naasten. 29 Al deze verschillende functies bestaan naast elkaar en sluiten elkaar niet uit Affectie- en shockschade Hoewel affectie- en shockschade in de praktijk niet altijd makkelijk van elkaar zijn te onderscheiden, 31 is er in de literatuur en parlementaire geschiedenis een duidelijk onderscheid tussen beide begrippen gemaakt. 32 Affectieschade komt vooralsnog niet voor vergoeding in aanmerking, shockschade daarentegen kan, op grond van artikel 6:106 lid 1 sub b BW wel voor vergoeding in aanmerking komen. 33 Affectieschade is het nadeel dat niet uit vermogensschade bestaat en dat men lijdt doordat een persoon waarmee men een affectieve relatie heeft, ernstig gewond raakt of overlijdt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. Dit zijn veelal situaties waarin iemand ernstig gewond raakt of overlijdt. 34 Affectieschade bestaat kort gezegd uit het verdriet van anderen, dat wordt veroorzaakt door de confrontatie met het overlijden of door het ernstig gewond raken en het daarmee samenhangende leed dat nabestaanden daarvan ondervinden. 35 Ondanks dat de Tweede Kamer met een wetsvoorstel voorstander was om ook affectieschade voor een vergoeding in aanmerking te laten komen, heeft de Eerste Kamer in 2010 hier een streep doorgehaald. Dit onder meer omdat men worstelde met de vormgeving, waarbij lange procedures moeten worden voorkomen. 36 Affectieschade komt vooralsnog naar Nederlands recht niet voor een vergoeding in aanmerking. Hier gaat wellicht in de nabije toekomst verandering in komen, door middel van het wetsvoorstel schadevergoeding, zorg- en affectieschade, dat 28 mei jl. voor advies naar verschillende instanties is gestuurd. 37 In dit wetsvoorstel pleit minister Teeven dat naast slachtoffers ook naasten en nabestaanden aanspraak moeten kunnen maken op een vergoeding voor het aangedane leed. Het ernstige letsel of het overlijden van een slachtoffer wordt ook door nabestaanden als een groot verlies ervaren, verlies waarvoor nabestaanden 21 Engelhard 2014, p De Haas & Hartlief 1998, p Kharag 2012, p Hartlief 2008, p Engelhard 2014, p Verheij 2002, p Hartlief 2008, p. 2, zie ook: Visscher 2008, p Verheij 2002, p Kharag 2012, p Kharag 2012, p Engelhard & Engelhard 2013, p Van Dam 2002, p. 207 en Doomen 2008, p Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p. 2, zie ook: Van Dam 2002, p. 205 en HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 r.o Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Lindenbergh 2010, p < geraadpleegd op 18 juli

12 vooral erkenning willen. Uit onderzoek blijkt dat de behoefte die nabestaanden hebben aan een vergoeding vrijwel net zo hoog is als die van de slachtoffers zelf. Een vergoeding van affectieschade zal volgens de nabestaanden bijdragen aan de verwerking van de emotionele gevolgen van de gebeurtenis. Het recht op affectieschade wordt door de nabestaanden als erkenning door het Nederlandse rechtssysteem van de emotionele gevolgen van het ongeval gezien, het erkennen van de fout van de andere en het vragen van een opoffering van de verantwoordelijke partij. Het vergoeden van affectieschade was al mogelijk voor nabestaanden van slachtoffers van misdrijven, die op grond van artikel 4 lid 1 van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven aanspraak konden maken op een uitkering van affectieschade uit het schadefonds Gewelds misdrijven. Met de komst van dit wetsvoorstel wil minister Teeven affectieschade voor alle naasten en nabestaanden mogelijk maken. 38 Het zal, met de zoveelste poging om affectieschade voor vergoeding in aanmerking te laten komen, een kwestie van tijd zijn voordat het vergoeden van affectieschade in ons rechtssysteem zal worden erkend. Volgens de wetgever is shockschade, in tegenstelling tot affectieschade, een vorm van psychische schade, die ontstaat door middel van het (zelf) waarnemen van een ernstig schokkende gebeurtenis of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen van de schokkende gebeurtenis. 39 Het gaat bij shockschade anders dan bij affectieschade niet om verdriet, maar om waarneembare psychische schade die het gevolg is van een directe confrontatie. Er moet sprake zijn van ernstig blijvend letsel. 40 De wetgever heeft bepaald dat de psychische schade niet alleen blijvend moet zijn, deze dient tevens in rechte vastgesteld te kunnen worden. Shockschade is dus niet slechts een normschending jegens het slachtoffer, maar is ook een normschending jegens de naaste zelf. Deze ligt verankerd in de onrechtmatige situatie die in het leven is geroepen waarin de naaste met de ernstig schokkende gebeurtenis is geconfronteerd De wettelijke grondslag voor shockschade De wettelijke basis voor smartengeld in Nederland is artikel 6:106 BW. Het recht op smartengeld kan ontstaan indien er sprake is van een (eenvoudige) onrechtmatige daad, bij risicoaansprakelijkheid en in het geval van een wanprestatie. 42 In artikel 6:106 lid 1 BW zijn criteria geformuleerd waar minimaal aan moet zijn voldaan voor het succesvol kunnen vorderen van een smartengeld vordering. De wettelijke grondslag voor het vorderen van shockschade vindt zijn basis in artikel 6:106 lid 1 sub b BW. Voor een vordering tot shockschade dient iemand te zijn aangetast in zijn persoon. Daarmee wordt bedoeld dat een persoon op andere wijze dan op fysieke wijze dient te zijn aangetast. Er is dan geen sprake van lichamelijk letsel. Hierbij kan gedacht worden aan een inbreuk op privacy of in het geval dat men geestelijk (of psychisch) letsel heeft opgelopen. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen aantasting in persoon of enkel psychisch onbehagen ; dat laatste levert geen recht op smartengeld op. 43 Voor het toekennen van een vergoeding is vereist dat het geestelijk letsel in rechte kan worden vastgesteld. Dit is dan volgens de Hoge Raad slechts mogelijk, indien er sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld < zoekterm: wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 1-7, geraadpleegd op: 18 juli Kamerstukken II 2004/05, , nr. 8, p Kamerstukken II 2002/03, , nr. 2, p Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Verheij 2002, p Beer & Collignon-Smit Sibinga 2000, p Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p

13 Volgens art. 6:106 lid 1 BW dient een smartengeldvergoeding naar maatstaven van billijkheid vastgesteld te worden. De rechter mag in het kader van de billijkheid, bij het vaststellen van een vergoeding, alle omstandigheden van het geval laten meewegen. 45 De Hoge Raad heeft in voorgaande arresten expliciet een aantal omstandigheden waar rechters rekening mee dienen te houden benoemd. Zo dienen rechters bij de begroting van een vergoeding met betrekking tot shockschade, in het bijzonder rekening te houden met enerzijds de aard en de ernst van de aansprakelijkheid en anderzijds de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor de laedens het gevolg zijn van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. 46 De vraag is echter hoe de rechter tot de juiste maatstaf komt. De rechter zal hierbij een beroep doen op vergelijkbare gevallen waarin reeds eerder is beslist. 47 Ook de advocaat hanteert bij het formuleren van zijn eis met betrekking tot shockschade als richtlijn dezelfde vergelijkbare zaken. Als hulpmiddel voor het uitvoeren van deze vergelijkingen wordt in de praktijk vaak de zogenoemde smartengeldgids van de ANWB gebruikt, waarin kort vergelijkbare beslissingen van rechters met betrekking tot schadevergoedingen zijn opgenomen Vereisten voor het toekennen van shockschade In het zogenoemde taxibus-arrest 49 spreekt de Hoge Raad zich voor het eerst uit over de vraag of en in hoeverre shockschade, geleden door een ander dan het directe slachtoffer zelf, voor vergoeding in aanmerking komt. 50 Het toekennen van shockschade aan een ander dan het directe slachtoffer, was voor dit baanbrekende arrest niet mogelijk. De Hoge Raad doet deze uitspraak naar aanleiding van een zeer tragisch ongeval. Op 9 april 1992 komt een vijfjarig meisje om het leven bij een verkeersongeval. Het meisje had kort voor het ongeval toestemming aan haar moeder gevraagd om buiten te spelen. Het meisje reed met haar fietsje op het woonerf en werd daarbij aangereden door een achteruitrijdende taxibus. De taxibus is met een van de achterwielen over het hoofdje van het meisje gereden, waardoor haar schedel ernstig werd beschadigd. De schedelinhoud van het meisje kwam naast haar hoofdje op het wegdek terecht. De moeder bevond zich op het moment van het ongeluk in het woonhuis. Direct na het ongeluk werd de moeder door een buurvrouw gewaarschuwd. De moeder trof op het woonerf het levenloze lichaam van haar dochtertje aan. De moeder zag de schedelinhoud van het meisje voor braaksel aan. Op het moment dat de moeder het hoofdje van het meisje (dat op haar buik met haar gezicht naar beneden lag) wilde omdraaien en haar hand vrijwel geheel in de schedel van het meisje verdween, kwam zij er echter achter dat het geen braaksel betrof, maar dat de schedelinhoud naast het hoofd van het meisje op het wegdek lag, hetgeen dat heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel. Na deze tragische gebeurtenis wijst de Hoge Raad op 22 februari 2002 dan ook een baanbrekend arrest met betrekking tot de shockschade problematiek. "Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 ro. 3.3 en Kharag 2012, p HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 en Kharag 2012, p Lindenbergh 2009, p < 19 februari HR 22 februari 2002, LJN AD Kottenhagen 2010 B, p HR 22 februari 2002, LJN AD5356, ro. 4.3 en Lindenbergh 2002 B, p

14 Een vordering tot shockschade moet, zoals uit de bovenstaande geciteerde passage van het taxibusarrest blijkt, aan een aantal criteria voldoen. Als aan deze criteria is voldaan, dan wordt er aangenomen dat er onrechtmatig is gehandeld tegenover de derde, het slachtoffer van de shockschade. Er is dan sprake van aantasting in persoon, zoals is bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub b BW. 52 De vereiste criteria die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het taxibus-arrest zijn: - Het letsel of overlijden van direct betrokken slachtoffers dient het gevolg te zijn van een schending van een verkeers- en/of veiligheidsnorm; - er moet sprake zijn van waarneming van het ongeval of van directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan door een ander het confrontatie vereiste ; - de hieruit voorkomende emotionele schok dient tot geestelijk letsel te lijden in de zin van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld; - dit zal zich met name voordoen bij naasten. 53 Ook merkt de Hoge Raad nog op dat de voorgaande criteria zich in het bijzonder zullen voordoen indien: - de eiser een nauwe affectieve relatie heeft met de betrokkene; - eventuele affectieschade niet vergoed wordt. 54 Het belang van deze uitspraak is, indien aan alle vereisten is voldaan, voor het eerst in de geschiedenis een derde die niet zelf betrokken en/of gewond is geraakt bij een ongeval op basis van dit arrest zelfstandig een vergoeding uit onrechtmatige daad kan vorderen tegen de veroorzaker van een ongeval. 55 De schade van de derde bestaat dan uit de gevolgen van het waarnemen van de schokkende gebeurtenis. 56 Het is niet langer de formulering van de wetgever die leidend is met betrekking tot het begrip shockschade, maar de formulering en criteria die de Hoge Raad in het taxibus-arrest aan het begrip shockschade hebben gegeven, hebben lagere rechters opgevat als een formule die tot op de dag van vandaag nog steeds wordt toegepast. 57 Het eerste en het laatste vereiste spreken voor zich. Er is snel duidelijk wanneer er een normschending is, ook is het duidelijk wanneer het een (dierbare) naaste betreft. De moeilijkheid van deze vereisten zit hem echter in het confrontatiecriterium en het psychiatrisch erkend ziektebeeld. 58 Beide begrippen zullen in de volgende paragrafen nader worden toegelicht. 2.5 Het confrontatievereiste Uit het taxibus-arrest kan worden geconcludeerd, dat men slechts aanspraak kan maken op shockschade, indien de persoon direct of kort na het voorval wordt geconfronteerd met de (ernstige) gevolgen van het voorval. De bestaansvoorwaarde van een shockschadevordering is immers dat de te vergoeden schade van de derde, niet veroorzaakt is door verdriet of overlijden van het slachtoffer (affectieschade), maar door de directe confrontatie met het ongeval of de ernstige gevolgen daarvan. Het confrontatievereiste is een uitwerking van het relativiteitsvereiste, zoals dat is neergelegd in artikel 6:163 BW. Het relativiteitsvereiste bepaalt of de norm die geschonden is strekt ter bescherming tegen de schade zoals de benadeelde deze heeft geleden. 59 In het taxibus-arrest wordt door de Hoge Raad een bijzondere relativiteitsnorm geformuleerd. Slachtoffers die geconfronteerd worden met het ongeval van een ander, worden door deze norm beschermd. Zij kunnen aanspraak maken op (secundaire) shockschade, indien aan de vereisten uit het taxibus-arrest is voldaan en er sprake is van een psychiatrisch erkend ziektebeeld Kottenhagen 2010 B, p HR 22 februari 2002, LJN AD5356, ro Engelhard 2008, p. 28 en Lindenbergh 2002 A, p Lindenbergh 2002 A, p Kottenhagen 2010 B, p Emaus 2011, p Lindenbergh 2002 B, p Kottenhagen 2010, p Engelhard 2008, p

15 Het is opvallend dat de Hoge Raad in het taxibus-arrest het begrip directe confrontatie door middel van verschillende formuleringen uitlegt. In eerste instantie zegt de Hoge Raad dat er sprake is van directe confrontatie in geval van het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan Het waarnemen van het ongeval is een relatief begrip. Wat wordt er onder waarnemen verstaan? De Hoge Raad gebruikt echter een andere uitleg van het begrip indien hij ingaat op de stelling van de eiseres tot cassatie. Dan dient het niet langer te gaan om een directe waarneming maar kan ook worden volstaan met een confrontatie die niet direct, maar kort nadat de gebeurtenis heeft plaatsgevonden. 63 De Hoge Raad legt dit als volgt uit: Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt. 64 De Hoge Raad heeft hier waarschijnlijk willen benadrukken dat het enerzijds dient te gaan om aanwezigheid bij een ongeval al dan niet ten tijde van het ongeval, anderzijds dat het wel degelijk moet gaan om ander nadeel dan overlijdensschade. 65 Het blijft echter gissen hoe ver dit criterium van de Hoge Raad gaat. Het is, in het licht van deze uitleg, in ieder geval niet voldoende als iemand slechts kennis neemt van het overlijden of het ongeval als zodanig zonder dat de ongevalsplaats is waargenomen. Wat de Hoge Raad er wel onder schaart is echter niet geheel duidelijk. 66 De Hoge Raad legt het begrip shockschade in het taxibus-arrest zo uit, dat er sprake dient te zijn van een confrontatie die direct of kort na het ongeval plaatsvindt. Dit in tegenstelling tot de open formulering van de wetgever in de wetsgeschiedenis (het enkel waarnemen van een ernstig schokkende gebeurtenis of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen van de schokkende gebeurtenis leek al voldoende voor shockschade). Het is echter de formulering van de Hoge Raad die vandaag de dag leidend is en als criterium wordt gebruikt indien de rechter voor de vraag komt te staan of er shockschade toegewezen dient te worden HR 22 februari 2002, LJN AD5356, ro Lindenbergh 2002 A, p Lindenbergh 2002 A, p HR 22 februari 2002, LJN AD5356, ro Lindenbergh 2002 A, p Lindenbergh 2002 A, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 8, p

16 2.6 Aspecten confrontatiecriterium Als niet is voldaan aan het confrontatiecriterium en er niet kan worden bewezen dat de derde direct is geconfronteerd met de ernstige gevolgen van de onrechtmatige daad, dan zal een shockschade vordering worden afgewezen. 68 De Hoge Raad heeft in het taxibus-arrest aangenomen dat het voldoende is dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijke letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen oploopt anderzijds. Deze confrontatie hoeft, zoals we al eerder zagen, niet direct plaats te vinden, maar kan ook kort na de gebeurtenis plaatsvinden. 69 In het wetenschappelijke onderzoek van Emaus naar de ontwikkeling van het confrontatiecriterium 70, zet hij een drietal aspecten uiteen waaraan volgens hem de confrontatie moet voldoen. De drietal aspecten zijn: - het middelijkheidsaspect (neemt iemand zelf het ongeval waar of wordt deze achteraf geïnformeerd?); - het tijdsaspect (er mag tussen het ongeval en de confrontatie niet te veel tijd verstrijken); - het locatieaspect (dient de schokkende gebeurtenis op de locatie van het ongeval plaats te vinden?). Deze drie aspecten zijn essentieel om een duidelijk beeld te krijgen van het toepassingsbereik van het confrontatievereiste en zullen afzonderlijk nader worden toegelicht Middelijkheidsaspect De vraag die hier speelt is de vraag of een persoon de confrontatie direct zelf dient waar te nemen of dat er ook kan worden volstaan met confrontatie middels berichtgeving. Het vergoeden van schade bij een confrontatie middels berichtgeving komt neer op het vergoeden van affectieschade, iets wat in het huidige Nederlandse recht niet mogelijk is. 72 Een confrontatie door eigen waarneming lijkt dan ook noodzakelijk, om te kunnen voldoen aan het confrontatiecriterium. 73 Dit kan ook worden afgeleid uit de uitleg die de Hoge Raad geeft aan het begrip directe confrontatie als deze ingaat op de vordering van de eiseres, zoals in paragraaf 2.5 is besproken. Hoewel het duidelijk lijkt wat de Hoge Raad destijds heeft bedoeld en ook de literatuur hierbij aansluit, wordt dit in de praktijk door (lagere) rechters betwist; volgens hen kan er wel degelijk sprake zijn van directe confrontatie middels berichtgeving, indien er voldoende bijkomende omstandigheden zijn die de directe confrontatie aannemelijk maken Tijdsaspect De vraag is hoeveel tijd er tussen een gebeurtenis en de (directe) confrontatie mag zitten. Een confrontatie van twee tot drie dagen na het ongeval of na een moord, is niet voldoende om aan het confrontatievereiste te voldoen. Uit jurisprudentie kan worden afgeleid dat een confrontatie, binnen enkele uren, in het algemeen de maatstaf blijkt te zijn. Of er is voldaan aan het tijdselement, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 75 Een confrontatie met het vooruitzicht van de uiteindelijke gevolgen, nog voordat de gebeurtenis heeft plaatsgevonden, kan onder bepaalde omstandigheden ook voldoende zijn om aan het confrontatie vereiste te voldoen. Dit deed zich voor in de Tolbert zaak. 76 In deze zaak werd door een moeder voorafgaand aan het misdrijf (doodslag van haar twee kinderen door haar echtgenoot) de plaats waar het ongeval zou gaan plaatsvinden waargenomen. Na de waarneming van de plaats delict, wist de moeder via het balkon te ontkomen, waarna de echtgenoot alsnog haar twee kinderen om het leven bracht. 68 Emaus 2011, p HR 22 februari 2002, LJN AD5356, ro Emaus 2011, p Emaus 2011, p Lindenbergh 1998, p.174 en Engelhard 2008, p Emaus 2011, p Rb. s-hertogenbosch 5 februari 2003, LJN AF3886, Rb. 's-hertogenbosch 2 maart 2006, LJN AX9125, Hof Arnhem 26 mei 2009, LJN BJ0871, Rb. Utrecht 4 augustus 2009, LJN BJ Emaus 2011, p Hof Arnhem 17 februari 2010, LJN BL

17 Locatieaspect De confrontatie moet ter plekke hebben plaatsgevonden. Het locatieaspect is nog niet uitgekristalliseerd. Wel staat vast dat, de plaats van de daad moet in een causaal verband staan met de shock van het slachtoffer. Door de Utrechtse rechter is directe confrontatie toegewezen, toen een vader langs de plek van het ongeluk reed, waar diezelfde avond zijn dochter verongelukt was en aldaar de restanten van het ongeval van zijn dochter zag. Door het zien van het autowrak was de vader, aldus de Rechtbank, direct geconfronteerd met het ernstige ongeluk van zijn dochter, ondanks dat de vader niet aanwezig was ten tijde van het ongeluk. 77 Met het oog op de ruime formulering uit het taxibus-arrest wordt aannemelijk geacht dat de shock niet direct op de plaats van het ongeval hoeft plaats te vinden, maar bijvoorbeeld ook enkele uren later in het ziekenhuis kan intreden. Het tijds- en locatieaspect zijn nauw met elkaar verbonden en daardoor nauwelijks van elkaar te onderscheiden Psychiatrisch erkend ziektebeeld Niet alleen dient er sprake te zijn van een directe confrontatie, ook is er een psychiatrisch erkend ziektebeeld vereist voor het toekennen van een shockschade vergoeding. De vraag is echter wat een psychiatrisch erkend ziektebeeld is en wat daar allemaal onder kan worden verstaan. Ter onderbouwing van het vereiste dat er sprake dient te zijn van een psychiatrisch erkend ziektebeeld, wordt er in gerechtelijke procedures veelvuldig verwezen naar een Post Traumatisch Stress Syndroom, hierna te noemen PTSS. Een PTSS wordt voornamelijk veroorzaakt door een trauma. Naast PTSS wordt een psychiatrische erkend ziektebeeld ook onderbouwd met aantal andere stoornissen, zoals angststoornissen of depressies, maar PTSS is de meest voorkomende. 79 PTSS is een angststoornis (een patroon van specifieke angststoornissen) 80 en is in 1980 opgenomen in de Diagnostic and Statical Manual of Mental Disorders, hierna te noemen DSM. 81 De PTSS onderscheidt zich van andere stoornissen, doordat deze stoornis wordt geacht te zijn veroorzaakt door een traumatische gebeurtenis. 82 Een PTSS bestaat dan ook met name uit: - het herbeleven van het trauma; - vermijding en emotionele afstomping (zoals gesprekken over het trauma vermeiden); - verhoogde prikkelbaardheid. 83 Volgens de DSM is er sprake van een trauma indien: de betrokkene getuige is geweest van of werd geconfronteerd met een of meer gebeurtenissen die een feitelijk of dreigende dood of een ernstige verwonding met zich bracht, of die een bedreiging vormde voor de fysieke integriteit van de betrokkene of van anderen, en tot de reacties van betrokkene behoorde intense angst, hulpeloosheid of afschuw Rb. Utrecht 4 augustus 2009, LJN BJ Emaus 2011, p Engelhard & Engelhard 2013, p Engelhard 2008, p American Psychiatric Association (APA; 1980). DSM-III. Washington, DC; APA. 82 Engelhard 200, p Engelhard & Engelhard 2013, p American Psychological Association (APA), Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders IV (DSM IV), Washinton, DC APA 1994 (vrije vertaling, EE). 17

18 Dit criterium zoals dat in de klinische psychologie wordt gebruikt, sluit grofweg aan bij het criterium dat de Hoge Raad in het taxibus-arrest heeft geformuleerd, dat het moet gaan om eigenwaarneming of directe gevolgen van het ongeval worden geconfronteerd. 85 Toch heeft de Hoge Raad strengere criteria vastgesteld in het taxibus-arrest, dan volgens recente klinische inzichten het geval is. 86 Het feit dat de Hoge Raad strengere eisen hanteert, is verklaarbaar met het oog op de kring van gerechtigden, die de Hoge Raad door deze strenge vereisten probeert af te bakenen, of het onderscheid ook wenselijk is valt echter te betwisten. 87 Het begrip trauma in de DSM is sinds mei 2013 echter verruimd: De persoon is blootgesteld aan de volgende gebeurtenis(sen): dood of dreigende dood, feitelijke of dreigende verwondingen, of feitelijk of dreigende seksuele schending, op een of meerdere van de volgende manieren: (1) de gebeurtenis(sen) zelf meegemaakt, (2) getuige zijn van de gebeurtenis(sen) die een ander meemaakt, (3) te weten komen dat de gebeurtenis een naast familielid of goede vriend(in) overkwam of (4) herhaaldelijk of extreme bloostelling meemaken aan aversie details van de gebeurtenis(sen) (bv. politieagenten die herhaaldelijk zijn blootgesteld aan details van kindermisbruik). 88 De vraag is wat deze verruiming van de omschrijving van een trauma betekent voor de rechtspraak. Zoals uit het bovenstaande blijkt, is een PTSS het meest voorkomende psychiatrisch erkende ziektebeeld dat zich in de jurisprudentie voordoet, maar nu de definitie van het begrip trauma is verruimd, zou de huidige definitie van directe confrontatie mogelijk in gevaar kunnen komen. Er is echter al sprake van een trauma indien iemand herhaaldelijk is blootgesteld aan details van de gebeurtenis, zonder dat de persoon direct aanwezig is bij het vooral, indien een persoon als gevolg daarvan psychisch ziek wordt, is er al sprake van een PTSS. Er kan door de verruiming van het begrip trauma, nu dus veel sneller sprake zijn van een PTSS, indien het meegemaakte trauma (ook indien dit trauma is opgelopen enkel door blootstelling aan details) geestelijk letsel teweeg brengt. Zou de eis van directe confrontatie in het licht van de verruiming van het begrip PTSS dan ook niet verruimd moeten worden? 2.8 Conclusie Hoewel affectie- en shockschade dicht bij elkaar liggen en vaak moeilijk van elkaar zijn te onderscheiden, heeft shockschade destijds een plaats in ons wettelijk stelsel gekregen en is dit begrip door de vele gepubliceerde uitspraken in jurisprudentie gevormd tot het shockschaderecht dat wij vandaag de dag kennen. Ondanks dat er drie aspecten zijn die helpen in kaart te brengen hoe het confrontatievereiste moet worden geïnterpreteerd en toegepast, blijft het uiteindelijk de rechter die de doorslag geeft en zijn rechterlijk oordeel dient te vellen over de vraag in hoeverre er sprake is van directe confrontatie. Hoe de rechter daarmee om gaat, komt in het volgende hoofdstuk aan bod. 85 Engelhard & Engelhard 2013, p Engelhard 2008, p Kottenhagen 2010 B, p < geraadpleegd op 20 maart 2014 en Engelhard & Engelhard 2013, p