Innovatiebox. Het doel heiligt de middelen. Bachelor thesis Student: mr. B.J.H.M. Nuijten ANR: Studierichting: Fiscale Economie

Transcriptie

1 Innovatiebox Het doel heiligt de middelen Bachelor thesis Student: mr. B.J.H.M. Nuijten ANR: Studierichting: Fiscale Economie Datum: Juni 2011 Begeleider: drs. C.A.T. Peters

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Keuze voor het onderwerp innovatiebox Probleemstelling Opzet... 1 Hoofdstuk 2 Van octrooibox naar innovatiebox: waarom en wat? Inleiding Waarom een box voor innovatieresultaten? Wat houdt de innovatiebox in? Welk systeem: Analytisch of synthetisch? Samenvatting... 4 Hoofdstuk 3 De innovatieve ondernemer: wie? Inleiding Voor wie is de innovatiebox? Samenvatting... 6 Hoofdstuk 4 Vereisten voor toepassing innovatiebox: wanneer? Inleiding Wanneer is de innovatiebox van toepassing? Immaterieel activum Octrooi (en kwekersrecht) S&O-activa De in-belangrijke-mate eis Formele vereisten Samenvatting Hoofdstuk 5 De berekening van de belastingbesparing: hoe? Inleiding Basisbegrippen Drempel: de voortbrengingskosten Boxruimte Verliezen Hoe voordelen toe te rekenen aan de innovatiebox? Inleiding Afpelmethode Cost-plusmethode Multipliermethode Samenvatting I

3 Hoofdstuk 6 De innovatiebox in Europees perspectief Inleiding Europese aspecten Staatssteun Vrijheid van vestiging Samenvatting Hoofdstuk 7 Samenvatting en conclusie: Het doel heiligt de middelen Bijlagen I. Lijst van afkortingen II. Wetteksten Literatuurlijst Overige bronnen II

4 Hoofdstuk 1 Inleiding Het doel heiligt de middelen is een Machiavelliaanse uitspraak die zelden gepast lijkt. Echter, in het licht van deze thesis kan die uiting, zij het ook in dit geval gechargeerd, twee standpunten ondersteunen. Ten eerste betreft dit het standpunt dat innovatieve ondernemers alle middelen dienen aan te grijpen die hun ondernemerschap bevorderen, dus ook een lager belastingtarief. Ten tweede ziet het gezegde op het standpunt dat de lidstaten van de Europese Unie alles in het werk behoren te stellen om innovatieve ondernemers te ondersteunen Keuze voor het onderwerp innovatiebox 1 Ondernemers in het algemeen en innovatieve ondernemers in het bijzonder zijn de motor van onze economie. Door hen trekt de economie weer langzaam aan. Een belastingfaciliteit als de innovatiebox kan een mooie steun in de rug zijn voor innovatieve ondernemers en zelfs een stimulans om nog innovatiever te worden in de toekomst. Dat is juist wat we nu nodig hebben, maar zeker ook in de toekomst. In de praktijk heeft de regeling nog niet altijd het gewenste effect. 2 Verder bestaat er ook twijfel of de huidige faciliteit EU-proof is. 3 Daarom wordt in deze thesis, zowel vanuit het standpunt van de innovatieve ondernemer als vanuit Europees perspectief, onderzocht of innovatie (het doel) adequaat wordt gereguleerd door de innovatiebox (het middel). 1.2 Probleemstelling De probleemstelling luidt: Stimuleert de innovatiebox van artikel 12b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 innovatieve ondernemers adequaat en is deze regeling EU-proof? 1.3 Opzet Om de vraag van de probleemstelling te kunnen beantwoorden worden eerst de algemene aspecten van de regeling in kaart gebracht in hoofdstuk 2: Waarom is de regeling tot stand gekomen, wat houdt de regeling in en welke systematiek heeft de wetgever voor ogen gehad? Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 bekeken wie de regeling kunnen benutten. In hoofdstuk 4 en 5 wordt ingegaan op de technische aspecten van de regeling: wanneer kan de innovatiebox benut worden en hoe worden de voordelen berekend? Hoofdstuk 6 bekijkt of de regeling geschikt is in Europees perspectief. De conclusie volgt ten slotte in hoofdstuk 7. 1 Met ingang van 1 januari 2010 is de aanduiding octrooibox gewijzigd in innovatiebox. In deze thesis wordt voornamelijk de nieuwe term innovatiebox gebruikt. 2 Zie bijvoorbeeld C.M. Koedam, De innovatiebox: het gloeilampje van de wetgever?, Forfaitair 2010/206, p. 9-13; IJ. de Nies en B.J. Kiekebeld, Actualiteiten, belangrijkste knelpunten en toepassing van de innovatiebox, MBB 2011/5, p ; C. Overduin, Elk bedrijf heeft recht op de innovatiebox, FD 7 januari 2010; B.J. Kiekebeld en M. Erasmus-Koen, Neem ook laatste pijnpunten van de vernieuwde innovatiebox weg, FD 17 juni 2010; T. Mulder, Kritiek op hoge regeldruk bij innovatiebox, FD 4 december Zie bijvoorbeeld R.H.C. Luja, Boxen, beleggingsinstellingen en staatssteun, WFR 2006/819; F.A. Engelen en P.C. van der Vegt, De octrooi- en rentebox: dispariteit, distorsie of steunmaatregel, WFR 2006/

5 Hoofdstuk 2 Van octrooibox naar innovatiebox: waarom en wat? 2.1 Inleiding In het wetsvoorstel Werken aan Winst wordt de (toenmalige) octrooibox geïntroduceerd. 4 De Nota Werken aan winst geeft aan dat deze innovatiebox inhoudt dat in de vennootschapsbelasting een verlaagd tarief geldt voor exploitatie van de succesvolle uitkomsten van onderzoek en ontwikkeling waarvoor een octrooi is verleend. 5 In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT ) valt te lezen dat de innovatiebox regeling doelt op een gerichte impuls aan innovatiegerelateerde activiteiten en aan het behoud en aantrekken van hoogwaardige werkgelegenheid. 6 Een mikpunt dat naadloos aansluit bij de in 2000 in Lissabon gemaakte afspraak om de EU binnen tien jaar de meest dynamische en competitieve op kennis gebaseerde economie ter wereld te maken Waarom een box voor innovatieresultaten? Bij de Lissabon-afspraken werd benadrukt dat de lidstaten ieder hun eigen verantwoordelijkheid hadden om uiteindelijk daadwerkelijk de vruchten te kunnen plukken van het beleid. 8 Daarbij kregen de lidstaten als eerste hoofdthema mee dat de aantrekkelijkheid van Europa voor onderzoekers en wetenschappers moest toenemen, R&D (Research and Development) een top prioriteit behoorde te worden en het gebruik van informatie en communicatie technologieën gepromoot diende te worden. 9 Wellicht heeft dit speerpunt een aanzet gegeven tot het denkwerk dat (in eerste instantie tot de octrooibox en later) tot de innovatiebox heeft geleid. 10 In ieder geval is de overheid bij haar denkwerk behoorlijk geprikkeld door het bedrijfsleven. 11 Uiteindelijk is als reden gegeven dat de innovatiebox is ingevoerd om de economische ontwikkeling en de groei van de arbeidsproductiviteit te bevorderen en om de technologische concurrentiepositie van bedrijven te verbeteren waardoor de werkgelegenheid kan toenemen Wat houdt de innovatiebox in? Zeer kort samengevat is de innovatiebox een optionele regeling, die de mogelijkheid biedt om zelfontwikkelde immateriële activa toe te delen aan een fiscale boxruimte waarin, onder voorwaarden, 4 Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, Wetsvoorstel Werken aan Winst. 5 Brief Ministerie van Financiën 29 april 2005, nr. AFP Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, Wetsvoorstel Werken aan Winst, p Facing the challenge. The Lisbon strategy for growth and employment. Report from the High Level Group chaired by Wim Kok, Luxembourg: November 2004, p Idem op p Idem op p. 6 en p Echter, helemaal duidelijk is dit niet. Zie ook M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p. 2. De Lissabonafspraken worden in een later stadium in ieder geval wel door de toenmalige minister van Financiën, de heer Zalm, aangevoerd als reden om de aanmelding voor de beoordeling van steunaspecten van de innovatiebox bij de Europese Commissie in te trekken, zie Koninklijk besluit van 31 januari 2007, Stb. 2007, 44 (zie Hoofdstuk 6). 11 Vgl. S.A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb A.a. 12 Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, Wetsvoorstel Werken aan Winst, p. 5. 2

6 de netto voordelen zijn belast naar een effectief tarief van 5% (tot 1 januari 2010 was dat 10%). 13 Dit idee is vormgegeven door een zogenoemde grondslagreductie. 14 Blijkens artikel 12b, lid 1, Wet Vpb 1969 worden de in de box belaste voordelen namelijk slechts voor 5/25 in aanmerking genomen, terwijl het formele vennootschapsbelastingtarief 25% blijft. 15 Afgezien van het tariefopstapje, komt het effectieve tarief over de voordelen daarmee uit op 5%. 16 De belangrijkste voorwaarde voor de innovatiebox was aanvankelijk dat de te verwachten voordelen uit hoofde van de immateriële activa in belangrijke mate hun oorzaak vonden in aan de belastingplichtige verleende octrooien of kwekersrechten. 17 Nog geen jaar na inwerkingtreding van artikel 12b Wet Vpb 1969 in 2007 werd deze eis al versoepeld. Bij amendement werd de innovatiebox uitgebreid met immateriële activa die zijn voortgekomen uit een speur- en ontwikkelingswerk (hierna: S&O-activa). 18 Deze uitbreiding kwam ten goede aan het midden- en kleinbedrijf, dat vaak niet aan de strikte octrooi-eis voldeed. 19 De verruiming werd echter wel gemaximeerd. Voor S&O-activa kon maximaal per jaar onder de innovatiebox vallen. 20 Sinds 2010 is deze maximering vervallen en komen innovatievoordelen onbeperkt in de box terecht. 21 Hoe alle specifieke voorwaarden verder luiden en in de loop van de tijd zijn bijgeschaafd wordt behandeld in hoofdstuk 4 en hoofdstuk Welk systeem: Analytisch of synthetisch? Sinds 2001 kennen we in Nederland een boxenstelsel in de Wet inkomstenbelasting Als de boxen strikt gescheiden zijn, dan wordt gesproken van een analytisch stelsel. Dit is de tegenhanger van het synthetische stelsel waarin alle inkomsten en kosten worden gesaldeerd tot één totale belastinggrondslag waarop het tarief wordt toegepast. 22 Bij de uiteindelijke uitwerking van de innovatiebox is gekozen voor een hybride systeem waarin zowel elementen van een synthetisch als elementen van een analytisch stelsel zijn verwerkt. 23 Zo worden alle inkomsten en kosten gesaldeerd tot één totaalgrondslag, die volgens een uniforme tariefschaal worden belast. Inkomsten die in de innovatiebox vallen worden binnen dit synthetische stelsel deels vrijgesteld. 24 Voor dit systeem is in de vennootschapsbelasting bewust gekozen om de horizontale verliesverrekening niet te beperken Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2006/2007, , nr. 3, p. 10 en Kamerstukken II 2008/2009, , nr. 3, p. 12; B.J. Kiekebeld en J.A.R. van Eijsden, Nederlands belastingrecht in Europees perspectief, Deventer: Kluwer 2009, par A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb A.b. 15 Artikel 22 Wet Vpb W.R. Munting en E.A. Brassem, Is de innovatiebox volwassen geworden?, WFR 2010/1482, par. 3; vgl. ook A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb A.b. 17 M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p Kamerstukken II 2007/2008, , Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2008). 19 Zie ook IJ. de Nies, Stimulering van innovatie in de Nederlandse belastingwetgeving, TFO 2008/98, p Zie bijvoorbeeld W.R. Munting en E.A. Brassem, Is de innovatiebox volwassen geworden?, WFR 2010/1482, par Idem. 22 Zie ook M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p Idem. 24 Zie ook S.A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb A.b. 25 Van horizontale verliesverrekening is sprake bij verrekening van negatief inkomen uit een bepaalde bron met positief inkomen uit een andere bron binnen een bepaald belastingjaar. 3

7 De vrijstelling wordt op haar beurt analytisch berekend. 26 Ongeacht de hoogte van het geldende vennootschapsbelastingtarief bedraagt de belasting over de inkomsten in de innovatiebox namelijk steeds effectief 5% (behoudens dus het tariefopstapje) Samenvatting In artikel 12b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is de innovatiebox opgenomen om innovatiegerelateerde activiteiten en hoogwaardige werkgelegenheid te behouden en aan te trekken. Het betreft een optionele regeling, die de mogelijkheid biedt om zelfontwikkelde immateriële activa toe te delen aan een fiscale boxruimte waarin, onder voorwaarden, de netto voordelen zijn belast naar een effectief tarief van 5% (tot 1 januari 2010 was dat 10%). De innovatiebox is uitgewerkt in een hybride systeem. Op synthetische wijze worden alle inkomsten en kosten gesaldeerd tot één totaalgrondslag dit om horizontale verliesverrekening te behouden die volgens een uniform tarief worden belast. Inkomsten die in de innovatiebox vallen worden binnen dit synthetische stelsel ten dele vrijgesteld. Dit gebeurt op een analytische manier steeds tegen effectief 5%, onafhankelijk van de hoogte van het geldende vennootschapsbelastingtarief. Het laatste woord uit de vorige zin doet al vermoeden voor welke belastingplichtige ondernemers de regeling van de innovatiebox is ingevoerd. In het volgende hoofdstuk wordt hier uitgebreider op ingegaan. 26 Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 4 (Advies Raad van State en Nader Rapport), p Idem; zie ook M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p

8 Hoofdstuk 3 De innovatieve ondernemer: wie? 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk hebben we gezien dat de overheid er veel aan gelegen is om innovatief ondernemerschap, waaronder R&D, te stimuleren. Welke innovatieve ondernemer de overheid met de innovatiebox precies voor ogen heeft, wordt in dit hoofdstuk besproken. 3.2 Voor wie is de innovatiebox? Het plaatsen van de innovatiebox in de vennootschapsbelasting sluit het gebruik hiervan door de IBondernemer uit. 28 De faciliteit geldt voorlopig alleen voor ondernemers in de vennootschapsbelasting. De Tweede Kamer heeft hier inmiddels vragen over gesteld. 29 Verder heeft deze discriminatie ook in de media al tot ophef geleid met een uithaal van het Ministerie van Financiën naar de desbetreffende belastingadviseur als gevolg. 30 Tevens heeft de Raad van State zich over dit onderscheid kritisch uitgelaten en erop gewezen dat de ontwikkeling van immateriële activa ook door aan de inkomstenbelasting onderworpen ondernemers plaatsvindt. 31 De staatssecretaris ziet het opnemen van de innovatiebox in de inkomstenbelasting als te complex en geeft tevens aan dat de geruisloze inbreng in de BV de manier is om gebruik te maken van de innovatiebox. 32 Die laatste stap zou een IB-ondernemer doorgaans toch nemen indien hem een octrooi wordt verleend. 33 Een aantal academici is het niet eens met deze stelling. 34 Zo wordt gesteld dat de argumenten van de staatssecretaris minder overtuigen nu de regeling per 1 januari 2008 is verruimd met S&O-activa en helemaal na de verruimde toegang voor S&O-activa per 1 januari Vele kleine ondernemers, voor wie de besloten vennootschap (hierna: BV ) geen voordelen biedt, komen hiermee immers binnen de reikwijdte van de regeling. Echter, gezien de bewerkelijkheid en de kosten die een omzetting van een IB-onderneming in een BV mee zich meebrengt, zullen deze kleine ondernemers daar doorgaans niet voor zo n omzetting kiezen. 36 In het kader hiervan wordt ook naar voren gebracht dat het de taak van de wetgever is om een zo neutraal mogelijk belastingstelsel te creëren in plaats van innovatieve IB-ondernemers de BV in te dwingen Zie bijvoorbeeld ook IJ. de Nies, Vpb verblijd met een rente- en een octrooibox, MKB-adviseur 2006/9, p Zie Kamerstukken II 2009/2010, , nr. 10, p. 15; Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 5 november 2009, Kamerstuk II 2009/2010, , nr. 16, p C. Overduin, Elk bedrijf heeft recht op de innovatiebox, FD 7 januari 2010; waarop onmiddellijk de reactie kwam: Persbericht Ministerie van Financiën van 7 januari 2010 getiteld: IB-ondernemer kan wel degelijk profiteren van de innovatiebox. 31 Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 4, p Idem; ook Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 5 november 2009, Kamerstuk II 2009/2010, , nr. 16, p Idem. 34 Zie bijvoorbeeld M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p. 5-6; IJ. de Nies, Stimulering van innovatie: van octrooibox naar innovatiebox, WFR 2010/146, par Idem. Zie voor een uitleg van de verruiming par Boxruimte. 36 M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p IJ. de Nies, Stimulering van innovatie: van octrooibox naar innovatiebox, WFR 2010/146, par

9 3.3 Samenvatting De stimulerende innovatiebox maatregel richt zich alleen op ondernemers in de vennootschapsbelasting. Tegengas van leden van de Tweede Kamer, de Raad van State, meerdere academici en belastingadviseurs heeft tot nog toe niet kunnen baten. De IB-ondernemer kan zijn onderneming omzetten in een BV als hij wil profiteren van de innovatiebox, aldus de staatssecretaris. Mocht deze kleine ondernemer daartoe bereid zijn, dan zal hij aan nog een aantal andere voorwaarden dienen te voldoen om uiteindelijk de innovatiebox te kunnen benutten. Welke condities dit zijn, dat wordt behandeld in het volgende hoofdstuk. 6

10 Hoofdstuk 4 Vereisten voor toepassing innovatiebox: wanneer? 4.1 Inleiding De innovatieve ondernemer die belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting kan mogelijk profiteren van de stimulerende maatregel van artikel 12b Wet Vpb Hiervoor behoort hij aan een aantal cumulatieve voorwaarden te voldoen. Deze voorwaarden passeren in dit hoofdstuk de revue. 4.2 Wanneer is de innovatiebox van toepassing? Immaterieel activum Artikel 12b Wet Vpb 1969 en de parlementaire geschiedenis bevatten geen definitie voor het begrip immaterieel activum. 38 Het zijn voor deze regeling in ieder geval niet voortgebrachte merken, logo's en daarmee vergelijkbare vermogensbestanddelen. 39 De staatssecretaris verwijst voor een definitie van het begrip naar artikel 33 Wet Vpb Dat artikel geeft echter evenmin een definitie. Daarom wordt in de meeste literatuur teruggevallen op andere bronnen om een beeld te krijgen van het begrip immaterieel activum. 41 Van der Lande bespreekt bijvoorbeeld in zijn boek achtereenvolgens de definitie van het Burgerlijk Wetboek, de bedrijfseconomische opvattingen volgens de Raad voor de Jaarverslaggeving (hierna: RJ ) en de jurisprudentie van de Hoge Raad. 42 Uiteindelijk lijkt het te moeten gaan om een bedrijfsmiddel een zelfstandige waardedrager die in beginsel voor overdracht vatbaar is niet zijnde een lichamelijk zaak. Strik en De Vries geven aan dat dit volgens hen betekent dat het immateriële activum de potentie bezit om gedurende meerdere jaren economische voordelen voor de onderneming te genereren. 43 Indien bijvoorbeeld slechts is geïnvesteerd in kennis van medewerkers kan hiervoor onder omstandigheden wel een S&O-verklaring worden gekregen maar er is geen immaterieel activum voortgebracht. 44 Wanneer vervolgens een vinding aan de definitie immaterieel activum gaat voldoen, is vaak geen uitgemaakte zaak. 45 Het blijkt dat in voorkomende gevallen veelal wordt aangesloten bij de methode die belastingplichtige hanteert in de commerciële jaarrekening. 46 De activering als intangible in de commerciële jaarrekening wordt hierbij als een duidelijke aanwijzing gezien dat sprake is van een immaterieel activum Vgl. ook M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p. 14 e.v.; S.A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb B.b. 39 Zie art. 12b, lid 4, Wet Vpb Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 8, p Zie hierover uitgebreid: M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p. 14 e.v.; S.A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb B.b. 42 M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p. 14 e.v. 43 S.A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb B.b. 44 Vgl. W.R. Munting en E.A. Brassem, Is de innovatiebox volwassen geworden?, WFR 2010/1482, par Vgl. S.A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb B.b. 46 Idem. 47 Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 8, p

11 Verder is de innovatiebox uitsluitend bedoeld om voordelen uit zelfontwikkelde immateriële activa te faciliteren. 48 Ook van derden aangeworven immateriële activa kunnen onderdeel gaan uitmaken van het nieuwe, zelfontwikkelde immateriële activum, mits de aangeworven activa na verwerving verder worden ontwikkeld. 49 In dat geval kunnen de aankoopkosten van het gekochte immateriële activum worden gekwalificeerd als voortbrengingskosten van het grotere geheel. 50 Echter, niet elke doorontwikkeling leidt tot een nieuw bedrijfsmiddel. Het zal afhangen van de aard en omvang van die doorontwikkeling of deze heeft geleid tot een nieuw immaterieel activum, dan wel moet worden gezien als een verbetering van een bestaand immaterieel activum. 51 Daarnaast mag een deel van het werk worden uitbesteed, de zogenaamde contract research. Deze uitbesteding dient wel voor eigen rekening en risico te geschieden en voor maximaal 50%. Als hieraan wordt voldaan, dan kan het activum in de innovatiebox worden gebracht Octrooi (en kwekersrecht) Een immaterieel activum komt in aanmerking voor de innovatiebox als aan de belastingplichtige een octrooi is verleend, of een daarmee via artikel 12b, lid 3, Wet Vpb 1969 gelijkgesteld kwekersrecht. 53 Een octrooi kan een ondernemer verkrijgen op grond van nationale en buitenlandse octrooiwetgeving. 54 Een octrooi dient te voldoen aan de vereisten van nieuwheid, inventiviteit en industriële toepasbaarheid. 55 Het octrooi hoeft niet verleend te zijn op het immateriële activum als zodanig, maar slechts ter zake van het immateriële activum. 56 Om een octrooi te bemachtigen vindt allereerst een aanvraag plaats. Bij die aanvraag dient de uitvinding openbaar gemaakt te worden. 57 Een ondernemer die zijn noviteit geheim wil houden, maar wel de innovatiebox wil benutten, kan sinds 2008 de box van toepassing laten zijn door het aanvragen van een S&O-verklaring. 58 Niet alleen blijft met een S&O-verklaring de vondst geheim, maar een S&O-verklaring verkrijg je vooraf en een octrooi achteraf. Verder zijn met een octrooiaanvraag soms jaren gemoeid. Het pleidooi van Flipsen om uitvindingen na octrooiverlening met terugwerkende kracht in de box te mogen plaatsen is daarom begrijpelijk. 59 Vanaf 1 januari 2011 heeft deze oproep gehoor gevonden in artikel 12b, lid 5, sub d, Wet Vpb Hierin is geregeld dat als een octrooi (of kwekersrecht) in een later jaar wordt 48 Zie bijv. M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p Kamerstukken I 2006/2007, , C, p M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p Idem. 52 Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 8, p Zie uitgebreider C.M. Koedam, De innovatiebox: het gloeilampje van de wetgever?, Forfaitair 2010/206, p. 10; M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p. 23 e.v. 54.Zie A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb B.d. 55 P.H.M. Flipsen, De octrooibox nader beschouwd, MBB 2006/7-8, p. 285;Zie uitgebreider C.M. Koedam, De innovatiebox: het gloeilampje van de wetgever?, Forfaitair 2010/206, p. 10; M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p. 23 e.v. 56 Zie A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb B.d. 57 Dit zou de concurrentiepositie van de ondernemer kunnen verstoren, aldus A.H.M. Daniels en H.D. Oosterhoff, Van kenniseconomie naar octrooibox, WFR 2006/ Zie A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb B.d. 59 P.H.M. Flipsen, De octrooibox nader beschouwd, MBB 2006/7-8. 8

12 verleend dan het jaar van de aanvraag, dan wordt vanaf 2011 rekening gehouden met de reeds in eerder jaren (voor verlening van het octrooi) genoten voordelen. 60 Het verkrijgen van een octrooi kan dus soms veel tijd in beslag nemen, terwijl een S&O-verklaring over het algemeen weinig tijd kost. Daarnaast geldt de S&O-verklaring ook voor (de ontwikkeling van) software en een octrooi in beginsel niet. 61 Verder heeft de S&O-verklaring in het algemeen een grotere reikwijdte dan een octrooi. Bij een S&O-verklaring is het bijvoorbeeld niet van belang of de beoogde uitvinding reeds door een derde is ontwikkeld, terwijl dit wel van belang is voor het verkrijgen van een octrooi. Tot slot kan ook een efficiënter productieproces een belangrijk immaterieel activum vormen. Dit activum kan voortvloeien uit S&O-werkzaamheden, maar voor dit soort werkzaamheden wordt geen octrooi verleend. 62 Al met al is het positief voor de innovatieve ondernemer dat vanaf 1 januari 2008 S&O-activa ook kwalificeren voor de innovatiebox S&O-activa De S&O-activa zijn immateriële activa die voortkomen uit een S&O-project. Als S&O-project kwalificeren de werkzaamheden ter zake waarvan aan belastingplichtige een S&O-verklaring is afgegeven als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: WVA ). 64 In de WVA wordt onder speur- en ontwikkelingwerk, kort gezegd, verstaan het verrichten van systematisch georganiseerde werkzaamheden, gericht op technisch wetenschappelijk onderzoek. 65 Onder technisch wetenschappelijk onderzoek kan onder andere worden verstaan de ontwikkeling van technisch nieuwe producten, haalbaarheidsonderzoek gericht op eigen technisch wetenschappelijk onderzoek, procesgericht technisch onderzoek met betrekking tot een fysiek productieproces of op programmatuur. 66 Derhalve kan de ontwikkeling van software ook voor de S&O-afdrachtvermindering in aanmerking komen, als het een onderzoek betreft met als doel een substantiële wijziging van de productiemethode respectievelijk met als doel significant verbeterde programmatuur te verkrijgen. 67 Natuurlijk zijn er ook werkzaamheden waarvoor geen S&O-verklaring voor kan worden verkregen zoals marktonderzoek, verrichten van beleidsstudies, analyseren van productieprocessen die niet binnen de onderneming zijn ontwikkeld, productvergelijkend onderzoek, bouwen van apparatuur, bouwen van prototypes op specificatie van een opdrachtgever, routinematig testen of analyseren van 60 Zie A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb D.b. 61 Zie A.H.M. Daniels en H.D. Oosterhoff, Van kenniseconomie naar octrooibox, WFR 2006/767, par Vgl. M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p. 23 e.v. 63 Zie A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb B.a. 64 Zie ook IJ. de Nies, Stimulering van innovatie: van octrooibox naar innovatiebox, WFR 2010/146, par Artikel 1, lid 1, sub n, WAV. 66 W.P.J. Schramade en E.A. Visser (red.), Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Deventer: Kluwer, Commentaar op artikel 12b Wet Vpb 1969, par Zie A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb B.b. 9

13 door derden aangeleverde producten en het werk van uitgeleend personeel in het bedrijf van een ander dat wordt georganiseerd door die ander De in-belangrijke-mate eis Als de innovatieve ondernemer een immaterieel activum heeft ontwikkeld waarvoor een octrooi of een S&O-verklaring is afgegeven, dan stelt artikel 12b, lid 2, Wet Vpb 1969 vervolgens de eis dat de voordelen in belangrijke mate 69 hun oorzaak moeten vinden in het verleende octrooi dan wel het S&O-activum. Deze toets wordt met enige soepelheid benaderd en slecht eenmaal aangelegd. 70 Per ultimo van het boekjaar waarin het immateriële activum in de innovatiebox wordt opgenomen, zal worden bezien of het potentieel van dat activum om voordelen te behalen in een redelijke mate is toe te schrijven aan een aan de belastingplichtige verleend octrooi dan wel S&O-activum Formele vereisten Voor het opnemen van voordelen in de innovatiebox dient gekozen te worden bij het doen van aangifte vennootschapsbelasting in het jaar waarin het activum voordelen gaat genereren. 72 Verder dient een S&O-verklaring uiterlijk een maand voor aanvang van de periode waarop de aanvraag betrekking heeft, te worden aangevraagd. In de loonbelasting is een periode een kalendermaand Samenvatting In hoofdstuk 3 zagen we dat de innovatieve ondernemer die vennootschapsbelastingbelastingplichtig is mogelijk kan profiteren van de stimulerende maatregel van artikel 12b Wet Vpb Hiervoor behoort hij aan een aantal cumulatieve voorwaarden te voldoen. Zo dient hij een immaterieel activum te hebben voortgebracht waarvoor een octrooi of kwekersrecht is verleend of een S&O-verklaring is afgegeven. Verder mag hij alleen de voordelen opnemen in de innovatiebox die in belangrijke mate hun oorzaak vinden in het verleende octrooi, kwekersrecht of S&O-activum. Het ijkpunt voor deze toets ligt aan het eind van het boekjaar waarin het immateriële activum in de innovatiebox wordt opgenomen. Tot slot dient de belastingplichtige te kiezen voor de innovatiebox bij het doen van de aangifte vennootschapsbelasting in het jaar waarin het activum voordeel gaat genereren. 68 Zie hiervoor SenterNovem, Handleiding WBSO 2010, Hoofdstuk Met in belangrijke mate wordt naar vast fiscaal spraakgebruik gedoeld op ten minste 30%. 70 Zie A.W.J. Strik, N.H. de Vries, e.a., Cursus Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, Vpb B.d. 71 Idem. 72 Zie bijvoorbeeld W.P.J. Schramade en E.A. Visser (red.), Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Deventer: Kluwer, Commentaar op artikel 12b Wet Vpb 1969, par SenterNovem, Handleiding WBSO 2010, Hoofdstuk 5. 10

14 Hoofdstuk 5 De berekening van de belastingbesparing: hoe? 5.1 Inleiding Uit de vorige hoofdstukken is gebleken dat een vennootschapsbelastingbelastingplichtige ondernemer voordelen in de innovatiebox mag opnemen, die hij behaald met een door hem zelf voortgebracht immaterieel activum waarvoor hij een octrooi of S&O-verklaring heeft, mits de voordelen in belangrijke mate hun oorzaak vinden in het verleende octrooi of S&O-activum. Dat die voordelen slechts belast zullen worden voor 5/25 is ook behandeld. Wat precies tot die voordelen behoort en hoe exact wordt berekend wat in de innovatiebox valt, komt in dit hoofdstuk aan de orde. 5.2 Basisbegrippen Drempel: de voortbrengingskosten Om in de innovatiebox terecht te komen moet eerst over de drempel van artikel 12b, lid 5, Wet Vpb 1969 worden gestapt. Deze boxdrempel bestaat uit het totaal aan voortbrengingskosten van de immateriële activa waarop de innovatiebox wordt toegepast. 74 Voor S&O-activa was tot en met het belastingjaar 2009 de drempel jaarlijks gemaximeerd op Vanaf 2010 wordt ook voor voortbrengingskosten van S&O-activa een volledige drempel in aanmerking genomen. 76 Achtergrond van de drempel is dat de voortbrengingskosten van immateriële activa in het kalenderjaar van voortbrenging ineens tegen het reguliere vennootschapsbelastingtarief kunnen worden afgeschreven. 77 Daarom wenst de wetgever de voordelen ter grootte van de voortbrengingskosten eveneens belasten tegen het reguliere vennootschapsbelastingtarief. 78 Pas na het inlopen van de voortbrengingskosten worden de voordelen, die de boxdrempel overschrijden, tegen het verlaagde tarief belast (de zogenoemde ingroeiregeling ). 79 De nog in te lopen voortbrengingskosten in volgende jaren worden aan het einde van ieder jaar bij beschikking vastgesteld. 80 In geval van doorontwikkeling van een aangekocht activum zal het afhangen van de aard en omvang van die doorontwikkeling of deze heeft geleid tot een nieuw immaterieel activum, dan wel moet 74 Zie bijvoorbeeld C.M. Koedam, De innovatiebox: het gloeilampje van de wetgever?, Forfaitair 2010/206, p. 11; W.P.J. Schramade en E.A. Visser (red.), Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Deventer: Kluwer, Commentaar op artikel 12b Wet Vpb 1969, par Zie W.P.J. Schramade en E.A. Visser (red.), Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Deventer: Kluwer, Commentaar op artikel 12b Wet Vpb 1969, par Idem. 77 Dit kan op grond van artikel 8 Wet Vpb 1969 juncto artikel 3.30, lid 3, Wet IB Zie A.H.M. Daniels en H.D. Oosterhoff, Van kenniseconomie naar octrooibox, WFR 2006/767. Zij merken op dat het wenselijk is het terugkijken in de tijd ter bepaling van de voortbrengingskosten met een maximum aantal jaren te beperken, omdat immers in veel gevallen niet realistisch is om bijvoorbeeld kosten uit een ver verleden met enige nauwkeurigheid toe te rekenen aan een recent verkregen octrooi. 79 Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 12, p C.M. Koedam, De innovatiebox: het gloeilampje van de wetgever?, Forfaitair 2010/206, p. 11; M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p Zie artikel 12b, lid 6, Wet Vpb

15 worden gezien als een verbetering van een bestaand immaterieel activum. 81 Voor de bepaling van de drempel is dit onderscheid zeer relevant. In het eerste geval behoren ook de aanschaffingskosten van het immateriële actief tot de voortbrengingskosten van het nieuwe bedrijfsmiddel, terwijl in het laatste geval alleen de na de aankoop gemaakt kosten tot de voortbrengingskosten behoren. 82 Verder geldt in het geval van contract research dat de vergoeding van de contract researcher geheel behoort tot de voortbrengingskosten Boxruimte Tot en met 2009 werd de innovatieboxwinst gemaximeerd tot het saldo van de resterende ruimte aan het eind van het vorige jaar vermeerderd met viermaal de voortbrengingskosten van de activa die in dat jaar in de box waren geplaatst. In feite gold dus een maximum van vier keer de voortbrengingskosten van het immaterieel actief. 84 De wetgever had een maximum in de octrooibox ingevoerd uit budgettaire overwegingen. Hiermee werd voorkomen dat onbeperkt gebruik kon worden gemaakt van de grondslagreductie. 85 Aangezien voor S&O-activa maximaal aan voortbrengingskosten konden worden opgevoerd, was de boxruimte voor S&O-activa beperkt tot Vanaf 1 januari 2010 is de innovatieboxwinst niet meer gemaximeerd, ook niet voor S&Oactiva. 86 Winsten voortvloeiend uit innovatie kunnen dus nu geheel in de innovatiebox vallen als aan de voorwaarden is voldaan. Krachtens een overgangsregeling geldt voor winsten die zijn toe te rekenen aan kwalificerende S&O-activa uit 2009, en eerder, nog wel een boxruimte van en een drempel van Dit betekent dat in en dergelijk geval maximaal mag worden toegerekend aan innovatieboxwinst Verliezen De laatste volzin van artikel 12b, lid 1, Wet Vpb 1969 geeft aan dat het verlaagde tarief slechts van toepassing is voor zover het saldo van de voordelen positief is. Hieruit valt af te leiden dat innovatieboxverliezen dus tegen het normale vennootschapsbelastingtarief aftrekbaar zijn bij het bepalen van de winst. 88 Het negatieve saldo van de innovatieboxvoordelen wordt gerekend tot de voortbrengingskosten. 89 Deze moeten dus eerst volledig worden ingelopen voordat de grondslagversmalling van 5/25 e van toepassing is M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p Idem op p Idem op p. 22; Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 8, p W.P.J. Schramade en E.A. Visser (red.), Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Deventer: Kluwer, Commentaar op artikel 12b Wet Vpb 1969, par Vgl. Q.W.J.C.H. Kok, Enkele aspecten van het wetsvoorstel Werken aan winst, FED 2006/88, par Idem. 87 Vanaf 2010 geldt voor zulke S&O-activa wel het effectieve tarief van 5%, zie artikel VIII overgangsrecht bij artikel 12b Wet Vpb C.M. Koedam, De innovatiebox: het gloeilampje van de wetgever?, Forfaitair 2010/206, p Artikel 12b, lid 5 jo lid 1, Wet Vpb C.M. Koedam, De innovatiebox: het gloeilampje van de wetgever?, Forfaitair 2010/206, p

16 5.3 Hoe voordelen toe te rekenen aan de innovatiebox? Inleiding Uitsluitend voordelen uit hoofde van een kwalificerend immaterieel activum worden in de innovatiebox opgenomen. Om die voordelen te kunnen bepalen is een grondige analyse van de winst noodzakelijk. 91 Hierbij komen allerlei onduidelijkheden naar voren in de uitleg en invulling die aan en aantal begrippen in de systematiek moet worden gegeven. 92 Met name het vaststellen van de hoogte van de voortbrengingskosten en het vaststellen van de hoogte van de voordelen die toe te rekenen zijn aan het octrooi- of S&O-activum blijkt in de praktijk ingewikkeld. De Nies en Kiekebeld geven aan dat vaak een zeer grondige en gedetailleerde en daarmee zeer kostbare analyse nodig is van de gehele onderneming. Volgens hen volgen de voortbrengingskosten en de voordelen veelal niet uit de huidige administratie. Soms kunnen deze voor een deel worden verkregen uit eventueel aanwezige transferpricingrapporten. 93 Inmiddels zijn in de praktijk drie methoden te ontwikkeld die ieder een eigen benadering van de berekening van de voordelen volgen: de afpelmethode, de cost-plusmethode en de multipliermethode. 94 Deze methoden worden hieronder besproken kort Afpelmethode De afpelmethode gaat uit van een toerekening van het commerciële bedrijfsresultaat, ook wel bekend als EBIT, aan diverse kernfuncties binnen de onderneming waaronder de kernfunctie onderzoek en ontwikkeling. Verder zijn vaak de salesfunctie en de ondernemersfunctie kernfuncties. 95 Daarnaast wordt ook de beloning van routinefuncties meegenomen, zoals productie. Doordat de afpelmethode is gebaseerd op het commerciële bedrijfsresultaat kan het voorkomen dat een positief voordeel onder de innovatiebox wordt behaald, terwijl de fiscale winst negatief is Cost-plusmethode Naast de afpelmethode is ook nog een ander model ontwikkeld. Dit is de cost-plusmethode. Deze methode kan gebruikt worden indien de innovatie op de achtergrond plaatsvindt, bijvoorbeeld in het productieproces. 97 Dus indien R&D niet tot de kernfuncties van de onderneming behoren wordt doorgaans gebruik gemaakt van de zogeheten cost-plusmethode. Op grond van deze methode wordt een gedeelte (variërend van 10%-30%) van de totale R&D-kosten van de onderneming als positief 91 M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p Zie hierover meer uitgebreid IJ. de Nies en B.J. Kiekebeld, Actualiteiten, belangrijkste knelpunten en toepassing van de innovatiebox, MBB 2011/5, p. 204 e.v. 93 Idem. 94 Zie M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p. 62 e.v. 95 Idem; IJ. de Nies en B.J. Kiekebeld, Actualiteiten, belangrijkste knelpunten en toepassing van de innovatiebox, MBB 2011/5. 96 Idem. 97 Idem. 13

17 innovatieboxvoordeel aangemerkt. Het innovatieboxvoordeel is hierdoor dus altijd positief, zelfs als het commerciële bedrijfsresultaat negatief is. 98 Het voordeel van deze methode is dus dat altijd een positief bedrag aan de innovatiebox kan worden toegerekend en het dus ook in jaren van fiscaal en commercieel verlies aantrekkelijk is om gebruik te maken van de regeling van de innovatiebox. Het nadeel van deze methode is dat het onder de innovatiebox te brengen voordeel over het algemeen relatief beperkt blijft Multipliermethode De multipliermethode veronderstelt dat het immateriële activum een aantal keer het bedrag van de voortbrengingskosten oplevert. Stel dat deze factor wordt bepaald op vijf, dan betekent dit dat het voordeel van de innovatiebox vijf maal de voortbrengingskosten van het immateriële activum is. 100 Dit bedrag wordt dan verdeeld over de geschatte periode dat het immateriële activum voordelen oplevert voor de onderneming. Indien in een onderneming meerdere immateriële activa worden ontwikkeld, kan het voorkomen dat gedurende de eerste jaren géén voordelen onder de innovatiebox kunnen worden gebracht. De drempel van de in te lopen voortbrengingskosten neemt dan immers jaarlijks toe. Voordeel van de multipliermethode is dat ondanks de complexiteit met een redelijke mate van zekerheid vooraf het voordeel van de innovatiebox kan worden bepaald. 101 Deze methode is enkel geschikt voor hele grote ondernemingen die continu grote bedragen investeren, dat moge duidelijk zijn. 5.4 Samenvatting In dit hoofdstuk is behandeld hoe de berekening van het belastingvoordeel uiteindelijk plaatsvindt. Bij de berekening is ten eerste van belang welke voortbrengingskosten zijn gemaakt. Deze voortbrengingskosten dienen ingelopen te worden alvorens je in de innovatiebox terecht komt. Vandaar dat wordt gesproken van een boxdrempel. Wordt aan alle voorwaarden die in hoofdstuk 4 behandeld worden voldaan en is de ondernemer over de drempel, dan vallen de voordelen in de boxruimte. Deze ruimte was tot en met 2009 om budgettaire redenen gemaximeerd tot, kort gezegd, vier keer de voortbrengingskosten van het immaterieel actief. Voor S&O-activa betekende dit dat maximaal van de voordelen tegen het lagere tarief belast kon zijn. Vanaf 1 januari 2010 is de innovatieboxwinst niet meer gemaximeerd, ook niet voor S&O-activa. Voor verliezen geldt dat deze volledig dienen te worden ingelopen voordat de grondslagversmalling van toepassing is. Dit klinkt allemaal vrij eenvoudig, maar in de praktijk is de berekening van de voordelen en de voortbrengingskosten toch vrij ingewikkeld. Inmiddels zijn drie methoden bedacht, die ondersteunen bij de berekening: de afpelmethode, de cost-plusmethode en de multipliermethode. 98 Zie M.L.B. van der Lande, Innovatiebox, Deventer: Kluwer 2010, p. 62 e.v. 99 Idem. 100 Idem op p. 65 e.v. 101 Idem. 14

18 Hoofdstuk 6 De innovatiebox in Europees perspectief 6.1 Inleiding De mogelijkheden om aantrekkelijke fiscale regimes in te voeren binnen Europa zijn beperkt. 102 Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit het in 1997 ingevoerde artikel 15b Wet Vpb 1969 (concernfinanciering) dat bij nader inzien als verboden staatssteun werd aangemerkt. 103 Nederland werd daarom gedwongen om die regeling per 1 december 2005 in te trekken. 104 Of dit ook kan gebeuren met de innovatiebox van artikel 12b Wet Vpb 1969 wordt in dit hoofdstuk bekeken. 6.2 Europese aspecten De Europese leiders hebben zich tot doel gesteld om de EU binnen tien jaar de meest dynamische en competitieve op kennis gebaseerde economie ter wereld te maken. 105 Op grond van deze afspraak lijkt voor de stimulering van innovatie meer ruimte voor begunstiging aanwezig. 106 Verder heeft Nederland op twee niveaus de afstemming van de innovatiebox betracht. Aan de Europese Commissie is namelijk de vraag voorgelegd of sprake zou zijn van een steunmaatregel in de zin van artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU ). Daarnaast is tegelijkertijd aan de Gedragscodegroep 107 in het kader van de Gedragscode aan de orde gesteld of sprake zou zijn van schadelijke belastingconcurrentie. 108 Deze Gedragscodegroep heeft op 19 september 2007 expliciet ingestemd met de innovatiebox Staatssteun Het staatssteunverbod van artikel 107 VWEU is slechts van toepassing indien aan vier voorwaarden is voldaan. 110 Er dient sprake te zijn van een financieel voordeel en dit voordeel dient afkomstig te zijn van de staat. Verder dient er sprake te zijn van een mogelijke verstoring van de concurrentie in de EU en een ongunstig effect op de intracommunautaire handel. Tot slot dient sprake te zijn van selectiviteit. Aan de eerste drie voorwaarden zal waarschijnlijk voldaan worden. Echter, Nederland heeft van aanvang af bepleit dat de innovatiebox geen steunmaatregel betreft, omdat de regeling niet specifieke ondernemingen of producties begunstigt. 111 De staatssteun toets lijkt dus te stranden op het 102 Zie Brief aan de Tweede kamer van 5 december 2009 betreffende Stand van zaken mogelijke maatregelen in de vennootschapsbelasting, nr. DB2009/674M. 103 Zie M.L.B. van der Lande, Innovatiebox: de ongelijke behandeling van speur- en ontwikkelingswerk, NTFR 2009/2602, p Idem. 105 Facing the challenge. The Lisbon strategy for growth and employment. Report from the High Level Group chaired by Wim Kok, Luxembourg: November 2004, p Vgl. Th. Docters van Leeuwen, De innovatiebox in internationaal perspectief, MBB 2010/1, p. 35; Koninklijk besluit van 31 januari 2007, Stb. 2007, De Gedragscode is vastgesteld op de ECO-FIN-Raad van 1 december 1997 (98/c 2/01). De Gedragscodegroep heeft tot taak om belastingmaatregelen waarop de Code mogelijk van toepassing is te onderzoeken en toezicht te houden op de verstrekking van informatie over deze maatregelen. 108 Zie M.L.B. van der Lande, Innovatiebox: de ongelijke behandeling van speur- en ontwikkelingswerk, NTFR 2009/2602, p Zie Brief Ministerie van Financiën 1 oktober 2007, nr. AFP , waarin wordt verwezen naar de vergadering van de Gedragscodegroep van 19 september 2007, 110 Zie R.H.C. Luja, Boxen, beleggingsinstellingen en staatssteun, WFR 2006/ Idem; en zie R.H.C. Luja, Staatssteun in de winstsfeer: een stand van zaken, TFO 2010, p

19 vierde vereiste, de eis van selectiviteit. 112 Ook de Europese Commissie geeft te kennen dat aan de voorwaarde van selectiviteit niet wordt voldaan, indien de faciliteit toegankelijk is voor ondernemingen, ongeacht grootte, vestigingsplaats of sector. 113 Het Ministerie van Financiën heeft de innovatiebox voor invoering voorgelegd aan de Europese Commissie, maar dit heeft niet geleid tot een beschikking van geen steun. 114 Toch was het overleg met de Europese Commissie kennelijk voldoende vruchtbaar om tot invoering van de regeling over te gaan Vrijheid van vestiging Na het zich laat aanzien heeft de innovatie faciliteit dus alle Europese testen doorstaan. Toch zijn er Europeesrechtelijke rimpelingen, die terecht worden opgemerkt door De Nies & Kiekebeld en door Van der Lande. 116 Een S&O-verklaring kan namelijk alleen worden verkregen door een inhoudingsplichtige voor de loonbelasting. Een R&D-centrum dat zich in Keulen bevindt, is dit niet omdat haar werknemers in Duitsland werken en hun loon ook daar wordt belast. Haar werknemers zijn dus geen werknemers in de zin van de Wet op de loonbelasting, nog in de zin van de WVA. 117 In het buitenland verrichten van speur- en ontwikkelingswerk wordt dus evident fiscaal ongunstiger behandeld. Dit zou tot strijd met de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU kunnen leiden als voor deze ongelijke behandeling geen rechtvaardiging bestaat. 118 Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU ) heeft meerdere malen aangegeven dat een lidstaat maatregelen mag toepassen die een duidelijke en nauwkeurige controle van haar regelingen mogelijk maken. 119 Echter, deze maatregel behoort, gezien zijn doelstelling, wel proportioneel te zijn. Hiervan is volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU geen sprake indien de nationale regeling de belastingplichtige geen tegenbewijs biedt. 120 De belastingplichtige dient in de gelegenheid te worden gesteld om aan te tonen dat hij inhoudelijk aan alle eisen voldoet die in overeenstemming met de doelstelling van de nationale regeling mogen worden gesteld. Dit is tot dusver bij de S&O-regeling niet het geval. Nederland zou daarom behoren te overwegen om zijn innovatiebox regeling op dit punt aan te passen Idem; en zie R.H.C. Luja, Boxen, beleggingsinstellingen en staatssteun, WFR 2006/ Zie F.A. Engelen en P.C. van der Vegt, De octrooi- en rentebox: dispariteit, distorsie of steunmaatregel, WFR 2006/1181; Th. Docters van Leeuwen, De innovatiebox in internationaal perspectief, MBB 2010/1, p Zie M.L.B. van der Lande, Innovatiebox: de ongelijke behandeling van speur- en ontwikkelingswerk, NTFR 2009/2602, p Zie Koninklijk besluit van 31 januari 2007, Stb. 2007, Zie IJ. de Nies en B.J. Kiekebeld, Actualiteiten, belangrijkste knelpunten en toepassing van de innovatiebox, MBB 2011/5; M.L.B. van der Lande, Innovatiebox: de ongelijke behandeling van speur- en ontwikkelingswerk, NTFR 2009/ Zie artikel 2, lid 4, Wet op de Loonbelasting M.L.B. van der Lande, Innovatiebox: de ongelijke behandeling van speur- en ontwikkelingswerk, NTFR 2009/ Zie bijvoorbeeld HvJ EU 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura Participations en Singer) en HvJ EU 8 juli 1999, zaak C-254/97 (Société Baxter). 120 Zie bijvoorbeeld HvJ EU 8 juli 1999, zaak C-254/97 (Société Baxter). 121 Aldus ook M.L.B. van der Lande, Innovatiebox: de ongelijke behandeling van speur- en ontwikkelingswerk, NTFR 2009/

20 6.5 Samenvatting Gezien de Lissabon-doelstelling lijkt de innovatiebox bij uitstek een regeling die de Europeesrechtelijk gratie krijgt. Echter, een daadwerkelijke verklaring van geen steun is nooit afgegeven door de Europese Commissie. Daarentegen heeft de Gedragscodegroep wel expliciet ingestemd met de innovatiebox. Een horde die Europeesrechtelijk nog genomen lijkt te moeten worden, is de horde van de vrijheid van vestiging daar waar het de toegang tot de innovatiebox betreft via een S&O-verklaring. Nederland geeft een in het buitenland loonbelastingplichtige ondernemer namelijk op dit moment geen mogelijkheid om aan te tonen dat inhoudelijk aan alle eisen wordt voldaan die in overeenstemming met de doelstelling van de S&O-regeling zijn. Dit wordt in vaste jurisprudentie als disproportioneel beschouwd en levert dus strijd op met de vrijheid van vestiging. 17

21 Hoofdstuk 7 Samenvatting en conclusie: Het doel heiligt de middelen Ondernemers in het algemeen en innovatieve ondernemers in het bijzonder zijn de motor van onze economie. Door hen trekt de economie weer langzaam aan. Een belastingfaciliteit als de innovatiebox kan een mooie steun in de rug zijn voor innovatieve ondernemers en zelfs een stimulans om nog innovatiever te worden in de toekomst. In deze thesis wordt, zowel vanuit het standpunt van de innovatieve ondernemer als vanuit Europees perspectief, onderzocht of innovatie (het doel) adequaat wordt gereguleerd door de innovatiebox (het middel). In hoofdstuk 1 is daarom de volgende probleemstelling geformuleerd: Stimuleert de innovatiebox van artikel 12b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 innovatieve ondernemers adequaat en is deze regeling EU-proof? Hoofdstuk 2 laat zien dat de innovatiebox mooi past in het kader van de Lissabon-agenda en dat de regeling mede op aandringen van het bedrijfsleven tot stand is gekomen. Het betreft een optionele regeling, die de mogelijkheid biedt om zelfontwikkelde immateriële activa toe te delen aan een boxruimte waarin, onder voorwaarden, de netto voordelen zijn belast naar een effectief tarief van 5%. Hoofdstuk 3 bespreekt dat de innovatiebox niet voor alle innovatieve ondernemers is, maar alleen voor de vennootschapsbelastingplichtigen. Als het doel van de innovatiebox het stimuleren van innovatie is, dan zou het middel wat mij betreft ook beschikbaar dienen te zijn voor IB-ondernemers. Hoofdstuk 4 behandeld de technische aspecten van de regeling. Om te opteren voor een belastingtarief van 5%, dient de innovatieve ondernemer een immaterieel activum te hebben voortgebracht waarvoor een octrooi of kwekersrecht is verleend of een S&O-verklaring is afgegeven. Verder mag de ondernemer alleen de voordelen opnemen in de innovatiebox die in belangrijke mate hun oorzaak vinden in het verleende octrooi, kwekersrecht of S&O-activum. Het ijkpunt voor deze toets ligt aan het eind van het boekjaar waarin het immateriële activum in de innovatiebox wordt opgenomen. Tot slot dient de belastingplichtige te kiezen voor de innovatiebox bij het doen van de aangifte vennootschapsbelasting in het jaar waarin het activum voordeel gaat genereren. Hoofdstuk 5 geeft weer hoe de berekening van het belastingvoordeel uiteindelijk plaatsvindt. In dit hoofdstuk blijkt dat het doel om innovatie te stimuleren via het middel van artikel 12b Wet Vpb 1969 niet altijd even gemakkelijk wordt bereikt. Het bepalen van de voortbrengingskosten en de voordelen is vaak complex. De praktijk heeft daarom inmiddels drie methoden ontwikkelt om een handreiking te bieden: de afpelmethode, de cost-plusmethode en de multipliermethode. Echter, ondanks deze methoden zijn vaak nog hele transfer pricing-achtige exercities nodig om het daadwerkelijke innovatiebox voordeel te kunnen achterhalen. 18