BESLUIT. Nummer 1714 / 12. Betreft zaak: Libertel / LVS: Dealerovereenkomsten. I Inleiding

Transcriptie

1 BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet in verband met niet toepasselijkheid van artikel 6 van de Mededingingswet. Nummer 1714 / 12 Betreft zaak: Libertel / LVS: Dealerovereenkomsten I Inleiding 1. Op 30 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag van de Libertel Groep B.V., thans Libertel N.V (hierna: Libertel) met het verzoek voor een drietal standaardovereenkomsten een ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) op grond van artikel 17 Mw. De aanvraag had betrekking op de Service Provider Overeenkomst, de Liberfone Dealerovereenkomsten (hierna: Dealerovereenkomst) en de Mantelovereenkomst Mobiele Communicatiediensten (hierna: Mantelovereenkomst). Het ontheffingsverzoek werd bij de NMa geregistreerd onder zaaknummer Op 4 augustus 1999 heeft de d-g NMa een besluit genomen inzake de Service Provider Overeenkomst (zaak 275). [1] Op 8 september 2000 heeft de d-g NMa een besluit op bezwaar genomen aangaande de Service Provider Overeenkomst (zaak 275-a).[2] De overige overeenkomsten, te weten de Dealerovereenkomst en de Mantelovereenkomst zijn van het oorspronkelijke dossier gesplitst en zijn geregistreerd onder het zaaknummer 1714, respectievelijk Op 21 november 2000 heeft de d-g NMa een besluit genomen aangaande de Mantelovereenkomst.[3] De Dealerovereenkomst is onderwerp van dit besluit. II Partijen - Aanvraagster 3. Libertel N.V. is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht en is gevestigd te Maastricht. Onder Libertel N.V. (de moedermaatschappij) vallen vier werkmaatschappijen, te weten: Libertel Netwerk B.V. (hierna: Libertel Netwerk), Libertel Verkoop & Services B.V. (hierna: LVS), Libertel Business Point B.V. en Libertel City Point B.V. 4. Libertel heeft de ontheffingsaanvraag namens Libertel Netwerk en LVS ingediend. Libertel Netwerk is een mobiele telecommunicatienetwerkaanbieder (mobiele netwerkoperator) en LVS een aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten (service provider). De laatste onderneming is partij bij de voor ontheffing aangemelde overeenkomst.

2 III De feitelijke achtergrond 5. LVS is de service provider van Libertel voor het Libertel-netwerk (zie ook randnummer 17). Dit betekent dat LVS nieuwe Libertel-abonnees op het Libertel-netwerk aansluit en de maandelijkse facturering naar deze klanten verzorgt. Daarnaast voorziet LVS de winkelketens van Libertel City Point B.V. en de verkooporganisaties van Libertel Business Point B.V. van producten en diensten. Ook andere verkoopkanalen worden op deze manier bediend. LVS verkoopt ook rechtstreeks aan, wat zij zelf noemt, de grootzakelijke eindgebruiker. - De overeenkomst(en) 6. De aanvraag betreft een standaard overeenkomst die LVS afsluit met dealers met betrekking tot de door deze dealers uit te voeren werkzaamheden, teneinde overeenk0msten tot stand te brengen tussen LVS en derden inzake aansluitingen en/of abonnementen op het netwerk van Libertel. 7. De dealers van LVS bemiddelen bij de verkoop van de navolgende Libertel producten: - post-paid abonnementen, in diverse productvormen; - pre-paid pakketten; - pre-paid refills[4]; - diverse hardware telecommunicatie-apparatuur en accessoires. 8. LVS heeft aangegeven dat zij als dealer aanmerkt: agenten die niet landelijk opereren als onderneming en agenten die zich op eigen initiatief organiseren ten behoeve van financile en administratieve afwikkeling met LVS, met wie een agentuurovereenkomst wordt aangegaan ten behoeve van het tot stand brengen van post-paid abonnementen. Libertels eigen winkels worden niet als dealer aangemerkt. Voor de verkoop van pre-paid producten, daaronder begrepen pre-paid refills, gaat LVS ervan uit dat hier geen sprake is van een agentuurovereenkomst, maar van het wederverkopen van een product dat van LVS kan worden verkregen tegen een vaste inkoopprijs. 9. In de Dealerovereenkomst zijn onder meer als bijlage opgenomen: de Algemene Voorwaarden voor Libertel dealers, het Libertel Dealerhandboek, de bijlage (basis)aansluitvergoeding, en de bijlage marketingparticipatie. 10.Artikel 2, eerste lid, van de Dealerovereenkomst bepaalt: LVS draagt op aan de dealer, die zich hiertoe verbindt, voor bepaalde tijd tegen vooraf bepaalde vergoedingen te bemiddelen bij het tot stand brengen van overeenkomsten tussen LVS en derden, die leiden tot aansluitingen op het Libertel Netwerk. 11.Daarnaast verbindt LVS zich op grond van artikel 4, eerste lid, van de Dealerovereenkomst de dealer voor iedere door zijn bemiddeling goedgekeurde en gerealiseerde aansluiting, tijdens de duur van deze overeenkomst, een vergoeding te betalen. Deze vergoedingen zijn nader gespecificeerd in de bijlagen bij de overeenkomst.

3 12.Voorts zijn de dealers van LVS krachtens artikel 4, lid 6, van de Algemene Voorwaarden voor Libertel dealers, verplicht er zorg voor te dragen dat de door LVS gehanteerde Algemene Voorwaarden en tarieven op de overeenkomst tussen LVS en de eindgebruiker van kracht zijn. Libertel heeft desgevraagd aangegeven dat LVS hiermee beoogt te bereiken dat de dealer ervoor zorg draagt dat de eindgebruiker op de juiste wijze wordt genformeerd over de kosten verbonden aan een post-paid abonnement. Volgens Libertel is geen sprake van wederverkoop, aangezien de dealer namens LVS optreedt. De dealer bemiddelt volgens Libertel slechts bij het tot stand komen van een overeenkomst tussen LVS en de abonnee en informeert de abonnee over de door LVS gehanteerde tarieven. Daarnaast merkt Libertel op dat zij voor de andere producten niet-bindende adviesprijzen hanteert. 13. Artikel 6, lid 1, van de Dealerovereenkomst bepaalt onder meer: LVS mag, [], de aan de dealer uitbetaalde of toekomende vergoedingen voor zijn werkzaamheden bij een aansluiting of een abonnement direct en volledig vorderen, opschorten, verrekenen of inhouden, indien: - de aansluitingen en/of abonnementen binnen een periode van zes maanden, ingaande op de eerste dag van de kalendermaand na de aansluiting van het abonnement, worden opgezegd; - de aansluiting en/of het abonnement langer dan 30 dagen geblokkeerd is, gedurende de eerste zes maanden, ingaande op de eerste dag van de kalendermaand na de aansluiting van het abonnement; - de aansluiting en/of het abonnement niet geblokkeerd is op de laatste dag van de periode van zes maanden, ingaande op de eerste dag van de kalendermaand na de aansluiting van het abonnement; - de aansluiting en/of het abonnement voor eigen gewin en anders dan in het belang van LVS, in de meest ruime betekenis, door de dealer tot stand is gebracht. 14.Libertel heeft desgevraagd aangegeven dat LVS zich in artikel 6 van de Dealerovereenkomst een recht tot vordering heeft voorbehouden, met als enige doel misbruik van de agentuurovereenkomst te kunnen voorkomen. Noch onder de oude, noch onder de huidige Dealerovereenkomst heeft LVS gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Ten aanzien van een toenemend aantal dealers, waarmee een langere relatie is ontstaan, worden in het bijzonder de bepalingen uit artikel 6, eerste lid, sub a-c[5] niet van toepassing verklaard. Het financile risico wordt derhalve niet afgewenteld op de dealer, indien de abonnee gedurende de eerste zes maanden van de overeenkomst geen abnormaal bel- of betalingsgedrag vertoont. LVS beoogt met artikel 6 te bereiken dat de dealer wordt weerhouden, en niet in de verleiding komt te bemiddelen voor een overeenkomst, waarvan hij weet of zou kunnen vermoeden, dat deze overeenkomst slechts wordt aangegaan tot het misbruiken van de betaalde aanzienlijke vaste vergoedingen voor de bemiddelingswerkzaamheden []. 15.Artikel 11, eerste lid, van de Dealerovereenkomst bepaalt onder meer: LVS mag, [], de aan de dealer uitbetaalde of toekomende vergoedingen voor zijn werkzaamheden bij een aansluiting of een abonnement direct en volledig vorderen, opschorten, verrekenen of inhouden, indien: - de dealer, zijn medewerkers of door hem ingeschakelde derden, de door hem aangegane verplichtingen ten opzichte van de klant of LVS, geheel of gedeeltelijk, niet nakomt; - de dealer in strijd handelt met de op hem rustende zorgplicht uit hoofde van zijn dealerschap, en deze nalatigheid de klant en/of LVS schade kan berokkenen, althans indien de handelingen van zodanige aard zijn dat van

4 LVS redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat de overeenkomst, zelfs niet tijdelijk, in stand blijft; - de dealer, zijn medewerkers of door hem ingeschakelde derden op enigerlei wijze betrokken zijn bij onwettige activiteiten, daaronder tevens begrepen frauduleuze handelingen en handelingen in strijd met de Telecommunicatie Wet, of indien aannemelijk is dat activiteiten plaatsvinden die LVS ernstige schade kunnen toebrengen; - indien de door de dealer gerealiseerde aansluitingen gebruikt worden voor andere onwettige activiteiten, daaronder tevens begrepen frauduleuze handelingen, en wanneer het aannemelijk is dat dit gebruik plaatsvindt en LVS hierdoor schade lijdt; - de dealer op enigerlei wijze, in het bijzonder ten aanzien van financile verplichtingen, in verzuim is, of na het sluiten van de overeenkomst in de omstandigheid raakt, waardoor LVS goede gronden heeft te vrezen dat de dealer zijn verplichtingen niet zal nakomen en op verzoek van LVS niet voldoende zekerheden kan bieden en/of de kredietverzekeringsmaatschappij van LVS niet bereid is eventuele vorderingen op de dealer (nog langer) te verzekeren; - de dealer (voorlopige) sursance van betaling heeft aangevraagd of deze aan hem is verleend. 16.Libertel heeft desgevraagd aangegeven dat de bepalingen betreffende de verplichte verzekering van zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, [] een verplichting betreft die gelet op de omstandigheden van het geval door LVS kunnen worden opgelegd. LVS heeft tot op heden van deze mogelijkheid nog geen gebruik gemaakt. Ook deze bepaling is opgenomen, omdat dealers over het algemeen eenmanszaken of andere kleine ondernemingen zijn, waarmee LVS graag een agentuurovereenkomst aangaat, maar waarvoor LVS nog niet heeft vastgesteld of het betrouwbare handelspartners zijn. LVS geeft aan dat feitelijk geen sprake is van risico voor de dealer, zolang de dealer aantoont dat hij een betrouwbare handelspartner van LVS is. - Beschrijving van de markt/distributiestructuren[6] 17.In de bedrijfskolom voor mobiele telecommunicatie kunnen drie niveaus worden onderscheiden. Er is in Nederland allereerst sprake van aanbieders van mobiele netwerkdiensten, de zogenaamde netwerkoperators. Momenteel zijn er vijf netwerkoperators actief die een eigen mobiel netwerk beheren en exploiteren, te weten KPN, Libertel, Telfort, Dutchtone en Ben. Daarnaast bestaan er aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten, de zogenaamde service providers (hierna: SPs). De SPs kunnen deel uit maken van een netwerkoperator. Er is dan sprake van zogenaamde afhankelijke service providers. Deze afhankelijke SPs bieden slechts abonnementen voor mobiele telefonie aan van de netwerkoperator waaraan zij zijn gelieerd. Daarnaast kunnen mobiele telecommunicatiediensten worden aangeboden door aanbieders die niet zijn gelieerd aan een netwerkoperator. Deze aanbieders maken gebruik van de netwerken van verschillende netwerkoperators en worden aangeduid als onafhankelijke service providers. De onafhankelijke SPs verkopen zowel abonnementen waarvan de voorwaarden door de netwerkoperators zijn vastgesteld, als eigen abonnementen waarbij de SP de voorwaarden zelf vaststelt en waarbij de SP zelf belminuten inkoopt bij netwerkoperators. Met betrekking tot de aankoop van abonnementen bij een onafhankelijke SP sluit de abonnee een overeenkomst met deze onafhankelijke SP en niet met de netwerkoperator. De onafhankelijke SPs verzorgen derhalve de facturering van abonnements-

5 en gesprekskosten. De onafhankelijke SPs opereren voor eigen rekening en risico. Daarnaast is er sprake van dealers en onafhankelijke distributeurs, die op grond van overeenkomsten met SPs toestellen in combinatie met abonnementen direct aan consumenten en kleinzakelijke eindgebruikers verkopen. 18.Libertel maakt voor de afzet van al haar producten en diensten (abonnementen, airtime, en dergelijke) ten behoeve van particulieren en zakelijke eindgebruikers gebruik van zowel afhankelijke SPs als ook van onafhankelijke SPs. Met iedere (on)afhankelijke SP heeft Libertel Netwerk een Service Provider Overeenkomst afgesloten.[7] 19.Ten behoeve van de levering van mobiele telecommunicatiediensten via het netwerk van Libertel aan grootzakelijke eindgebruikers sluit de afhankelijke SP van Libertel, LVS, een Mantelovereenkomst met de grootzakelijke eindgebruiker.[8] De distributie van Libertel-producten en -diensten via LVS aan consumenten en kleinzakelijke eindgebruikers vindt plaats door middel van dealers. LVS sluit hiertoe met deze dealers een Dealerovereenkomst. IV Verloop van de procedure 20.De Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft aan de aanvraagster verzocht aanvullende informatie te verstrekken, die door de NMa is ontvangen. 21.In de Staatscourant nummer 159 van 18 augustus 2000 is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Geen enkele belanghebbende heeft op grond van artikel 3:13 van de Algemene wet bestuursrecht een zienswijze over de aanvraag naar voren gebracht. V Beoordeling Toepasselijkheid van artikel 6 Mededingingswet 22.Artikel 6, eerste lid, Mw bepaalt: Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Blijkens het bepaalde in hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting op de Mw zullen voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw de Europeesrechtelijke beschikkingspraktijk en jurisprudentie mede als leidraad dienen.[9] Bij de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst moet bovendien rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen de overeenkomst geldt.[10] Mededingingsbeperking 23.Voor de toepassing van artikel 6 Mw moet onderzocht worden of de

6 mededinging, welke door artikel 6 Mw wordt beschermd, door de onderhavige clausule(s) in de Dealerovereenkomst wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 24.Zoals bepaald in de richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie is sprake van een agentuurovereenkomst, indien een onderneming geen zelfstandige economische bedrijvigheid uitoefent in verband met de activiteiten waarvoor hij door de principaal als agent is aangesteld, waarbij de principaal de daaraan verbonden financile en commercile risicos draagt.[11] In dat geval maakt het kopen of verkopen deel uit van de activiteiten van de principaal, ondanks het feit dat de agent een afzonderlijke onderneming is. 25.In onderhavige overeenkomst is, zoals reeds genoemd in de feiten (zie randnummers 6 tot en met 16), sprake van bemiddeling door de dealer bij het totstandkomen van een overeenkomst tussen LVS en de abonnee ten aanzien van post-paid abonnementen, waarbij de dealer de abonnee informeert over de door LVS gehanteerde tarieven. De Dealerovereenkomst legt het financile- en commercile risico van de post-paid abonnementsovereenkomsten bijgevolg (vrijwel) volledig bij LVS, die contractspartij is van de abonnee. In het onderhavige geval is derhalve sprake van een agentuurovereenkomst, zoals bepaald in bovengenoemde richtsnoeren van de Europese Commissie. [12] 26.Ten aanzien van de bepalingen betreffende het recht tot vordering van LVS van de aan de dealer uitbetaalde of toekomende vergoedingen zoals neergelegd in artikel 6, eerste lid, en in artikel 11, eerste lid, van de Dealerovereenkomst (zie randnummer 13 tot en met 16), kan worden opgemerkt dat de dealer geen of slechts minieme risicos draagt in verband met de contracten waarover hij onderhandelt en/of die hij sluit voor rekening van LVS. Voornoemde bepalingen doen niet af aan het feit dat sprake is van een agentuurovereenkomst en vormen derhalve geen inbreuk op artikel 6 Mw; zij zijn slechts opgenomen ter voorkoming van misbruik van de agentuurovereenkomst. 27.Voor wat betreft de clausules met betrekking tot de overige producten (zie randnummer 7) wordt opgemerkt dat geen sprake is van een mededingingsbeperking. Het betreft het wederverkopen van producten die van LVS verkregen kunnen worden tegen een vaste inkoopprijs, waarvoor LVS niet-bindende adviesprijzen hanteert. Conclusie toepasselijkheid artikel 6 Mededingingswet 28.Uit het bovenstaande volgt dat geen sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen, die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Zij vormt derhalve geen inbreuk op artikel 6 Mw. Toepasselijkheid van artikel 17 Mededingingswet 29.Aangezien de toepassing van artikel 17 Mw afhangt van de voorafgaande toepasselijkheid van artikel 6 Mw en deze op de aangemelde Dealerovereenkomst niet van toepassing is, behoeft de aangemelde Dealerovereenkomst niet onder artikel 17 Mw te worden beoordeeld. Een ontheffing in de zin van de Mw is voor wat betreft de aangemelde Dealerovereenkomst dan ook niet nodig.

7 VI Besluit 30.Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag voor ontheffing afgewezen gezien het feit dat het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet niet van toepassing is op onderhavige Dealerovereenkomst. Datum: 9 mei 2001 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van verzending van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag [1] Besluit van de d-g NMa van 4 augustus maart 1999, Ontheffingsverzoek Libertel: Service Provider Overeenkomst, zaak 275. [2] Besluit op bezwaar van de d-g NMa van 8 september 2000, Ontheffingsverzoek Libertel: Service Provider Overeenkomst, zaak 275-a. [3] Besluit van de d-g NMa van 21 november 2000, Ontheffingsverzoek Libertel: Mantelovereenkomst, zaak [4] Dit zijn pakketten voor het opwaarderen van beltegoeden. [5] Libertel bedoelt waarschijnlijk te zeggen: artikel 6, eerste lid, eerste t/m derde gedachtenstreepje, van de Dealerovereenkomst. [6] Zie ook de besluiten van de d-g NMa zoals reeds aangehaald in voetnoot 1, 2 en 3. [7] Deze overeenkomst is geen onderwerp van het onderhavige besluit. Zie hiervoor de besluiten van de d-g NMa genoemd in voetnoot 1 en 2. [8] Het is aannemelijk dat ook de onafhankelijke SPs Libertel-producten en - diensten verkopen aan grootzakelijke eindgebruikers; zie ook het besluit van de d-g NMa van 21 november 2000, reeds aangehaald in voetnoot 3, randnummer 18. [9] Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, jaargang , 24707, nr.

8 3, p. 13. [10] Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap, 28 februari 1991, Delimitis vs Henninger Bru, C-234/89, Jurispr., 1991, I-935, r.o. 14. [11] Zie bekendmaking van de Europese Commissie, Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, C 291/1, 13 oktober 2000, randnummers [12] Besluit van de d-g NMa van 5 maart 1999, Ontheffingsverzoek Postkantoren B.V., zaken 524, 525, 526 en Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, reeds aangehaald in voetnoot 11. Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.