Openbaarheid B&W agenda en besluiten

Transcriptie

1 Openbaarheid B&W agenda en besluiten Aan: Trojka Hoogeveen Bestuurt Van: Juridisch controller 1 Datum: 14 januari 2010 Inhoud: 1. Inleiding 2. Openbaar, niet-openbaar, vertrouwelijke en geheim 3. Openbaarheid B&W agenda en achterliggende stukken 4. Openbaarheid B&W besluiten 5. Openbaarheid en persoonlijke levenssfeer 6. Advies 1. Inleiding Dit memo is een vervolg op de vraag vanuit de Trojka Hoogeveen Bestuurt om een juridisch advies op te stellen over de openbaarheid van de B&W agenda en van de door B&W genomen besluiten 2. Kernvragen zijn: 1. Hoe om te gaan met openbaarheid van B&W agenda en B&W besluiten en de achterliggende stukken? 2. Hoe kunnen we zorgen voor maximale openbaarheid in de B&W besluitenlijst? Ook in 2006 is gevraagd om advies over de openbaarheid van B&W agenda en besluitenlijst. Dit naar aanleiding van een incident waarbij vertrouwelijke informatie op straat kwam te liggen. De situatie was toen anders, omdat de raadpleegbaarheid van agenda en besluitenlijst beperkter was dan nu. Het advies was toen om informatie waarvan op voorhand is in te schatten dat B&W tijdens de vergadering geheimhouding zullen opleggen, te voorzien van het opschrift vertrouwelijk en op de agenda slechts het woord vertrouwelijk te zetten (de leden van het college krijgen wel de volledige agenda). Wanneer 1 Met dank aan Albert Middelveld voor zijn inbreng. 2 In de memorie van toelichting bij artikel 60 van de Gemeentewet is er op gewezen dat de term besluitenlijst is gebezigd in aansluiting op de praktijk, hoewel op deze lijst ook andere beslissingen dan besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht voorkomen. 1

2 B&W geheimhouding opleggen, dan wordt het stempel vertrouwelijk op het stuk geplaatst. Deze werkwijze wordt inmiddels gevolgd. De raadpleegbaarheid van de B&W agenda is nu zo is gebleken breder. De agendapunten en achterliggende stukken die op basis van de verwachting openbaar zijn, zijn toegankelijk via Huisnet (dus voor collegeleden, alle gemeentelijke medewerkers en voor raadsleden). De gehele agenda dus óók de niet-openbare punten zijn raadpleegbaar door collegeleden, raadsleden, DT, MT, griffie, communicatie en DIV. Alvorens in te gaan op de openbaarheid van de B&W agenda en de besluiten die B&W nemen zal eerst ingegaan worden op het verschil tussen de termen openbaar, niet-openbaar, vertrouwelijk en geheim. 2. Openbaar, niet-openbaar, vertrouwelijk en geheim De Wet openbaarheid van bestuur (Wob) kent als hoofdregel dat overheidsinformatie openbaar is. Informatie over beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, wordt door een bestuursorgaan actief verstrekt zodra dat in het belang is van een goede en een democratische bestuursvoering. Daarnaast kan sprake zijn van openbaar maken op basis van een verzoek om openbaarheid (we spreken dan van passieve openbaarheid). Zo n verzoek kan alleen worden geweigerd wanneer sprake is van één van de in de wet genoemde weigeringsgronden. Daarbij geldt dat het belang van degene die om de openbaarheid verzoekt geen rol speelt. Openbaar voor de één betekent openbaar voor een ieder en eens openbaar is altijd openbaar. Informatie is dus openbaar of niet-openbaar; er zijn geen tussencategorieën. Informatie kan op het ene moment nog niet-openbaar zijn en op een ander moment openbaar worden. Omgekeerd kan niet. Nietopenbaarheid kan een bewuste keuze zijn (b.v. dat het stuk geheim 3 moet blijven), maar het kan ook zijn dat informatie op dit punt nog niet beoordeeld is 4. Pas bij een verzoek om openbaarheid of bij de selectie van stukken voor de openbare B&W besluitenlijst vindt een toetsing plaats en aan de hand daarvan wordt bepaald of het stuk geheel of gedeeltelijk openbaar is of niet. Uiteindelijk is het aan de rechter 5 om te beoordelen of een weigering om een stuk openbaar te maken rechtmatig is. Informatie kan op de volgende manieren openbaar worden: a. Actief b. Passief op basis van een verzoek Informatie kan op de volgende manier niet-openbaar zijn: a. Bewust 3 Ook kan de term 1. vertrouwelijk Er is getoetst gebruikt aan de Wob worden. eventuele Maar die bijzondere term kan ook wetten gebruikt (b.v. worden Gemeentewet voor informatie die valt onder de weigeringsgronden openbaar belang) van de en Wob. reden gezien om informatie niet-openbaar te maken. 4 De openbaarheid 2. wordt Er is geheimhouding dus niet bepaald op door grond een van juridische artikel 25 beoordeling, of 55 Gemeentewet maar door opgelegd. de feitelijke openbaarmaking! 3. Er is een verzoek om openbaarmaking, maar dat is geweigerd 5 In hoogste instantie de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. b. Onbewust (er is geen aanleiding geweest voor actief openbaar maken en ook geen verzoek daartoe gedaan) 2

3 Naast de rechterlijke toetsing is er ook nog een politieke toetsing. De raad controleert immers het college en heeft ten aanzien van informatieverstrekking ook wettelijk bevoegdheden om informatie af te dwingen. Artikel 60 van de Gemeentewet bepaalt dat de raad kan regelen van welke beslissingen van het college aan de leden van de raad kennisgeving wordt gedaan. Daarbij kan de raad de gevallen bepalen waarin met terinzagelegging kan worden volstaan. In het tweede lid wordt bepaald dat het college de kennisgeving of terinzagelegging achterwege laat voor zover deze in strijd is met het openbaar belang. Verder bepaalt artikel 169 van de Gemeentewet dat het college de raad alle inlichtingen geeft die de raad voor de uitoefening van zijn taak nodig heeft. Het college geeft de raad mondeling of schriftelijk de door een of meer leden gevraagde inlichtingen, tenzij het verstrekken ervan in strijd is met het openbaar belang. Ten aanzien van het opleggen van geheimhouding gelden de volgende artikelen. Artikel 55 Gemeentewet bepaalt dat het college op grond van een belang, genoemd in artikel 10 van de Wob, omtrent het in een besloten B&W vergadering behandelde en omtrent de inhoud van de stukken die aan het college worden overgelegd, geheimhouding kan opleggen. Deze geheimhouding wordt tijdens die vergadering opgelegd en wordt in acht genomen door hen die bij de behandeling aanwezig waren en allen die van het behandelde of de stukken kennis dragen totdat het college haar opheft. Wanneer het gaat om informatie aan de raad gericht, wordt de geheimhouding in acht genomen totdat het college of de raad haar opheft. Belangrijke consequentie van geheimhouding is, dat het openbaar maken van geheime informatie strafbaar kan zijn 6. Artikel 25 Gemeentewet bepaalt dat het college op grond van een belang, genoemd in artikel 10 van de Wob, geheimhouding kan opleggen ten aanzien van de stukken die het college aan de raad of aan leden van de raad overlegt. Daarvan wordt op de stukken melding gemaakt. Artikel 55 en 25 Gemeentewet zijn derogerend en uitputtend zijn ten opzichte van de Wob. Dit betekent dat de Wob in geval van geheimhouding niet geldt. Wel geldt dat geheimhouding alleen maar kan worden opgelegd als zich een belang voordoet als bedoeld in artikel 10 van de Wob (limitatieve lijst van absolute en relatieve weigeringsgronden). In artikel 11 van de Wob staat intern beraad genoemd hetgeen dus in dit verband niet relevant is. Verder wordt hierbij opgemerkt dat het college in het geval van een relatieve weigeringsgrond geen nadere belangafweging hoeft te maken zoals dit wel moet gebeuren bij de beoordeling van een Wob-verzoek. 3. Openbaarheid B&W agenda en achterliggende stukken Artikel 54 Gemeentewet bepaalt dat de vergaderingen van het college met gesloten deuren worden gehouden, voor zover het college niet anders heeft bepaald. Het Reglement van orde kan regels geven omtrent de openbaarheid van de vergaderingen van het college. Dit artikel heeft als doel de beraadslagingen dan wel het uitwisselen van standpunten niet door de openbaarheid te laten belemmeren. Het college kan dus tijdens de vergadering op grond van artikel 55 Gemeentewet geheimhouding opleggen op de beraadraadslagingen en de inhoud van de stukken. 6 Artikel 272 Wetboek van Strafrecht (misdrijf). 3

4 Artikel 8 van het Reglement van orde bepaalt dat de secretaris voor elke vergadering een agenda samenstelt, die aan de leden wordt uitgereikt op de aan de vergaderingsdag voorafgaande dag. De agenda vermeldt de te behandelen onderwerpen. De Gemeentewet kent geen bepalingen over de B&W agenda sec. Dat betekent dat de Wob onverkort van toepassing is. Artikel 10 Wob geeft de absolute en relatieve weigeringsgronden. Bij de beoordeling van de openbaarheid van een agenda van B&W is naast artikel 10 ook artikel 11 van de Wob relevant. De agenda kan namelijk worden aangemerkt als een stuk dat is opgesteld met het oog op intern beraad. Artikel 11 bepaalt dat in het geval van een verzoek om informatie geen informatie uit de agenda hoeft te worden verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen. Elke B&W agenda is qua inhoud anders. Per agenda zou dus eigenlijk beoordeeld moeten worden of de Wob gehele of gedeeltelijke openbaarheid eist van de agenda. Omdat in de praktijk de agenda voor de eerdergenoemde groep raadpleegbaar is inclusief de achterliggende voorstellen, geldt die beoordeling zowel voor de agenda zelf als voor de achterliggende stukken. Het Reglement van orde voorziet niet in de mogelijkheid dat de secretaris de agenda en de achterliggende stukken breder verspreidt dan alleen onder de leden van het college, namelijk ook aan ambtenaren en raadleden. Is er reden om het Reglement te wijzigen conform de praktijk of moet de praktijk in overeenstemming worden gebracht met het Reglement? Er zijn natuurlijk ambtenaren die de agenda en de voorstellen voorbereiden. Hiervoor geldt artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht dat bepaalt dat een ieder die betrokken is bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden en voor wie niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijke voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, verplicht is tot geheimhouding van die gegevens. Ik merk op dat dit artikel voor de voorbereiding van de B&W agenda beperkt is tot de ambtenaren die betrokken zijn bij de uitvoering van de taak van B&W en deze bepaling strikt genomen niet geldt voor de griffier en zijn medewerkers. Echter, zowel voor ambtenaren van B&W als de raad geldt de algemene geheimhoudingsplicht van artikel 125a lid 2 Ambtenarenwet: De ambtenaar is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem in verband met zijn functie ter kennis is gekomen, voor zover die verplichting uit de aard der zaak volgt. Voorstellen aan B&W die voorzien zijn van het opschrift niet-openbaar vallen zeker onder deze geheimhoudingsplicht. Raadsleden zijn niet gebonden aan deze ambtelijke geheimhoudingsplicht. Wanneer informatie wordt verstrekt aan raadsleden en het college wil afdwingen dat deze informatie geheim blijft, dan zal het college geheimhouding op grond van artikel 25 of 55 van Gemeentewet moeten opleggen. Als geen geheimhouding wordt opgelegd kan een raadslid zonder in strijd te komen met wettelijke bepalingen deze informatie doorspelen aan anderen. Deelconclusies: a. Het Reglement van Orde van B&W voorziet niet in verspreiding door de secretaris van de agenda aan anderen dan collegeleden. b. Zowel voor agenda als de achterliggende stukken geldt dat ambtenaren informatie waarvan zij het vertrouwelijke karakter kennen of redelijkerwijs moeten vermoeden niet openbaar mogen maken, totdat B&W eventueel beslissen tot openbaarmaking. 4

5 c. Raadsleden zijn niet gebonden aan de ambtelijke geheimhoudingsplicht. Er is voor raadsleden geen juridische belemmering om de raadpleegbare informatie verder te verspreiden, tenzij de geheimhouding expliciet is opgelegd. d. Ongeclausuleerde verspreiding van de agenda en achterliggende stukken aan raadsleden is een vorm van openbaarmaking. Dit kan de besluitvorming door B&W tot niet-openbaarmaking van een stuk waarvan ambtelijk ingeschat is dat het stuk openbaar zou worden, doorkruisen. Hier geldt het adagium eens openbaar is altijd openbaar. 4. Openbaarheid B&W besluiten Artikel 60 Gemeentewet bepaalt dat het college de besluitenlijst van zijn vergaderingen op de in de gemeente gebruikelijke wijze openbaar maakt. Het college laat de openbaarmaking achterwege voor zover het aangelegenheden betreft ten aanzien waarvan op grond van artikel 55 geheimhouding is opgelegd of ten aanzien waarvan openbaarmaking in strijd is met het openbaar belang. Artikel 9 van het Reglement van orde bepaalt dat de secretaris er (o.a.) voor zorg draagt dat een lijst wordt aangelegd waarin alle genomen beslissingen zijn vermeld en de openbare beslissingen zo spoedig mogelijk na de vergadering openbaar worden gemaakt. Het gaat hier dus om een vorm van actieve openbaarmaking. Overigens heeft de regering in de memorie van toelichting 7 te kennen gegeven dat het bij de besluitenlijst mag gaan om een korte samenvatting van de genomen besluiten. Het is dus niet nodig, zoals wij in Hoogeveen gewend zijn, om de achterliggende stukken openbaar te maken. Nadeel van de huidige methode is dat met het onverkort toevoegen van achterliggende stukken ook risico s, strategie en kanttekeningen openbaar worden gemaakt. Voordeel is een grote mate van transparantie en controleerbaarheid. Verder wijst de memorie van toelichting 8 erop dat de besluitenlijst kan bijdragen tot een beter inzicht in het beleid zoals het college dat voert ten aanzien van bij of krachtens de wet aan het college toegekende bevoegdheden, hetgeen vooral van belang is voor raadsleden met name voor hen die geen deel uitmaken van in het college vertegenwoordigde fracties. Ik merk op dat de wetgever er blijkbaar ook niet vanuit gaat dat de agenda (!) van B&W reeds beschikbaar is voor raadsleden. Artikel 60 Gemeentewet betreft beslissingen die in de vergaderingen zijn genomen. Dat betekent dat beslissingen die in mandaat zijn genomen, maar ook parafenbesluiten (akkoordstukken) niet onder de openbaarmakingsplicht vallen. In Hoogeveen zijn we overigens gewend geraakt om parafenbesluiten (voorzover openbaar) wel op te nemen de besluitenlijst 9. Ik zie daarin geen juridisch probleem. Het komt de transparantie zeker ten goede. Daarnaast komt het college hiermee tegemoet aan artikel Kamerstukken , 3, p.4 8 Kamerstukken , 3, p.97 9 Opmerkelijk is dat ten aanzien van in mandaat genomen besluiten er geen enkele vorm van informatie plaatsvindt, terwijl zeker 90% van de besluiten van het college in mandaat wordt genomen. 5

6 Gemeentewet, namelijk door de raad voldoende inlichtingen te verstrekken om zijn controlerende taak waar te kunnen maken Artikel 60 Gemeentewet noemt als informatie die achterwege kan blijven: a. informatie waar geheimhouding op grond van artikel 55 Gemeentewet op rust (dus getoetst aan artikel 10 Wob); b. informatie ten aanzien waarvan openbaarmaking in strijd is met het openbaar belang. Ad a) Geheimhouding ex artikel 55 Gemeentewet Bij de eerste uitzonderingsgrond wordt gedoeld op geheimhouding die alleen kan worden opgelegd op grond van een belang, genoemd in artikel 10 Wob. Als geen sprake is van een uitzonderingsgrond als bedoeld in artikel 10 Wob, moet de beslissing van het college openbaar worden gemaakt. Ad b) Strijd met het openbaar belang De wetgever heeft het begrip 'openbaar belang' niet nader gedefinieerd waardoor dit een zekere mate van vaagheid in zich bergt. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat informatie met een beroep op het openbaar belang slechts moet worden geweigerd, indien zeer zwaarwegende belangen in het geding zijn. In welke gevallen van dermate zwaarwegende belangen sprake zal zijn, valt in abstracto niet aan te geven. Duidelijk is wel dat het in ieder geval om een hoge uitzondering gaat. De term openbaar belang wordt ook gebruikt als weigeringsgrond om informatie aan raad en raadsleden te verstrekken (artikel 169 Gemeentewet). Als dus informatie wel aan raadsleden wordt verstrekt kan openbaar belang geen reden meer zijn om deze informatie niet via de B&W besluitenlijst openbaar te maken. Dan blijft geheimhouding op grond van artikel 55 Gemeentewet over. Dat betekent dat informatie waarop geen geheimhouding rust wel openbaar zouden moeten worden gemaakt, tenzij in uitzonderlijke situaties sprake is van strijd met het openbaar belang. Wellicht is het daarom beter dat B&W tijdens de vergadering altijd geheimhouding ex artikel 55 Gemeentewet opleggen op besluiten en de achterliggende stukken die (nog) niet openbaar zijn. Het is praktisch om dit als volgt vorm te geven door wijziging van het Reglement van orde: voorstellen aan B&W die ambtelijk aangemerkt zijn als niet-openbaar vallen na besluitvorming in B&W, zonder expliciete afwijking op dit punt, onder de geheimhouding ex artikel 55 Gemeentewet. Voorstellen aan B&W die ambtelijk aangemerkt zijn als openbaar maar waarop tijdens de vergadering door B&W geheimhouding ex artikel 55 Gemeentewet wordt opgelegd worden door de secretaris voorzien van het stempel vertrouwelijk. Daarmee is ook de geheimhoudingsplicht voor de huidige gehanteerde categorie niet-openbaar geregeld. Wanneer het geheimhoudingsregime van toepassing wordt op alle niet-openbare besluiten, geldt deze geheimhouding ook voor raadsleden. Maar, dan moet die geheimhouding ook op de te verstrekken digitale informatie voldoende kenbaar worden gemaakt. 6

7 Deelconclusies: a. Met de huidige werkwijze van het verstrekken van de niet-openbare B&W besluitenlijst aan de raadsleden wordt uitdrukking gegeven aan de inlichtingenplicht van artikel 169 Gemeentewet. b. Raadsleden zijn niet gebonden aan de ambtelijke geheimhoudingsplicht. Er is voor raadsleden geen juridische belemmering om de raadpleegbare informatie verder te verspreiden wanneer daarop geen geheimhouding rust. c. Informatie waarop geen geheimhouding rust of waarvan openbaarmaking in strijd is met het openbaar belang moeten openbaar gemaakt worden op grond van artikel 60 Gemeentewet. d. Bij opleggen van geheimhouding op niet-openbare stukken geldt die voor allen die van het behandelde of de stukken kennis dragen, totdat het college haar opheft. Het risico van de raadpleegbaarheid van de niet-openbare besluitenlijst door de raad wordt daardoor beperkt, mits deze geheimhouding voldoende kenbaar wordt gemaakt. 5. Openbaarheid en persoonlijke levenssfeer De B&W besluitenlijst wordt sinds enige jaren voorafgaande aan publicatie getoetst aan artikel 10 Wob en aan strijdigheid met het openbaar belang. Daarbij is een verfijning van uitzonderingsgronden (met name ten aanzien van het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) opgesteld. De checklist is als volgt: a. Besluiten en stukken die gevolgen hebben voor derden in de openbare ruimte zijn wel openbaar (b.v. bouwvergunning, vrijstelling bestemmingsplan) b. Besluiten die geen gevolgen hebben voor derden in de openbare ruimte en waarbij het gaat om individuele aangelegenheden zijn wel openbaar, maar de stukken erbij niet en geen adres en geen naam maar initialen (b.v. klacht, bezwaar, planschade, subsidie) c. Besluiten en stukken zijn niet openbaar bij privéaangelegenheden zonder gevolgen voor de openbare ruimte (b.v. bijstandsuitkering, WMO-voorziening, leerlingenvervoer) d. Verslagen van portefeuilleoverleg en ambtelijke projectgroepen zijn niet openbaar, het criterium is intern beraad e. Bij verzoeken om openbaarmaking van stukken is een beoordeling nodig welke delen zich wel en niet lenen voor openbaarheid Op basis van deze checklist wordt beoordeeld of een beslissing wel of niet op de openbare besluitenlijst komt te staan. En, zo ja, of de achterliggende stukken ook openbaar worden gemaakt en of beslissing en/of stukken worden geanonimiseerd. Een belangrijke reden om beslissingen of achterliggende stukken niet via de besluitenlijst openbaar te maken is de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Daarom worden besluiten waarbij inkomensgegevens en medische gegevens zijn te herleiden tot personen in het geheel niet actief openbaar gemaakt. We hebben het dan over besluiten als bedoeld onder c. van de checklist. 7

8 Deze werkwijze komt overeen met de wijze waarop de bezwaarschriftencommissie omgaat met de openbaarheid. De commissie behandelt dit soort dossiers ook achter gesloten deuren, tenzij belanghebbende verzoekt om een openbare behandeling. Bij deze manier van werken speelt mee dat, anders dan bij beroepszaken, de aankondiging van een openbare zitting geschiedt in de krant. Een duidelijk andere lijn wordt dus gevolgd in de beroepsfase. Want, wanneer iemand in beroep gaat bij de rechtbank dan zal behandeling van die zaak in beginsel wel in de openbaarheid plaatsvinden, tenzij de rechtbank anderszins beslist (artikel 8:62 Algemene wet bestuursrecht). Redenen voor deze beslissing zijn gelimiteerd (o.a. eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen). Wanneer uitspraken worden gepubliceerd via worden deze uitspraken wel altijd geanonimiseerd. Een manier om transparant te zijn met eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is het anonimisering van het besluit en de openbaarheid te beperken tot het besluit zelf (dus zonder achterliggende stukken). Het college kan er dus voor kiezen om dit soort beslissingen waarbij sprake is privéaangelegenheden zonder gevolgen voor de openbare ruimte geanonimiseerd openbaar te maken, mits de informatie ondanks anonimisering niet te herleiden is tot een bepaalde persoon. Opgemerkt wordt overigens dat onderdeel d. van de checklist juridisch onjuist is. Dit onderdeel kan worden geschrapt. Deelconclusie: a. Besluiten over privéaangelegenheden zonder gevolgen voor de openbare ruimte (b.v. bijstandsuitkering, WMO-voorziening, leerlingenvervoer) kunnen openbaar worden gemaakt, maar de stukken erbij niet en geen adres en geen naam maar initialen. Onderdeel c. in de checklist kan daarmee komen te vervallen. Ook onderdeel d. kan vervallen. 6. Advies 1. Agenda B&W en achterliggende stukken niet langer raadpleegbaar maken voor anderen dan collegeleden en de ambtenaren die betrokken zijn bij de voorbereiding van de besluitvorming. 2. B&W besluitenlijst in zijn geheel raadpleegbaar houden voor raadsleden, maar daarvoor in het Reglement van orde wel opnemen dat voorstellen die ambtelijk zijn ingeschat als nietopenbaar na besluitvorming, zonder expliciete afwijking op dit punt, vallen onder het geheimhoudingsregime van artikel 55 Gemeentewet. 3. Checklist voor openbaarmaking van B&W besluiten aanpassen, zodat besluiten over privéaangelegenheden zonder gevolgen voor de openbare ruimte geanonimiseerd en zonder achterliggende stukken openbaar kunnen worden gemaakt. 8

9 Geraadpleegde literatuur: Transparant Bestuur, VNG 2009 Handboek Openbaarheid van Bestuur, SDU Uitgevers Handboek De Gemeentewet en haar toepassing, Samsom Richtsnoer Actieve openbaarmaking en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van College bescherming persoonsgegevens,