FINANCIAL FAIR PLAY RULES & VRIJ VERKEER VAN WERKNEMERS. Een reden tot paniekvoetbal?

Transcriptie

1 FINANCIAL FAIR PLAY RULES & VRIJ VERKEER VAN WERKNEMERS Een reden tot paniekvoetbal? A.F. Dopmeijer Maart 2013

2 Masterscriptie Arbeidsrecht Vrij verkeer van werknemers & Financial Fair Play Rules In hoeverre zijn de Financial Fair Play Rules van de UEFA in strijd met het beginsel van het vrij verkeer van werknemers naar Europees recht? Naam: A.F. Dopmeijer Studentnummer: adres: Telefoonnummer: Scriptiebegeleider: mr. R. Branco Martins Universiteit: Universiteit van Amsterdam Opleiding: Master Arbeidsrecht Cijfer scriptie: 8

3 Voorwoord Al van jongs af aan ben ik verslingerd aan de voetbalsport. Op het moment dat je, zoals ik, in de gloriejaren van Ajax ( ) als jongetje de leeftijd van 8 tot 10 jaar hebt ontkom je bijna niet aan een voetbalverslaving. Ook tijdens mijn studie Rechtsgeleerdheid is deze verslaving niet opgehouden. Het volgen van mijn studie zorgde ervoor, zonder er eigenlijk bewust van te zijn, dat ik ook door een juridische bril naar de sportwereld ben gaan kijken. Omdat voor mijn gevoel de master Arbeidsrecht de meeste raakvlakken met het sportrecht heeft, heb ik besloten deze opleiding te gaan volgen. Vragen als wat voor rechtsgevolgen schending van een dopingreglement voor de arbeidsovereenkomst tussen atleet en werkgever heeft, en of die atleet überhaupt op basis van een arbeidsovereenkomst werkt wekten mijn interesse. Het volgen van het vak Arbeid & Sport heeft mijn enthousiasme alleen maar doen toenemen. Mede hierdoor heb ik besloten dat mijn scriptieonderwerp een raakvlak met de sportwereld zou moeten hebben. Na het lezen van tal van artikelen en het bijhouden van de recente ontwikkelingen sorteerde ik uiteindelijk twee onderwerpen; het verbod op het opdelen van de zogenoemde economic rights van een speler en de eventuele strijdigheid van de Financial Fair Play Rules van de UEFA met het communautaire gemeenschapsrecht. Hoewel deze onderwerpen zeer actueel zijn was er bij aanvang van het schrijven van deze scriptie weinig literatuur voorhanden. Ik zag hierin echter een uitdaging en ben twee rechtsvragen gaan formuleren. Uiteindelijk heb ik voor het Financial Fair Play-onderwerp gekozen omdat ik middels deze scriptie bij wil dragen aan de discussie met betrekking tot de (rechts)gevolgen van de Financial Fair Play Rules. Er is een aantal personen dat ik wil bedanken omdat zij hun deskundigheid en tijd aan mijn scriptie beschikbaar hebben gesteld. Ik heb geprobeerd om vanuit zoveel mogelijk verschillende invalshoeken een mening te vergaren. Mijn academische feedback heb ik te danken aan dr. mr. Steven Jellinghaus en prof. mr. Marjan Olfers. Hun inzichten en aanwijzingen hebben me geholpen het probleem juridisch te ontleden. Vanuit de praktijk heb ik bruikbare feedback gekregen van mr. Wouter van Zetten (jurist van voetbalclub A.Z. Alkmaar) en mr. Serge Rossmeisl (directeur van de Federatie Betaald voetbal Organisaties). Op het moment van schrijven loop ik stage bij de Federatie Betaald voetbal Organisaties en ervaar ik dagelijks hoe de praktijk en sportrechtelijke regels met elkaar omgaan. Mijn motivatie om ooit werkzaam te zijn in een sportrechtelijke omgeving blijft hierdoor toenemen. Ik hoop dat deze scriptie bijdraagt aan de huidige discussies omtrent de Financial Fair Play Rules. Ik wens U veel plezier tijdens het lezen van deze scriptie. A.F. Dopmeijer

4 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 - Inleiding Aanleiding tot deze scriptie Onderzoeksvraag... 8 Hoofdstuk 2 - Financial Fair Play Rules Ontstaan Inhoud & reikwijdte Sancties Hoofdstuk 3 - Europees recht Europees recht van toepassing Walrave/Koch Bosman-arrest Bernard-arrest Lehtonen-arrest Rechtvaardigingsgronden Hoofdstuk 4 - Financial Fair Play Rules als obstakel Salary caps Financial Fair Play en salary caps Salary caps als beperking van het vrij verkeer Financial Fair Play & mededinging Rechtvaardiging Hoofdstuk 5 - Sociale dialoog Sociale dialoog in het Europese profvoetbal Sociale dialoog en salary capping Conclusie Literatuurlijst BIJLAGE: Court of Arbitration for Sport en UEFA s financiële licentieregelgeving.

5 Lijst van afkortingen A-G BW CAS CBA ECA EEG EFAA EPFL EU FBO FFPR FIBA FIFA FIFPRO HvJ KNVB NBA NFL NHL UCI UEFA UEFA CL&FFP VVCS VWEU Advocaat-Generaal Burgerlijk Wetboek Court of Arbitration for Sports Collective Bargaining Agreement European Club Association Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap European Football Agents Association Association of European Football Professional Leagues Europese Unie Federatie Betaald voetbal Organisaties Financial Fair Play Rules Fédération Internationale de Basketball Fédération Internationale de Football Association Fédération Internationale des Footballeurs Professionnels Hof van Justitie Koninklijke Nederlandse Voetbal Bond National Basketball Association National Football League National Hockey League Union Cycliste Internationale Union Européenne de Football Association UEFA Club Licensing & Financial Fair Play Regulations Vereniging van Contractspelers Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding tot deze scriptie Wie betaalt, bepaalt is een oud adagium, welke in tal van sectoren geldt. Dat dit adagium ook in de professionele sportsector van kracht is zal niemand verbazen. In veel verschillende sporten is een positief verband waar te nemen tussen het te besteden budget en de sportieve prestaties. De professionele voetbalwereld is hierop geen uitzondering. Het meest sprekende voorbeeld is de voetbalclub Manchester City. In 2008 werden de aandelen van Manchester City door de Abu Dhabi United Group voor 98 miljoen Britse ponden overgenomen. 1 Van het vermogen van de familie achter de Abu Dhabi United Group werd 500 miljoen gebruikt voor het kopen van nieuwe spelers. 2 Manchester City was in één klap de rijkste club ter wereld. Deze kapitaalinjectie zorgde ervoor dat vele topvoetballers de verleiding van een nog rianter salaris niet konden weerstaan en hun carrière in Manchester hebben vervolgd. Om een indruk van de bedragen te geven; het gemiddelde weeksalaris bij Manchester City bedraagt dit seizoen niet minder dan het duizelingwekkende bedrag van ,- Britse ponden. 3 De kwalitatieve verrijking van de selectie leidde uiteindelijk tot het winnen van de Premier League (het Engelse clubkampioenschap) in het seizoen 2011/2012. Een prestatie die voor het laatst werd behaald in het seizoen 1967/1968. Het is evident dat niet elke club kan rekenen op de steun van een suikeroom. Veel clubs, in binnen- en buitenland, zijn hun voortbestaan niet zeker. Als gevolg van de financiële crisis zijn de beschikbare sponsorgelden substantieel geslonken, waardoor verschillende clubs in financieel zwaar weer zijn geraakt. Zelfs een prachtige club als het Schotse Glasgow Rangers F.C. heeft haar hoofd niet boven water kunnen houden en is na 140 jaar voetbaltraditie in een faillissement geraakt. In Nederland zijn het roemruchte H.F.C. Haarlem, R.B.C. Roosendaal en A.G.O.V.V. Apeldoorn failliet verklaard. 4 Naar aanleiding van de zorgwekkende financiële gezondheid van tal van clubs heeft de overkoepelende Europese voetbalbond Union Européenne de Football Association (hierna: UEFA) de Financial Fair Play Rules (hierna: FFPR) uitgevaardigd. Deze set van regels heeft als hoofddoel om financiële stabiliteit te genereren en te behouden, zo verklaren vice-president van de Europese 1 Abu Dhabi group buys Premier League club, The National, 1 september 2008, 2 Revealed: Sheikh Mansour's 500m Manchester City cash injection, The Guardian, 26 augustus 2010, 3 The world s best paid teams, Man City close in on Barca and Real Madrid, Sporting Intelligence, 1 mei AGOVV verdwijnt per direct uit profvoetbal, NOS, 8 januari 2011,

7 Commissie Joaquín Almunia en UEFA-voorzitter Michel Platini. 5 Door middel van zware sancties, zoals het uitsluiten van deelname aan lucratieve UEFA-toernooien, probeert de UEFA haar regels te handhaven. Naast uitsluiting van deelname zijn een verbod op het aankopen van nieuwe spelers (transferembargo) of het niet uitgekeerd krijgen van prijzengelden mogelijke sancties. De grote geldstromen binnen de voetbalwereld brengen mee dat het leiding geven aan een club bestuurlijke deskundigheid vereist. Zo is een topsportorganisatie veelal ook werkgever van de aan die organisatie verbonden sporters. In de voetbalwereld is er bijvoorbeeld sprake van sportuitoefening op grond van een arbeidsovereenkomst ex art 7:610 Burgerlijk Wetboek. 6 Dergelijke sportorganisaties krijgen daarmee ook alle (arbeidsrechtelijke) verantwoordelijkheden zoals het voldoen aan de eisen van goed werkgeverschap. Bij veel clubs vormt de factor arbeid het grootste deel van het vermogen van de club. De hoogte van de zogenaamde economic rights (het recht op de verkoopwaarde van een speler met een doorlopend contract) zijn sterk afhankelijk van de prestaties, leeftijd en resterende contractduur van die speler. Het kapitaal staat op het veld is dan ook een regelmatig gebezigde uitspraak in de voetbalwereld. Dat de financiële gezondheid van de clubs nauw samenhangt met een verantwoord arbeidsbeleid lijdt dus geen twijfel. Zoals eerder gezegd hebben de FFPR, gezien de consequenties die schending ervan met zich meebrengt, een enorme invloed op het beleid van de clubs. De permanente controle op de balans, die zoals gezegd voor een groot deel uit de factor arbeid bestaat, zal dus ontegenzeggelijk een rol spelen in de verhouding tussen werkgever (club) en werknemer (de contractspeler). Uit het beroemde Bosman-arrest is gebleken dat een verenigingsrechtelijke regel die strijdig is met het Europees recht de voetbalwereld op zijn kop kan zetten. Of de FFPR eenzelfde invloed zullen hebben kunnen we alleen maar afwachten. In hoofdstuk 2 zal ik dieper ingaan op de inhoud en de reikwijdte van de FFPR. Ook zal ik de sancties die de regelgeving moeten handhaven uiteenzetten. Om in strijd te zijn met het vrije verkeer van werknemers als verankerd in art. 45 VWEU is van het noodzakelijk dat de verenigingsrechtelijke regels van de UEFA onderhevig zijn aan het Europese gemeenschapsrecht. In hoofdstuk 3 behandel ik enkele belangrijke arresten van het Hof van Justitie waarin sprake is van de toepassing van het Europese recht op met de FFPR soortgelijke verenigingsrechtelijke regelgeving. Hierbij let ik met een scherp oog op de rechtvaardigingsgronden die door de betrokken partijen worden aangedragen. De rechtvaardigingsgronden die van toepassing kunnen zijn op de eventuele beperking van het vrije verkeer van werknemers destilleer ik om ze vervolgens toe te passen op de FFPR-casus. In hoofdstuk 4 zal ik dieper ingaan op de elementen van de FFPR die een beperking voor het vrije verkeer van werknemers vormen. De toepassing van de FFPR zou mijns inziens een verkapte vorm van een salary cap kunnen genereren. Ik zal derhalve de problematiek van een salary cap in combinatie met Europees 5 Zoals valt te lezen in een gezamenlijk statement van de UEFA en de Europese Commissie van 21 maart 2012 te raadplegen op ec.europa.eu/competition/sectors/sports/joint_statement_en.pdf. 6 Rechtbank Rotterdam, 5 april 1967 NJ 1967/418 (Laseroms).

8 recht uitvoerig aan de kaak stellen. In hoofdstuk 5 behandel ik kort de vraag of de sociale dialoog een geschikt juridisch instrument is om salary caps op centraal Europees niveau te reguleren, waarbij ik de me focus op de werkbaarheid in de praktijken en de mogelijkheid om juridische collectieve binding te bewerkstelligen. 1.2 Onderzoeksvraag Deze scriptie onderzoekt in hoeverre de invloed die de Financial Fair Play Rules op het beleid van de clubs heeft tevens van invloed is op de relatie tussen werkgever en werknemer en in hoeverre deze invloed strijdig is met het Europese recht in het algemeen en het vrij verkeer van werknemers in het bijzonder. Mijn onderzoeksvraag luidt; In hoeverre zijn de Financial Fair Play Rules van de UEFA in strijd met het beginsel van het vrij verkeer van werknemers naar Europees recht?

9 Hoofdstuk 2 Financial Fair Play Rules 2.1 Ontstaan Om een goed beeld te kunnen vormen van de gevolgen van de FFPR is het van essentieel belang om te weten wat de FFPR precies inhouden. In dit hoofdstuk zal ik dieper ingaan op de FFPR, te beginnen bij het ontstaan. In september 2009 heeft UEFA s Uitvoerend Comité unaniem het concept van de FFPR aangenomen en in mei 2010 zijn de regels opgenomen in de UEFA Club Licensing & Financial Fair Play Regulations 2010 (hierna: UEFA CL&FFP). Juridisch betekent dit dat de FFPR onderdeel uitmaken van de criteria waaraan de leden van de UEFA (de Europese clubs) moeten voldoen teneinde lid te worden of te blijven, zoals vastgelegd in de UEFA CL&FFP. Artikel 14 lid 1 bepaalt dat voor UEFA-competities gekwalificeerde clubs een licentie moeten verkrijgen. Deze licentie verloopt aan het einde van het seizoen (lid 2) en kan op elke moment van het lopende seizoen worden ingetrokken, bijvoorbeeld bij een faillissement van de club (lid 3). De voetbalwereld is opgebouwd als een piramide met aan de top de FIFA (de wereldvoetbalbond), op Europees niveau de UEFA en op nationaal niveau de voetbalbonden zoals in Nederland de Koninklijke Nederlandse Voetbal Bond (hierna: KNVB). Om als Nederlandse club mee te mogen doen aan Europese clubcompetities dien je dus lid te zijn van de UEFA en derhalve aan de door de UEFA opgelegde criteria te voldoen. In artikel 57 lid 1 van de UEFA CL&FFP is uitdrukkelijk opgenomen dat clubs die niet voldoen aan de criteria van de Financial Fair Play niet in aanmerking komen voor een lidmaatschap van de UEFA. 2.2 Inhoud & reikwijdte In deze paragraaf zal ik de inhoud en reikwijdte van de FFPR kort bespreken. Zoals eerder gezegd zijn de FFPR een set van regels die zien op de financiële balans van Europese voetbalclubs. Een echte hoofdregel is echter niet aan te wijzen. Hieronder volgt een beknopte opsomming van de huidige regelgeving zoals opgenomen in hoofdstuk 3 van de UEFA CL&FFP: - Clubs mogen in de seizoenen 2011/2012, 2012/2013 en 2013/2014 geen schuld hebben die hoger is dan 45 miljoen euro - Vanaf het seizoen 2013/2014 mogen de uitgaven aan transfers en salarissen niet hoger zijn dan de inkomsten (uitgaven aan de infrastructuur van het stadion en het ontwikkelen van jeugdvoetballers worden niet meegerekend). Een verschil van 5 miljoen euro wordt in de beginfase nog gedoogd. 7 7 In artikel 58 van het UEFA-reglement worden de begrippen relevante inkomen en uitgaven die worden gehanteerd om te berekenen of de club het break-even resultaat behaalt nauwkeurig gedefinieerd.

10 Bovenstaande regels zullen de UEFA helpen haar doelstellingen, zoals geformuleerd in artikel 2 van de UEFA CL&FFP, te bereiken. Het verbeteren van de economische en financiële status van de clubs en het beschermen van het Europese clubvoetbal op lange termijn zijn de belangrijkste doelstellingen. Het break-even element lijkt, gezien de doelstelling de financiële status van clubs op de lange termijn te bewaken, een belangrijk speerpunt in UEFA s regelgeving. Een positief en niet onbelangrijk bijgevolg van het break-even element is dat crediteuren (andere clubs, belastingdiensten enz.) van voetbalclubs een betere bescherming genieten. In overeenstemming met het eerdergenoemde principe dat alleen leden van de UEFA deel mogen nemen aan de door UEFA georganiseerde competities vloeit voort dat de FFPR ook alleen van toepassing zijn op door de UEFA gereguleerde competities. Er zijn echter redenen te bedenken waarom de reikwijdte van de regels toch ruimer is dan verwacht. De UEFA organiseert een tweetal grote competities; de Champions League en de Europa League. Deze competities zijn het neusje van de zalm van het Europese clubvoetbal en derhalve staat elke club te springen om deel te mogen nemen. Het totale prijzengeld van de Champions League dit seizoen, een slordige 910 miljoen euro, bevestigt dat deelname aan dit toernooi bijzonder lucratief kan zijn. 8 Iedere club die gelooft goed genoeg te kunnen voetballen om zich te kwalificeren voor deze toernooien heeft een UEFA-licentie nodig en moet derhalve aan de eisen die zijn opgenomen in de UEFA-reglementen voldoen. Door de eerder genoemde piramide structuur hebben ook de nationale bonden de lidmaatschapscriteria ten aanzien van de financiële gezondheid van de clubs aangescherpt. De KNVB heeft in artikel 8 van haar licentiereglement een categoriesysteem gecreëerd. Clubs in categorie 1 staan onder verscherpt toezicht en moeten aan de hand van een plan van aanpak werken aan hun financiële herstel en binnen 3 jaar promotie hebben gemaakt naar een veilige categorie (2 of 3). De meer stabiele clubs bevinden zich in categorie 2 en tot categorie 3 behoren de financieel gezonde clubs. De aanscherping van de lidmaatschapscriteria van de nationale bonden is een mooi voorbeeld van het doorsijpelen van regelgeving van Europees naar nationaal niveau, kenmerkend voor de piramide structuur. De FFPR zijn dus geen middel om de arbeidsmarkt in het Europese topvoetbal te reguleren, maar zullen door hun doel en inhoud indirect wel van invloed zijn op de rechtspositie van de contractspeler. De verwachting is dat vooral het break-even principe van invloed zal zijn op zowel het salaris als de free movement van de voetballer. 2.3 Sancties Handhaving van de FFPR zal gaan geschieden door het gebruik van sancties. Op het UEFA-congres in maart 2012 zijn de sancties definitief bepaald. De mogelijke sancties zijn als volgt: Waarschuwing 8 Totaal prijzengeld Champions League bijna één miljard, Voetbal International 19 september 2012,

11 Boete Puntenmindering Inhouden van inkomsten gegenereerd uit een UEFA-competitie (prijzengeld) Verbod tot het inschrijven van nieuwe spelers voor UEFA-competities Een beperking op het aantal in te schrijven spelers voor UEFA-competities Diskwalificatie voor een lopende competitie of uitsluiting voor een toekomstige competitie Op grond van bepaling UEFA CL&FFP Annex II onder 4 sub vi is de UEFA gerechtigd om de uitvoerende taken die voortvloeien uit het licentiereglement te delegeren aan de nationale bonden. De UEFA heeft ervoor gekozen om de regels gefaseerd in te voeren. Hierdoor hebben de clubs enkele seizoenen de tijd om zich voor te bereiden en aan te passen. De verwachting is dat hierdoor een groter aantal clubs een sanctie zal ontlopen. Het is natuurlijk nog maar de vraag of de UEFA ook daadwerkelijk zal overgaan tot het (zwaar) sanctioneren van de clubs. Het uitsluiten van de absolute topclubs aan haar meest prestigieuze toernooi (de Champions League) is niet in het voordeel van de UEFA. De attractiviteit en daarmee de toeschouwersaantallen en kijkcijfers zullen bijgevolg afnemen. Platini zegt hierover het volgende: There may be intermediate measures. We would have to ask why, maybe there would be a warning first, but certainly, we would have to bar clubs in breach of the rules from playing in the Champions League or the Europa League. Otherwise, we lose all credibility. 9 Recent is gebleken dat Platini de daad bij het woord voegt. De Spaanse club Málaga CF wordt uitgesloten van deelname aan UEFAcompetities voor de volgende vier seizoenen indien zij niet kan bewijzen dat zij op 31 maart 2013 nog niet voldoet aan hetgeen is bepaald in de UEFA CL&FFP. 10 De Turkse clubs Besiktas en Bursaspor alsmede het Hongaarse FC Győri zijn reeds bestraft op grond van het niet voldoen van betalingsverplichtingen die voortvloeiden uit een transferovereenkomst. Het aanvechten van de door deze clubs geschonden norm (art. 65 UEFA CL&FFP) bij het Court of Arbitration for Sport (hierna: CAS), de hoogste instantie inzake sportgeschillen, bleek in twee van de drie gevallen weinig succesvol. Het CAS spreekt recht in de geest van de UEFA CL&FFP en lijkt daarmee de noodzaak tot meer transparantie in het Europese clubvoetbal te erkennen. 11 Voor een toelichting op deze stelling heb ik een door mij geschreven juridische analyse van de betreffende CAS-zaken als bijlage toegevoegd. 9 Michel Platini will expel debt-laden clubs from the Champions League, The Guardian, 26 augustus 2010, 10 CFCB adjudicatory chamber decisions, UEFA, 21 december 2012, 11 Zie uitspraken van het CAS in de zaken van Besiktas, Bursaspor & FC Győri respectievelijk onder zaaknummers: 2012/A/2824, CAS 2012/A/2821 & CAS 2012/A/2702.

12 Hoofdstuk 3 Europees recht 3.1 Europees recht van toepassing In eerste instantie zou je denken dat sport en de Europese Unie weinig met elkaar te maken hebben. De EU is ontstaan uit het bundelen van politieke en economische belangen, terwijl het overgrote deel van sportuitoefening op amateurbasis is en een lokaal karakter heeft. Bovendien bevat de enige sportbepaling in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (art. 165 VWEU) dat de Europese Unie op het gebied van sport slechts een coördinerende en ondersteunende bevoegdheid heeft. Hier mag uit geconcludeerd worden dat regelgeving ten aanzien van sport een nationale aangelegenheid is gebleven. Door de toenemende commercialisering in de sportwereld zijn (top)sportorganisaties tegenwoordig eerder bedrijven dan verenigingen. In harmonie met deze ontwikkelingen heeft het Europees Hof van Justitie in tal van arresten bepaald dat Europees recht onder omstandigheden van toepassing kan zijn in de sportwereld. De arresten die ik hieronder behandel vormen het ontstaan van het specificiteits-concept van de sportwereld. Deze term omvat de inherente karakteristieken van de sportwereld ten opzichte van gewone zaken. Het volgende voorbeeld schept duidelijkheid om de vage term sport-specificiteit beter te begrijpen. In een gewone markt kunnen concurrerende bedrijven onafhankelijk van elkaar opereren. In de voetbalwereld hebben bedrijven (de clubs) elkaar nodig om te opereren. Hun core-business is immers het deelnemen aan competities. Competities bestaan uit wedstrijden en voor wedstrijden zijn twee teams nodig. De specificiteit van sport is een belangrijk argument om het EU-recht op een andere manier toe te passen op de sportwereld. Dat het Europese recht van toepassing is op de sport werd voor het eerst duidelijk in het arrest Walrave/Koch. Deze scriptie onderzoekt de vraag of de Financial Fair Play Rules in strijd zijn met het vrij verkeer van werknemers naar Europees recht. Het recht op vrij verkeer van werknemers is thans vastgelegd in artikel 45 VWEU en luidt als volgt: Art. 45 VWEU 1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij. 2. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. 3. Het houdt behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheidgerechtvaardigde beperkingen het recht in om, a) in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling; b) zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten; c) in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden;

13 d) op het grondgebied van een lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te hebben vervuld, overeenkomstig de voorwaarden die zullen worden opgenomen in door de Commissie vast te stellen verordeningen. 4. De bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst. 3.2 Walrave/Koch De juridische inmenging vanuit Europa kan worden teruggevoerd tot In dat jaar kwam een klacht van de twee gangmakers 12 Walrave en Koch tegen de UCI (de Internationale Wielerunie) terecht bij het Europese Hof van Justitie om vernieuwde regelgeving, waar de klacht tegen gericht was, te toetsen aan het Verdrag van Rome De regelgeving bepaalde dat de gangmakers dezelfde nationaliteit moesten bezitten als de wielrenners die zij in gang trekken. Walrave en Koch stelden dat deze regel in strijd was met het vrije verkeer van werknemers, destijds vastgelegd in de artikelen 7, 48 en 59 van het Verdrag van Rome Het Europese Hof van Justitie overwoog dat gelet op de doelstellingen van de Gemeenschap, sportbeoefening slechts onder het Gemeenschapsrecht valt inzoverre zij een economische activiteit in de zin van artikel 2 van het verdrag vormt. 13 Deze overweging van het Hof heeft voor een tweedeling van het Europese sportbegrip gezorgd. Wanneer de sport wordt beoefend binnen het kader van een arbeidsovereenkomst wordt het aangemerkt als een economische activiteit in de zin van het VWEU en is het gemeenschapsrecht wel van toepassing. Voor professionele sporters betekende het bovenstaande dat de deur naar het Hof van Justitie voor het eerst een heel stuk open ging. In het arrest Donà bevestigde het Hof de tweedeling van het begrip sport en voegde eraan toe dat uitsluiting van buitenlandse spelers aan bepaalde wedstrijden onder omstandigheden mogelijk is. Het moet dan wedstrijden betreffen waarbij buitenlandse spelers van deelneming worden uitgesloten om niet-economische redenen die verband houden met het specifieke karakter en kader van deze wedstrijden en waarbij het dus uitsluitend om de sport als zodanig gaat. 14 Het kan bijna niet anders dan dat het Hof doelt op interlandsport, waarbij nationale teams het tegen elkaar opnemen. Vanuit het oogpunt van het specifieke karakter van interlandvoetbal is het inderdaad onwenselijk als ons Oranje bijvoorbeeld voor een groot gedeelte uit Belgen of Duitsers zou kunnen bestaan. Het meest invloedrijke arrest van het Hof van Justitie met betrekking tot regelgeving van internationale voetbalbonden is het eerder aangehaalde Bosman-arrest uit Tot op de dag van vandaag zijn de invloeden van dit arrest duidelijk waar te nemen. 12 Een gangmaker is iemand die op een motor- of bromfiets vóór de baanwielrenner rijdt om hem op gang te helpen door de luchtweerstand voor hem te verminderen. 13 HvJ EG 15 januari 1974, nr. 36/74 r.o. 4(Walrave Koch). 14 HvJ EG 14 juli 1976, nr. 13/76 r.o. 14 (Donà).

14 3.3 Bosman-arrest Voor alle arresten die ik hieronder zal bespreken geldt dat er sprake is van sportuitoefening in loondienst of bezoldigde dienstverrichting. Uit Walrave/Koch vloeit voort dat in dergelijke gevallen het gemeenschapsrecht rechtstreeks van toepassing is, omdat er sprake is van een economische activiteit. Omdat het Bosman-arrest van zeer grote invloed is geweest voor het beleid van Europese voetbalclubs in het algemeen en het arbeidsbeleid in het bijzonder zal ik dit arrest uitgebreid behandelen. Dit arrest is eveneens belangrijk voor deze scriptie omdat regelgeving afkomstig van voetbalbonden in strijd werd geacht met het vrije verkeer van werknemers in de zin van het EGverdrag. Jean-Marc Bosman, destijds voetballer bij de Belgische club RC Liège, wilde na afloop van zijn contract van club veranderen. Het aanbod van RC Liège tot een nieuwe verbintenis met Bosman bevatte beduidend mindere arbeidsvoorwaarden dan de reeds verlopen arbeidsovereenkomst tussen beide partijen. Het Franse US Dunkerque toonde interesse in de diensten van Bosman. Krachtens het van toepassing zijnde UEFA-transferreglement 1990 zou US Dunkerque een transfersom aan RC Liège moeten betalen. Omdat RC Liège haar bedenkingen had bij de kredietwaardigheid van US Dunkerque is het echter nooit tot een transfer gekomen. Als gevolg hiervan besloot RC Liège Bosman voor een heel seizoen te schorsen, hetgeen de doodsteek voor Bosman s professionele voetbalcarrière betekende. Bosman voelde zich door de regelgeving van de UEFA in het nauw gedreven en besloot de gang naar de rechter te maken. Hij beriep zich op artikel 48 EEG-verdrag, stellende dat de van kracht zijnde transferregels een schending van zijn recht op vrij verkeer van werknemers vormden. Anders dan artikel 48 EEG-Verdrag vereist, kan een voetballer op grond van de transferregels na afloop van zijn contract zich niet vrij naar een andere Lid-Staat verplaatsen, om daar voor een andere club te gaan voetballen, zo luidde de kern van het betoog van Bosman. De te betalen transfersom vormt immers een voorwaarde voor arbeid. Een voorwaarde die er in een vrije markt niet zou moeten zijn. Het Europese Hof van Justitie diende dus te oordelen over de rechtmatigheid van de collectieve regeling inhoudende dat na afloop van een verbintenis de nieuwe club aan de oude club een vergoeding verschuldigd is. Het Hof is van oordeel dat de UEFA-reglementen inderdaad een belemmering van het vrij verkeer van werknemers vormen. Zij overweegt dat de transferregels het vrij verkeer van spelers, die hun activiteit in een andere Lid-Staat willen verrichten, beperken door hen te beletten of hen ervan te weerhouden hun club te verlaten, zelfs na het verstrijken van de arbeidsovereenkomst die hen aan die club bindt. 15 Het Hof spreekt van transferregels die een rechtstreekse voorwaarde voor de toegang van spelers tot de arbeidsmarkt van andere Lid-Staten 15 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, r.o. 99 (Bosman).

15 stellen. 16 Overigens laat het Hof wel ruimte voor rechtvaardiging van de belemmering van het vrije verkeer van personen. De belemmerende regels moeten dan een rechtmatig, met het Verdrag verenigbaar doel nastreven en hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang. 17 Naast de in art. 45 VWEU lid 3 & 4 opgesomde rechtvaardigingsgronden zou de bekende rule of reason-doctrine van het Europese Hof van Justitie voor rechtvaardiging van de belemmering kunnen zorgen. 18 De nationale maatregelen moet dan aan vier bijkomende voorwaarden voldoen: (I) zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, (II) zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, (III) zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, (IV) en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. 19 De UEFA en de Koninklijke Belgische Voetbal Bond hebben in de zaak Bosman tal van rechtvaardigingsgronden opgeworpen. Omdat deze rechtvaardigingsgronden ook van toepassing zouden kunnen zijn op een eventuele belemmering van het vrije verkeer van werknemers die voortvloeit uit de toepassing van de FFPR zal ik deze later in dit hoofdstuk uitgebreid behandelen. Na het Bosman-arrest is er veel veranderd in de voetbalwereld. Teneinde zich van een transfersom bij verkoop van een speler te verzekeren werd de duur van de contracten langduriger. Tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst was op twee manieren mogelijk; het afkopen van het contract door een andere club (nieuwe werkgever van de betreffende speler) of het laten ontbinden van het contract op grond van gewichtige redenen als bedoeld in art. 7:685 BW bij de bevoegde instantie (in Nederland de arbitragecommissie van de KNVB). 20 De afkoopsom wordt arbeidsrechtelijk ingekleurd als een voorwaarde voor het met wederzijds goedvinden van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Om er zeker van te zijn een transfersom voor een speler te ontvangen moeten de clubs voortaan zorgen dat het contract niet van rechtswege eindigt. Uit Bosman vloeit voort dat naarmate de einddatum van de arbeidsovereenkomst nadert de (economische) waarde van de speler voor de club als afneemt tot nihil. De speler is immers een free agent en is nadien op geen enkele manier meer gebonden aan de arbeidsovereenkomst met zijn oude club en bovendien mag deze club geen transfersom meer voor hem vragen. Het bovenstaande toont aan dat strijdigheid van verenigingsrecht met het Europese recht een enorme impact op het (arbeids)beleid van clubs kan hebben. 3.4 Bernard-arrest Een tweede belangrijk arrest voor het Europese profvoetbal met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers is het Bernard-arrest uit maart Deze zaak toont overeenkomsten met het Bosman- 16 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, r.o. 103 (Bosman). 17 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, r.o. 104 (Bosman). 18 HvJ EG 30 november 1995 zaak C-55/94, r.o. 37 (Gebhard). 19 R. Barents, Grondlijnen van Europees recht, Deventer: Kluwer, 2006 p Zulks is opgenomen in art. 9 lid 2 van de Bijlage bij de cao voor contractspelers betaald voetbal Nederland

16 arrest in die zin dat de rechtmatigheid van een vergoeding die samenhangt met een transfer van een speler getoetst wordt aan het gemeenschapsrecht. Olivier Bernard is een jonge en talentvolle voetballer die de jeugdopleiding van de Franse topclub Olympique Lyon heeft doorlopen. Hoewel het in de lijn der verwachting lag dat Bernard zijn profdebuut in het eerste elftal van Olympique zou gaan maken was het Newcastle United uit Engeland waar hij zijn eerste profcontract tekende. Op basis van een collectieve arbeidsovereenkomst die van toepassing was op Franse voetballers werd Bernard verplicht om zijn eerste contract te tekenen bij de club die hem opleidde. Omdat Bernard geen gehoor gaf aan deze verplichting besloot Lyon een vordering tot schadevergoeding jegens Bernard in te stellen. Bernard & Newcastle United repliceerde door te stellen dat deze vergoeding in strijd was met het vrije verkeer van werknemers in de zin van artikel 39 EG-verdrag (thans art. 45 VWEU). Hoewel het bovenstaande zich afspeelde eind jaren 90 van de vorige eeuw heeft het tot 2010 geduurd voordat het Hof van Justitie zich heeft uitgesproken over de kwestie. Het Hof moest de rechtmatigheid van regelgeving die bepaalde dat een jeugdspeler een schadevergoeding zou moeten betalen, in het geval dat bij afloop van zijn opleidingsperiode geen contract tekent bij de club die hem heeft opgeleid, maar bij een andere club uit een andere EU-lidstaat beoordelen. Net als in Bosman is het Hof van oordeel dat in de zaak Bernard sprake is van een beperking van het vrije verkeer van werknemers. Zij stelt over de bepaling uit de cao die van toepassing was op Bernard dat een dergelijke regeling deze speler weliswaar niet formeel verbiedt een contract als beroepsspeler te tekenen bij een club uit een andere lidstaat, maar maakt zij niettemin de uitoefening van dit recht minder aantrekkelijk. 21 Bijgevolg vormt deze regel een beperking van het krachtens art. 45 VWEU binnen de Unie gewaarborgde vrije verkeer van werknemers. Advocaat- Generaal Sharpston schrijft in haar conclusie dat het voor de beperking van het vrije verkeer niet van belang is op welke partij (de nieuwe werkgever of de werknemer) de betalingsverplichting ligt. 22 In beide gevallen is sprake van een belemmering. De verplichte betaling van een geldbedrag is een directe en belangrijke overweging voor een werknemer die erover denkt een aanbod van werk af te wijzen om een ander aanbod aan te nemen, en is om die reden al een beperking. Evenals in Bosman stelt het Hof dat rechtvaardiging van deze belemmering mogelijk is, mits de beperkende maatregel een legitieme, met het Verdrag verenigbare doelstelling nastreeft en zijn rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang. 23 Ook in Bernard hanteert het Hof dus de rule of reason-doctrine met betrekking tot eventuele rechtvaardigingsgronden. 3.5 Lethonen-arrest In het Lehtonen-arrest was eveneens sprake van een mogelijke strijdigheid van regelgeving van een sportbond met het vrije verkeer van werknemers. In het basketbal is sprake van eenzelfde piramidale structuur als in de voetbalwereld. De Fédération Internationale de Basketball (FIBA) stelt regels die 21 HvJ, 16 maart 2010, zaak C-325/08, r.o. 36 (Bernard). 22 HvJ, 16 maart 2010, zaak C-325/08, r.o. 41 (Bernard). 23 HvJ, 16 maart 2010, zaak C-325/08, r.o. 38 (Bernard).

17 de nationale bonden als leidraad moeten hanteren bij het vaststellen van hun eigen reglementen. Lehtonen is een Finse basketballer die aan het einde van het seizoen 1995/1996 een arbeidsovereenkomst met de Belgische club Castors Braine sluit. Nog datzelfde seizoen, tijdens de finales, wordt Lehtonen opgesteld in de basisopstelling van Castors Braine. Krachtens de destijds van toepassing zijnde FIBA-reglementen was het verboden buitenlandse spelers op te stellen die in dezelfde zone (in casu Europa) in datzelfde seizoen gespeeld hebben, wanneer de relevante transfer na 28 februari in datzelfde seizoen plaatsgevonden heeft. Op basis van deze regel werd Castors Braine tot tweemaal toe gestraft. Lehtonen en Castors Braine besloten hun gang naar de rechter te maken en vorderde dat de opgelegde sancties zouden worden ingetrokken. De Rechtbank van eerste aanleg te Brussel besloot hierop een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen. Het Hof moest antwoord geven op de vraag of bepalingen van een sportbond, die hun leden (de clubs) verbieden een speler die na een bepaalde datum is getransfereerd, te laten spelen, in strijd zijn met het vrije verkeer van werknemers. Volgens het Hof valt het niet te ontkennen dat voor spelers zoals Lehtonen strengere transfertermijnen gelden. 24 Verder gaat zij in op het feit dat de regels geen betrekking hebben op de feitelijke indienstneming van die spelers maar op de (on)mogelijkheid om hen op te stellen voor officiële wedstrijden. Aangezien deelneming aan deze wedstrijden de essentie van de activiteit van een beroepsspeler is, is het duidelijk, dat een regeling die deze deelneming beperkt, ook de werkgelegenheid voor de betrokken speler beperkt luidt het oordeel. 25 Bovenstaande arresten tonen aan dat het Hof regelgeving die eventuele beperkingen van het vrije verkeer van werknemers bevat niet terughoudend toetst. In zowel Bosman, Bernard als Lehtonen oordeelde het Hof dat er sprake was van een beperking van het vrije verkeer. Het is inmiddels vaste rechtspraak van het Hof dat er sprake is van een beperking wanneer de nationale maatregel de toegang tot arbeid in een andere Lid-Staat belemmert of minder aantrekkelijk maakt. Vervolgens moet van geval tot geval gekeken worden of er redenen zijn die de beperking van het vrije verkeer kunnen rechtvaardigen. 3.6 Rechtvaardigingsgronden Zoals gezegd dient van geval tot geval beoordeeld te worden of een beperking van het vrije verkeer van werknemers in de zin van het VWEU gerechtvaardigd kan worden. In Walrave/Koch werd al duidelijk dat het Hof een rechtvaardiging van een beperking die verband houdt met het specifieke karakter van wedstrijden en waarbij het uitsluitend om de sport als zodanig gaat mogelijk acht. Het maakt voor de werking van het vrije verkeer niet uit een of een wedstrijd 85 in plaats van 90 minuten duurt (een niet-economische puur sportieve maatregel) en het uitsluiten van buitenlandse voetballers in nationale teams is geoorloofd gezien het specifieke karakter van een interlandwedstrijd. 24 HvJ, 13 april 2000, zaak C-176/96, r.o. 48 (Lehtonen). 25 HvJ, 13 april 2000, zaak C-176/96, r.o. 50 (Lehtonen).

18 In Bernard is een rechtsvraag aan de orde die meer van belang is voor de rechtspositie van de werknemer en zijn recht op vrij verkeer. Bovendien zou hetgeen er omtrent het vergoeden van de opleidingskosten bepaald wordt niet alleen voor arbeid in de sportsector kunnen gaan gelden, maar ook voor daarbuiten. Ook op de gewone arbeidsmarkt worden, al dan niet jonge, werknemers opgeleid. In Bernard zijn alle partijen het er over eens dat het opleiden van jonge voetballers een rechtmatig, met het Verdrag verenigbaar doel is. Het opleiden van een jonge speler biedt echter geen garantie dat deze speler uit zal groeien tot een beroepsvoetballer die van grote (economische) waarde voor de club zal zijn. De ervaring leert dat slechts een klein percentage de uiteindelijke stap naar de top weet te maken. Hieraan liggen verschillende redenen ten grondslag. De meest voorkomende zijn het oplopen van een zware blessure, een gebrek aan discipline of simpelweg een te beperkte ontwikkeling van het talent. In haar conclusie haalt HvJ A-G Sharpston het grote maatschappelijke belang van de voetbalsport in Europa aan. 26 Ook vanuit het oogpunt dat de voetbalsport een duidelijke maatschappelijke, educatieve en culturele waarde voor Europa vertegenwoordigt is het van belang dat clubs, ondanks de riskante investeringen die inherent zijn het opleiden, worden aangemoedigd om een gedegen jeugdopleiding te hebben en te behouden. 27 Een vergoeding die enkel de opleidingskosten van die ene enkele jeugdspeler die wel weet door te breken als beroepsspeler dekt zou eerder ontmoedigend werken. Het risco dat er te weinig spelers het gewenste niveau gaan bereiken met als gevolg dat de jeugdopleiding (in een bepaalde periode) niet kostendekkend in stand gehouden kan worden is te groot. Het is daarom passend dat een opleidingsvergoeding voor een speler die voor een andere club gaat spelen dan door die waardoor hij is opgeleid uit een relevantie portie van de totale opleidingskosten van die club bestaat. 28 Het Hof volgt de conclusie van de A-G Sharpston. Zij overweegt: Hieruit volgt dat een regeling waarbij in de betaling van een opleidingsvergoeding wordt voorzien ingeval een jonge speler bij afloop van zijn opleiding een contract als beroepsspeler tekent bij een andere club dan de club die hem heeft opgeleid, in beginsel haar rechtvaardiging kan vinden in de doelstelling om de indienstneming en opleiding van jonge spelers aan te moedigen. Een dergelijke regeling moet echter daadwerkelijk geschikt zijn om deze doelstelling te verwezenlijken en moet hieraan evenredig zijn, rekening houdend met de kosten die de opleiding van zowel de toekomstige beroepsspelers als degenen die nooit beroepsspeler zullen worden, voor de clubs meebrengen. 29 De vergoeding in de onderhavige casus had het karakter van een schadevergoeding en het Hof achtte deze de regeling van Frans nationaal recht derhalve niet noodzakelijk om de legitieme doelstelling te verwezenlijken. De meest evidente sportgerelateerde beperking van het vrije verkeer speelt mijns inziens in de 26 HvJ EU, 16 maart 2010, zaak C-325/08, (concl. A-G Sharpston) r.o. 47 (Bernard). 27 HvJ EU, 16 maart 2010, zaak C-325/08, (concl. A-G Sharpston) r.o. 47 (Bernard). 28 HvJ EU, 16 maart 2010, zaak C-325/08, r.o. 50 (Bernard). 29 HvJ EU, 16 maart 2010, zaak C-325/08, r.o. 45 (Bernard).

19 zaak Bosman. Zoals hierboven al is beschreven beperkten de van kracht zijnde transferregels het vrije verkeer rechtstreeks. De clubs waren bevoegd om zelfs na het aflopen van de arbeidsovereenkomst met een bepaalde speler een transfersom voor die speler te vragen. Die transfersom zou betaald moeten worden door de speler zelf of door zijn nieuwe werkgever en vormt een directe voorwaarde voor arbeid. In de conclusie van het Bosman-arrest bespreekt HvJ A-G Lenz enkele rechtvaardigingsgronden. Volgens HvJ A-G Lenz is de belangrijkste rechtvaardigingsgrond het creëren en handhaven van een zekere mate van financieel en sportief evenwicht tussen de clubs. Het stelsel van transferregels zou noodzakelijk zijn om de organisatie van het voetbal als zodanig te verzekeren door de kleine clubs van leegroof van hun beste spelers te beschermen. Dit zou de rijke clubs rijker maken en de minder bedeelde clubs (nog) armer. Gezien het feit dat er een verband is tussen de financiële middelen en sportprestaties, zoals beschreven in hoofdstuk 1, zou dit een onwenselijke ontwikkeling zijn. Een te onevenwichtige competitie zou voor alle betrokken partijen ongunstig zijn. Het is eenvoudig te verklaren dat een spannende competitie meer toeschouwers trekt dan een competitie waarvan aan het begin al duidelijk is wie (zeer vermoedelijk) de winnaar zal zijn. Voor de nationale sportbonden is een attractieve competitie van belang omdat deze beter in de markt is te zetten en om de jeugd te enthousiasmeren om de voetbalsport te gaan beoefenen. Ook vanuit maatschappelijk oogpunt is een attractieve en spannende competitie wenselijk. Uit onderzoek is gebleken dat de Eredivisie jaarlijks ongeveer 6,5 miljoen toeschouwers trekt. 30 Voor veel Nederlanders maakt het geliefde spelletje deel uit van hun vrijetijdsbesteding. Volgens Lenz zou het handhaven van een levensvatbare profcompetitie al een reden van algemeen belang, die beperkingen op het vrije verkeer zou rechtvaardigen, kunnen zijn. 31 Het Hof is het met Lenz eens en overweegt dat de handhaving van evenwicht tussen de clubs door een zekere gelijkheid van kansen en de onzekerheid van de resultaten veilig te stellen rechtmatige doelstellingen zijn. 32 De toepassing van transferregels waren volgens het Hof echter niet geschikt om deze doelstelling te bereiken. Het Hof over de geschiktheid: Deze regels beletten niet, dat de rijkste clubs de beste spelers in dienst nemen, noch dat de beschikbare geldmiddelen een beslissend element zijn in de sportcompetitie en dat het evenwicht tussen de clubs daardoor aanzienlijk wordt verstoord. 33 Het Hof erkent dat het evenwicht tussen geldmiddelen en prestaties een met het Verdrag verenigbaar en rechtmatig doel is. In haar boek Sport- en mededingingsrecht betoogt Marjan Olfers dat er ten onrechte vaak een te groot gewicht aan deze rechtvaardigingsgrond wordt toegekend. Olfers geeft aan dat er geen volkomen evenwicht tussen geldmiddelen en sportprestaties kan bestaan. Niet elke club kan immers terugvallen op dezelfde afzetmarkt, dezelfde kapitaalkrachtige hoofdsponsor of 30 Positionering van de Nederlandse Eredivisie, SportInfo, 30 september 2012, 31 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, (concl. A-G Lenz) r.o. 219 (Bosman). 32 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, r.o. 106 (Bosman). 33 HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, r.o. 106 (Bosman).

20 toegeeflijke (lokale) overheid. 34 Een volkomen evenwicht zou bovendien, volgens de economische theorie, betekenen dat er nooit een winnaar zou zijn. Voor de eventuele beperking van het vrije verkeer van werknemers door de FFPR zou mijns inziens de rechtvaardigingsgrond evenwicht geldmiddelen en sportprestaties van belang kunnen zijn. De FFPR hebben immers rechtstreeks invloed op de geldmiddelen van de clubs. In het volgende hoofdstuk ga ik dieper in op de elementen van de FFPR die een belemmerende werking op het vrije verkeer van werknemers kunnen hebben. 34 M. Olfers, Sport en Mededingingsrecht, Deventer: Kluwer, 2008 p. 352.