Een honderdjarige vernieuwer. Boom Juridische uitgevers

Transcriptie

1 Een honderdjarige vernieuwer Boom Juridische uitgevers

2 Arbiters en rechtskeuze: het handvat van de Dmft Hague Pnnciples on choice ofiaw Prof. mr. Marielle Koppenol-Laforce (51 jaar)' 1 Inleiding In deze bijdrage voor de bundel voor professor Sanders doe ik verslag van een jong - welhaast 'pril' - project van de Haagse Conferentie voor het Internationaal Privaatrecht, dat zich mede op arbiters richt. Het betreft het project 'Draft Hague Principles on Choice oflaw in International Commercial Contracts' ('Draft Hague Principles'of 'Draft HP'). Gelet op het vernieuwende karakter van dit project en het belang ervan voor de internationale arbitragepraktijk, is een korte bijdrage daarover in een bundel voor professor Sanders bijna vanzelfsprekend. Het past ook bij de aandacht die professor Sanders reeds jaren geleden voor dit onderwerp vroeg. ^ Het project begon in 2006 met een eerste mandaat van de Special Commission on General Affairs and Policy van de Haagse Conferentie voor het Internationaal Privaatrecht voor voorbereidend onderzoekswerk door het Permanent Bureau van de Haagse Conferentie. In 2009 heeft de Council on General Affairs and Policy het mandaat nog een keer verlengd, in het bijzonder met de opdracht een daarvoor in te stellen werkgroep dit project verder te laten uitwerken in de vorm van de Draft Instrument. Deze Werkgroep bestond uit deelnemers uit alle windstreken, inclusief vertegenwoordigers van UNIDROIT, ICC, UNCITRAL, 1 Advocaat-partner bij HouthofF Buruma en hoogleraar Internationaal commercieel contracteren aan de Universiteit Leiden, 2 Zie bijvoorbeeld P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, nationaal en internationaai (vierde druk), Deventer; Kluwer 2001, p en P. Sanders, Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice, Den Haag: Kluwer law international 1999, p

3 Piet Sanders: een honderdjarige vernieuwer IBA en ISDA, die als waarnemers deelnamen.3 Onder leiding van professor D. Girsberger, een Zwitserse hoogleraar, en met ondersteuning van het Permanent Bureau heeft de Werkgroep vervolgens een rapport, een 'policy document' en een draft-tekst opgesteld, welke met een inleiding van de hand van het Permanent Bureau (Prei. Doe. No 4) in januari 2012 aan de Council zijn voorgelegd. De Council heeft op basis daarvan in zijn vergadering van april 2012 tot het instellen van een Speciale Commissie besloten, die de voorstellen van de Werkgroep zal bespreken en aanbevehngen aan de Council zal doen over de weg voorwaarts. De Speciale Commissie zal zich zodoende moeten buigen over de vraag in welke vorm het niet-bindende document gegoten kan worden en hoe het commentaar hierop vormgegeven kan worden. De opdracht is vooralsnog beperkt tot de rechtskeuze. De Speciale Commissie zal zich dus niet buigen over verwijzingsregels voor de situatie dat er geen (geldige) rechtskeuze door partijen is uitgebracht. De Speciale Commissie zal in november 2012 voor de eerste keer bijeenkomen. 2 Het toepassingsgebied van de Draft Hague Principles De Draft Hague Principles beogen in niet-bindende vorm een algemeen aanvaarde verzameling regels omtrent de conflictenrechtelijke^ rechtskeuze in internationale commerciële contracten (B2B) te codificeren voor gebruik door rechters, arbiters en wetgevers (Preambule Draft Hague Principles). Bovendien wordt gestreefd naar een commentaar dat de achtergronden van de gemaakte keuzes uiteenzet. Het uitgangspunt is dat partijen vrij zijn een toepasselijk materieel recht te kiezen op hun contractuele verhouding en dat daaraan maar zeer beperkt afgedaan kan worden. Hierbij moet worden gedacht aan 'voorrangsregels' (zeer dwingende nationale regels veelal met een publiekrechtelijke inslag; vgl. art. 9 Rome I en art. 7 EVO) of openbare orde. De Draft Hague Principles besteden onder meer aandacht aan het toepassingsbereik, de vrijheid van keuze, de imphciete rechtskeuze, de vorm, de toestemming van partijen, het lot van de rechtskeuze bij een beroep op nietigheid van de overeenkomst, de onderwerpen die door het gekozen recht worden beheerst. 3 Voor de goede orde meld ik dat ik een van de leden was van deze werkgroep en inmiddels deel uitmaak van de Nederlandse delegatie in de Speciale Commissie. Voor verdere informatie over dit project en de teksten: (de website van de Haagse Conferentie). 4 Bij een conflictenrechtelijke rechtskeuze wordt het dwingende en het niet-dwingende recht van het land dat zonder de rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest, opzij gezet door de keuze. Een materieelrechtelijke rechtskeuze is een rechtskeuze waarbij slechts het niet-dwingende rechl van het zonder keuze toepasselijke recht opzij wordt gezet.

4 Arbiters en rechtskeuze: het handvat van de Draft Hague Prindples on de formele geldigheid van de overeenkomst zelf. contractuele o-rdr ^ rechten uit een overeenkomst en voorrangsregels en openbare orde be: le regel refereert in het bijzonder aan scheidsgerechten. Deze zal rk toelichten. 3 De Draft Hague Principles en arbitrage In het proces van het ontwerpen van de Draft ^«g- ^"^^^^ boeiende vragen op omtrent de rechtskeuze in internationale comma contracten, waar ookarbiterstegenaankunnenlopen.tervermx,dmgvn«^^^ verstanden: de Draft Hague Prir^ciples hebben slechts betrekkmg op de^ door partijen voor het materiële recht op de overeenkomst (en dus he werp van geschil) zoals bedoeld in artikel 1054 M 1 err ^ Rv. De Dm/ H Prmdpks bestrijken niet het op een arbitrage toepasselijke formele lecn wordt bepaald door de plaats van arbitrage (art Rv). Ze ^^epalen iets over het toepasselijke recht op de arbitrageovereenkomst (art. a D Een rechtkeuze is arbiters niet vreemd en vergemakkehjkt m prmc pe d van de arbiters bij het oordeel over het toe te passen recht. In ^^ ^'^''^rd^^^tracten met een arbitraal beding zal een rechtskeuze meestal met n*re Vele arbitragewetten en arbitragereglementen bepalen -tdrukke^ da een dergelijke situatie de arbiters geacht worden het ^^^-^^^^'''''''^^^^^^ sen op het eschil tussenpartijen. Vergelijkartikelio54M.Rvresec^^^^^^^^^^^ artikel 46 van het NAI Arbitragereglement. Bij het -^^^^^l'l'^^^^^ keuze krijgen partijen veel ruimte. Zo kunnen zi, volgens de wetg^v ervoor Idezen om supranationaal materieel recht op hun overeenkoni toepassing te verklaren.' Het was - wegens zijn grote mvloed op dej ^ 1 Jing van de huidige arbitragewet en de toelichtmg daarop - waar seb ) ^ professor Sanders zelf die hiertoe de aanzet heeft gedaan. ^ ^ ax^^i" hij zich groot voorstander van de toepassing van suprantionaal ^ecw trage te tonen.^ Hieronder wordt veelal de m.rc«tona, de algeme^^^^^^^^^ internationale beginselen als de UNIDROIT?rir.c^vles on rr^eroial Contracts (PICG), de Principles of European Contract Lc^^ - ook wel - de Draft Common Frame of Reference (DCFR begrepen; Da^ kan men ook denken aan de regels die in verdragen zoals het CMR ^ J^^^, 5 li^vt, Kamerstukken II1983/84, 464. nr. 3, P- ^B- 6 Zie Sanders 2001, p ,,,j,\ n art y Zie daartoe Sanders 2001 alsook H.J. Snijders, Groene Ser,e BurgerUjke rechs.oréer.ng, Rv, aant. 3 en Meijer 2012 (T&C Rv), art aant. 2b.

5 Piet Sanders: een honderdjarige vernieuwer Koopverdrag zijn geïncorporeerd en die krachtens een rechtkeuze van partijen van toepassing worden verklaard (en anders wellicht niet van toepassing waren geweest). Onder Rome 1/ verplichte kost voor de rechters in de Europese Unie, is de vrijheid beperkter, hoewel de tekst dat niet expliciet tot uitdrukking brengt. Artikel 3 Rome I (rechtskeuze) verwijst naar 'het recht dat partijen hebben gekozen' zonder in de tekst verder aan te geven of de term 'recht' slechts mag worden opgevat als verwijzing naar 'statelijk' nationaal recht. De zinsnede in het commissievoorstel die in de voorgestelde tekst voor artikel 3 Rome I verwees naar 'internationaal erkende regels van materieel recht' heeft het uiteindelijk niet gehaald. Overweging 13 van de considerans meldt echter uitdrukkelijk dat de verordening onverlet laat dat partijen in hun overeenkomst een niet-statelijk recht of een internationale overeenkomst kunnen opnemen door verwijzing ernaar. Bij dit laatste kan gedacht worden aan het CMRs ofhet Weense Koopverdrag. Erkende beginselen als de hiervoor genoemde PICG en de PECL zijn in de voorbereiding van Rome I eveneens onderwerp van debat geweest. Het voorstel om in artikel 3 Rome I op te nemen dat partijen ook een keuze kunnen uitbrengen voor 'beginselen en regels van het materiële verbintenissenrecht die op internationaal of communautair niveau zijn erkend' is echter uiteindelijk evenmin in de tekst van artikel 3 Rome I terechtgekomen. De algemeen gedeelde conclusie is dat onder Rome I een conflictenrechtelijke rechtskeuze slechts mogelijk is voor een statelijk recht dan wel voor een verdrag dat eenvormig" recht bevat zolang dat verdrag een dergelijke keuze zelf toestaat. Een keuze voor de hx mercatoria of principles is slechts een materieelrechtelijke keuze en zal het dwingende recht van het zonder rechtskeuze toepasselijke recht niet opzijzetten.'" De Draft Hague Principles zijn op dit punt nog niet helemaal uitgekristaüiseerd. Er is vooralsnog wel gekozen voor een ruime opvatting in de zin dat ook niet-statelijk recht als volledige rechtskeuze wordt geaccepteerd. Dit moet blijken uit de formulering dat in de Draft Hague Principles het gekozen recht ook 8 Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEU 2008, L. 177, van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten. 9 In HR 26 mei 1989, NJ 1992,105 en HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 is dit voor een internationale overeenkomst als conflictenrechtelijke rechtskeuze geaccepteerd, dat wil zeggen dus met terzijdestelling (ook van dwingende regels) van het materiële nationale recht dat zonder die rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest. 10 L. Strikwerda, Inleiding tot liet Nederlandse internationaal privaatrecht (tiende druk), Deventer: Kluwer 2012, nr. 168.

6 Arbiters en rechtskeuze: het handvat van de Draft Hague Principles on choice ofiaw de ruks ofiaw omvat (art. 2 Draft HP). In het Policy Document wordt over de rules ofiaw opgemerkt dat daarmee ook niet-statelijk recht wordt bedoeld. Wat dan rules ofiaw precies omvatten, is bewust niet verder uitgewerkt. Hiermee wordt maximale vrijheid verleend aan de gebruikers van de Draft Hague Principles, zoals arbiters (nr. 16 Policy Document). Hierdoor hebben partijen ook de vrijheid om regels te kiezen die industriespecifiek of transactiespecifiek zijn. Het Policy Document (nr. 18) geeft als voorbeeld de Rotterdam Rules (transport). De Draft Hague Principles hebben ook afgezien van een kwalificatie van verschillende regels en de daarbij behorende toelatingseisen om als geldige rechtskeuze te kunnen gelden. Kortom, partijen wordt de ruimst mogelijke vrijheid geboden. De Werkgroep heeft voorts aandacht besteed aan de vraag ofde Draft Hague Principles regels zou moeten bevatten die aangeven hoe met lacunes in het toepasselijke recht moet worden omgegaan, zoals bijvoorbeeld in artikel 7 Weense Koopverdrag. In de Draft Hague Principles zelf is hierover vooralsnog niets opgenomen. Het idee is dat straks in het commentaar aandacht besteed zal worden aan de gap-filling regels inclusief voorbeelden daarvan (nr. 20 Policy Document). Het Policy Document besteedt ook aandacht aan handelsgebruiken. De meerderheid van de Werkgroep achtte deze gebruiken te divers om als rechtskeuze te kunnen fungeren (nr. 21). Handelsgebruiken is vooralsnog dan ook slechts een aanvullende rol toebedeeld. Zij kunnen het toepasselijke recht (wat dus meer kan zijn dan uitsluitend statelijk recht) niet opzijzetten. Verder onderzoek en debat op dit punt in de Speciale Commissie zal moeten uitwijzen of hiermee iets anders wordt bedoeld dan de opdracht aan arbiters in artikel 1054 lid 4 Rv dat zij in alle gevallen rekening moeten houden met de toepasselijke handelsgebruiken. Zoals gezegd gaan de Draft Hague Principles niet uit van een onbegrensde vrijheid van rechtskeuze. Enerzijds staat het partijen vrij een recht te kiezen dat niets met de verhouding tussen partijen of andere aanknopingsfactoren betreffende partijen van doen heeft (art. 2 Hd 4 Draft HP). Anderzijds staat het een rechter vrij om voorrangsregels toe te passen die het gekozen recht in een bepaald aspect doorkruisen, dan wel de toepassing van een regel van het gekozen recht te weigeren als deze kennelijk strijdig is met de fundamentele waarden van openbare orde van het forum. Het recht van het forum bepaalt om welke regels dit gaat, dus dat zouden ook zeer dwingende derdelandsnormen kunnen zijn (niet van het forum noch uit het gekozen recht; art. n lid 1-3 Draft HP). In het licht van arbitrage zijn twee bepalingen van belang. Artikel n lid 4 Draft HP bepaalt dat de leden 1-3 ook van toepassing zijn op procedures voor de rechter die verband houden met arbitrage. De gedachte hierbij was dat in een civielrechterlijke procedure steeds hetzelfde met dit soort regels omgegaan

7 Piet Sanders: een honderdjarige vernieuwer dient te worden en dat het dus niet zou moeten uitmaken of die procedure al dan niet verband houdt met een arbitrage (nr. 48 Policy Document). Artikel 11 lid 5 Draft HP maakt duidelijk dat de Draft Hague Principles een scheidsgerecht niet verhindert om regels van openbare orde of voorrangsregels toe te passen van een ander recht dan het gekozen recht indien het scheidsgerecht hiertoe gerechtigd of verplicht is. De achtergrond van deze bepaling is dat scheidsgerechten nu eenmaal niet gebonden zijn aan een bepaald rechtssysteem, althans dat daarover in relatie tot dit onderwerp, en het internationaal privaatrecht (IPR) in zijn algemeenheid, verschillende opvattingen bestaan. Lid 5 tracht enerzijds het scheidsgerecht vrij te laten, maar heeft ook niet als doel een volledig discretionaire bevoegdheid ter zake aan arbiters te geven. De arbiters dienen binnen het volgens hen toepasselijke juridisch kader de afwijking van het gekozen recht te motiveren (nr Policy Document). Ten aanzien van het IPR is niet altijd even duidelijk hoe een scheidsgerecht daarmee moet omgaan. In Nederland geldt de 'voie direct' hetgeen inhoudt dat arbiters niet gebonden zijn aan regels van IPR als zij het toepasselijke recht moeten vaststellen." In de praktijk zullen arbiters toch ergens inspiratie vandaan moeten halen en zal dit neerkomen op een toepassing van algemeen aanvaarde IPR-regels. Ook Sanders deelt deze opvatting en concludeert: 'Toch zullen zij bij hun bepaling van het toepasselijke recht zich veelal laten leiden door regels van I.P.R."^ De Draft Hague Principles zullen hierin behulpzaam kunnen zijn. 4 Afrondende opmerkingen Mijn kennismaking met professor Sanders dateert uit het prille begin van mijn studie toen ik voor het eerst rond liep op de Erasmus Universiteit. Arbitrage was nog niet op mijn netvlies, maar zijn daden in facultaire gremia des te meer. Met respect, ontzag en bewondering werd zijn naam genoemd en later werd het juridisch onderzoek van de faculteit der rechtsgeleerdheid ondergebracht in het instituut dat zijn naam draagt, het Sanders Instituut. Inmiddels heb ik ook kennisgenomen van zijn arbitragegeschriften en in de praktijk daarvan dankbaar gebruikgemaakt. Wat steeds treft is de originaliteit, net even de grenzen wat verder verkennen of gewoon verleggen. Deze bijdrage vestigt daarom de aandacht op een project in ontwikkeling dat mede de arbitrage raakt en waar ook het gedachtengoed van de profêssor-jubilaris zijn invloed zal hebben. 11 Zie MvT, Komerstu/cfcen//1983/84,18 464, nr. 3, p Sanders 2001, p. 143; zie ook Snijders, Croene Serie Bürgerlijiie rechtsvordering; Meijer 2012 (T&C Rv), art. 1054, aant. 2.